Điều lệ Công ty từ lý thuyết đến thực tiễn

- Mục IX của ĐLM quy định về nhiệm vụ của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ điều hành và cán bộ quản lý để làm rõ thêm một số vấn đề về quyền

3.1.2. Điều lệ Công ty từ lý thuyết đến thực tiễn

Có thể thấy các CTNY đã “chấp hành” pháp luật tương đối đầy đủ và được chứng minh qua tỷ lệ Điều lệ các CTNY “sao y” ĐLM theo Quyết định 15. Trong quá trình khảo sát thực tiễn áp dụng ĐLM của các CTNY, tác giả xin đưa ra một số phản ánh và nhận định về một số vấn đề sau đây:

Về bảo đảm quyền và lợi ích của cổ đông: Điều lệ của hầu hết các CTNY đều tồn tại những quy định hạn chế và ảnh hưởng đến quyền của cổ

đông trên thực tế. Ở các công ty có cổ đông lớn Nhà nước, việc lạm dụng quyền và thực thi quyền của mình chưa đúng với quy định của pháp luật như: trực tiếp bổ nhiệm người của mình làm thành viên HĐQT, trực tiếp quyết định tăng vốn điều lệ hoặc điều chuyển, sử dụng tài sản của công ty phục vụ cho lợi ích riêng của mình, sử dụng vị thế cổ đông đa số biểu quyết dành cho mình quyền mua nhiều hơn với giá ưu đãi khi công ty phát hành thêm cổ phần… diễn ra ở nhiều nơi. Quyền ưu tiên mua trước bị vi phạm hoặc lạm dụng và thường biểu hiện dưới các hình thức: lợi dụng vị thế chi phối của mình tại ĐHĐCĐ để bỏ phiếu phát hành thêm cổ phần mới theo phương thức phát hành nội bộ và dành cho mình quyền được mua nhiều hơn so với cổ đông khác; phát hành dưới hình thức ưu tiên cho người lao động theo vị trí, thâm niên làm việc mà phần lợi thường là các thành viên HĐQT và những người quản lý khác; lạm dụng hình thức cổ đông chiến lược mua với giá ưu đãi để đưa mình hoặc người thân vào vị trí này. Việc bỏ phiếu tại cuộc họp của ĐHĐCĐ theo đầu người chứ không theo số cổ phần sở hữu nếu cách đó thuận lợi cho nhóm lãnh đạo. Điều lệ và cách thức thực hiện của một số công ty cho thấy chỉ những cổ đông sở hữu một tỷ lệ cổ phần nhất định mới được tham dự họp ĐHĐCĐ.

Nhìn chung, quyền của cổ đông theo quy định của pháp luật thực hiện được trên thực tế ở mức độ khác nhau. Hiện tượng vi phạm quyền của cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số, vẫn khá phổ biến với các hình thức đa dạng. Xu hướng chung chạy theo lợi ích trước mắt khá rõ nét trong nhiều CTNY.

Về Đại hội đồng cổ đông: Có khá nhiều hạn chế, bất cập liên quan đến

ĐHĐCĐ, chẳng hạn:

Thứ nhất, có sự nhầm lẫn giữa thuật ngữ “cơ quan ĐHĐCĐ” và “cuộc

Như đã đề cập ở trên, Điều lệ của các CTNY đều có nhầm lẫn giữa khái niệm cơ quan ĐHĐCĐ và cuộc họp của ĐHĐCĐ. Trên thực tế, có đến 99% trường hợp cụm từ ĐHĐCĐ bị sử dụng với ý nghĩa là một cuộc họp và cuộc họp nào của các cổ đông cũng bị biến thành đại hội.

* Nguồn: Ảnh được lấy từ website của CTCP Đầu tư và Phát triển du lịch Vinaconex (http://www.vinaconexitc.com.vn/)

Hầu hết các Công ty thông báo mời họp, đăng tin trên báo chí và trương phông màn tại hội trường đều đánh đồng từ “đại hội” với “cuộc họp”. Nhiều trường hợp, dòng trên viết đúng là mời họp ĐHĐCĐ nhưng đến dòng dưới lại bỏ họp để quay về chương trình đại hội. Như vậy, một từ đại hội lại mang hai nghĩa khác nhau. Đầu tháng 03/2009, báo chí đồng loạt đưa tin: HOSE hủy ĐHĐCĐ của CTCP Bông Bạch Tuyết 59. Viết như vậy, thay vì hủy kết quả cuộc họp của ĐHĐCĐ thì lại hủy tư cách của các cổ đông, hủy một cơ quan không thể thiếu của một CTCP. Nếu hủy được ĐHĐCĐ cũng đồng nghĩa với việc chấm dứt tư cách pháp nhân của CTCP Bông Bạch Tuyết. Thực tế cho thấy, cả cơ quan Nhà nước, báo chí, doanh nghiệp đều sử dụng nhầm lẫn “Đại hội” với “cuộc họp”, cho nên mới có là “mời dự

ĐHĐCĐ Tập đoàn Bảo Việt” hay “PVK hủy ĐHĐCĐ thường niên năm 2010

43 .

