Như chúng ta đã phân tích thì trên thế giới hiện nay đang tồn tại các mô hình bảo hiến nhất định: Mô hình tòa án Hiến pháp, mô hình Hội đồng bảo hiến, mô hình hỗn hợp và mô hình Tòa án Tư pháp đồng thời là cơ quan bảo hiến. Mỗi một mô hình đều có những điểm ưu việt và những nhược điểm nhất định. Nếu chọn cho Việt Nam một mô hình phù hợp chúng ta cần xem xét ở nhiều khía cạnh, lịch sử, địa lý, xã hội..
Hiến pháp Việt Nam quy định, Quốc hội là cơ quan quyền lực cao nhất và là cơ quan giám sát tối cao. Do vậy mà các cơ quan của Quốc hội và các đại biểu Quốc hội đều có quyền giám sát các văn bản quy phạm pháp luật của chủ tịch nước, Ủy ban thường vụ quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao. Tuy nhiên chúng ta thấy bản thân cơ quan có quyền lực cao nhất là Quốc Hội thì lại chưa có ai giám sát để đảm bảo cho chính Quốc Hội hoạt động và làm việc đúng, đầy đủ các quy đinh của Hiến Pháp. Và đòi hỏi có một cơ quan giám sát, làm hạn chế tới mức tối đa nhất những sai sót của Quốc Hội cũng như mọi cơ quan, mọi cá
nhân của Quốc Hội là điều rất cần thiết và là một đòi hỏi chính đáng. Mặt khác, Quốc Hội là cơ quan duy nhất có hoạt động lập pháp. Hoạt động này luôn đòi hỏi tính thống nhất và hợp hiến. Hoạt động này càng cần có sự giám sát và bảo đảm tính hợp hiến cũng như đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, khác phục chính những khiếm khuyết của bản thân Quốc Hội trong hoạt động lập pháp. Đề đảm bảo tính tối cáo của hiến pháp, tất cả các văn bản pháp luật đều phải phù hợp với nội dung và tinh thần của Hiến pháp.
Hiện nay, chúng ta đang có ba phương án khác nhau về việc thành lập mô hình bảo hiến ở nước ta.
Phƣơng án thứ nhất: Thành lập hội đồng bảo hiến trong Quốc Hội, tuy là một cơ quan trực thuộc Quốc hội nhưng lại thực hiện công việc bảo hiến một cách độc lập. Các phán quyết của nó buộc Quốc hội và các cơ quan khác của Quốc hội phải tuân theo. Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất được ấn định trong điều 83 của Hiến pháp Việt Nam hiện hành. Điều này có ý nghĩa là Quốc hội ở vị trí tối cao trong hệ cấp quyền lực nhà nước. Không có sự bình đẳng giữa các định chế quyền lực nhà nước ở Trung ương. Quốc hội ở vị trí tối cao so với các định chế khác như Chủ tịch nước, Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao. Quyền lực nhà nước được cấu thành bởi ba bộ phận: quyền lập pháp, quyền hành pháp, và quyền tư pháp. Một cơ quan chỉ có thể được gọi là cơ quan quyền lực nhà nước khi thống nhất trong nó ba quyền này. Quyền lập hiến là quyền khai sinh ra ba quyền lập pháp, hành pháp, và tư pháp. Cho nên một cơ quan chỉ có thể được gọi là cơ quan quyền lực nhà nước nêu cơ quan đó nắm quyền lập hiến. Quốc hội ở Việt Nam là chủ thể của quyền lập hiến nên Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước. Chính vì thế khi thành lập một cơ quan tài phán hiến pháp trực thuộc Quốc hội Như vậy, nếu chế độ tài phán hiến pháp được thành lập ở Việt Nam thì sẽ có một mẫu thuẫn với cơ chế
thống nhất quyền lực. Lúc này, Quốc hội không nhất thiết là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất, và điều này không ảnh hưởng gì đến sự thống nhất quyền lực ở Việt Nam. Khi Quốc hội không tối cao mà Hiến pháp mới tối cao thì hành vi lập pháp của Quốc hội phải tương thích với hiến pháp. Nếu có một sự không tương thích xẩy ra giữa hiến pháp và luật thì hiến pháp phải được ưu tiên áp dụng. Khi đó, cơ quan tài phán hiến pháp phải được quyền tuyên bố sự ưu thế của hiến pháp và điều này phải dẫn đến sự mất hiệu lực của đạo luật bất hợp hiến.
