Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại tòa án việt nam tt

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH _ PHAN HOÀI NAM GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI TẠI TOÀ ÁN VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 38 01 07 TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018 Cơng trình hồn thành tại: Trường Đại học Luật Tp.HCM Người hướng dẫn khoa học: - GS.TS Nguyễn Thị Mơ - PGS.TS Thomas Hoffmann Phản biện 1: ……………………………………………… Phản biện 2: ……………………………………………… Phản biện 3: ……………………………………………… Luận án bảo vệ trước Hội đồng chấm luận án cấp Trường ……………… Vào lúc ngày tháng năm Có thể tìm hiểu luận án Thư viện ………………………………………… TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Đề tài: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƢỚC NGOÀI TẠI TOÀ ÁN VIỆT NAM LỜI NĨI ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Sự phát triển ngày đa dạng phức tạp quan hệ KDTM có YTNN địi hỏi cần thiết phải có khung pháp luật đầy đủ, phù hợp để từ góp phần tạo mơi trường pháp lý môi trường kinh doanh thuận lợi nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, đẩy mạnh hoạt động xuất nhập bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp bên tranh chấp, bảo vệ lợi ích quốc gia quan trọng góp phần nâng cao chất lượng TA VN GQTC KDTM có YTNN Trong năm gần đây, với khung pháp luật tương đối đầy đủ GQTC KDTM có YTNN thực tiễn áp dụng lại cho thấy TA bên tranh chấp VN gặp nhiều khó khăn, mà ngun nhân bất cập quy định pháp luật vấn đề Thậm chí, khơng quy định liên quan đến việc xác định thẩm quyền TA việc GQTC KDTM có YTNN, việc xác định luật áp dụng giải loại hình tranh chấp cịn chưa đầy đủ mang tính lạc hậu so với quy định có liên quan không nước phát triển EU, Hoa Kỳ, Singapore mà nước có kinh tế phát triển, kinh tế q trình chuyển đổi có vị trí địa lý, lịch sử tương tự VN Trung Quốc Bên cạnh đó, triển khai thực BLDS 2015 BLTTDS 2015 cho thấy mâu thuẫn quy định văn GQTC KDTM có YTNN với luật chuyên ngành LTM 2005, LĐT 2014, BLHH 2015 Ngoài ra, việc thiết lập mơ hình tài phán chun trách KDTM có YTNN trở thành xu hướng nhiều nước giới Hoa Kỳ, Pháp, Bỉ, Singapore… Điều đó, rõ ràng mang tính cấp thiết cho VN bối cảnh tranh chấp KDTM có YTNN ngày gia tăng số lượng phức tạp tính chất, đội ngũ thẩm phán đào tạo theo cơng thức chung, trọng đến tính đặc thù yêu cầu khác biệt GQTC KDTM có YTNN nên dẫn đến ảnh hưởng tiêu cực thời gian GQTC chất lượng phán Mặc dù vấn đề liên quan đến thể chế GQTC TA không giải với giải pháp hữu hiệu cải cách thể chế nhằm nâng cao lực canh tranh TAVN GQTC KDTM có YTNN có ảnh hưởng tiêu cực đến thu hút đầu tư nước ngồi, từ có tác động tiêu cực đến phát triển kinh tế đất nước Hơn nữa, thực tiễn GQTC KDTM có YTNN thời gian qua cho thấy TA VN gần không áp dụng pháp luật nước ngồi cho q trình xét xử tranh chấp KDTM có YTNN Điều xuất phát từ nhiều nguyên nhân, có vấn đề liên quan đến sở pháp lý thực tiễn giải thích áp dụng điều khoản pháp luật có liên quan thường theo xu hướng tăng cường thẩm quyền cho TA VN hướng đến việc áp dụng pháp luật VN Điều nhiều ảnh hưởng lớn đến tâm lý cho nhà đầu tư nước thực hoạt động đầu tư, KDTM với DN VN Trong bối cảnh vậy, việc nghiên cứu cách cụ thể, từ góc độ sở lý luận thực tiễn, vấn đề liên quan đến GQTC KDTM có YTNN TA nhằm tìm giải pháp để hồn thiện pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN TAVN cần thiết Đây lý để NCS lựa chọn vấn đề “Giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Tồ án Việt Nam” làm đề tài Luận án tiến s luật học Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu 2.1 Mục đích nghiên cứu Trên sở luận giải để làm rõ vấn đề lý luận thực tiễn liên quan đến GQTC KDTM có YTNN TA nói chung, TA VN nói riêng sở nghiên cứu quy định pháp luật, đúc kết kinh nghiệm từ thực tiễn GQTC TA số nước phân tích thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng VN, Luận án bất cập, yếu việc giải loại hình tranh chấp TA VN thời gian qua luận giải cho giải pháp hồn thiện pháp luật GQTC KDTM có YTNN TA VN theo hướng đảm bảo cân việc tôn trọng quyền tự bên tranh chấp với việc thực thi chủ quyền quốc gia, đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế giai đoạn VN 2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt mục đích nêu trên, Luận án có nhiệm vụ cụ thể sau đây: - Hệ thống hóa những vấn đề lý luận tranh chấp KDTM có YTNN làm rõ khái niệm, đặc điểm nguyên tắc việc GQTC KDTM có YTNN TA VN; - Phân tích thực trạng nhằm bất cập pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN TA khó khăn, vướng mắc yếu trình thực thi, đặc biệt vấn đề hướng đến việc mở rộng thẩm quyền TA VN cách không phù hợp hướng đến việc áp dụng PL VN; - Nghiên cứu pháp luật kinh nghiệm GQTC KDTM có YTNN TA số nước khu vực có kinh tế phát triển EU, Hoa Kỳ, Singapore số nước phát triển Trung Quốc để rút số kinh nghiệm cho VN; - Luận giải cho giải pháp kiến nghị, nêu Luận án, việc sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện quy định pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN TA giải pháp để TA VN giải hiệu tranh chấp KDTM có YTNN thời gian tới Đối tƣợng phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu đề tài vấn đề liên quan đến việc GQTC KDTM có YTNN TA VN Đối tượng nghiên cứu đề tài bao gồm việc phân tích có so sánh quy định pháp luật VN, pháp luật số nước số ĐƯQT có liên quan GQTC KDTM có YTNN TA 3.2 Phạm vi nghiên cứu Giải tranh chấp KDTM có YTNN TA VN vấn đề rộng, bao gồm vấn đề thẩm quyền TA tranh chấp; vấn đề thủ tục quy trình giải TA; vấn đề áp dụng pháp luật để GQTC; vấn đề cưỡng chế thi hành phán TA; vấn đề công nhận cho thi hành phán TAVN nước ngồi việc cơng nhận cho thi hành phán TA nước VN Trong khuôn khổ Luận án tiến s , đặc biệt khuôn khổ Luận án tiến s chuyên ngành Luật Kinh tế, phạm vi nghiên cứu Luận án giới hạn cụ thể sau: - Về nội dung: Luận án nghiên cứu chủ yếu hai vấn đề: (i) Vấn đề xác định thẩm quyền TA VN tranh chấp KDTM có YTNN; (ii) Vấn đề xác định pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN TA VN Khi nghiên cứu hai vấn đề này, nội dung phân tích Luận án bao gồm vấn đề thẩm quyền TA vấn đề pháp luật áp dụng GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ phát sinh HĐ Liên quan đến việc xác định thẩm quyền TA, tính đặc thù hoạt động KDTM dựa tảng nguyên tắc tự ý chí chủ thể KD, đó, Luận án trọng phân tích quy định pháp luật nguyên tắc xác định thẩm quyền TAVN vào thỏa thuận bên khơng có thỏa thuận bên Liên quan đến pháp luật áp dụng, Luận án dành dung lượng đáng kể để phân tích quy định pháp luật pháp luật áp dụng bên thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng bên khơng có thỏa thuận lựa chọn tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ phát sinh HĐ Những vấn đề thủ tục quy trình GQTC KDTM có YTNN, hiệu lực thi hành phán TA, vấn đề cưỡng chế thi hành phán TA, vấn đề công nhận cho thi hành phán TA VN nước thi hành phán TA nước