nhận giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản mà khụng tiến hành bất cứ thủ tục nào ngoài việc ra quyết định trả lại đơn. Quyết định đú cú giỏ trị như quyết định tuyờn bố phỏ sản. Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ xúa tờn con nợ đú trong sổ đăng ký kinh doanh. Làm như vậy sẽ trỏnh được cỏc thủ tục nặng nề và tốn kộm.
Thứ hai, thủ tục phục hồi và thanh toỏn quy định trong Luật Phỏ sản cú mối
quan hệ chặt chẽ với nhau. Trong nhiều trường hợp, thủ tục này cú thể là tiền đề của thủ tục kia và ngược lại. Trờn cơ sở phõn tớch, đỏnh giỏ của Thẩm phỏn đối với tỡnh trạng của con nợ để quyết định ỏp dụng hoặc là thủ tục phục hồi, hoặc là thủ tục thanh toỏn. Trong trường hợp cú bằng chứng rừ ràng về việc khụng thể phục hồi hoặc khụng cần thiết phải phục hồi thỡ thủ tục phục hồi đương nhiờn sẽ khụng được ỏp dụng mà phải ỏp dụng thủ tục thanh toỏn đối với con nợ. Thủ tục phục hồi do Thẩm phỏn đề xuất và quyết định trờn cơ sở cú yờu cầu của chủ nợ hay con nợ. Thủ tục này được thiết kế cựng với những điều khoản cú thể chuyển đổi từ nú sang thủ tục thanh toỏn trong trường hợp kế hoạch tổ chức lại bị thất bại. Khi tiến hành thủ tục thanh toỏn, vẫn cú thể cho phộp phục hồi nếu cú những yếu tố làm tăng khả năng phục hồi lại con nợ.
3.1.4. Cần quy định thống nhất về cơ quan cú thẩm quyền quyết định yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp và giải quyết khiếu nại, khỏng nghị
Để thống nhất giữa khoản 1, điều 4 và khoản 2, điều 40 nờn cú quy định là: "Tũa ỏn Nhõn dõn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương là cơ quan cú thẩm quyền giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp. Tũa ỏn nhõn dõn tối cao là cơ quan cú thẩm quyền giải quyết khiếu nại, khỏng nghị quyết định tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp".
3.1.5. Cần cú quy định thừa nhận việc hũa giải tự nguyện giữa chủ nợ và con nợ con nợ
Hiện nay, vấn đề hũa giải tự nguyện giữa chủ nợ và con nợ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản chỉ cú thể thực hiện trước ngày Tũa ỏn cú quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản (theo quy định tại điều 6, Luật Phỏ sản Doanh nghiệp). Trong khi đú, việc giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản lại được tiến hành trước hết vỡ lợi ớch của chủ nợ và con nợ, nhằm giải quyết mối quan hệ về mặt tài sản của cỏc chủ thể đú. Chớnh vỡ vậy, để giải quyết nhanh gọn đối với tỡnh trạng của con nợ, bảo đảm sự tự nguyện của chủ nợ và con nợ, Luật Phỏ sản cần phải cú quy định khuyến khớch, thừa nhận việc thương lượng, hũa giải của chủ nợ và con nợ trong mọi giai đoạn của quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản.
3.2. QUY ĐỊNH VỀ NỘP ĐƠN, THỤ Lí ĐƠN
3.2.1. Quy định đối tƣợng cú quyền và nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp
Trong tỡnh hỡnh hiện nay, cả về phớa con nợ, chủ nợ cũng như người lao động cũn tồn tại phổ biến tõm lý e ngại khi làm đơn yờu cầu giải quyết tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp, để tồn tại trờn thương trường một số lượng khụng ớt cỏc doanh nghiệp trong tỡnh trạng phỏ sản. Điều đú làm ảnh hưởng đến trật tự kinh doanh, đến lợi ớch của xó hội núi chung. Vỡ vậy, theo chỳng tụi, nờn quy định cỏc đối tượng cú quyền và nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản trong thời điểm hiện nay bao gồm con nợ, chủ nợ, người lao động, cơ quan thành lập doanh nghiệp nhà nước, Viện Kiểm sỏt nhõn dõn.
Đối với con nợ, việc làm đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản là một nghĩa vụ bắt
buộc. Kốm theo việc quy định nghĩa vụ đú, cần phải quy định chế tài, đối với trường hợp con nợ khụng thể hiện nghĩa vụ của mỡnh.