Quốc hội là cơ quan duy nhất có quyền lập pháp, do đó Quốc hội có thể ban hành bất kỳ đạo luật nào mà Quốc hội cho là phù hợp. Thêm vào đó, quyền giải thích Hiến pháp thuộc về Ủy ban thường vụ Quốc hội - là cơ quan của Quốc hội. Như vậy, nếu ai đó cho rằng một đạo luật đó là vi hiến thì Quốc hội cũng có thể làm cho nó hợp hiến bằng cách giải thích luật thay vì sửa đổi hay bãi bỏ luật. Và quyền sửa đổi Hiến pháp, luật cũng là quyền chỉ thuộc về Quốc hội, thế nên Quốc hội có thể sửa đổi Hiến pháp cho phù hợp với luật để đảm bảo tính hợp hiến của đạo luật. Chúng ta gọi đó là việc “đẽo chân cho vừa giày”. Với cơ chế đó, sự vi hiến của một đạo luật chỉ còn có thể là một giả định và việc xem xét tính hợp hiến dưới bất kỳ hình thức nào cũng trở nên cần thiết hay vô nghĩa, trừ khi Quốc hội chủ động thực hiện giám sát và phát hiện sự vi hiến. Nhiều quy định của Hiến pháp chưa được áp dụng trực tiếp, nhiều quy định của Hiến pháp chưa được cụ thể hóa đầy đủ bởi hệ thống pháp luật, sự điều chính của pháp luật còn tỏ ra bất cập so với yêu cầu của Hiến pháp. Do đó, các cơ quan chức năng chồng chéo, mâu thuẫn làm giảm hiệu lực hoạt động của các cơ quan đó, tình trạng đặt ra các khoản thu bất hợp pháp đối với công dân vẫn còn phổ biến, tình hình lấn quyền, lợi dụng quyền lực vào lợi ích cá nhân và cục bộ dẫn đến tình trạng tham nhũng vẫn còn đáng kể, việc xâm phạm các quyền lợi hợp pháp và
thiếu tôn trọng các nhu cầu và đòi hỏi chính đáng của người dân vẫn diễn ra khá nghiêm trọng ở nhiều địa phương.
Một vài ví dụ về tính vi hiến của các văn bản quy phạm pháp luật. Như là ở Vĩnh Phúc: Quyết định của Ủy ban nhân dân bắt buộc mọi người trong tỉnh phải đội nón bảo hiểm ngoại thành cũng như trong nội thành. Trong khi đó, Nghị quyết số 32/2007/NĐ-CP quy định bắt buộc đội nón bảo hiểm ở đường quốc lộ từ ngày 15/9/2007 và ở tất cả các tuyến đường từ ngày 15/12/2007. Như vậy, văn bản này có hiệu lực pháp lý cao hơn văn bản của Chính phủ, trái với Hiến pháp quy định. Hay Thông tư của Bộ công an quy định “Mỗi người chỉ được đăng ký một xe gắn máy” là trái với Điều 58 Hiến pháp 1992 đã được sửa đổi, bổ sung quy định công dân có quyền sở hữu đối với tài sản. Vì vậy, cần có giải pháp hữu hiệu cho cơ chế giám sát và bảo vệ Hiến pháp ở Việt Nam đang đặt ra như một yêu cầu cấp thiết hiện nay.
Mô hình này cũng được khá nhiều Quốc gia lựa chọn, điển hình là các nước theo chủ nghĩa tam quyền phân lập. Thực chất của hội đồng bảo hiến không chỉ là một cơ quan tham vấn mà còn là một cơ quan có vai trò như tòa án đưa ra các phán quyết có tình hiệu lực tuyệt đối. Về mặt tổ chức, hội đồng bảo hiến sẽ không thuộc bất kỳ một cơ quan nào, do đó Hội đồng bảo hiến sẽ không bị chi phối bởi nhưng cơ quan đó, kể cả Nghị viện cho đến chính phủ. Chức năng cơ bản của hội đồng bảo hiến là đảm bảo cho cả ba nhành quyền lực cùng hạt động trong phạm vi thẩm quyền của mình theo đúng quy định của hiến pháp. Hội đồng bảo hiến đảm bảo sự cân bằng và ổn định quyền lực, hạn chế sự chuyên quyền của cơ quan hành pháp. Mặt khác, hội đồng bảo hiến còn có trách nhiệm bảo đảm tính tối cao của hiến pháp, sự thống nhất và phát triển của hệ thống pháp luật, đặc biệt là luật hiến pháp. Bằng hoạt động của mình, Hội đồng bảo hiến sẽ tạo ra các sáng kiến pháp luật, giải thích pháp luật để đưa những quy định mang tình cương lính, những giá trị cao cả của
Hiến pháp vào đời sống xã hội. Hội đồng bảo hiến cũng không được đặt ý chí của mình đối lập với ý chí của nhân dân khi kiểm tra tình hợp hiến trong các đạo luật của Nghị viện. Đây được coi là ưu điểm căn bản của mô hình này. Tuy nhiên nếu áp dụng cho Việt Nam thì chúng ta sẽ có những thuận lợi và khó khăn gì?
