Mặc dự Luật phỏ sản cho phộp sỏu nhúm chủ thể như đó kể trờn cú quyền yờu cầu mở thủ tục phỏ sản đối với doanh nghiệp, hợp tỏc xó. Những quyền yờu cầu này (hay tố quyền) của họ chỉ xuất hiện trờn cơ sở sự xuất hiện của một căn cứ phỏp lớ khỏc đú là việc doanh nghiệp, hợp tỏc xó "lõm vào tỡnh trạng phỏ sản".
Điều 3 Luật phỏ sản quy định: "Doanh nghiệp, hợp tỏc xó khụng cú khả năng thanh toỏn được cỏc khoản nợ đến hạn khi chủ nợ cú yờu cầu thỡ coi là lõm vào tỡnh trạng phỏ sản" [45]. Như vậy, theo cỏch hiểu của phỏp luật phỏ sản Việt Nam thỡ một doanh nghiệp, hợp tỏc xó sẽ bị xem là lõm vào tỡnh trạng phỏ sản khi thỏa món đồng thời cỏc điều kiện sau:
Một là, doanh nghiệp, hợp tỏc xó đú cú cỏc khoản nợ đó đến hạn thanh toỏn.
Theo hướng dẫn tại mục 2 Phần I Nghị quyết số 03/2005 của Hội đồng thẩm phỏn tũa ỏn nhõn dõn tối cao thỡ cỏc khoản nợ đến hạn ở đõy phải là những khoản nợ rừ ràng khụng cũn tranh chấp. Như vậy nếu khoản nợ cũn cú sự tranh chấp giữa cỏc bờn thỡ tranh chấp đú cần phải được giải quyết theo thủ tục dõn sự nếu muốn trở thành căn cứ để xỏc định con nợ đó lõm vào tỡnh trạng phỏ sản hay chưa?. Cụm từ "cỏc khoản nợ" sẽ được hiểu là nhiều hơn một khoản nợ đó đến hạn thanh toỏn. Quy định như vậy là phự hợp với tớnh chất "đũi nợ tập thể" của thủ tục phỏ sản.
Hai là, chủ nợ đó cú yờu cầu đũi nợ nhưng doanh nghiệp, hợp tỏc xó khụng cũn khả năng thanh toỏn.
Như vậy, việc chủ nợ cú yờu cầu đũi nợ cũng là một điều kiện bắt buộc để xỏc định tỡnh trạng phỏ sản của con nợ. Cũng theo Điểm b Mục 2 Phần I của Nghị quyết số
83 84
03 núi trờn thỡ yờu cầu của chủ nợ thanh toỏn cỏc khoản nợ đến hạn phải cú căn cứ chứng minh là chủ nợ đó cú yờu cầu, nhưng khụng được doanh nghiệp, hợp tỏc xó thanh toỏn (như văn bản đũi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tỏc xó...).
Qua quy định tại Điều 3 của Luật phỏ sản, chỳng ta cú thể nhận định Luật phỏ sản Việt Nam đó sử dụng phương phỏp định tớnh trong việc xỏc định tỡnh trạng phỏ sản của con nợ và coi đú là căn cứ làm phỏt sinh tố quyền cho một số chủ thể yờu cầu mở thủ tục phỏ sản với con nợ.
Việc sử dụng căn cứ định tớnh để khởi đầu cho thủ tục phỏ sản cũng đó chứng minh Luật phỏ sản 2004 là một đạo luật theo chiều hướng phục hồi con nợ. Phương phỏp định tớnh cho phộp thủ tục phỏ sản cú thể bắt đầu một cỏch sớm nhất cú thể trong sự đổ vỡ và xuống dốc về tài chớnh của con nợ, tạo điều kiện tối đa cho khả năng phục hồi thành cụng con nợ khi chưa quỏ muộn. Xột ở khớa cạnh sự điều tiết lợi ớch giữa chủ nợ và con nơ, cỏch xỏc định "tỡnh trạng phỏ sản " của Luật phỏ sản 2004 là điều kiện rất thuận lợi để sau khi thủ tục phỏ sản được mở ra, cỏc chủ nợ và con nợ cũn cú đủ cỏc điều kiện cần thiết nhằm tỏi cấu trỳc lại cỏc khoản nợ và vón hồi tỡnh hỡnh tài chớnh của con nợ.