Thực tế cho thấy, việc khụng quy định thời hạn con nợ phải thực hiện nghĩa vụ nộp đơn cũng như khụng quy định chế tài được ỏp dụng đối với con nợ trong trường hợp khụng nộp đơn hay như quy định về thời gian thua lỗ quỏ lõu đó gõy cản trở lớn cho việc tổ chức lại kinh doanh của con nợ. Vỡ vậy, cựng với việc xúa bỏ về mặt nguyờn nhõn của tỡnh trạng phỏ sản, cần quy định một thời hạn hợp lý để con
nợ thực hiện nghĩa vụ nộp đơn. Thời hạn đú cú thể là 30 ngày, kể từ ngày phỏt hiện tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn nợ đến hạn hoặc kể từ ngày nhận được yờu cầu của cơ quan cú thẩm quyền về việc nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản. Nếu khụng thực hiện nghĩa vụ, đại diện hợp phỏp của con nợ trong trường hợp khụng cú lý do chớnh đỏng sẽ phải gỏnh chịu hậu quả phỏp lý theo quy định. Hành vi này cú thể coi là một tội phạm trong bộ luật hỡnh sự sẽ được bổ sung.
Đối với chủ nợ, việc nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản là quyền của họ.
Thực hiện quyền nộp đơn về thực chất nhằm mục đớch đũi nợ của chủ nợ. Vỡ vậy, họ cú quyền tự định đoạt trong việc nộp đơn hay rỳt đơn. Quyền rỳt đơn của chủ nợ được thực hiện trước thời điểm tũa ỏn ra quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản.
Về phớa người lao động, cần quy định một số tiền cụ thể mà doanh nghiệp nợ
họ tớnh theo mức lương tối thiểu, căn cứ vào số lao động cú tại doanh nghiệp vào thời điểm nộp đơn.
Đối với Viện Kiểm sỏt nhõn dõn, khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ của
mỡnh nếu phỏt hiện thấy tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn nợ, Viện Kiểm sỏt cú quyền yờu cầu chủ thể kinh doanh đú thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản và khi nghĩa vụ đú khụng được thực hiện thỡ cú quyền nộp đơn yờu cầu Tũa ỏn giải quyết phỏ sản đối với doanh nghiệp.
Riờng đối với doanh nghiệp Nhà nước, cần quy định cơ quan thành lập là
một đối tượng cú quyền nộp đơn để xử lý phỏ sản nếu doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng phỏ sản và việc phục hồi là khụng cần thiết.
3.2.2. Quy định về tài liệu gửi kốm theo đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản
Thứ nhất, việc quy định chủ nợ phải nộp đầy đủ cỏc tài liệu chứng minh con
nợ mất khả năng thanh toỏn như hiện nay là khụng thực tế vỡ cụng việc đú vượt ra ngoài khả năng của họ. Đõy cũng là một trong những nguyờn nhõn làm cho chủ nợ khú khăn và ngại hơn khi gửi đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản dẫn đến số đơn gửi đến Tũa ỏn để giải quyết phỏ sản ngày càng ớt đi. Vỡ vậy, theo chỳng tụi, chỉ cần quy định họ cú cỏc giấy tờ chứng minh về khoản nợ của mỡnh. Ngoài ra, họ cú quyền
cung cấp thờm cho tũa ỏn những chứng cứ (tài liệu) khỏc về khả năng thanh toỏn của con nợ nếu cú thể.
Thứ hai, quy định đối với con nợ khi nộp đơn phải kốm theo bỏo cỏo tài
chớnh cú xỏc nhận của cơ quan kiểm toỏn. Mặc dự, Luật Phỏ sản doanh nghiệp khụng quy định nhưng trong Nghị định 189/CP cũng như trong hướng dẫn của Tũa ỏn nhõn dõn tối cao lại quy định về tài liệu kiểm toỏn này. Sự khụng thống nhất đú kộo theo hậu quả của việc ỏp dụng quy định này trong thực tiễn cũng là khụng nhất quỏn. Đồng thời, với nhiều vụ việc phỏ sản, Tũa ỏn yờu cầu phải cú tài liệu kiểm toỏn là khụng cần thiết vỡ bỏo cỏo tài chớnh của doanh nghiệp đó quỏ rừ ràng.