ngồi VN khơng thuộc phạm vi nghiên cứu Luận án Ngoài ra, KDTM có YTNN khái niệm rộng, bao gồm hoạt động KDTM liên quan đến mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, SHTT có YTNN Vì vậy, bên cạnh điểm chung, việc GQTC liên quan đến loại quan hệ cịn có điểm riêng Trong phạm vi Luận án, việc GQTC KDTM phân tích dựa điểm chung quan hệ tư KDTM có YTNN mà khơng sâu vào loại hình KDTM có YTNN cụ thể khơng phân tích quan hệ cơng tranh chấp KDTM có YTNN - Về khơng gian: Luận án nghiên cứu số ĐƯQT có liên quan CISG; Công ước Rome năm 1980; Công ước Hague 2005 Ngoài ra, Luận án nghiên cứu pháp luật thực tiễn GQTC KDTM có YTNN EU, Hoa Kỳ, Trung Quốc Singapore nhằm làm sở cho việc so sánh với pháp luật thực tiễn hoạt động TAVN để từ có nhìn cụ thể bất cập PLVN để đúc kết kinh nghiệm có chọn lọc nhằm hồn thiện pháp luật VN vấn đề Trên lý để lựa chọn nước nêu việc nghiên cứu pháp luật thực tiễn nước GQTC KDQT có YTNN giúp NCS có nhìn cụ thể thực trạng pháp luật VN để từ có đưa giải pháp cụ thể - Về thời gian: Khi phân tích vấn đề liên quan đến việc xác định thẩm quyền TA luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN TA VN, Luận án lấy mốc từ năm 1995 năm 1995 năm VN ban hành BLDS đầu tiên, năm 1997 VN ban hành LTM năm 2004 BL TTDS Cho đến văn liên tục sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện cho phù hợp với thay đổi liên quan đến quan hệ phát sinh trình GQTC KDTM có YTNN Khi đề xuất phương hướng giải pháp hoàn thiện pháp luật VN, Luận án đề xuất giải pháp từ năm 2020 xa đến năm 2025, sửa đổi, bổ sung ban hành văn quy phạm PL điều chỉnh việc GQTC KDTM có YTNN TAVN Phƣơng pháp nghiên cứu Trên sở phương pháp luận nghiên cứu Chủ ngh a Mác – Lênin vật biện chứng vật lịch sử, để làm rõ nội dung Luận án, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể phương pháp tổng hợp hệ thống hóa; phương pháp phân tích; phương pháp so sánh luật học Ý nghĩa khoa học thực tiễn Luận án Về phương diện lý luận, thông qua việc luận giải để làm sáng tỏ khái niệm, đặc điểm vai trị việc GQTC KDTM có YTNN TA VN, Luận án góp phần vào việc hồn thiện sở lý luận giải loại hình tranh chấp đặc thù khoa học pháp lý VN Về phương diện thực tiễn, luận giải cho giải pháp kiến nghị cụ thể việc bổ sung, sửa đổi nhằm hoàn thiện pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN TA VN (được đề xuất Luận án) tài liệu tham khảo có giá trị cho nhà lập pháp, nhà nghiên cứu nhà hoạch định sách Luận án tài liệu tham khảo hữu ích TAVN việc giải tranh chấp KDTM có YTNN VN Bên cạnh đó, Luận án nguồn tài liệu tham khảo cho DN chủ thể hoạt động KDTM có YTNN họ khởi kiện TA VN Ngoài ra, Luận án tài liệu tham khảo cho sinh viên sở đào tạo VN vấn đề liên quan đến pháp luật GQTC KDTM có YTNN TA Dự kiến đóng góp Luận án - Trên sở làm rõ khái niệm tranh chấp KDTM có YTNN, Luận án xây dựng 02 tiêu chí cụ thể để nhận diện tranh chấp KDTM có YTNN: Tiêu chí tính KD, TM tranh chấp tiêu chí YTNN tranh chấp - Luận án đặc điểm việc GQTC KDTM có YTNN TA nói chung vai trị việc GQTC KDTM có YTNN TA VN nói riêng - Luận án phân tích, sở có so sánh, quy định pháp luật VN với nước EU (trong có Pháp, Bỉ, Đức ), Hoa Kỳ, Trung Quốc Singapore liên quan đến vấn đề lý luận (như khái niệm tranh chấp GQTC KDTM có YTNN, đặc điểm, nguyên tắc việc GQTC KDTM có YTNN ) thực tiễn GQTC KDTM có YTNN TA (như thẩm quyền TA VN nước; nguyên tắc xác định thẩm quyền TA tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ ngồi HĐ; vấn