Thứ hai, những sai sót về trình tự tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ: Đại bộ

phận các CTNY họp ĐHĐCĐ thường niên mỗi năm một lần và đều tuân thủ đúng trình tự triệu tập và họp ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, ở một số công ty, trình tự và thủ tục triệu tập ĐHĐCĐ vẫn chưa được tuân thủ đúng. Nguyên nhân chủ yếu là do HĐQT cũng chưa nắm vững các quy định pháp lý để tiến hành triệu tập một cuộc họp ĐHĐCĐ theo đúng luật. Bên cạnh đó, trình độ và hiểu biết của cổ đông về các thủ tục pháp lý cần thiết về một cuộc họp ĐHĐCĐ còn non yếu cộng với sự “yếu thế” của cổ đông thiểu số hoặc cổ đông là người lao động trong công ty được cổ phần hóa. Việc thực hiện không đúng trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ là một trong những nguyên nhân chính dẫn đến tranh chấp trong nội bộ các CTNY nói riêng, CTCP nói chung.

Thứ ba, những vướng mắc về tỷ lệ tham gia cuộc họp ĐHĐCĐ: Cho đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có một đáp án chính thức cho tỷ lệ 65% hay 51% cho một cuộc họp ĐHĐQĐ được xem là hợp lệ. Hệ thống các văn bản của cơ quan lập pháp đến cơ quan quản lý các Bộ, Ngành và cơ quan quản lý trực tiếp vẫn mâu thuẫn lẫn nhau và mâu thuẫn trong nhau 30. Tuy nhiên, tuân theo cách làm của Quyết định 15 - là văn bản trực tiếp hướng dẫn về ĐLM cho CTNY và để đảm bảo an toàn cho hoạt động, nhiều công ty vẫn chọn tỷ lệ 65%. Không ít công ty đã chọn tỷ lệ 51% với lý lẽ riêng nhằm thực hiện mục đích riêng của mình mà cũng không trái với quy định của pháp luật. Nhiều cuộc họp ĐHĐCĐ bắt đầu bằng việc biểu quyết bầu ra Ban kiểm tra tư cách cổ đông để xác định điều kiện về tỷ lệ dự họp nói trên. Việc này là không hợp lý vì Nghị quyết về việc bầu Ban kiểm tra tư cách cổ đông chỉ có giá trị pháp lý nếu đã đủ điều kiện về số cổ phần và cổ đông để tiến hành cuộc họp. Bầu Ban kiểm tra tư cách cổ đông, là dùng một cơ chế chưa biết có hợp

pháp hay không để xem xét quyết định về tính hợp pháp của cuộc họp.

Nhiều cuộc họp ĐHĐCĐ còn yêu cầu cổ đông biểu quyết thông qua thành phần Đoàn chủ tịch, Đoàn thư ký cuộc họp là không cần thiết. Điều 103.2.c LDN 2005 và Điều 19.4 - ĐLM nêu rõ Chủ tịch HĐQT là “chủ toạ đương nhiên” của cuộc họp. Việc mời hay không mời thêm thành phần tham gia điều khiển cuộc họp thuộc quyền của Chủ toạ và Chủ toạ cử ra một người làm thư ký lập biên bản họp ĐHĐCĐ.

Để kiểm phiếu biểu quyết (nhất là phiếu bầu thành viên HĐQT theo phương thức bầu dồn phiếu), nhiều cuộc họp ĐHĐCĐ đã bầu ra Ban kiểm phiếu với số lượng lên đến hàng chục người là trái với Điều 103.2.d - LDN 2005 và Điều 19.2 - ĐLM. Trên thực tế, không có công ty nào thực hiện theo đúng trình tự biểu quyết như quy định tại Điều 103.5 – LDN 2005, Điều 19.2 –ĐLM “bằng cách thu thẻ biểu quyết tán thành nghị quyết, sau đó thu thẻ

biểu quyết không tán thành, cuối cùng kiểm phiếu tập hợp số phiếu biểu quyết tán thành, không tán thành, không có ý kiến".

Thứ tư, những hiểu biết chưa đầy đủ về biên bản cuộc họp ĐHĐCĐ:

Điều 106 - LDN 2005 quy định “Cuộc họp ĐHĐCĐ phải được ghi vào

sổ biên bản của công ty”. Điều đó nghĩa là biên bản phải được ghi vào một

quyển sổ, hoặc ít nhất cũng phải được tập hợp đóng thành sổ biên bản. Tuy nhiên, với phương tiện máy vi tính như ngày nay, ít công ty thực hiện việc ghi chép bằng tay vào sổ như trước kia. Không thể tránh khỏi băn khoăn trước cách làm “khác” luật hiện nay, trong khi chưa có văn bản nào giải thích thế nào là “sổ biên bản”.

