- Bờn thuờ cú thể chấm dứt hợp đồng CTTC theo quy định tại Khoản 2 Điều 27 Nghị định số 16/2001/NĐCP của Chớnh phủ: bờn cho thuờ khụng
2.1.1. Điều kiện cấp phộp thành lập cụng ty cho thuờ tài chớnh
Thực tiễn ỏp dụng quy định phỏp luật về điều kiện cấp giấy phộp thành lập cỏc cụng ty CTTC vẫn cũn những nội dung bất cập như sau:
* Về điều kiện "cú nhu cầu hoạt động thuờ tài chớnh trờn địa bàn xin
hoạt động": Phỏp luật quy định đõy là điều kiện bắt buộc nhưng thực tế cỏc cơ
quan cú thẩm quyền khụng kiểm tra hoặc khú kiểm tra. Bởi vỡ, về mặt lý thuyết, Việt Nam là một nước đang phỏt triển, mỏy múc thiết bị cũn cú phần lạc hậu và đang đẩy mạnh cụng cuộc cụng nghiệp húa, hiện đại húa đất nước nờn nhu cầu về CTTC là tất yếu. Việc lựa chọn địa bàn kinh doanh, thay đổi địa bàn hoạt động là quyền của nhà đầu tư theo quy định phỏp luật về DN. Nhà đầu tư khi thành lập cỏc cụng ty CTTC hầu như chỉ cú bản thuyết trỡnh mà khụng phải chứng minh nhu cầu thực tiễn cụ thể ra sao. Do đú, để phự hợp với Luật Cỏc TCTD năm 2010, điều kiện về "nhu cầu hoạt động" khụng nờn quy định trong phỏp luật như là một điều kiện bắt buộc phải chứng minh khi thành lập cỏc cụng ty CTTC.
* Về điều kiện phải cú đủ vốn phỏp định theo quy định của Chớnh phủ
tại thời điểm xin thành lập cụng ty CTTC: Đến năm 2010, cỏc cụng ty CTTC
tại Việt Nam đều thỏa món quy định về vốn phỏp định nhưng nguồn vốn chủ yếu là do cỏc ngõn hàng mẹ, chủ sở hữu. Việc huy động đủ nguồn vốn phỏp định như vậy là rất khú khăn cho cỏc cụng ty CTTC. Cú thể núi, việc điều chỉnh quy định tăng mức vốn phỏp định là cần thiết để nõng cao tiềm lực, khả năng cạnh tranh trờn thị trường. Nhưng việc đỏp ứng đủ mức vốn đú khụng phải là điều dễ dàng đối với nhà đầu tư khi thành lập cụng ty CTTC. Trong số cỏc cụng ty CTTC đang hoạt động tại Việt Nam, Cụng ty TNHH một thành
viờn CTTC Ngõn hàng Á Chõu là DN tăng đủ vốn đủ mức như quy định hiện nay là chậm nhất, tăng từ 100 tỷ đồng lờn 200 tỷ đồng từ ngày 09/06/2010 theo Quyết định số 1388/QĐ-NHNN của NHNN.
* Điều kiện về tiờu chớ thành viờn sỏng lập là tổ chức, cỏ nhõn cú uy
tớn và năng lực tài chớnh; người quản trị, điều hành cú năng lực hành vi dõn sự đầy đủ và trỡnh độ chuyờn mụn phự hợp với loại hỡnh TCTD. Đõy là điều
kiện hiện cũn khỏc biệt trong cỏc quy định của cỏc văn bản phỏp luật, gõy khú khăn trong việc thành lập cỏc cụng ty CTTC.