Trong trường hợp như thế lại phải mất thờm một khoản tiền để chi phớ cho kiểm toỏn là quỏ tốn kộm và thực sự khụng cần thiết. Theo bỏo cỏo cụng tỏc ngành tũa ỏn năm 2000 và phương hướng nhiệm vụ cụng tỏc năm 2001, việc kiểm toỏn để xỏc định tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn rất khú thực hiện bởi hầu hết cỏc doanh nghiệp tư nhõn khụng cũn sổ sỏch kế toỏn. Mặt khỏc, phớ kiểm toỏn lại rất cao, cỏc doanh nghiệp đó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản khụng cú khả năng nộp khoản tiền này nờn khụng cú tài liệu kế toỏn; vỡ vậy, trờn thực tế thỡ số doanh nghiệp trong tỡnh trạng phỏ sản thỡ rất nhiều nhưng số vụ ỏn mà cỏc tũa ỏn địa phương thụ lý lại rất ớt.
Việc khụng nhất thiết phải kiểm toỏn bỏo cỏo tài chớnh của doanh nghiệp phỏ sản khụng những tiết kiệm cho con nợ một khoản chi phớ mà cũn xuất phỏt từ vai trũ, chức năng của kiểm toỏn. Theo điều 1, Quy chế kiểm toỏn độc lập ban hành kốm theo Nghị định số 7-CP ngày 29-1-1994 của Chớnh phủ thỡ kiểm toỏn độc lập là việc kiểm tra và xỏc nhận của kiểm toỏn viờn chuyờn nghiệp thuộc cỏc tổ chức kiểm toỏn độc lập về tớnh đỳng đắn, hợp lý của cỏc tài liệu, số liệu kế toỏn và bỏo cỏo quyết toỏn của cỏc doanh nghiệp, cỏc cơ quan, tổ chức đoàn thể, tổ chức xó hội (gọi tắt là cỏc đơn vị kế toỏn) khi cú yờu cầu của cỏc đơn vị này. Như vậy, về thực chất, kiểm toỏn chỉ thực hiện chức năng kiểm tra và xỏc nhận tớnh đỳng đắn, hợp lý của bỏo cỏo tài chớnh được kiểm toỏn chứ khụng phải kiểm toỏn sẽ xỏc định được doanh nghiệp cũn hay mất khả năng thanh toỏn cũng như nguyờn nhõn mất khả năng thanh toỏn là do làm ăn thua lỗ hay gặp cỏc trường hợp bất khả khỏng như nhiều người
lầm tưởng lõu nay. Mặt khỏc, với một khoản phớ kiểm toỏn khụng lớn mà cỏc cụng ty kiểm toỏn cú thể nhận được, để bảo đảm cỏc chi phớ và cú lói, trong thực tế khi tiến hành kiểm toỏn, nhiều cụng ty đó cắt giảm một số bước cụng việc trong quy trỡnh kiểm toỏn bỏo cỏo tài chớnh. Vỡ thế, chất lượng kiểm toỏn bỏo cỏo tài chớnh khụng bảo đảm, nhiều khi chỉ mang tớnh hỡnh thức.
Trong quy chế về kiểm toỏn độc lập, mặc dầu chỉ rừ trỏch nhiệm của kiểm toỏn viờn nếu vi phạm phỏp luật cú thể bị thu hồi chứng chỉ kiểm toỏn viờn và bị xử lý theo phỏp luật, nếu gõy thiệt hại vật chất cho khỏch hàng thỡ phải bồi thường và tổ chức kiểm toỏn độc lập chịu trỏch nhiệm quản lý hoạt động nghề nghiệp của kiểm toỏn viờn thuộc diện quản lý, chịu trỏch nhiệm trước phỏp luật và trước khỏch hàng về những vi phạm quy chế hành nghề của tổ chức kiểm toỏn và kiểm toỏn viờn, phải chịu trỏch nhiệm bồi thường mọi thiệt hại gõy ra cho khỏch hàng. Với quy định chung chung như vậy nờn thực tế ở Việt Nam, chưa thấy cụng ty kiểm toỏn nào phải bồi thường cho khỏch hàng do lỗi của họ mà chỉ thấy là số liệu đó được kiểm toỏn lại khụng được cỏc cơ quan thuế, cơ quan thanh tra chấp nhận.
Như vậy, nờn quy định vấn đề này theo hướng trong trường hợp cần thiết, Thẩm phỏn cú quyền yờu cầu kiểm toỏn bỏo cỏo tài chớnh mà khụng bắt buộc phải cú tài liệu đó được kiểm toỏn như hiện nay.
