Tại phần chung của Bộ luật hình sự cần đưa ra khái niệm của từng dạng thể hiện của tội phạm có tổ chức, chẳng hạn như khái niệm nhóm tội phạm có tổ chức, tổ chức tội phạm và liên minh tội phạm. Việc đưa ra những dạng thể hiện của tội phạm có tổ chức – các liên kết tội phạm có tổ chức – cần phải bảo đảm các tiêu chí sau:
- Phù hợp với tinh thần của Công ước chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia để bảo đảm tính tương thích và tạo điều kiện cho hợp tác trong đấu tranh chống loại tội phạm nguy hiểm và có xu hướng lan tỏa toàn cầu này;
- Phù hợp với thực tiễn của Việt Nam;
- Thống nhất với hệ thống đấu tranh chống tội phạm của Việt Nam, mà đặc biệt là sự thống nhất giữa các quy định trong Bộ luật hình sự cả ở Phần chung và Phần riêng.
- Bao quát được những dạng liên kết có tổ chức truyền thống cũng như hiện đại. Nếu như những dạng liên kết truyền thống có cốt lõi là sự liên kết, câu kết chặt chẽ theo kiểu thứ bậc thì những dạng hiện đại lại đặc trưng ở tính linh hoạt, chuyên nghiệp và công nghệ.
Điều 20 Bộ luật hình sự cần phải chỉnh sửa theo hướng phản ánh được những điểm của những người lãnh đạo của các liên kết tội phạm có tổ chức.
Tại Điều 48 Bộ luật hình sự, hành vi phạm tội được thực hiện bởi các liên kết tội phạm có tổ chức (nhóm tội phạm hoặc tổ chức tội phạm hoặc liên minh tội phạm…) cần được chỉnh sửa, bổ sung là tình tiết tăng nặng.
Về vấn đề này, Tổ biên tập thuộc Ban soạn thảo Bộ luật hình sự (Ban soạn thảo Bộ luật hình sự được thành lập năm 2013 đứng đầu là Bộ trưởng Bộ tư pháp được giao nhiệm vụ nghiên cứu các phương án sửa đổi, bổ sung toàn diện Bộ luật hình sự hiện hành 1999) nhận thấy, việc mở rộng theo Điều 20 (đồng phạm) để quy định hành vi thành lập hoặc tham gia tổ chức tội phạm
không phải ánh đúng bản chất của hành vi. Nếu coi là trường hợp đồng phạm thì phải “chờ” cho hành vi phạm tội được thực hiện. Quan điểm này không thể hiện tinh thần chủ động phòng ngừa, trấn áp loại tội phạm đặc biệt nguy hiểm. Xuất phát từ tính chất đặc biệt nguy hiểm của một số loại tội phạm như: thành lập hoặc tham gia các tổ chức khủng bố, bắt cóc… thì cần có sự phòng ngừa sớm, nên chỉ cần có hành vi tổ chức thành lập hoặc tham gia tổ chức tội phạm để thực hiện các tội phạm nêu trên là đã phạm tội, mà không cần chờ đến khi họ phải thực hiện hành vi trên thực tế. Quy định này còn đáp ứng yêu cầu hợp tác quốc tế trong đấu tranh phòng chống các loại tội phạm tội phạm đặc biệt nguy hiểm [41]. Theo đó hai phương án bổ sung một điều luật mới về tổ chức tội phạm sẽ như sau:
Điều 19. Tổ chức tội phạm (mới)
Phương án 1:
1. Tổ chức tội phạm là nhóm từ ba người trở lên, có tổ chức nhằm thực hiện một trong các tội phạm khủng bố, rửa tiền, buôn bán người, sản xuất và mua bán trái phép chất ma tuý và các tội phạm đặc biệt nghiêm trọng khác.
2. Người thành lập hoặc tham gia tổ chức tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự theo quy định tại Điều (….) của Bộ luật này.
Phương án 2: Không quy định điều này mà mở rộng khái niệm đồng phạm tại Điều 20.
Để quy định trách nhiệm hình sự đối với tổ chức tội phạm mà vẫn đảm bảo về trách nhiệm cá nhân thì khi sửa đổi Bộ luật hình sự, có quan điểm khác cho rằng cần quy định trong phần chung của Bộ luật hình sự cần có một điều luật riêng quy định khái niệm tổ chức tội phạm và trách nhiệm hình sự liên quan đến tổ chức tội phạm [39, tr.477]. Điều luật này có thể nằm trong Chương về đồng phạm riêng. Cụ thể như sau:
Điều ….: Tổ chức tội phạm
1. Tổ chức tội phạm là một nhóm người có tổ chức hoặc là một liên minh (hợp nhất) của các nhóm người có tổ chức đó, được thành lập dựa trên sự nhất trí và cấu kết chặt chẽ với nhau nhằm mục đích thực hiện tội phạm rất nghiêm trọng hay tội phạm đặc biệt nghiêm trọng.
2. Người thành lập hay lãnh đạo tổ chức tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về việc thành lập hay lãnh đạo tổ chức tội phạm trong những trường hợp được quy định tương ứng tại Phần các tội phạm của Bộ luật này quy định riêng.
3. Người thành lập hay lãnh đạo tổ chức tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về các tội phạm do tổ chức đó thực hiện mà không có sự cùng cố ý tham gia của mình.
