- Mục IX của ĐLM quy định về nhiệm vụ của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ điều hành và cán bộ quản lý để làm rõ thêm một số vấn đề về quyền
3.2.1.So sánh với pháp luật Nhật Bản
Nghiên cứu pháp luật về chứng khoán của Nhật Bản, nơi có TTCK phát triển ở Châu Á với lượng hàng hóa đa dạng, có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam về điều kiện địa lý, văn hóa hay tập quán mang đậm nét Á Đông. Là quốc gia có nền kinh tế đứng đầu châu lục và đứng vào hàng những nước phát triển nhất thế giới, Nhật Bản có TTCK ra đời sớm nhất so với các nước ở Châu Á, theo nguyên mẫu của TTCK London vào năm 1874. Cũng từ đây chỉ số chứng khoán Nikkei nổi tiếng đã hình thành. Điều này cho phép Nhật tập hợp được nguồn lực tài chính hùng mạnh để phát triển thị trường hàng hóa, tạo cơ sở cho sự lớn mạnh của toàn bộ nền kinh tế.
Trải qua những giai đoạn lịch sử khác nhau, pháp luật về chứng khoán và TTCK Nhật Bản đã có những thay đổi, sửa đổi và bổ sung như hiện tại.
Ở Nhật Bản, không có sự khác nhau rạch ròi về mặt pháp lý giữa Điều lệ của CTNY và CTCP thông thường như Việt Nam. Tất cả các vấn đề về việc thành lập, tổ chức và hoạt động, trách nhiệm của các cơ quan, chức danh chủ chốt trong công ty đến mua bán, sáp nhập… đều được quy định cụ thể và khá chặt chẽ trong Luật Công ty. Pháp luật chỉ đưa ra các quy định chung, các quy định cụ thể do từng SGDCK quyết định. CTNY không phải tuân thủ theo một văn bản như Quyết định 15 về ĐLM. Các CTCP, khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định của từng sàn GDCK nếu muốn niêm yết thì làm hồ sơ gia nhập. Tất nhiên, để được niêm yết, các CTCP có thể cũng sẽ có những điều chỉnh nhất định trong tổ chức, hoạt động nhằm phù hợp và tuân thủ các quy định của Sàn GDCK. Tại Nhật, trước khi thành lập CTCP, người muốn thành lập phải chuẩn bị Hợp đồng thành lập Công ty (Preparation of Articles of
Incorporation) 69, Điều 26, cụ thể:
1)Để thành lập một CTCP, người tham gia thành lập sẽ chuẩn bị bản hợp đồng thành lập công ty và tất cả những người thành lập sẽ ký tên, đóng dấu vào bản hợp đồng đó (In order to corporate a stock Company, incorporators (s) shall prepare articles of incorporation, and all incorporators shaal or affix the name (s) and seal (s) to it.)
2)Hoặc Hợp đồng thành lập công ty có thể được thực hiện theo hình thức sổ điện tự theo Pháp lệnh của Bộ tư pháp (Articles of incorporation set forth in the preceding paragraph may be prepared by Electromangetic Record (meaning records produced by electronic forms, mangetic forms, or any others forms unrecongizable by human senses, which are for Ministry of Justice. The same shall apply hereinafter). In cases, actions prescribed by the applicable Ordinance of the Ministry of Justice shall be taken in lieu of the singing or the affixing of the names and seals, with respect to tha data recorded in such Electromangetic Record).
Điều 27 Luật Công ty Nhật Bản quy định những vấn đề phải có trong Hợp đồng thành lập công ty hoặc Sổ điện tử bao gồm: Mục đích thành lập, tên thương mại, địa điểm trụ sở chính, vốn góp và mức vốn thấp nhất, tên và địa chỉ của từng người tham gia thành lập. Bên cạnh đó, nhiều nội dung cụ thể khác như cũng được đề cập trong Hợp đồng như: Góp vốn và thực hiện góp vốn, bầu thanh tra để kiểm tra nội dung của Hợp đồng, việc chuyển nhượng cổ phần để trở thành cổ đông của công ty, quy định về tổng số cổ phần được quyền phát hành, các quy định về bổ nhiệm và bãi nhiệm các vị trí quản lý trong công ty như GĐ/BGĐ, cố vấn kiểm toán, quyền và trách nhiệm bắt buộc của các vị trí, cơ quan …tạo thành và thúc đẩy sự phát triển của Công ty. Luật Công ty Nhật Bản với 979 điều quy định chi tiết về tổ chức, hoạt động của Công ty: quyền và nghĩa vụ của các chức danh, vị trí trong công ty, cái gì phải
làm như thế nào và ai được làm những gì, phải làm những gì, làm khác hoặc sai những điều đó mà gây thiệt hại đều có thể bị truy cứu trách nhiệm. Luật nêu rõ quyền khác biệt của những người sáng lập công ty với các cổ đông thông thường khác (những người trả tiền mua cổ phiếu đã được phát hành từ những người sáng lập). Tất nhiên, Luật cũng có những quy định mở, quy định tùy nghi để doanh nghiệp lựa chọn cách xử sự được cho là phù hợp với mình nhất. Tất cả các vấn đề liên quan đến điều hành, tổ chức, hoạt động cần được đưa và chỉ rõ trong Hợp đồng thành lập doanh nghiệp. Nếu thiếu các quy định cụ thể trong Hợp đồng, đương nhiên được hiểu là doanh nghiệp đã chấp nhận lựa chọn phương án do Luật Công ty đưa ra. Hợp đồng thành lập công ty theo pháp luật của Nhật Bản phải được sự xác nhận của công chứng nhà nước và có nội dung tương tự như Điều lệ công ty của Việt Nam.