Tuy nhiên nhược điểm của phương án này là các luật do Quốc hội ban hành vẫn nằm ngoài sự giám sát tính hợp hiến của chúng. Còn nếu trao cho ủy ban này quyền giám sát các đạo luật, thể hiện của quyền lập pháp của Quốc hội, không tương xứng với khách quan khi đây chỉ là một cơ quan giúp việc cho Quốc hội
Cơ chế giám sát Hiến pháp tuy có nhiều nhưng thiếu nhất quán và nhất là thiếu một cơ chế trách nhiệm rõ ràng. Hiến pháp giao cho Quốc hội quyền ban hành và sửa đổi Hiến pháp, các đạo luật, giám sát việc thực hiện Hiến pháp và pháp luật. Tuy nhiên, cả Hiến pháp và pháp luật đều không quy định trách nhiệm phát sinh từ các văn bản pháp luật vi hiến mà Quốc hội ban hành hay có sai sót trong quá trình biểu quyết thông qua. Vị trí quyền lực tối cao thuộc về Quốc hội là không thể thay đổi. Vị trí đó bắt nguồn từ việc Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất, cơ quan lập pháp cao nhất, cơ quan giám sát cao nhất. Tuy nhiên, điều cần nói ở đây là sự chưa rõ ràng giữa quyền lực của Quốc hội với quyền lực của Hiến pháp.
Bên cạnh đó, hình thức kiến nghị thông qua các cơ quan của Quốc hội chưa hiệu quả. Ngoài ra, hoạt động giám sát của Quốc hội ít có hiệu quả vì các đại biểu Quốc hội không phải là các chuyên gia pháp luật, đa số đại biểu Quốc hội kiêm nhiệm, Quốc hội làm việc theo chế độ kiêm nhiệm và quyết định theo đa số. Quốc hội phát hiện ra văn bản quy phạm pháp luật trái với Hiến pháp thì cơ chế đình chỉ, hủy bỏ lại do Quốc hội, dẫn đến sự không phù hợp vì đây là hoạt động mang tính tài phán thì phải do cơ quan tài phán quyết
định. Mặt khác, cơ cấu của Quốc hội không giống cơ cấu của cơ quan tài phán vì thế không phù hợp với hoạt động tài phán.
Hiến pháp là văn bản pháp lý cao nhất nhưng trong thực tế sự nhận thức rõ hơn, đầy đủ hơn về hiệu lực áp dụng trực tiếp của Hiến pháp thì chưa phải đã có trong tư duy và trong hành động của công dân, của cán bộ nhà nước. Khi quyền hiến định của mình bị vi phạm thì công dân chưa có tư duy kiện ra trước Tòa án hay các cơ quan nhà nước có thẩm quyền với lý lẽ là quyền đó đã được quy định trong Hiến pháp. Khi giải quyết các khiếu kiện của dân kể cả khi xét xử hay trả lời khiếu nại, Tòa án và cơ quan nhà nước không lấy quy định của Hiến pháp làm căn cứ mà chỉ xem các vấn đề này có được quy định trong văn bản nào không và được quy định như thế nào?
Chính vì vậy mà phương án thành lập cơ quan bảo hiến trong Quốc hội hiện nay là chưa thực sự phù hợp.
Phƣơng án thứ 2:
Cơ cấu lại tổ chức và Thẩm quyền của Tòa án nhân dân tối cao, theo đó Tòa án nhân dân tối cao được trao quyền bảo vệ Hiến pháp.