4. Những thành viên khác tham gia tổ chức tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự trong những trường hợp được quy định tương ứng tại Phần các tội phạm của Bộ luật này quy định riêng.
Theo quy định của Điều luật như trên, tổ chức tội phạm có những đặc điểm đặc trưng sau:
- Thứ nhất, tổ chức tội phạm là một tổ chức được câu kết chặt chẽ hoặc rất chặt chẽ, có sự phân hóa vai trò, phân công nhiệm vụ rõ ràng giữa các
thành viên. Vì thế, để đạt được mục đích chung của tổ chức, các thành viên cùng nhau phối hợp, đóng góp vào hậu quả phạm tội chung. So sánh với phạm tội có tổ chức thì phạm tội có tổ chức bao gồm cả trường hợp phân công vai trò, nhiệm vụ không rõ ràng, dứt khoát. Như vậy, tổ chức tội phạm có tính thống nhất ở mức độ cao hơn so với phạm tội có tổ chức.
- Thứ hai, tổ chức tội phạm có một cơ cấu về mặt tổ chức rất ổn định, luôn chịu sự điều hành của một thủ lĩnh. Chính sự điểu hành hành này đảm bảo tính liên kết và sự phối hợp thống nhất rất chặt chẽ của các thành viên, còn trong đồng phạm có tổ chức thì có thể có trường hợp không có thủ lĩnh cầm đầu hoặc vai trò của người tổ chức thể hiện mờ nhạt.
- Thứ ba, tổ chức tội phạm có cơ sở hạ tầng riêng như: trụ sở, chi nhánh, tiền vốn, hệ thống thông tin, vũ khí,... để đảm bảo cho tổ chức hoạt động ổn định, thường xuyên.
Quan điểm cho rằng tại Phần chung Bộ luật hình sự cần điều luật quy định về tổ chức tội phạm và nguyên tắc xử lí trách nhiệm hình sự liên quan đến tổ chức tội phạm là quan điểm chung của nhiều nhà nghiên cứu [42, tr.380], tuy rằng cách quy định mà họ đưa ra có thể có một chút khác nhau. Để phù hợp với yêu cầu đấu tranh chống các băng nhóm tội phạm ở Việt Nam và tổ chức tội phạm xuyên quốc gia, luật hình sự Việt Nam nên xác định khái niệm tổ chức tội phạm có các đặc điểm của nhóm tổ chức tội phạm được định nghĩa trong Công ước của Liên hợp quốc về chống tội phạm có tổ chức xuyên quốc gia. Cụ thể, có thể quy định như sau: Tổ chức tội phạm là một nhóm từ ba người trở lên có sự liên kết chặt chẽ trong thời gian nhất định, nhằm mục đích thực hiện các tội phạm rất nghiêm trọng hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng [43, tr.45-49]. Tiếp theo nên quy định nguyên tắc xử lí trách nhiệm hình sự liên quan đến tổ chức tội phạm: Người thành lập, người tham gia tổ chức tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về hành vi thành lập hoặc tham gia tổ
chức tội phạm được quy định trong Phần các tội phạm của Bộ luật hình sự. Người thành lập tổ chức tội phạm còn phải chịu trách nhiệm hình sự về mọi tội phạm cụ thế do tổ chức tội phạm thực hiện. Người tham gia tổ chức tội phạm còn phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm cụ thể mà họ thực hiện hoặc tham gia thực hiện.
Điều luật với các nội dung như trên sẽ tạo cơ sở cho việc quy định tội danh thành lập hoặc tham gia tổ chức tội phạm và xác định tội phạm do tổ chức tội phạm thực hiện. Trên cơ sở đó sẽ bổ sung vào Chương XIX - Các tội xâm phạm an toàn công cộng, trật tự công cộng của Bộ luật hình sự tội danh “Tội thành lập hoặc tham gia tổ chức tội phạm”, trong đó cần quy định ở khoản 1: Người nào thành lập tổ chức tội phạm thì bị... và ở khoản 2: Người nào tham gia tổ chức tội phạm thì bị...
Ngoài ra, nếu so sánh tình tiết phạm tội có tổ chức hay đồng phạm có tổ chức đã được quy định là tình tiết định khung hình phạt tăng nặng ở nhiều tội phạm với tình tiết người phạm tội là thành viên của tổ chức tội phạm thì rõ ràng tình tiết sau có mức độ nguy hiểm cao hơn. Vì vậy, theo chúng tôi nên quy định tình tiết “người phạm tội là thành viên của tổ chức tội phạm” là tình tiết định khung hình phạt tăng nặng đối với một số tội phạm (thường do tổ chức tội phạm thực hiện) và mức tăng nặng của khung hình phạt này phải nặng hơn so với khung hình phạt có tình tiết phạm tội có tổ chức. Quy định theo hướng này vừa đảm bảo được tính thống nhất với những quy định hiện hành của Bộ luật hình sự lại vừa thể hiện được đường lối xử lí nghiêm khắc và phân hoá đối với tội phạm do tổ chức tội phạm thực hiện.
Có thể kết luận, tổ chức tội phạm thực chất cũng là một hình thức đồng phạm có tổ chức, nhưng là một dạng đặc biệt do có cơ cấu tổ chức cao hơn, chặt chẽ bền vững hơn so với đồng phạm có tổ chức nói chung.