Hiện ở Nhật có 8 sở GDCK. Chủ thể phát hành chứng khoán được quyền niêm yết chứng khoán tại sở GDCK khi hội đủ điều kiện của từng sở giao dịch. Sở GDCK có thẩm quyền giám sát các CTNY để bảo đảm thông tin về giá và giao dịch được phù hợp, cụ thể: xem xét, kiểm tra bản cáo bạch do các công ty cung cấp theo quy định của LCK, nhằm bảo đảm rằng bản cáo bạch về tài chính đầy đủ thông tin và chính xác. Tính đến đầu năm 2004, có 2.432 CTNY ở Nhật. Ngoài ra, còn có hơn 858 công ty phát hành cổ phiếu được giao dịch qua OTC. Điều kiện để niêm yết chứng khoán tuân theo các quy định SGDCK ban hành, không do luật khung quy định như ở Việt Nam. Chẳng hạn, để được niêm yết ở Sở GDCK Tokyo, chủ thể phát hành phải hội đủ điều kiện:
- Số cổ phiếu niêm yết phải lớn hơn 6.000.000 (20.000.000 cổ phiếu đối với trường hợp có nơi hoạt động kinh doanh chính ở ngoài Tokyo);
- Số cổ đông không ít hơn 1.000 và số cổ đông đặc biệt không nắm giữ nhiều hơn 70% số cổ phiếu của công ty;
- Tổng vốn huy động từ 1 tỉ Yên trở lên và mệnh giá mỗi cổ phiếu là 100 Yên;
- Lợi nhuận ròng trong 3 năm trước đó phải đạt đến mức ổn định;
- Đã trả cổ tức của 3 năm trước đó và có khả năng duy trì mức cổ tức tối thiểu là 5 Yên [48].
Các quy định trong Luật Công ty của Nhật Bản nhìn chung khá chặt chẽ. Ví dụ như:
- Về quyền của cổ đông: Tương tự như ở Việt Nam, quyền của cổ đông
Nhật đối với mỗi loại cổ phần là khác nhau: Điều 104(1) quy định cổ đông có quyền (i)nhận cổ tức, (ii) nhận phần tài sản còn lại, (iii) quyền bỏ phiếu tại cuộc họp ĐHĐCĐ và Điều 104(2) quyền (i) và (ii) sẽ không có hiệu lực đối với những cổ đông cụ thể. Thậm chí ở một khía cạnh nào đó, việc bảo vệ cổ đô thiểu số ở Nhật Bản còn hữu hiệu hơn ở Việt Nam trên phương diện lý thuyết pháp luật khi mà cổ đông có một cổ phần vẫn có quyền yêu cầu công ty khởi kiện truy cứu trách nhiệm thành viên HĐQT. Và trong vòng 60 ngày, nếu công ty không khởi kiện thì cổ đông đó có quyền khởi kiện nhân danh công ty. Riêng cổ đông có 1% số cổ phiếu sẽ có các quyền: bổ sung nội dung chương trình cuộc họp ĐHĐCĐ; yêu cầu tòa án chỉ định kiểm soát viên điều tra về thực trạng tài sản, nếu có nghi ngờ về vi phạm pháp luật, trái điều lệ hoặc các sai trái khác trong hoạt động kinh doanh hoặc quản lý công ty. Cổ đông nắm trên 3% số vốn trong 06 tháng có quyền yêu cầu tòa án bãi miễn thành viên HĐQT có sai lầm hoặc vi phạm Điều lệ Công ty. Ngoài ra, chỉ cần nắm một tỷ lệ nhất định (3%), với những chứng cứ đưa ra hợp lý, cổ đông/nhóm cổ đông có thể bãi miễn được thành viên HĐQT tư lợi hoặc có hành vi sai trái. Cổ đông với 10% sở hữu có quyền tiếp cận đến hầu như toàn bộ thông tin của Công ty. Đây là những điều mà cổ đông Việt Nam nằm mơ cũng không có được, nhất là khi cơ cấu quyền lực của HĐQT thuộc về cổ
đông lớn. Đặc biệt, việc bầu dồn phiếu là tự nguyện, được quy định trong Hợp đồng thành lập công ty, không mang tính chất bắt buộc như ở Việt Nam