đề lựa lựa chọn pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ ngồi HĐ ) - Luận án đánh giá thực trạng pháp luật VN điểm mạnh bất cập quy định thẩm quyền TA, luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ phát sinh HĐ - Luận án đề xuất giải pháp lâu dài giải pháp trước mắt với lộ trình cụ thể việc hồn thiện pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ phát sinh HĐ giải pháp để TA VN giải hiệu tranh chấp KDTM có YTNN dựa đảm bảo cân vấn đề tôn trọng quyền tự bên, quyền lợi ích hợp pháp nguyên đơn, bị đơn vấn đề thực thi chủ quyền quốc gia VN bối cảnh Kết cấu Luận án Ngoài lời nói đầu, Kết luận Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận án gồm chương: Chương Tổng quan tình hình nghiên cứu sở lý thuyết đề tài nghiên cứu Chương Những vấn đề lý luận giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Tồ án Việt Nam Chương Thẩm quyền Tòa án Việt Nam việc giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Chương Pháp luật áp dụng việc giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Tồ án Việt Nam Chƣơng TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU 1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.1 Tình hình nghiên cứu Việt Nam 1.1.1.1 Các cơng trình nghiên cứu chung TPQT GQTC KDTM có YTNN Luận án tiến s tác giả Đồng Thị Kim Thoa với đề tài “Cơ chế giải tranh chấp tư pháp quốc tế thực tiễn Việt Nam” bảo vệ năm 2013 Đề tài NCKH cấp “Cơ sở lý luận thực tiễn xây dựng luật tư pháp quốc tế” tác giả Nguyễn Khánh Ngọc làm chủ nhiệm (nghiệm thu năm 2015) Đề tài NCKH cấp “Nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật tư pháp quốc tế Việt Nam” (do tác giả Lê Thị Nam Giang làm chủ nhiệm, nghiệm thu năm 2017) Đề tài NCKH cấp trường Trường Đại học Luật Tp.HCM có tên gọi“Bảo vệ quyền người tư pháp quốc tế Hoa Kỳ tư pháp quốc tế Việt Nam” tác giả Lê Thị Nam Giang Ngơ Kim Hồng Ngun (nghiệm thu năm 2014) Cuốn sách có tên gọi“Giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi: Một số vấn đề lý luận thực tiễn” tác giả Nguyễn Trung Tín (NXB Khoa học xã hội, Hà Nội năm 2009) Sách chuyên khảo “Giải tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại quốc tế” tác giả Nguyễn Ngọc Lâm (NXB Chính trị Quốc gia năm 2010) Luận án tiến s với đề tài “Giải tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngồi Việt Nam” tác giả Trần Thị Thuý (bảo vệ năm 2015 Học viện Khoa học Xã hội) đề cập đến số vấn đề lý luận thực tiễn phương thức GQTC TM có YTNN 1.1.1.2 Các cơng trình nghiên cứu thẩm quyền TA tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Luận án tiến s tác giả Nguyễn Thị Hoài Phương "Hoàn thiện pháp luật tài phán kinh tế Việt Nam nay" (bảo vệ năm 2007 Viện Nhà nước Pháp luật) Luận án tiến s “Thẩm quyền án Việt Nam giải vụ việc dân có yếu tố nước ngoài” tác giả Nguyễn Hồng Nam (bảo vệ năm 2016 Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội) 1.1.1.3 Các cơng trình nghiên cứu riêng biệt vấn đề luật áp dụng tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Luận án tiến s “Cơ sở lý luận thực tiễn hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột pháp luật Việt Nam” tác giả Nguyễn Bá Chiến (Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội, bảo vệ năm 2008) Đề tài NCKH cấp trường (nghiệm thu 2015) Trường Đại học Luật Hà Nội “Quan hệ dân có yếu tố nước ngồi điều kiện sửa đổi Bộ luật Dân sự” (do tác giả Trần Minh Ngọc làm chủ nhiệm) 1.1.2 Tình hình nghiên cứu nƣớc ngồi 1.1.2.1 Các cơng trình nghiên