5. Cấu trúc của luận văn
2.4Quy định về lập, công bố và phê duyệt dự án
Các Quy chế Hợp đồng BOT trước đây quy định trình tự thực hiện dự án BOT bao gồm việc lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, lựa chọn doanh nghiệp thực hiện Dự án BOT, đàm phán hợp đồng, lập thiết kế kỹ thuật và thi công công trình,… Trước đây việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi cho đầu tư xây dựng công trình là một bước đầu tiên trong quá trình hình thành Hợp đồng BOT. Tuy nhiên, các Quy chế Hợp đồng BOT cũ không quy định rõ trách nhiệm này thuộc về ai, các cơ quan nhà nước liên quan hay nhà đầu tư. Điều này gây khó khăn cho việc phân định trách nhiệm giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trên thực tế, do lo ngại báo cáo nghiên cứu tiền khả thi cho đầu tư xây dựng công trình không được phê
duyệt, các doanh nghiệp thường có xu hướng dựa vào Nhà nước để thực hiện công việc này.
Xây dựng và công bố Danh mục Dự án theo Hợp đồng BOT là khâu rất cần thiết và quan trọng bởi tính công khai của nó sẽ giúp cho các nhà đầu tư có cơ hội như nhau để cạnh tranh, tiếp cận với các dự án đầu tư. Đồng thời, Nhà nước cũng dể dàng để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án. Trong thời gian thực hiện hai Quy chế đầu tư BOT, phần lớn các dự án này đều được thực hiện thông qua đề xuất của các nhà đầu tư và đều được chấp thuận. Thực tế trên cho thấy việc lập, công bố Danh mục Dự án theo các hợp đồng này còn nhiều thiếu sót. Hậu quả của nó là làm cho các nhà đầu tư khó tiếp cận cơ hội đầu tư và xảy ra hiện tượng “khép kín” trong hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản. Hơn nữa, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài thì việc lập Danh mục Dự án đầu tư không được phân cấp cho Bộ quản lý ngành và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện mà do Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì phối hợp với các cơ quan này trình Thủ tướng Chính Phủ phê duyệt. Quy định này đã không tạo ra sự chủ động, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đặc biệt là các Bộ ngành quản lý và địa phương nơi có dự án đầu tư. Bởi vì pháp luật không trao thẩm quyền phê duyệt cho các cơ quan này trong khi họ mới là người có hiểu biết nhiều về tình hình thực tiễn của địa phương mình đối với những dự án cần kêu gọi vốn đầu tư. Từ đó khiến cho hiệu quả của hoạt động thu hút đầu tư nước ngoài bị ảnh hưởng một cách đáng kể. Thêm vào đó, việc quy định trên cơ sở các Danh mục Dự án đã được phê duyệt, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi làm cơ sở để lựa chọn nhà đầu tư nước ngoài thì Doanh nghiệp BOT phải hoàn trả Ngân sách Nhà nước, chi phí này đã không thực sự tạo động lực để thúc đẩy nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam. Còn đối với đầu tư trong nước thì lại cho phép Ủy ban nhân dân tỉnh được quyền lập và công bố các Danh mục dự án nhóm B và nhóm C dự định thực hiện trên địa bàn và thông qua báo cáo tiền khả thi sau khi có ý kiến thống nhất của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý ngành chuyên môn. Còn các dự án nhóm A do Bộ Kế hoạch và Đầu tư lập Danh mục Dự án, trình Chính Phủ phê duyệt và thông qua nghiên cứu tiền khả thi. Như vậy, cùng một vấn đề mà lại có sự quy định khác nhau áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài.
