5. Cấu trúc của luận văn
2.1.1 Về phía nhà đầu tư
Pháp luật về đầu tư ở Việt Nam hiện nay quy định nhà đầu tư bao gồm các tổ chức và cá nhân sau đây: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005; Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã năm 2003; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực; Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.5
Có thể phân tích chi tiết các chủ thể này như sau:
Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.6 Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, có những loại hình tổ chức kinh doanh sau: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế; nhóm công ty. Quá trình kinh doanh thực hiện một cách liên tục, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích để sinh lợi. Do vậy, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế chủ yếu tiến hành các hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi. Mặc dù thực tế một số tổ chức doanh nghiệp thành lập công ty có các hoạt động không hoàn toàn nhằm mục tiêu này. Ví dụ như các Quỹ từ thiện, Hiệp hội thương mại, Tổ chức nghệ thuật,.. Trong khi cácdoanh nghiệp tồn tại để tìm kiếm và phân
5
Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 4.
phối lợi nhuận kinh doanh thì những doanh nghiệp này tồn tại nhằm cung cấp chương trình và dịch vụ cho lợi ích cộng đồng. Các dự án thu hút hút doanh nghiệp này gồm các vấn đề về an sinh xã hội, phúc lợi xã hội, môi trường, các dự án phát triển cộng đồng,…
Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.7
Qua quy định của Nghị định 43/2010/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 04 năm 2014 Về đăng ký doanh nghiệp (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 05/2013/NĐ-CP) thì ta thấy hộ kinh doanh cá nhân có các đặc điểm sau:
+ Chủ hộ kinh doanh có thể là cá nhân hoặc hộ gia đình. + Phải thực hiện kinh doanh tại một địa điểm.
+ Sử dụng không quá mười lao động.
+ Không có tư cách pháp nhân, không có con dấu riêng. + Chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh.
+ Hộ kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
+ Hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp nên không được áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp.
Chủ thể là cá nhân cần có đủ năng lực chủ thể khi họ có năng lực pháp luật và năng lực hành vi thì mới được tham gia vào quan hệ đầu tư này. Cá nhân ở đây bao gồm cả người Việt Nam và người nước ngoài. Cụ thể, cá nhân đó phải thỏa mãn quy định tại Điều 14 và Điều 17 của Bộ Luật dân sự năm 2005. Ngoài ra, còn phải tuân theo những quy định của các Luật khác có liên quan và không thuộc trường hợp bị cấm đầu tư, kinh doanh.
Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp
7
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 4 năm 2010 Về đăng ký doanh nghiệp (sửa đổi, bổ sung năm 2013), Điều 49.
tác xã.8 Như vậy, theo Luật Hợp tác xã hiện hành, hợp tác xã vừa là một tổ chức kinh tế, vừa là một tổ chức có chức năng xã hội. Tuy nhiên, chức năng kinh tế được coi trọng hơn. Quan niệm như vậy đã góp phần làm cho hợp tác xã bình đẳng với các tổ chức kinh tế khác (như doanh nghiệp nhà nước, công ty, doanh nghiệp tư nhân,…) và tạo điều kiện cho hợp tác xã tập trung làm tốt chức năng kinh tế của mình. Là tổ chức kinh tế, các hợp tác xã tạo ra công ăn việc làm và phân phối thu nhập cho các xã viên, thực hiện các nghĩa vụ vật chất đối với Nhà nước. Là một cộng đồng xã hội, các hợp tác xã là nơi phổ biến các đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật của Nhà nước, chăm lo đời sống tinh thần cho các xã viên, đảm bảo cuộc sống của các xã viên khi họ già yếu, ốm đau, mất sức lao động,…
Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý liên hiệp hợp tác xã.9
Liên hiệp hợp tác xã - một tập hợp của nhiều hợp tác xã thành viên - cũng được coi là một tổ chức kinh tế chứ không phải là tổ chức có tính chất hiệp hội, động viên chung chung, thiếu thiết thực như các liên hiệp hợp tác xã tiểu - thủ công nghiệp trước đây.
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại.10
Pháp luật hiện hành quy định tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Bên cạnh các quy định của pháp luật áp dụng chung, phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên và để thuận lợi cho công tác quản lý đầu tư, pháp luật về doanh nghiệp và về đầu tư áp dụng riêng đối với đầu tư nước ngoài về lĩnh vực đầu tư có điều kiện, về quy định trong việc thành lập công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân, về thủ tục đầu tư, về đầu mục hồ sơ dự án đầu tư và về địa điểm thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp.
8 Luật Hợp tác xã năm 2013, Điều 3, Khoản 1.
9
Luật Hợp tác xã năm 2013, Điều 3, Khoản 2.
Tổ chức, cá nhân nước ngoài là tổ chức, cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam bao gồm người nước ngoài, người không quốc tịch; tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài. Và người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam.
Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài.11
Như vậy, cộng đồng người Việt Nam định cư ở nước ngoài bao gồm cả công dân Việt Nam (những người còn quốc tịch Việt Nam) và người gốc Việt Nam (người đã từng có quốc tịch Việt Nam mà khi sinh ra quốc tịch của họ được xác định theo nguyên tắc huyết thống và con, cháu của họ).