- Luật Cỏc TCTD năm 2010 và cỏc văn bản phỏp luật về thành lập Cụng ty CTTC quy định "người đang bị truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự" là đối tượng khụng được thành lập, quản lý cụng ty CTTC. Bờn cạnh đú, Luật Cỏc TCTD năm 2010 cũn quy định "người đó bị kết ỏn về tội từ tội phạm nghiờm
trọng trở lờn" khụng được quản lý cụng ty CTTC. Quy định đú vừa khụng thể
hiện nghiờm tỳc tinh thần cải cỏch tư phỏp hiện nay vừa chưa bảo đảm tốt quyền của cụng dõn trong tự do kinh doanh được quy định trong Luật DN 2005. So với Luật DN 1999, Luật DN 2005 đó thu hẹp đối tượng bị cấm thành lập và quản lý DN, "người đang bị truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự", "người đó bị kết ỏn về tội từ
tội phạm nghiờm trọng trở lờn" khụng thuộc đối tượng bị hạn chế quyền thành
lập DN. Vấn đề này, Luật Cỏc TCTD 2010 cần được xem xột, sửa đổi.
- Số lượng cổ đụng, thành viờn tham gia thành lập cụng ty CTTC và mức vốn được sở hữu:
+ Theo Quyết định số 40/2007/QĐ-NHNN, cụng ty CTTC cổ phần phải cú ớt nhất 50 cổ đụng nhưng Luật Cỏc TCTD năm 2010 quy định phải cú
tối thiểu 100 cổ đụng; cổ đụng là cỏ nhõn được sở hữu cổ phần với mức tối đa
là 10% vốn điều lệ; cổ đụng là tổ chức được sở hữu đến mức tối đa là 20% vốn điều lệ. Nhưng, Luật Cỏc TCTD năm 2010 quy định mức sở hữu tối đa: 5% vốn điều lệ đối với một cổ đụng là cỏ nhõn, 15% vốn điều lệ đối với một cổ đụng là tổ chức.
Quy định trờn tạo ra chồng chộo, khú khăn trong việc thành lập mới cỏc cụng ty CTTC cổ phần. Nhà đầu tư khụng dễ dàng tỡm kiếm đủ 100 cổ đụng, trong đú cú ớt nhất là 03 cổ đụng là phỏp nhõn để thành lập cụng ty CTTC cổ phần. Tớnh đến thời điểm năm 2010, cả nước vẫn chỉ dừng lại ở con số 13 cụng ty CTTC mà khụng cú cụng ty CTTC nào tồn tại ở hỡnh thức cụng ty cổ phần. Quy định về cụng ty CTTC cổ phần chỉ ỏp dụng cho cỏ nhõn, tổ chức Việt Nam, khụng ỏp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài vỡ nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập cỏc cụng ty CTTC chỉ được thực hiện ở loại hỡnh TNHH, gõy nhiều khú khăn cho cỏc cụng ty CTTC trong việc huy động vốn, tham gia thị trường chứng khoỏn, thu hỳt vốn đầu tư,... Nền kinh tế thị trường đũi hỏi phải cỏc cỏc cụng ty cổ phần với ưu thế về nguồn vốn nhưng với quy định nờu trờn thỡ nước ta sẽ cú rất ớt cụng ty CTTC cổ phần được thành lập, nhất là khi khụng cho phộp nhà đầu tư nước ngoài thành lập cỏc cụng ty CTTC mà nhà đầu tư trong nước cũn hạn chế về nguồn vốn, kinh nghiệm,... Luật Cỏc TCTD năm 2010 đó mở rộng việc thành lập cỏc TCTD cổ phần cú vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, quy định về cổ đụng trong cụng ty CTTC cổ phần cần phải sửa đổi, bổ sung cho phự hợp với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và cỏc cam kết quốc tế mà Việt Nam đó ký kết.