28. Song, trên thực tế, với cơ cấu vốn chủ yếu thuộc về số ít cổ đông là các đại gia, các tổ chức tài chính lớn, các bạn hàng, chủ nợ lớn (thường chiếm đến trên 60% phần vốn của CTNY) và đồng thời các cổ đông lớn này cũng là những người giữ vị trí quản lý trong công ty nên quyền lực cũng như mọi tổ chức và điều hành về hoạt động của công ty đều trong vòng phong tỏa của họ. Cổ đông nhỏ tuy số lượng nhiều nhưng vốn lại ít nên hầu như không có khả năng và điều kiện để thực hiện quyền gì và cũng xem như không có quyền. Chính vì vậy, việc thực hiện quyền của cổ đông Nhật trong thực tế, đặc biệt là cổ đông thiểu số, cũng không dễ dàng. Thêm vào đó, với văn hóa sống và làm việc của người Nhật, thông tin của công ty ít khi được tiết lộ ra ngoài bất kể xấu tốt. Các phiên họp hàng năm của cổ đông chỉ là hình thức hay chiếu lệ. Các công ty thi đua với nhau xem ai họp ĐHĐCĐ ngắn nhất. Khoảng 90% công ty của Nhật họp ĐHĐCĐ trong cùng 01 ngày. Vì tài liệu về phiên họp chỉ được phân phát trước hai tuần, và giấy ủy quyền của cổ đông lại phải gửi đến công ty trước ngày họp, nên chỉ di chuyển không thôi, các cổ đông khó lòng tham dự được quá hai ba nơi. Kết quả là cuộc họp của ĐHĐCĐ cũng chỉ là chiếu lệ, kéo dài khoảng 30 - 40 phút. Ngay cả khi các GĐ phạm lỗi hay điều hành yếu kém thì các cổ đông cũng thường không phải là người đòi hay thay đổi mà chỉ có chủ nợ lớn mới làm được vì các chủ nợ lớn nắm thông tin nhiều hơn cá nhân. Việc thay đổi diễn ra cũng kín đáo và không làm cho công ty mang tai tiếng. 28, tr.368.
- Về cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng: Luật Việt Nam hạn chế
chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần của CĐSL. Ngoài ra, tại Điều lệ của một số công ty còn áp dụng việc hạn chế chuyển nhượng CPPT của cán bộ chủ chốt trong công ty, cổ phần mà người lao động mua
theo giá ưu đãi, mua trả chậm, cổ phần của cổ đông chiến lược… trong một thời hạn nhất định, thường là từ hai đến ba năm 3260. Tại Nhật Bản, hạn chế chuyển nhượng cổ phần nhằm nhiều mục đích khác nhau và được chia thành ba loại:
Loại thứ nhất: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo quy định pháp
luật. Đây là những hạn chế mang tính tuyệt đối, chủ yếu nhằm hạn chế việc sở hữu cổ phần gây cản trở đến trật tự cạnh tranh tự do công bằng, tạo tiền đề để nhiều đối tượng có thể sở hữu cổ phần của công ty và tạo điều kiện thuận lợi cho việc hình thành và hoạt động của công ty.
Loại thứ hai: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo Điều lệ. Công ty có
thể hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần của mình cho nhiều đối tượng bằng việc quy định trong Điều lệ rằng “chuyển nhượng cổ phần phải có sự chấp thuận của HĐQT” và khi cổ đông muốn chuyển nhượng cổ phần bị hạn chế chuyển nhượng phải tuân thủ một số trình tự nhất định 66, Điều 204.1 .
Loại thứ ba: Hạn chế chuyển nhượng cổ phần theo hợp đồng. Do các
bên thỏa thuận trong hợp đồng về việc cổ đông nắm giữ cổ phần không được tự do chuyển nhượng cho người khác.
Có thể nói, do truyền thống kinh doanh ở Nhật với những tập đoàn gia đình thống trị, với nền văn hóa chú trọng quan hệ hợp tác nhóm khiến cho mối ràng buộc nội bộ chặt chẽ, nên việc công khai hóa những thông tin dường như chưa đầy đủ và rất dễ có sự liên thông trong cùng tập đoàn cho nên TTCK Nhật Bản dù lâu đời song vẫn chưa được xem là thị trường hấp dẫn với nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.