cứu chung tư pháp quốc tế Các cơng trình nghiên cứu ấn hành hình thức sách chuyên khảo như: “Concise Introduction to EU Private International Law” (tiếng Việt: Giới thiệu sơ lược TPQT EU) tác giả Michael Bogdan (NXB Europa Law Publishing, tái lần 2, năm 2012); “Boundaries of European private international law” (tiếng Việt: Ranh giới Tư pháp quốc tế EU) tác giả Bergé, Jean-Sylvestre (NXB Bruytland, năm 2015); “Private International Law in Mainland China, Taiwan and Europe” (tiếng Việt: Tư pháp quốc tế Trung Quốc lục địa, Đài Loan EU) hai tác giả Jürgen Basedow Knut B Pißler (NXB Mohr Siebeck, Đức, năm 2014); “The Conflict of Law” (tiếng Việt: Xung đột pháp luật) hai tác giả David McClean, Kisch Beevers (NXB Sweet & Maxwell, năm 2009); “Cheshire, North & Fawcett: Private International Law” (tiếng Việt: Cheshire, North & Fawcett: Tư pháp quốc tế) hai tác giả James Fawcett Janeen Carruthers (NXB OUP Oxford, năm 2008)… giới thiệu cách tổng quát TPQT nói chung TPQT EU, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Trung Quốc… 1.1.2.2 Các cơng trình nghiên cứu thẩm quyền án tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Cơng trình khoa học có tên gọi “Dispute Resolution in Asia” (tiếng Việt: Giải tranh chấp Châu Á) tác giả Michael Fkylls (nghiệm thu năm 1997 xuất NXB Kluwer Law International) Cơng trình nghiên cứu có tên gọi “European Commentaries on Private International Law - Brussels I Regulation” (tiếng Việt: Bình luận TPQT EU – Nghị định Brussels I) Ulrich Magnus Peter Mankowski đồng chủ biên (NXB European Law Publishers, tái lần năm 2012) Hai tác giả Andrew Dickinson Eva Lein, vào năm 2016, đồng chủ biên cơng trình có tên gọi “The Brussels I Regulation Recast” (NXB Oxford University Press; tiếng Việt: Nghị định Brussels I thay đổi) Luận án tiến s “Civil Jurisdiction Rules of the EU and their Impact on Third States” (tiếng Việt: Quy định thẩm quyền xét xử DS EU tác động quốc gia thứ ba) tác giả Thalia Kruger (bảo vệ năm 2007 Khoa Luật Katholieke Universitei Leuven in thành sách vào năm 2008, NXB Oxford) Ngoài ra, có nhiều viết cơng bố có nội dung liên quan đến thẩm quyền luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN TA, tiêu biểu có: Bài viết “Choice of Court Clauses and Lis Pendens under Brussels I Regulation” (tiếng Việt: Điều khoản lựa chọn án học thuyết lis pendens theo Nghị định Brussels I tác giả Ekaterina Ivanova, đăng tạp chí Merkourios 2010 – Volume 27/Issue 71) Năm 2009, tác giả Marta Pertegás có viết “The Brussels I Regulation and the Hague Convention on Choice of Court Agreements” (tiếng Việt: Nghị định Brussels I Công ước Hague thoả thuận lựa chọn án đăng Kỷ yếu Hội thảo khoa học “The ERA Annual Conference on Private International and Business Law” tổ chức ngày 89/10/2009 Trier, Đức) 1.1.2.3 Các cơng trình nghiên cứu luật áp dụng việc giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Luận án tiến s tác giả Nguyen Thi Hong Trinh có tên gọi “Private International Law of Obligations in Vietnam – A comparative assessment in Light of European Developments” (tiếng Việt: Ngh a vụ TPQT VN – Đánh giá so sánh theo phát triển EU bảo vệ Khoa Luật, Đại học Hamburg, Đức vào năm 2015) Tác giả Alexander J Bělohlávek, vào năm 2010, chủ biên sách có tên gọi “Rome Convention - Rome I Regulation – Commentary - New EU Conflict-of-Laws Rules for Contractual Obligations (tiếng Việt: Công ước Rome – Nghị định Rome I - Bình luận Quy tắc giải xung đột pháp luật EU