Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng vốn mang bản chất là một hoạt động thương mại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù, bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợp đồng: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (được ký kết giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh) và hợp đồng bảo lãnh (được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh). Do đó mà chủ thể tham gia trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng sẽ bao gồm 3 bên theo sơ đồ sau:
HĐ mua bán, dự thầu
1/ Bên bảo lãnh.
Là các tổ chức tín dụng, bao gồm : Ngân hàng thương mại, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hang nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác và một số tổ chức tín dụng khác được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng.
Trên nguyên tắc đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh ngân hàng (trong đó có hoạt động bảo lãnh ngân hàng), pháp luật qui định mỗi tổ chức tín dụng chỉ thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh chuyên nghiệp đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau:
- Được ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng Nhà nước cấp).
- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phải được ghi rõ ữong giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh đã được cấp. Thông thường, mộ tổ chức tín dụng sau khi đã được cấp giấy chứng nhận đãng ký kinh doanh thì sẽ có tư cách pháp nhân và do đó được coi là có đủ năng lực chủ thể để tham gia một cách độc lập vào các quan hệ pháp luật, thông qua hành vi của những người đại diện họp pháp của tổ chức tín dụng. Người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng trong các quan hệ pháp luật nói chung và trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng nói riêng bao gồm: người đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền.
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh
29 Khoản 1 Điều 1 Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN 14 ngày 25/8/2000.
Luận văn tốt nghiệp Pháp luật về hoạt động tín dụng của Ngân hàng
+ Người đại diện theo pháp luật của tô chức tín dụng bảo lãnh có thê là Tông giám đốc hoặc Chủ tịch hội đồng quản trị (tùy theo sự ấn định trong Điều lệ của mỗi tổ chức tín dụng).
+ Người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh là người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền hợp lệ. Người được ủy quyền có thể ủy quyền lại cho người khác, nếu việc ủy quyền lại đã được người đại diện theo pháp luật cho phép trước bằng văn bản.
2/ Bên đươc bảo Vãnh: Là các khách hàng bao gồm:
- Các doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh họp pháp tại Việt Nam như doanh nghiệp Nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty họp danh, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể.
- Các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng.
- Hợp tác xã và các tổ chức khác có đủ điều kiện qui định tại Điều 94 của Bộ luật dân sự.
- Các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam.
Neu trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, bên được bảo lãnh có thể là mọi tổ chức, cá nhân có yêu cầu được bảo lãnh cho các nghĩa vụ tài sản của mình đối với bên có quyền thì trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, xuất phát từ mục tiêu bảo đảm an toàn trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng, pháp luật có những qui định nhằm hạn chế đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng chấp nhận bảo lãnh. Điều đó có nghĩa rằng, bên được bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng không thể là mọi tổ
chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh. Theo qui định pháp luật hiện hành(29), khách
hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh bao gồm các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài, trừ những đối tượng sau đây:
a. Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soat, Tổng giám đốc (giám đốc), Phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng.
b. Cán bộ, nhân viên của chính tổ chức tín dụng đó thực hiện nhiệm vụ thẩm định
(30) Khoản 2 Điều 1 Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN 14 ngày 25/8/2000.
Luận văn tốt nghiệp Pháp luật về hoạt động tín dụng của Ngân hàng
dụng qui định tại khoản này đôi với người được bảo lãnh là bô, mẹ, vợ, chông, con của Giám đốc, Phó giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.
về nguyên tắc, chủ thể là tổ chức, cá nhân muốn được tổ chức tín dụng bảo lãnh
đồng ý bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của họ đối với bên có quyền, phải thỏa mãn các điều kiện sau(30):
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;
- Mục đích để nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp;
- Có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả trong tương lai đối với tổ chức
tín dụng bảo lãnh bằng các hình thức ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tài sản của người thứ ba, nểu các bên có thỏa thuận khi giao kết họp đồng dịch vụ bảo lãnh; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạn cam kết.
Sau khi xem xét các điều kiện trên thì việc chấp nhận bảo lãnh hay không là quyền của tổ chức tín dụng.
3/. Bên nhân bảo lãnh:
Là các tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nước có quyền thụ hưởng các cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng.