Để cải thiện tình trạng nói trên, pháp luật hiện hành có quy định cụ thể về thẩm quyền, quá trình xây dựng, công bố và phê duyệt Danh mục Dự án áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài nhằm đảm bảo quyền bình đẳng
như nhau giữa các chủ thể đầu tư đối với hoạt động xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Việc xây dựng Danh mục Dự án phải được tiến hành từ các Bộ, Ngành, địa phương trên cơ sở quy hoạch, định hướng phát triển kinh tế xã hội trong từng thời kỳ và phù hợp với lĩnh vực Dự án mà Chính Phủ khuyến khích thực hiện. Theo đó, các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính Phủ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh được quyền phê duyệt và công bố Danh mục Dự án kêu gọi vốn đầu tư theo hợp đồng BOT của ngành, địa phương mình áp dụng với cả dự án có vốn đầu tư trong nước và nước ngoài mà không có sự phân biệt đối xử như trước đây. Vấn đề này lần đầu tiên được quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ nhưng trên thực tế có một số dự án điện độc lập thông qua hình thức BOT theo Quyết định 30/2006 thì Uỷ ban nhân dân tỉnh được quyền lập, phê duyệt và công bố quy hoạch phát triển thủy điện nhỏ toàn quốc và của tỉnh áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tham gia đầu tư xây dựng dự án, không phân biệt là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Phản ánh thực tế đó, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP đã kế thừa và khắc phục, thể hiện sự phân cấp rõ ràng về thẩm quyền cho các địa phương và các cơ quan chuyên môn, tạo ra sự chủ động, ý thức trách nhiệm trong việc xác định Danh mục Dự án cần thu hút vốn đầu tư phù hợp với ngành, địa phương quản lý đồng thời đảm bảo tính khả thi cho các dự án đó.
Để có thể cung cấp đầy đủ thông tin cho nhà đầu tư, Danh mục Dự án không chỉ có thông tin về tên dự án mà còn có nhiều thông tin thiết yếu khác như mục tiêu thực hiện dự án, địa điểm thực hiện dự án, tóm tắt các thông số kĩ thuật của dự án và tổng số vốn đầu tư,… Danh mục thông tin này được đăng công khai trên trang điện tử của Bộ, Ngành, địa phương và đăng công báo. Quy định những nội dung chủ yếu của Danh mục Dự án tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản lý Nhà nước trong công tác quy hoạch hóa Dự án BOT đồng thời cũng xác định rõ trách nhiệm của các cơ quan đó trong việc lập báo cáo tiền khả thi - Đề xuất dự án. Qua đó làm cơ sở để vận động, xúc tiến đầu tư và lập hồ sơ mời thầu lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án. Theo đó thủ tục lập, thông qua Danh mục Dự án cũng như báo cáo tiền khả thi được áp dụng đối với tất cả dự án nằm trong danh mục mà không phân biệt mức độ qui mô của từng dự án và đã được đơn giản hóa nhiều so với quy định cũ. Theo ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và các cơ quan có liên quan, Bộ quản lý ngành và Ủy ban nhân dân tỉnh quyết định và thông qua danh mục dự án cũng như báo cáo tiền khả thi của các dự án thuộc quy hoạch mà không phải trình Thủ tướng Chính Phủ phê duyệt (với dự án đầu tư nước ngoài) và phải có ý kiến thống nhất của các Bộ, Ngành và Uỷ ban nhân dân tỉnh có liên quan (với dự án
đầu tư trong nước). Và kinh phí cho các hoạt động này được quy định thống nhất là lấy từ nguồn Ngân sách Nhà nước do các Bộ, Ngành và Uỷ ban nhân dân tỉnh chủ động dự trù kinh phí cấp mình hằng năm để thực hiện. Bàn về nội dung này, trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu tư mới có ý kiến cho rằng: Chỉ nên quy định kinh phí lập, công bố danh mục dự án được bố trí từ Ngân sách Nhà nước còn chi phí báo cáo tiền khả thi cũng như các chi phí liên quan đến việc lập hồ sơ mời thầu, lựa chọn nhà đầu tư cần đưa vào chi phí dự án. Theo ý kiến của người viết thì ý kiến trên chưa hợp lí bỡi lẽ như đã phân tích ở trên khi áp dụng quy định này đã không tạo ra sự hấp dẫn đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng như một môi trường đầu tư thông thoáng, cởi mở, bình đẳng, đảm bảo an toàn cho mọi nhà đầu tư về Danh mục Dự án mà cơ quan Nhà nước đưa ra để kêu gọi đầu tư (trừ trường hợp Dự án đó do nhà đầu tư tự đề xuất).