ngh a vụ hợp đồng) NXB Juris Published xuất năm 2010 Năm 2011, tác giả Peter Huber cơng bố cơng trình có tên gọi “Rome II Regulation, Pocket Commentary” (tiếng Việt: Bình luận ngắn Nghị định Rome II xuất NXB European Law Publishers GMBH, Munich, Đức, năm 2011) Luận án tiến s có tên gọi “EU Law and Private International Law - The Interrelationship in Contractual Obligations” (tiếng Việt: Pháp luật EU Tư pháp quốc tế EU - Mối quan hệ tương quan l nh vực ngh a vụ hợp đồng tác giả Jan-Jaap Kuipers (bảo vệ năm 2011 the European University Institute, in thành sách vào năm 2012, NXB Oxford) Ngồi ra, có nhiều viết nghiên cứu vấn đề luật áp dụng việc GQTC KDTM có YTNN TA đăng tạp chí chuyên ngành pháp lý, như: Tác giả Tran Thi Thu Phuong có viết “Vietnam’s New Law on the Right of Parties to Choose Applicable Law in Civil Relations Involving Foreign Elements” (tiếng Việt: Luật Việt Nam quyền lựa chọn pháp luật áp dụng bên QHDS có YTNN đăng Tạp chí Journal of Politics and Law, Vol 9, No 4, năm 2016) Bài viết tác giả Chen Weizuo “The Necessity of Codification of China’s Private International Law and Arguments for a Statute on the Application of Laws as the Legislative Model” (tiếng Việt: Sự cần thiết việc pháp điển hoá TPQT Trung Quốc luận điểm cho Đạo luật luật áp dụng mơ hình lập pháp đăng tạp chí Tsinghua China Law Review, Volume 1, Number 1, năm 2009) 1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.3.1 Nhận xét chung tình hình nghiên cứu Trên sở kết nghiên cứu nước nêu trên, đưa số nhận xét tổng quan tình hình nghiên cứu sau: Thứ nhất, tính tất yếu việc xác định mối liên hệ, kết nối quốc gia với yếu tố gắn với tranh chấp quốc tịch, nơi cư trú chủ thể, nơi thực HĐ nơi xảy thiệt hại… nội dung thể hầu hết cơng trình nghiên cứu ngồi nước Các nghiên cứu có thống nguyên tắc tảng cho việc xây dựng để xác định thẩm quyền TA luật TA áp dụng nhằm GQTC KDTM có YTNN Tuy nhiên, mức độ liên hệ, kết nối tuỳ thuộc vào quan điểm học giả quốc gia khác Thứ hai, vấn đề GQTC KDTM có YTNN thu hút ý nhà nghiên cứu ngồi nước, việc GQTC KDTM có YTNN khơng ảnh hưởng 14 VN 2.1.3.2 Đặc điểm pháp luật áp dụng Pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN bao gồm hai loại luật tố tụng (luật hình thức) luật nội dung 2.2 Nguyên tắc giải tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi Tịa án Việt Nam 2.2.1 Nguyên tắc bảo vệ chủ quyền quốc gia lợi ích quốc gia Chủ quyền quốc gia thơng qua việc thực quyền tài phán lợi ích quốc gia thông qua TA nguyên tắc xuyên suốt toàn hoạt động thuộc phạm vi điều chỉnh TPQT VN Nội dung nguyên tắc thể hai khía cạnh sau đây: Đối với việc xác định thẩm quyền TA tranh chấp KDTM có YTNN, việc bảo vệ chủ quyền quốc gia lợi ích quốc gia thể thơng qua hoạt động xây dựng hệ thống pháp luật hệ thống quan tư pháp độc lập, xác định thẩm quyền chung thẩm quyền riêng biệt TA quốc gia tranh chấp, tham gia xây dựng, ký kết, gia nhập từ bỏ ĐƯQT, từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài… Đối với việc xác định pháp luật áp dụng cho hoạt động giải tranh chấp KDTM có YTNN, việc bảo vệ chủ quyền lợi ích quốc gia thể thơng qua hoạt động xây dựng quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh vấn đề pháp luật áp dụng cho tranh chấp KDTM có YTNN, đặc biệt quy phạm xung đột chiều hướng đến việc áp dụng pháp luật quốc gia ban hành quy phạm xung đột quy phạm liên quan đến vấn đề bảo lưu trật tự công cộng nhằm hướng đến việc bảo vệ nguyên tắc chế độ xã hội pháp