Quy định về nhà đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005 thể hiện quan điểm không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư thuộc các hình thức sở hữu, các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt quốc tịch của nhà đầu tư. Đây là cơ sở quan trọng đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư, đáp ứng yêu cầu bảo đảm và khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Các văn bản pháp luật về đầu tư trong suốt thời gian qua không chỉ có chủ trương kêu gọi nguồn vốn đầu tư từ các nước trong khu vực và trên thế giới mà còn kêu gọi từ các nhà đầu tư trong nước. Thông qua chủ trương này, chúng ta sẽ hợp tác với các nhà đầu tư thuộc mọi lĩnh vực kinh tế mà pháp luật cho phép. Từ việc hợp tác đó, nước ta sẽ thu được nhiều hiệu quả tích cực trong việc phát triển kinh tế, tác động đến mọi mặt của đời sống, kinh tế - xã hội và chính trị của quốc gia.
Thêm vào đó, việc ban hành Luật Đầu tư năm 2005 áp dụng cho mọi nhà đầu tư được coi như một “điểm sáng” của Việt Nam gửi tới cộng đồng quốc tế về những cố gắng, phấn đấu, nỗ lực trong việc tiếp tục đổi mới, cải cách hệ thống pháp luật nước nhà. Thể hiện sự mở cửa, hội nhập vào thị trường kinh tế với các nước trong khu vực nói riêng và trên thế giới nói chung. Đồng thời, đó cũng là một cách để thực hiện các cam kết về tự do hóa thương mại và đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia, ký kết, gia nhập. Trong đó, đáng chú ý nhất phải kể đến các văn bản của Việt Nam được ghi nhận trong các hiệp định như: Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), Khu vực Mậu dịch Tự do ASEAN (AFTA),… Theo đó chúng ta phải sửa đổi hệ thống pháp luật trong
nước sao cho tương thích với các Điều ước, Hiệp định của các tổ chức này. Những cam kết trên buộc Chính Phủ Việt Nam phải tạo một môi trường đầu tư bình đẳng, thuận lợi cho các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều có cơ hội tham gia thực hiện các Dự án đầu tư, trong đó có Dự án BOT về lĩnh vực xây dựng kết cấu hạ tầng cơ sở.
Ngoài ra, việc ban hành một khung pháp lý thống nhất như hiện nay còn có mục đích khắc phục thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luật trước khi quy định chủ thể đầu tư theo Hợp đồng BOT với đầu tư trong nước chỉ là Doanh nghiệp (Doanh nghiệp BOT làm chủ đầu tư, tổ chức quản lý xây dựng, kinh doanh và một bên ký kết Hợp đồng BOT với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Quy định này không cho phép các cá nhân nhà đầu tư tự đứng ra ký kết hợp đồng, thực hiện dự án với cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam mà phải thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp BOT tạo ra rào cản quá lớn đối với các nhà đầu tư - cá nhân có đủ các điều kiện về tài chính, năng lực chuyên môn, trình độ quản lý theo quy định của pháp luật muốn đầu tư vào lĩnh vực cơ bản nhưng không phải là Doanh nghiệp. So với Quy chế về đầu tư nước ngoài thì đây là một hạn chế của khung pháp luật đầu tư trong nước (cho phép nhà đầu tư nước ngoài ký kết Hợp đồng BOT là tổ chức, cá nhân nước ngoài và chịu trách nhiệm toàn bộ các cam kết của mình trong hợp đồng) đã tạo ra sự bất bình đẳng về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu tư. Do đó, việc xóa bỏ sự khác biệt trong hai khung pháp lý này là cần thiết và phù hợp với xu thế hiện nay. Nhằm tạo điều kiện cạnh tranh thuận lợi và mở rộng đối tượng được quyền tham gia bỏ vốn đầu tư kinh doanh công trình BOT.
Trên cơ sở các chính sách đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài đã được quy định trong văn bản pháp luật liên quan, Luật Đầu tư năm 2005 đã quy định các chính sách cơ bản về đầu tư:
“1. Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam.
2. Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư.
3. Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư; thừa nhận sự tồn tại và phát triển lâu dài của các hoạt động đầu tư.
4. Nhà nước cam kết thực hiện các Điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.
5. Nhà nước khuyến khích và có chính sách ưu đãi đối với đầu tư vào các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư.”12
Trong các nguyên tắc đó, có một nguyên tắc được đánh giá khá phù hợp với tình hình hiện nay đó là nguyên tắc thứ hai. Nguyên tắc này sẽ tạo điều kiện để các doanh nghiệp trong nước tiếp cận dễ dàng hơn tới nguồn vốn đầu tư và công nghệ nước ngoài. Đồng thời, loại bỏ hạn chế đối với sự tham gia của các bên nước ngoài vào doanh nghiệp trong nước, chính sách này sẽ tạo cơ hội cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.13
Vì thế, việc xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa hai Quy chế đầu tư cũ là hết sức cần thiết trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay. Thông qua việc xóa bỏ đó, chúng ta có thể sử dụng có hiệu quả các nguồn lực của đất nước nhằm đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa vì sự nghiệp dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.
2.1.2 Về phía cơ quan Nhà nước ký kết và thực hiện hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)
Trước khi xét về chủ thể này thì cần khái quát quá trình xét duyệt Dự án BOT. Nó được tiến hành theo trình tự sau:
Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ được ủy nhiệm để đàm phán và
ký kết hợp đồng dự thảo (có đầy đủ các thông số cơ bản) với nhà đầu tư.
Bước 2: Hợp đồng dự thảo được trình lên Thủ tướng Chính Phủ.
Bước 3: Nếu được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính Phủ, các bên sẽ ký kết
hợp đồng chính thức.
Bước 4: Bộ Kế hoạch và Đầu tư xem xét và cấp Giấy phép cho dự án đã thỏa
thuận.
Theo Điều 3 Khoản 1 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011) thì “Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính
12
Luật Đầu tư năm 2005, Điều 4.
Phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh).”14 Ngoài ra, còn có sự tham gia của các