+ Về quy định số lượng và tỉ lệ gúp vốn trong việc thành lập cỏc cụng ty CTTC TNHH cũn cú sự bất cập. Theo quy định tại Điều 70 - Luật Cỏc TCTD năm 2010, TCTD là Cụng ty TNHH hai thành viờn trở lờn thỡ thành viờn phải là phỏp nhõn, cú số lượng khụng quỏ 05 (năm), "tỉ lệ sở hữu tối đa
của một thành viờn và người liờn quan khụng được vượt quỏ 50% vốn điều lệ của TCTD" [66]. Nhưng Điều 129 - Luật Cỏc TCTD năm 2010 về giới hạn gúp vốn, mua cổ phần của cỏc NHTM, cụng ty con, cụng ty liờn kết của NHTM lại khụng chế ở mức tối đa 11% vốn điều lệ của DN nhận gúp vốn. Giới hạn mức gúp vốn này cũng được quy định tại Điều 16 - Thụng tư số 13/2010/TT-NHNN và Thụng tư số 19/2010/TT-NHNN. Với tỉ lệ sở hữu và giới hạn gúp vốn như vậy, loại hỡnh cụng ty CTTC TNHH hai thành viờn rất ớt
được thành lập trong thực tiễn và sẽ khụng thể thành lập theo quy định của Luật Cỏc TCTD năm 2010. Do đú, Nhà nước cần phải điều chỉnh quy định về tỉ lệ trờn.
- Theo quy định của phỏp luật Việt Nam, cụng ty CTTC cú thể tồn tại dưới hỡnh thức là cụng ty CTTC TNHH cú một thành viờn hoặc từ hai thành viờn trở lờn. Cho đến thời điểm hiện tại, NHNN Việt Nam vẫn chưa ban hành cỏc văn bản phỏp luật để hướng dẫn cụ thể điều kiện, trỡnh tự, thủ tục thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động đối với loại hỡnh này.
* Về điều kiện cú phương ỏn kinh doanh khả thi: Tất cả cỏc cụng ty
CTTC khi thành lập đều cú đề ỏn hoạt động và đề ỏn hoạt động đú được đỏnh giỏ là khả thi nhưng việc kiểm tra trờn thực tế xem hoạt động này khả thi hay khụng thỡ rất khú. Hiện nay, hầu hết cỏc cụng ty CTTC đang gặp khú khăn sau một thời gian hoạt động, khoản dư nợ CTTC khụng ngừng tăng lờn. Vậy phương ỏn kinh doanh khi thành lập và trong quỏ trỡnh hoạt động luụn cú sự khỏc biệt, khụng phải lỳc nào cũng "kinh doanh khả thi".
Về việc thành lập cỏc cụng ty CTTC liờn doanh hoặc 100% vốn nước ngoài: Theo quy định tại Điều 8 - Nghị định số 16/2001/NĐ-CP, Nghị định 95/2008/NĐ-CP, bờn nước ngoài thành lập cỏc Cụng ty CTTC 100% vốn nước ngoài hoặc liờn doanh phải đảm bảo cỏc điều kiện trờn và 02 điều kiện khỏc:
a) Được tổ chức cú thẩm quyền theo quy định của phỏp luật
nước nguyờn xứ cho phộp hoạt động cho thuờ tài chớnh tại Việt Nam. b) Cú tổng tài sản trờn 10 tỉ đồng đụ la Mỹ vào cuối năm trước thời điểm nộp đơn, trừ trường hợp Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và nước nguyờn xứ cú quy định khỏc [9]. Nhưng Luật Cỏc TCTD năm 2010 đó quy định thờm nhiều điều kiện
tại Điều 20 như: Cụng ty CTTC nước ngoài được phộp thực hiện hoạt động theo quy định của phỏp luật của nước nơi cụng ty CTTC nước ngoài đặt trụ sở chớnh; phải cú hoạt động lành mạnh, đỏp ứng cỏc điều kiện về tổng tài sản cú,
tỡnh hỡnh tài chớnh, cỏc tỷ lệ bảo đảm an toàn theo quy định của NHNN; cam kết hỗ trợ về tài chớnh, cụng nghệ, quản trị, điều hành, bảo đảm duy trỡ giỏ trị thực của vốn điều lệ khụng thấp hơn mức vốn phỏp định và thực hiện cỏc quy định về bảo đảm an toàn của Luật Cỏc TCTD; cơ quan cú thẩm quyền của nước ngoài đó ký kết thỏa thuận với NHNN về thanh tra, giỏm sỏt hoạt động ngõn hàng, trao đổi thụng tin giỏm sỏt an toàn ngõn hàng và cú văn bản cam kết giỏm sỏt hợp nhất theo thụng lệ quốc tế (cỏc điều kiện cụ thể đó nờu ở mục 1.4.1 của Chương 1). Vậy thỡ nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện quy định nào?