luật quốc gia có chủ quyền 2.2.2 Nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên Nguyên tắc thể thông qua quy định ngh a vụ tận tâm, thiện chí thực cam kết quốc tế (tại Điều 26) mối tương quan pháp luật nước với việc tôn trọng ĐƯQT Điều 27 Công ước Viên Luật ĐƯQT 1969 Nội dung thể rõ khoản Điểu khoản Điều Luật ĐƯQT 2016 Việt Nam; khoản Điều LTM 2005… 2.2.3 Nguyên tắc tôn trọng thỏa thuận, quyền lợi ích đáng bên tranh chấp Trong hoạt động GQTC KDTM có YTNN TA VN EU số nước nghiên cứu, nguyên tắc lại đề cao tính “thương mại” “kinh doanh” tranh chấp Nguyên tắc cho phép bên quyền tự thỏa thuận thẩm quyền TA có thẩm quyền pháp luật áp dụng cho việc giải tranh chấp 2.3 Vai trị việc giải tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc Toà án Việt Nam 2.3.1 Đối với thương mại quốc tế 15 Hoạt động GQTC KDTM có YTNN TA VN hiệu sẽ: - Có vai trị tích cực việc trì trật tự pháp luật theo hướng tạo thuận lợi cho hoạt động KDTM phát triển phạm vi quốc tế - Có vai trị quan trọng việc khuyến khích thu hút đầu tư nước ngồi, thúc đẩy q trình hội nhập quốc tế từ đẩy nhanh q trình tự hóa TM góp phần thúc đẩy TMQT phát triển - Góp phần cải thiện mơi trường đầu tư, gia tăng lựa chọn TA VN quan GQTC hoạt động KDTM có YTNN có vai trị tích cực phát triển TMQT nói chung quan hệ TM VN nước 2.3.2 Đối với án Việt Nam Kinh nghiệm GQTC nói chung kinh nghiệm GQTC KDTM có YTNN nói riêng đội ngũ thẩm phán có ảnh hưởng hỗ trợ qua lại lẫn Những kỹ kinh nghiệm GQTC nội địa tạo tự tin cho thẩm phán VN trình thụ lý giải tranh chấp KDTM có YTNN Ngược lại, kinh nghiệm từ hoạt động GQTC KDTM có YTNN góp phần nâng cao kỹ trình độ GQTC đội ngũ thẩm phán VN Ngoài ra, phát triển chế GQTC KDTM có YTNN tồ án góp phần quan trọng việc nâng cao uy tín TA VN nói riêng hệ thống tư pháp VN nói chung 2.3.3 Đối với bên tranh chấp Với bên tranh chấp, việc tranh tụng TA VN đặt yêu cầu cho DN VN phải có am hiểu, có chia sẻ với đối tác bên tranh chấp nước ngồi để có quan điểm GQTC phát sinh Ngồi ra, việc GQTC KDTM có YTNN TA VN đặt yêu cầu bên tranh chấp nước ngồi phải có khả tranh tụng tiếng Việt TA Điều góp phần thúc đẩy nỗ lực DN nước việc nghiên cứu tiếng Việt, từ giúp họ tìm hiểu phong tục, tập quán pháp luật VN Chƣơng THẨM QUYỀN CỦA TÕA ÁN VIỆT NAM ĐỐI VỚI VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI CĨ YẾU TỐ NƢỚC NGỒI 3.1 Thẩm quyền Tịa án Việt Nam việc giải tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi phát sinh từ hợp đồng 3.1.1 Thẩm quyền chung Toà án Việt Nam tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 3.1.2.1 Trường hợp bị đơn cá nhân Đối với tranh chấp bị đơn người nước ngồi, TA VN có thẩm quyền cá nhân có nơi cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài VN Theo đó, bị đơn bị 16 khởi kiện khơng bao gồm người nước ngồi mà cịn người VN Mặc dù việc tiếp tục sử dụng tiêu chí “nơi cư trú” cho hợp lý, phù hợp với xu chung, song việc tiếp tục sử dụng tiêu chí “cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài” thật khơng cịn phù hợp không cần thiết, làm cho điều khoản thêm rườm rà, phức tạp Do đó, NCS đề xuất giải pháp cần sửa đổi quy định tại điểm a khoản Điều 469 BLTTDS 2015 theo hướng cô đọng, rõ ràng cách thay từ “nơi cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài” VN hai từ “nơi cư trú” Nói cách khác, NCS kiến nghị thay tiêu chí cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tiêu chí nơi cư trú lâu dài VN 3.1.2.2 Trường hợp bị đơn doanh nghiệp Theo