Tuy nhiờn, việc sử dụng phương phỏp định tớnh để xỏc định thời điểm mở thủ tục phỏ sản đối với con nợ cũng cú những hạn chế nhất định. Vỡ khụng cú sự lượng húa một cỏch chi tiết cỏc căn cứ để đỏnh giỏ thực chất tỡnh hỡnh tài chớnh của con nợ sẽ dẫn đến nguy cơ mở thủ tục phỏ sản đối với những con nợ chưa thực sự mất khả năng thanh toỏn (cú thể chỉ tạm thời mất khả năng thanh toỏn). Để khắc phục điều này, thủ tục phỏ sản được thiết kế ngoài tớnh chất của "luật tư" cũn phải phụ thuộc nhiều vào yếu tố của "luật cụng". Để cú căn cứ mở thủ tục phỏ sản đối với con nợ, Luật phỏ sản ngoài việc xỏc định nghĩa vụ chứng minh của người nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản cũn phải trao nhiều quyền cho sự xột đoỏn của thẩm phỏn thụng qua hoạt động điều tra, xỏc minh con nợ. Tớnh chớnh xỏc của cỏc quyết định mở thủ tục phỏ sản phụ thuộc nhiều vào khả năng, năng lực của thẩm phỏn (hoặc tổ thẩm phỏn) được giao phụ trỏch vụ việc. Trong điều kiện trỡnh độ, năng lực và đạo đức nghề nghiệp của đội ngũ thẩm phỏn ở Việt Nam hiện nay, thỡ đõy là vấn đề tiếp tục gõy tranh luận trong khoa học phỏp lý.
85 86
Ngoài ra, việc xỏc định nghĩa vụ chứng minh của người nộp đơn yờu cầu mở thủ tục phỏ sản như cỏch quy định của Luật phỏ sản hiện nay cũng chưa hợp lý vỡ khụng hề cú sự phõn biệt giữa phỏ sản bắt buộc và phỏ sản tự nguyện. Theo chỳng tụi,
thủ tục phỏ sản đƣợc mở ra theo yờu cầu của chủ nợ, ngƣời lao động cần đƣợc xỏc định là phỏ sản bắt buộc, cỏc trƣờng hợp cũn lại bản chất đều là phỏ sản tự nguyện. Theo đú, để tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho việc thực hiện tố quyền của cỏc chủ thể này cần xỏc định nghĩa vụ chứng minh một cỏch đơn giản nhất cho trường hợp
chủ nợ hay người lao động nộp đơn. Đối với cỏc trƣờng hợp nộp đơn xin phỏ sản tự
nguyện nờn bỏ điều kiện chủ nợ phải cú yờu cầu đũi nợ vỡ trong nhiều trường hợp mong muốn của con nợ là giải phúng khỏi nghĩa vụ trả nợ để cú khởi đầu mới nhưng cỏc chủ nợ cú thể khụng mong muốn thủ tục phỏ sản mở ra vỡ họ cú những toan tớnh khỏc hoặc họ cú những cỏch thức khỏc nhằm đạt được lợi ớch của mỡnh. Đặc biệt, khi chủ nợ là một doanh nghiệp nhà nước, "một khoản nợ tuy khụng dễ đũi, song vẫn thuộc sản nghiệp của chủ nợ, và hiện hữu trờn bảng kờ tài sản. Bởi vậy, chủ nợ cú nhiều lý do để trỏnh yờu cầu tũa ỏn thanh lý sản nghiệp của doanh nghiệp mắc nợ" [40, tr. 3].