Tuy nhiên, khi thực hiện quy định về lập, công bố và phê duyệt Danh mục Dự án và thông qua báo cáo tiền khả thi nhằm đảm bảo thực hiện thống nhất các quy định về Quản lý đầu tư xây dựng công trình tại Nghị định số 16/2005/NĐ-CP người viết đề nghị: Những dự án có tổng mức đầu tư lớn, các Dự án quan trọng quốc gia về xây dựng cơ sở hạ tầng vẫn cần phải trình Thủ tướng Chính Phủ phê duyệt và chấp thuận chủ trương đầu tư như quy định tại Quy chế BOT trong nước. Điều này hoàn toàn phù hợp với tinh thần của Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 22 tháng 9 năm 2006 Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. Theo đó, Bộ quản lý ngành, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh chỉ được tự quyết định và phê duyệt, thông qua Danh mục Dự án với các dự án còn lại. Quy định này không có gì mâu thuẫn với chủ trương mở rộng thẩm quyền cho Bộ, Ngành, địa phương mà chỉ bảo đảm hơn nữa tính đồng bộ, thống nhất với các văn bản pháp luật khác có liên quan và hiệu quả đầu tư của các dự án lớn.
2.5 Quy định về việc lựa chọn đàm phán Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao (BOT)
Trong khi Nhà nước chưa thể lập quy hoạch và công bố Danh mục Dự án đầu tư và khi các dự án đầu tư chủ yếu chỉ do nhà đầu tư tự đề xuất thì vấn đề tuyển chọn nhà đầu tư sẽ không có sự cạnh tranh gay gắt diễn ra vì khi đó nhà đầu tư sẽ được chỉ định tham gia đàm phán, ký kết Hợp đồng BOT. Cơ chế này chỉ tuyển chọn được các nhà đầu tư có phạm vi hoạt động tương thích với mục tiêu dự án, có chuyên môn kĩ thuật phù hợp và trực thuộc Bộ quản lý tham gia dự án. Còn đối với các nhà đầu tư có đủ năng lực về tài chính cùng với các điều kiện khác theo quy
định của pháp luật thì lại ít có cơ hội để tham gia vào dự án cơ sở hạ tầng. Thực tiễn trong thời gian qua cho thấy việc quy định quá rộng về lĩnh vực khuyến khích thực hiện Dự án BOT trong nước và việc đấu thầu không bắt buộc (ngoại lệ đối với có hai Doanh nghiệp hoặc nhóm Doanh nghiệp trở lên cùng thực hiện một dự án đầu tư) sẽ là một nguyên nhân dẫn tới việc các dự án theo nhau đấu thầu bằng hình thức BOT đỡ phải qua giai đoạn đấu thầu mà chỉ việc chỉ định nhà thầu là xong. Cụ thể, trong ngành Giao thông vận tải chiếm khoảng 70% Dự án BOT được thực hiện nhưng không qua đấu thầu. Việc làm này hiện nay được coi là một điểm yếu so với các nước khác trong khu vực. Điều này được nhận định thông qua báo cáo của ngân hàng phát triển Châu Á (ADB): “Cách làm của Việt Nam không phù hợp với chuẩn mực Quốc tế, phần lớn các dự án không được trao thầu thông qua đấu thầu cạnh tranh”.20
Theo tính toán, Việt Nam cần khoảng 170 tỷ USD đầu tư cho hạ tầng kỹ thuật như điện, cấp thoát nước, giao thông trong giai đoạn 2011-2020. Trong khi đó, Ngân sách đang bị thâm hụt triền miên chỉ có thể đáp ứng khoảng một nửa con số này. Để bù đắp phần thiếu hụt, Việt Nam hiện đang nỗ lực nhiều hơn để lôi kéo khu vực tư nhân tham gia vào các dự án công. Năm 2012, Chính Phủ đã cho thành lập Ban Chỉ đạo Quốc gia về PPP, do Phó Thủ tướng Hoàng Trung Hải chủ trì. Dự thảo hiện đang trong quá trình lấy ý kiến của các bên và nhiều khả năng sẽ được thông qua vào cuối năm nay. Bên cạnh đó, Luật Đấu thầu năm 2013 điều chỉnh quy trình lựa chọn nhà đầu tư cũng sẽ bắt đầu có hiệu lực từ tháng 7 năm 2014. Mặc dù vậy, nhiều nhà đầu tư vẫn tỏ ra e ngại. Mối lo chính của các doanh nghiệp tư nhân vẫn là sự minh bạch trong đấu thầu và phải cạnh tranh với các doanh nghiệp Nhà nước trong việc tiếp cận nguồn vốn ưu đãi hoặc có sự chỉ đạo của nhà nước. Ngay cả khi trúng thầu, các doanh nghiệp tư nhân vẫn phải đối mặt với rủi ro do sự thiếu nhất quán trong chính sách liên quan đến sự tham gia của khu vực tư nhân trong nền kinh tế.