Điều 106.3 LDN cũng quy định: “Biên bản họp ĐHĐCĐ phải được gửi

đến tất cả cổ đông trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày bế mạc cuộc họp”. Trên thực tế hầu như không có doanh nghiệp nào gửi Biên bản cho cổ

trong gần 20 cuộc họp trực tiếp tham gia.

Thứ năm, những sai sót về thủ tục ảnh hưởng đến nội dung cuộc họp

ĐHĐCĐ: Thủ tục là điều kiện cần thiết để bảo đảm giải quyết đúng đắn về nội dung. Nếu không thực hiện đúng những quy định về trình tự, thủ tục liên quan đến việc họp ĐHĐCĐ, thì có thể dẫn đến hậu quả là quyết định của ĐHĐCĐ bị Toà án hoặc Trọng tài huỷ bỏ theo yêu cầu của cổ đông, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, BKS theo quy định tại LDN 17, Điều 107 .

Thứ sáu, những khó khăn, vướng mắc trong vấn đề biểu quyết tại cuộc

họp: Hiện tại vẫn chưa thấy quy định nào của Nhà nước về vấn đề biểu quyết tại cuộc họp ĐHĐCĐ nhưng xem ra đây là vấn đề không đơn giản. Mặc dù vậy, tất cả các cuộc họp của ĐHĐCĐ của mọi công ty vẫn tiến hành trôi chảy, không thấy công ty hay cổ đông nào than phiền về việc lấy ý kiến biểu quyết của các cổ đông. Thực tế cho thấy, việc tổ chức lấy ý kiến cổ đông chỉ là hoạt động tượng trưng và ước lệ. Trong các cuộc họp ĐHĐCĐ của các Công ty có vài trăm cổ đông (chưa nói đến công ty hàng ngàn cổ đông) ai có thể đếm chính xác được số phiếu đồng ý/không đồng ý/ý kiến khác? Cơ chế giám sát nào cho hoạt động bỏ phiếu? Tôi đã chứng kiến nhiều cuộc họp ĐHĐCĐ của CTCP Bất động sản tài chính dầu khí (Nhà nước chiếm trên 50% phần vốn Điều lệ), một số cổ đông bên ngoài thậm chí đã không thèm giơ phiếu biểu quyết nhưng vẫn thấy Chủ tọa xướng lên rằng 100% số đại biểu tham dự đồng ý với nội dung này. Vẫn biết, quyền lực luôn thuộc về phe đa số nhưng dù thế nào, phe thiểu số vẫn cần được thông tin công khai, minh bạch và xác đáng.

Sao y Điều 20 và 21 của ĐLM, các công ty chính thức chấp nhận ràng buộc mình trong việc luôn luôn phải tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ đối với những vấn đề quy định tại Điều 20 cho dù theo Điều 21 thì HĐQT có quyền lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua quyết định của ĐHĐCĐ bất cứ lúc nào (chứ không phải bất cứ vấn đề gì) nếu xét thấy cần thiết vì lợi ích của

công ty. Trên thực tế, vẫn có CTNY gửi văn bản xin ý kiến cổ đông về bầu bổ sung thành viên HĐQT sau khi có một thành viên rút lui.

Thứ bảy, vướng mắc về tỷ lệ biểu quyết trong cuộc họp ĐHĐCĐ:

Giống như vướng mắc về tỷ lệ tham gia để tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ hợp lệ, tỷ lệ biểu quyết thông qua các quyết định tại cuộc họp ĐHĐCĐ vẫn chưa có hồi kết: một tỷ lệ 51 % theo Nghị quyết 71 hay phải là 65% và 75% như LDN và ĐLM?

Con số 65% tổng số cổ phần quyền biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận khi thông qua tại Điều 104.2 và Điều 104.3 LDN 2005 vẫn làm cả doanh nghiệp, nhà quản lý và cơ quan tài phán lúng túng 39. Nếu những vấn đề tại Điều 104.2 (ngoại trừ các vấn đề được nêu tại Điều 102.3b) phải được ít nhất 65% tổng số cổ phần quyền biểu quyết của số cổ đông dự họp chấp thuận thì việc bầu dồn phiếu còn có ý nghĩa gì nữa không? Các vấn đề không được nêu rõ tại Điều 104.2 thì phải đạt tỷ lệ bao nhiêu thông qua mới được coi là hợp lệ? Những vướng mắc trên vẫn chưa có lời giải đáp. Nhiều cổ đông nắm giữ ít cổ phần không quan tâm tham dự và cũng không thực hiện quyền của mình đến nơi đến chốn. Thời gian qua rất nhiều doanh nghiệp phải tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ tới lần thứ 2, thậm chí thứ 3 mới thành công do tỷ lệ biểu quyết không đạt theo quy định. Thậm chí có cổ đông và doanh nghiệp còn đưa nhau ra tòa 40.