Phương án này được coi là một mô hình truyền thống, có tính thống nhất và tập trung. Đây là phương án phổ biến trong nhiều mô hình nhà nước pháp quyền trên thế giới. Tính độc lập của cơ quan bảo vệ hiến pháp được đảm bảo bởi tính cân bằng trong quan hệ quyền lực giữa các cơ quan thực hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp. Tuy nhiên phương án này cũng chưa thực sự phù hợp với đất nước ta hiện nay Bởi lẽ hệ thống Tòa án hiện nay đang nằm trong sự giám sát của Quốc hội, phải chịu trách nhiệm và báo cáo công việc trước Quốc hội, trong khi đó chế định bảo hiến đòi hỏi phán quyết sự vi hiến trong hoạt động lập pháp của Quốc hội. Điều này sẽ không có tính độc lập và khách quan. Hơn nữa hệ thống tòa án nói chung hiên nay đang xét xử rất nhiều loại vụ việc khác nhau (hình sự, dân sự, kinh tế…),
thêm mảng về bảo hiến sẽ xảy ra tình trạng quá tải. Mặt khác, hoạt động bảo hiến không đơn thuần là hoạt động xét xử mà liên quan đến vấn đề chính trị, quyền lực một cách hết sức tế nhị, sâu sắc.
Theo mô hình này thì đương nhiên tòa án Hiến pháp sẽ thuộc vào nhánh quyền tư pháp và sẽ hoạt động và tổ chức theo luật tổ chức tòa án, viện kiểm sát của nhà nước Việt Nam. Những thuận lợi khi ta thành lập Tòa án hiến pháp theo mô hình này sẽ nhận ra ngay đó là tính thống nhất và tập trung cao. Trên nền hệ thống tòa án được coi là khá hoàn thiện của chúng ta hiện nay thì Tòa án Hiến pháp sẽ được kế thừa và phát huy tính tập trung đó với đội ngũ Thẩm phán, thư ký…và hành lang pháp lý đầy đủ. Tuy nhiên mô hình này theo phân tích của các chuyên gia và của bản thân người viết thì thấy có rất nhiều điểm không thuận lợi. Điểm bất cập đầu tiên nhìn thấy rõ nét nhất là trình độ đội ngũ Thẩm phán của chúng ta chưa thực sự đáp ứng được nhu cầu. Thẩm phán phải là những người thực sự có trình độ nghiệp vụ và pháp lý rất cao, nhất là trình độ về luật hiến pháp, điều này hiện nay vẫn đang là hướng phấn đấu của Ngành tòa án nói chung. Về cơ chế chịu trách nhiệm cũng được đặt ra, nếu tòa án Hiến pháp nằm trong hệ thống tòa án thường thì đương nhiên cơ quan cấp trên trực tiếp là Tòa án Tối cao, và Tòa án Tối cao lại là cơ quan cấp dưới trực tiếp của Quốc Hội. Vậy những hoạt động và quyết định của tòa án hiến pháp sẽ chịu trách nhiệm trước cơ quan cấp trên trực tiếp, hay trước Quốc hội? Điều này đặt ra một vấn đề là nên đặt Tòa án Hiến pháp thuộc Tòa án Tối cao hay là một tòa án tồn tại song song với tòa án Tối cao hiện tại.
Bên cạnh đó, nếu tổ chức mô hình bảo hiến bằng một cơ quan tư pháp thông thường thì đòi hỏi trình độ hiểu biết pháp luật của nhân dân cũng rất cao, vì khơi mào một vụ án vi hiến phải bắt nguồn từ người dân, chính người dân có trách nhiệm chứng minh tính hợp hiến trong hành vi của Nhà nước.
khác biệt rất lớn giữa các vùng, miền, giữa các dân tộc.. Về điều này thì trình độ hiểu biết pháp luật của nhân dân ta chưa thể đáp ứng được. Điều này xuất phát từ nếp sống, nền văn minh lúa nước lâu đời của nhân dân ta, thâm chí quan điểm “phép vua thua lệ làng” vẫn hằn sâu trong đời sống sinh hoạt của đại đa số nhân dân. Hơn nữa, tâm lý đến “cửa quan” của nhân dân ta luôn là tâm lý e ngại của tất cả đại đa số nhân dân việt nam. Mặc dù hiện nay đội ngũ Luật sư cũng đã phát triển nhưng việc người dân có thể nhờ đến đội ngũ Luật sư hay không lại là một vấn đề. Đó là chưa kể đến việc thực trạng vai trò của Luật sư trong tố tụng tư pháp chưa thực sự đáp ứng được nhu cầu. Với những khó khăn đã nêu ở trên thì có nghĩa là phương án này cũng không thực sự phù hợp với nước ta.
Phƣơng án 3:
Thành lập cơ quan bảo hiến độc lập không thuộc Quốc hội, thực hiện