Còn đối với các Dự án BOT nước ngoài, việc chỉ định nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án là nguyên nhân khiến cho quá trình đàm phán thường chậm (có khi tới một hoặc hai năm) so với thủ tục đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng. Nguyên nhân của tình trạng này là do các nguyên tắc và điều kiện chưa được xác định trước như trong trường hợp đấu thầu nên việc đàm phán giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài được chỉ định gặp nhiều khó khăn,
20 Pháp lý online, ADB: Phần lớn dự án BOT của Việt Nam không qua đấu thầu cạnh tranh,
http://phaply.net.vn/kinh-doanh-phap-luat/doanh--nghiep-kinh-doanh-phap-luat/adb-phan-lon-du-an-bot- cua-viet-nam-khong-qua-dau-thau-canh-tranh.html. [ngày truy cập 25/9/2014].
nhất là liên quan tới Luật áp dụng, giải quyết tranh chấp, giá, kết thúc hợp đồng,… Ngoài ra, còn một nguyên nhân dẫn tới thực trạng trên là do nhà đầu tư không tin tưởng vào sự công bằng trong các dự án đầu tư.
Vì vậy, nhiều chuyên gia có ý kiến đề nghị phải thay đổi quy trình chỉ định nhà thầu bằng đấu thầu công khai nhưng phải làm sao cho công bằng và trung thực để thu hút được nhiều nhà đầu tư hơn nữa trong việc đàm phán, ký kết Hợp đồng BOT. Tuy nhiên, việc đấu thầu này cũng có nhiều hạn chế như: Khi tiến hành đấu thầu các nhà thầu và chủ đầu tư cố tình tạo ra làm ảnh hưởng đến sự minh bạch trong công tác đấu thầu, đặc biệt là các dự án đầu tư của Chính Phủ.
Vấn đề trên được thảo luận trong phiên họp ngày 30/10/2013 của Quốc hội về giải trình, tiếp thu, chỉnh lý dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi). Qua thảo luận, có thể thấy các quy định về chỉ định thầu là vấn đề rất được quan tâm. Nhiều Đại biểu tỏ ý lo ngại khi tỷ lệ áp dụng phương thức chỉ định thầu trên thực tế còn cao, quy định còn lỏng lẻo dẫn đến việc các đơn vị “lách luật” để thực hiện chỉ định thầu thay vì đấu thầu. Về chỉ định thầu, một số ý kiến đề nghị cần quy định chặt chẽ, hạn chế chỉ định thầu, chỉ áp dụng chỉ định thầu trong trường hợp cần khắc phục hậu quả thiên tai, trong tình trạng khẩn cấp như vỡ đê, tắc đường, vỡ đường ống dẫn nước, dẫn dầu,… Ý kiến khác đề nghị rà soát, bảo đảm lường hết các tình huống cần chỉ định thầu để tạo sự linh hoạt trong quá trình tổ chức thực hiện. Theo Ủy ban Thường vụ Quốc hội, thực tế thi hành Luật Đấu thầu những năm qua cho thấy hình thức chỉ định thầu được áp dụng phổ biến hơn so với các hình thức khác khi lựa chọn nhà thầu. Do vậy, dự án Luật quy định sáu trường hợp chỉ định thầu; Quy định cụ thể hơn về điều kiện, quy trình, tiêu chí áp dụng chỉ định thầu đối với nhà thầu, nhà đầu