2.1.2. Trỡnh tự, thủ tục thành lập cụng ty cho thuờ tài chớnh
2.1.2.1. Lập hồ sơ xin cấp phộp thành lập cụng ty cho thuờ tài chớnh
- Quy định về hồ sơ thành lập cụng ty CTTC cổ phần: Quyết định số 40/2007/QĐ-NHNN của NHNN yờu cầu phải lập hồ sơ xin chấp thuận nguyờn tắc cấp Giấy phộp và Hồ sơ cấp Giấy phộp. Nhưng theo quy định tại Điều 22 - Luật Cỏc TCTD năm 2010, thời hạn cấp giấy phộp cho cỏc TCTD là 180 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ và bước chấp thuận nguyờn tắc hồ sơ cấp giấy phộp khụng được quy định trong Luật Cỏc TCTD năm 2010.
- Yờu cầu những loại giấy tờ trong Hồ sơ xin phộp thành lập cụng ty CTTC vẫn chưa cú thống nhất trong cỏc văn bản phỏp luật, tạo ra những rào cản khụng cần thiết cho nhà đầu tư:
+ Về văn bản chấp thuận của Ủy ban nhõn dõn cấp cú thẩm quyền nơi
đặt trụ sở của cụng ty CTTC: Đõy là văn bản bắt buộc phải cú trong Hồ xin
phộp thành lập cụng ty CTTC theo quy định của Nghị định số 16/2001/NĐ-CP và Thụng tư số 65/2005/NĐ. Tuy nhiờn, khi thành lập cụng ty CTTC cổ phần, văn bản khụng buộc phải cú theo quy định của Thụng tư số 24/2011/TT-NHNN ngày 31/08/2011 của NHNN "về việc thực thi phương ỏn đơn giản húa thủ
tục hành chớnh lĩnh vực thành lập và hoạt động ngõn hàng theo cỏc Nghị quyết của Chớnh phủ về đơn giản húa thủ tục hành chớnh thuộc phạm vi chức năng quản lý của ngõn hàng nhà nước Việt Nam". Vậy nhà đầu tư cú cần phải
xin phộp Ủy ban nhõn dõn cấp cú thẩm quyền để cú văn bản chấp thuận đú hay khụng?
+ Về văn bản xỏc nhận quyền sở hữu hoặc sử dụng hợp phỏp của trụ
sở chớnh: Đõy là văn bản khụng được quy định trong Hồ sơ xin phộp theo quy
định Nghị định số 16/2001/NĐ-CP nhưng lại được quy định trong Thụng tư số 65/2005/TT-NHNN, Quyết định số 40/2007/QĐ-NHNN.
+ Về hồ sơ cổ đụng là cỏ nhõn: Quyết định số 40/2007/QĐ-NHNN của NHNN quy định cổ đụng sở hữu từ 5% vốn điều lệ trở lờn phải cú hồ sơ cổ đụng. Nhưng, theo quy định Luật Cỏc TCTD năm 2010, một cổ đụng là cỏ nhõn khụng được sở hữu vượt quỏ 5% vốn điều lệ. Như vậy, bản chất của việc lập hồ sơ của cổ đụng để nhà nước và cỏc nhà đầu tư thuận tiện trong quản lý, giỏm sỏt đó trở nờn khụng khả thi khi thực hiện quy định này.
Với những phõn tớch như trờn, chỳng ta nhận thấy phỏp luật quy định về lập Hồ sơ xin phộp cấp Giấy phộp thành lập cụng ty CTTC cũn chồng chộo, mõu thuẫn, "vừa thừa, vừa thiếu". Điều này gúp phần tạo thờm rào cản cho nhà đầu, khụng khuyến khớch thành lập cụng ty CTTC và thực tế hiện này chưa cú cụng ty CTTC cổ phần nào được thành lập tại Việt Nam.