3.2.3. Cần cú sự quy định thống nhất về ngƣời đại diện của doanh nghiệp
Luật Phỏ sản cần cú quy định về người đại diện của doanh nghiệp phự hợp với quy định về người đại diện của theo quy định của Bộ luật Dõn sự. Như vậy người đại diện hợp phỏp của doanh nghiệp sẽ gồm đại diện theo phỏp luật và đại diện theo ủy quyền. Đồng thời, để khắc phục tỡnh trạng người đại diện theo phỏp luật của doanh nghiệp bị chết hoặc bỏ trốn trong lỳc doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng phỏ sản nhưng chưa thực hiện việc ủy quyền cho người khỏc làm đại diện cho doanh nghiệp, cần cú quy định Tũa ỏn là người cú quyền chỉ định người đại diện cho doanh nghiệp trong quỏ trỡnh giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp.
Thời điểm thụ lý đơn liờn quan đến việc xỏc định thời hạn để Tũa ỏn ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản nờn cần phải cú quyết định rừ ràng. Xỏc định được thời điểm đú cũng đồng thời trỏnh được tỡnh trạng khụng thụ lý đơn của đương sự từ phớa Tũa ỏn mà lại dựng thời gian trước khi thụ lý đơn để xỏc định cú hay khụng cú căn cứ mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản. Theo chỳng tụi, thời điểm mà Tũa ỏn thụ lý đơn được xỏc định là ngày đương sự đó nộp đơn và đầy đủ cỏc giấy tờ, tài liệu kốm theo đơn theo quy định của phỏp luật.
3.3. HOÀN THIỆN MỘT SỐ QUY ĐỊNH LIấN QUAN ĐẾN VIỆC MỞ HAY KHễNG MỞ THỦ TỤC GIẢI QUYẾT YấU CẦU TUYấN BỐ PHÁ SẢN
3.3.1. Cần cú quy định về gia hạn để ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản
Xuất phỏt từ thực tiễn cho thấy, nhiều vụ việc phỏ sản bị vi phạm về thời hạn để ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản vỡ phải thu thập tài liệu, lấy lời khai của cỏc đương sự hoặc thời hạn đú phải kộo dài bằng cỏch chưa thụ lý đơn (như đó nờu ở trờn). Chớnh vỡ vậy, theo chỳng tụi, cần thiết phải cú thờm quy định để gia hạn thờm thời gian để Chỏnh tũa kinh tế Tũa ỏn nhõn dõn cấp tỉnh ra quyết định mở hay khụng mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản trong những trường hợp cần thiết (trường hợp đú cú thể là do vụ việc phức tạp, con nợ cú nhiều chủ nợ...). Thời gian gia hạn thờm cú thể quy định là 15 hoặc 30 ngày.
3.3.2. Cần cú thờm quy định về thẩm quyền thu thập cỏc tài liệu, chứng cứ của Thẩm phỏn để ra quyết định mở hoặc khụng mở thủ tục giải quyết yờu cứ của Thẩm phỏn để ra quyết định mở hoặc khụng mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản
Như chỳng tụi đó phõn tớch tại chương 2, việc quy định Chỏnh tũa kinh tế trực tiếp yờu cầu cỏc đương sự trỡnh bày cỏc vấn đề cần thiết cũng như thu thập thờm cỏc giấy tờ, tài liệu cần thiết khỏc như hiện nay thật sự là khú khăn đối với
một người vừa làm cụng tỏc quản lý, vừa phải hoàn thành cụng việc chuyờn mụn. Do vậy, nờn cú quy định giao lại quyền đú cho Thẩm phỏn, người sẽ trực tiếp phụ trỏch việc giải quyết phỏ sản (trong trường hợp cú quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản). Làm như vậy sẽ cũn là một bảo đảm về thời gian để giải quyết phỏ sản vỡ Thẩm phỏn sẽ khụng phải thực hiện cụng việc đú ở giai đoạn sau.
3.3.3. Cần cú thờm quy định về thẩm quyền của Thẩm phỏn để đỡnh chỉ giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản trong trƣờng hợp quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản trong trƣờng hợp quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản đƣợc phỏt hiện là khụng cú đủ căn cứ
Thực tế cho thấy, khụng trỏnh khỏi trường hợp, việc ra quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản là khụng cú đủ căn cứ phỏp lý nhưng vỡ khụng cú quy định để rỳt quyết định này nờn đó xảy ra những cỏch thức xử lý tựy tiện. Theo chỳng tụi, cần bổ sung thẩm quyền của Thẩm phỏn trong việc đỡnh chỉ giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản nếu quyết định mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản được phỏt hiện là khụng cú đủ căn cứ phỏp lý.
3.4. CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIẢI QUYẾT YấU CẦU TUYấN BỐ PHÁ SẢN SAU KHI Cể QUYẾT ĐỊNH MỞ THỦ TỤC GIẢI QUYẾT YấU CẦU