Cam kểt bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng vãn bản của tổ chức tín dụng hoặc vãn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng, khách hàng được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng (bên bảo
lãnh), bên nhận bảo lãnh cũng phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định như:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật qui
định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.
- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong
(31) ; (45) Quj cjjệ bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN 14 ngày 25/8/2000.
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh SVTH: Trần Hoàng Trung
<33) Khoản 2 Diều 58
Luật các tổ chức tín
dụng và Quy chế bảo
lãnh ngân hàng ban hành
theo Quyết định số
Luận văn tốt nghiệp Pháp luật về hoạt động tín dụng của Ngân hàng
của khách hàng được bảo lãnh đôi với bên có quyên. Tuy nhiên, đê đảm bảo sự an toàn trong hoạt động nghiệp vụ bảo lãnh, pháp luật cũng qui định tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín
dụng(32). Trường hợp khách hàng có yêu cầu bảo lãnh vượt quá 15% vốn tự có của tổ
chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng đề nghị các tổ chức tín dụng khác cùng đứng ra bảo lãnh theo phưong thức đồng bảo lãnh. Trong trường hợp này, các tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh phải thỏa thuận với nhau bằng vãn bản về việc có phân chia hay không phân chia nghĩa vụ được bảo lãnh cho mỗi người bảo lãnh, đồng thời xác định rõ tổ chức tín dụng nào đóng vai trò làm đầu mối phát hành thư bảo lãnh và thực hiện các cam kết bảo lãnh đối với bên có quyền.
Nếu các tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh có thỏa thuận rằng nghĩa vụ được bảo lãnh không thể phân chia thành các phần nghĩa vụ độc lập và riêng biệt thì nghĩa vụ bảo lãnh của những người bảo lãnh sẽ có tính chất liên đới, do đó bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bất Iđ ai trong số những người đồng bảo lãnh thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình. Ngược lại, nếu nghĩa vụ được bảo lãnh có phân chia thành các phần riêng biệt và độc lập thì mỗi tổ chức tín dụng có thể cam kểt chỉ bảo lãnh cho một phần nghĩa vụ của người được bảo lãnh và không liên đới chịu trách nhiệm với những người bảo lãnh khác.
2.3.3. Các loại hình bảo lãnh.
Với chủ trương đa dạng hóa các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng nhằm mở
rộng khả năng cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, pháp luật(33) qui định các tổ chức tín
dụng được thực hiện dưới hình thức bảo lãnh ngân hàng sau:
- Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng (bao gồm cả bảo lãnh vay vốn trong nước và bảo lãnh vay vốn nước ngoài);
- Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của người mắc nợ đối với chủ nợ; - Bảo lãnh dự thầu;
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng;
- Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm; - Bảo lãnh đối ứng; - Các loại bảo lãnh khác. 1/ Bảo lãnh vay vốn. 283/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000. SVTH: Trần Hoàng Trung Trang 40 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Luận văn tốt nghiệp Pháp luật về hoạt động tín dụng của Ngân hàng
Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho doanh nghiệp B vay tiên ngân hàng c.
về mặt lý thuyết, mặc dù bào lãnh vay vốn được coi là một trong số các hình thức
bảo lãnh ngân hàng nhung hình thức bảo lãnh này cũng chứa đựng một số nét riêng để phân biệt với các hình thức bảo lãnh khác.
+ Đối tượng của bảo lãnh vay vốn chính là: Nghĩa vụ tài sản của bên vay đối với bên cho vay (bao gồm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc và lãi, nghĩa vụ nộp phạt vi phạm hợp đồng tín dụng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại và các nghĩa vụ tài sản khác của bên vay đối với bên cho vay, nếu có...). Điều này cho thấy bảo lãnh vay vốn là hình thức bảo lãnh ngân hàng chứa đựng nguy cơ rủi ro và bất trắc rất lớn cho ngân hàng bên đứng ra bảo lãnh.