2.1.2.2. Ký quyết định thành lập
Quy định phỏp luật về thẩm quyền xem xột, thẩm định và thời hạn để NHNN xem xột, thẩm định cấp hay khụng cấp Giấy phộp thành lập cụng ty CTTC vẫn cú sự mõu thuẫn cần khắc phục. Theo quy định Luật Cỏc TCTD năm 2010, thời hạn để xem xột cấp Giấy phộp là 180 kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ nhưng quy định của Nghị định số 16/2001/NĐ-CP, Quyết định số
40/2007/QĐ-NHNN, Thụng tư số 65/2005/TT-NHNN chỉ quy định tối đa là 90 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ nhưng được phõn thành cỏc trường hợp khỏc nhau (được trỡnh bày ở Chương 1). Như vậy, phỏp luật đó quy định khỏc nhau về thời hạn, mốc tớnh thời hạn và vai trũ xem xột, thẩm định của Chi nhỏnh NHNN ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi cụng ty CTTC cú trụ sở chớnh.
Thụng tư số 06/2005/TT-NHNN của NHNN được ban hành trước khi ỏp dụng quy định Luật Cỏc TCTD năm 2010 nờn thời hạn xem xột cấp phộp chưa thống nhất cả về khoảng thời gian và căn cứ tớnh thời gian cấp phộp. Những quy định về thời hạn như vậy đó làm giảm cơ hội kinh doanh của cỏc nhà đầu tư. Do đú, Nhà nước cần quy định thống nhất ỏp dụng hồ sơ hợp lệ hay hồ sơ, thuận tiện cho cỏc loại hỡnh DN và hướng đến việc đơn giản húa, tạo điều kiện thuận lợi hơn như việc thành lập cỏc DN theo Luật DN 2005.
2.1.2.3. Đăng ký kinh doanh và cụng bố thụng tin hoạt động
- Đăng ký kinh doanh:
+ Luật DN 2005 quy định thời hạn xem xột cấp Giấy chứng nhận ĐKKD khụng quỏ 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ. Nhưng Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của Chớnh phủ lại quy định về thời hạn để được cấp Giấy chứng nhận DN (ĐKKD) là khụng quỏ 10 ngày làm việc và được phõn thành 02 mốc thời gian: khụng quỏ 05 ngày làm việc để kiểm tra tớnh hợp lệ của hồ sơ và 05 ngày làm việc tiếp theo ngày nhận hồ sơ hợp lệ để cấp Giấy Chứng nhận ĐKKD. Quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP đó rỳt ngắn thời gian cấp Giấy chứng nhận ĐKDN gúp phần giảm chi phớ, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư, cú ý nghĩa thực tiễn hơn dự đõy là quy định thể hiện sự khụng đồng bộ của hệ thống phỏp luật và trỡnh trạng phủ nhận văn bản cú hiệu lực phỏp lý cao hơn.
+ Về tờn gọi thủ tục ĐKKD: Luật DN năm 2005 quy định là thủ tục thành lập doanh nghiệp và ĐKKD, bao gồm thủ tục ĐKKD và cụng bố nội dung ĐKKD nhưng Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thỡ sử dụng thuật ngữ "đăng ký doanh nghiệp" để chỉ nội dung về ĐKKD và đăng ký thuế. Bờn cạnh đú, thuật ngữ "đăng ký doanh nghiệp" được sử dụng chưa phự với chủ thể kinh doanh là hộ kinh doanh sử dụng dưới 10 lao động. Việc sử dụng nhiều thuật ngữ để điều chỉnh về một vấn đề sẽ gõy khú khăn cho nhà đầu tư trong việc tiếp cận hồ sơ xin phộp thành lập, tỡm hiểu những quy định cú liờn quan.