Về Hội đồng quản trị: HĐQT trong các CTNY ở Việt Nam phổ biến

là 5 thành viên (chiếm đến trên 90% tổng số các CTNY và thường là những người có trình độ chuyên môn cao. Đại đa số thành viên HĐQT cũng đều là cổ đông lớn của công ty. HĐQT nhìn chung rất tập quyền và về cơ bản nắm giữ, chi phối quyền của ĐHĐCD, quyền của bản thân HĐQT và quyền điều hành của GĐ/TGĐ.

HĐQT “lạm quyền” của ĐHĐCĐ. Thực tế cũng cho thấy rõ điều này. Tuy HĐQT có nhiều quyền lực nhưng vai trò chưa tương xứng. Chức năng, quyền hạn của HĐQT theo LDN 2005 là tập trung vào các vấn đề chiến lược và định hướng chiến lược, vốn và cơ cấu vốn, nhân sự chủ chốt, giám sát quản lý điều hành và đánh giá kết quả của các bộ phận trong doanh nghiệp song hiệu quả hoạt động của HĐQT còn thấp: HĐQT của nhiều công ty còn thiên về điều hành hơn là quản lý, thiên về lợi ích ngắn hạn và lợi ích cá nhân hơn lợi lâu dài và lợi ích tập thể.

- Việc bầu Phó Chủ tịch HĐQT: Luật không quy định và thực tế cũng

không cần có chức danh này, cổ đông không bầu ra họ nhưng hơn một nửa số CTNY có Phó Chủ tịch HĐQT. Điều này có lẽ cũng dễ hiểu đối với một đất nước có văn hóa trọng chức vị và quyền lợi thay vì đánh giá cao chất lượng công việc như Việt Nam. Không có quy định đặc thù nào cho chức danh trên nhưng Phó Chủ tịch HĐQT được hiểu là người làm những phần việc của Chủ tịch HĐQT khi vị này vắng mặt. Người đứng ở vị trí Phó Chủ tịch HĐQT sẽ có quyền và lợi ích chỉ thấp hơn Chủ tịch HĐQT nhưng cao hơn các thành viên khác.

- Về thành viên HĐQT độc lập: Theo Quyết định 12 về Quy chế QTCT

áp dụng cho CTNY và Quyết định 15 về ĐLM áp dụng cho CTNY, tính độc lập của thành viên HĐQT được thể hiện bằng quy định tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT là độc lập không điều hành. Điều này nhằm mục đích hạn chế thành viên HĐQT kiêm nhiệm chức vụ trong bộ máy điều hành, ngăn ngừa các xung đột lợi ích trong công ty. Tuy nhiên, theo thống kê của HOSE, tính đến 31/03/2009, chỉ có 107/177 CTNY thực hiện bầu thành viên HĐQT độc lập không điều hành và chỉ có 99/177 công ty tách bạch giữa HĐQT và BGĐ. Điều này dẫn đến hệ quả là việc công bố thông tin của thành viên HĐQT chưa chủ động, chậm hoặc không công bố thông tin. Đây là một trong

những vi phạm thường gặp trong công tác quản trị của các CTNY hiện nay. Ngay cả những doanh nghiệp có thành viên HĐQT độc lập nhưng vẫn thiếu thành viên HĐQT độc lập có trình độ và năng lực theo yêu cầu. Chúng ta còn thiếu cơ chế giám sát đối với thành viên HĐQT độc lập, giám sát giữa Điều lệ Công ty và thực tế hoạt động doanh nghiệp. Vì thế ĐLM hướng dẫn mang tính mẫu cho doanh nghiệp và cũng chỉ được doanh nghiệp làm mẫu lấy lệ. Câu chuyện của Parkway Holdings - một công ty dịch vụ y tế của Singapore, đã được Fortis - một công ty dịch vụ y tế của ấn Độ đang nắm giữ 24% cổ phần của Parkway, “hướng dẫn cách thức biểu quyết tại các cuộc họp” và cách xử lý của Hiệp hội các nhà đầu tư chứng khoán Singapore (SIAS) được ông David Gerald, Chủ tịch kiêm Tổng giám đốc SIAS kể lại trong buổi hội thảo “Quản trị doanh nghiệp - cách tạo dựng giá trị” tại Thành phố Hồ Chí Minh phần nào cho thấy khoảng cách giữa trình độ của CTNY và cơ quan quản lý trong nước với một số TTCK phát triển trong khu vực 31. Trong so sánh các tiêu chí về quản trị của doanh nghiệp Việt Nam với Malaysia,