+ Cơ sở pháp lý làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh chính là họp đồng tín dụng. Vì thế, chỉ khi nào hợp đồng tín dụng đã phát sinh hiệu lực pháp lý thì khi đó nghĩa vụ được bảo lãnh mới phát sinh và sự bảo lãnh của ngân hàng mới có giá trị pháp lý. Lấy ví
dụ trên và giả thiết rằng Ngân hàng A đã phát hành thư bảo lãnh cho Ngân hàng c, và
ngân hàng c đã giao kết hợp đồng tín dụng với doanh nghiệp B nhưng sau đó hợp đồng
tín dụng này bị Tòa án tuyên bố vô hiệu thì ngân hàng A có quyền yêu cầu doanh nghiệp B thanh toán các khoản phí bảo lãnh cho mình hay không? Trong tình huống này ta thấy, sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng sẽ làm cho hợp đồng bảo lãnh cũng chấm dứt hiệu lực, nghĩa là khi đó ngân hàng A không còn tư cách là người bảo lãnh nữa. Tuy nhiên, thực tế ngân hàng A đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng cam kết, do đó ngân hàng này vẫn có quyền yêu cầu thanh toán khoản phí dịch vụ bảo lãnh.
+ Chủ thể trong bảo lãnh vay vốn bao gồm cả bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, đều là các tổ chức tín dụng được Ngân hàng Nhà nước cấp giấy phép hoạt động.
2/ Bảo lãnh thưc hiên hơp đồng.
Là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh cam kết sẽ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình khi đến hạn.
Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho doanh nghiệp B mua hàng hóa của Doanh nghiệp c.
Hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng cũng có nét riêng của nó, cho phép phân biệt với các hình thức bảo lãnh khác ở chỗ:
- Đối tượng bảo lãnh thực hiện hợp đồng chính là các nghĩa vụ tài sản của khách hàng (bên có nghĩa vụ) đối với bên có quyền. Nghĩa vụ tài sản này bao giờ cũng phát sinh
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh
Luận văn tốt nghiệp Pháp luật về hoạt động tín dụng của Ngân hàng
thay cho khách hàng được bảo lãnh băng tài sản của mình chứ không phải băng việc thực hiện một công việc nhất định nên nghĩa vụ được bảo lãnh phải có khả năng tính được thành tiền. Vì vậy nếu một khách hàng yêu cầu ngân hàng bảo lãnh cho một công việc của họ mà bản thân công việc đó không thể trị giá thành tiền thì công việc này không được xem là đối tượng của bảo lãnh ngân hàng.
3/ Bảo lãnh thanh toán.
Là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh cam kết sẽ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình khi đến hạn.
Theo định nghĩa này, do pháp luật không xác định rõ đây là nghĩa vụ thanh toán trong họp đồng hay ngoài họp đồng nên có thể hiểu nghĩa vụ được bảo lãnh trong trường hợp này bao gồm cả nghĩa vụ thanh toán trong và ngoài hợp đồng.
Mặc dù nó cũng là hình thức bảo lãnh của ngân hàng nhưng nó vẫn có nét riêng để nhận biết, cụ thể là:
- Đối tượng của bảo lãnh thanh toán chính là các nghĩa vụ thanh toán của khách hàng đối với chủ nợ. Nghĩa vụ thanh toán này có thể phát sinh từ một họp đồng hoặc ngoài hợp đồng (chẳng hạn nghĩa vụ thuế, nộp phạt vi phạm hành chính, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng...). Nghĩa vụ này bao giờ cũng là một món tiền cụ thể mà khách hàng được bảo lãnh phải thanh toán cho bên chủ nợ vào một ngày nhất định.
- về chủ thể, trong bảo lãnh thanh toán bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng có tư cách
là chủ nợ còn khách hàng được bảo lãnh bao giờ cũng có tư cách là người mắc nợ. Vì thế chỉ khi nào hai chủ thể này chứng minh rõ tư cách của họ là chủ nợ và khách nợ đối với nhau thì khi đó họ mới có thể chứng minh sự ràng buộc về pháp lý giữa văn bản bảo lãnh đối với tổ chức tín dụng để từ đó yêu cầu tổ chức tín dụng thực hiện vai trò là người bảo lãnh.
4/ Bảo lãnh dư thầu.
Là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên mời thầu để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng bị phạt do vi phạm qui định dự thầu mà không nộp hoặc nộp không đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết.
Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho công ty xây dựng B tham gia dự thầu xây dựng