quy định điểm b khoản Điều 469 BLTTDS 2015, TA VN có thẩm quyền tranh chấp bị đơn “cơ quan, tổ chức có trụ sở VN bị đơn quan, tổ chức có chi nhánh, văn phịng đại diện VN vụ việc liên quan đến hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện quan, tổ chức VN” Như vậy, điều khoản mở rộng cho trường hợp có bị đơn quan, tổ chức nước ngồi, lẫn quan, tổ chức VN Cũng lưu ý rằng, quan, tổ chức nước l nh vực KDTM có YTNN hiểu DN, có DN nước ngồi, thành lập nước theo pháp luật nước 3.1.2.3 Trường hợp bị đơn có tài sản lãnh thổ VN Thẩm quyền TA VN tranh chấp KDTM có YTNN cịn xác định dựa tiêu chí bị đơn có tài sản lãnh thổ VN Đây quy định BLTTDS 2015 nhằm hướng đến việc mở rộng quyền lựa chọn nơi khởi kiện cho nguyên đơn, khả thực thi phán với bảo đảm tài sản bị đơn hữu VN Tuy nhiên, theo NCS quy định không hợp lý, lẽ, tiêu chí tài sản bị đơn có lãnh thổ VN đáp ứng phần khả thực thi phán TA (khi giá trị tài sản nhỏ so với ngh a vụ phải thực thi theo phán quyết) mà bỏ qua hai yếu tố quan trọng là: Tiến trình tố tụng TA thực có thuận tiện hay khơng bên tranh chấp có thuận lợi để tham gia tố tụng hay không 3.1.2.4 Trường hợp thẩm quyền liên quan đến kiện pháp lý đối tượng hợp đồng Theo quy định điểm đ e khoản Điều 469 BLTTDS 2015, xác định thẩm quyền TA VN dựa tiêu chí liên quan đến kiện pháp lý gắn với HĐ đối tượng HĐ 3.1.2 Thẩm quyền riêng biệt Toà án Việt nam tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 3.1.2.1 Thẩm quyền theo thoả thuận lựa chọn bên Theo khoản Điều 470 BLTTDS 2015, tranh chấp HĐ KDTM có YTNN thuộc thẩm quyền riêng biệt TAVN trường hợp: Tranh chấp HĐ KDTM có YTNN khác mà bên quyền lựa chọn TAVN để giải theo pháp luật VN theo 17 ĐƯQT mà CHXHCN VN thành viên bên đồng ý lựa chọn TAVN Hệ quy định thẩm quyền riêng biệt làm cho phán TA nước liên quan đến việc giải tranh chấp HĐ KDTM có YTNN bên không công nhận cho thi hành lãnh thổ VN theo Điều 439 440 BLTTDS 2015 NCS đề xuất giải pháp pháp luật VN cần ghi nhận quyền thoả thuận lựa chọn TA quy định cụ thể BLTTDS 2015 để thức thừa nhận xác định thẩm quyền TAVN tranh chấp KDTM có YTNN dựa thoả thuận lựa chọn bên, xem nguyên tắc pháp luật tố tụng VN thỏa thuận lựa chọn hợp pháp theo pháp luật VN NCS cho rằng, với cách quy định điểm c khoản Điều 470 BLTTDS 2015, xem tun bố gián tiếp việc công nhận thoả thuận lựa chọn TA bên thoả thuận TA độc quyền Điều gây khó khăn cho việc cơng nhận thi hành đối phán TA nước VN, đặc biệt tranh chấp khơng có có kết nối với lãnh thổ VN phán tuyên TA quốc gia khơng thừa nhận tranh chấp có thoả thuận lựa chọn TA nước tranh chấp thuộc thẩm quyền riêng biệt Ngoài ra, NCS đề xuất số kiến nghị cụ thể liên quan đến điều kiện có hiệu lực thoả thuận lựa chọn TA Đó là: (i) Về thời điểm xác lập thoả thuận tính độc lập điều khoản thỏa thuận: Thoả thuận lựa chọn TA xác lập trước sau tranh chấp xảy Điều khoản thỏa thuận tồn hình thức điều khoản HĐ điều khoản độc lập với HĐ KDTM có YTNN có giá trị độc lập so với HĐ, điều khoản khác HĐ (ii) Về hình thức thoả thuận: Hình thức thỏa thuận lựa chọn TA chưa quy định cụ thể BLTTDS 2015 kể luật chuyên ngành Nghiên cứu pháp luật EU số nước, NCS cho cần phải quy định hình thức thoả thuận lựa chọn TA, theo đó, hình thức thỏa thuận phải lập hình thức văn hiểu theo ngh a rộng khoản Điều 16 Luật Trọng tài Thương mại 2010 (iii) Yêu cầu mối liên hệ gắn bó hợp đồng KDTM có YTNN với quốc gia có TA đƣợc lựa chọn Nghiên cứu pháp luật EU số nước cho thấy đặt giới hạn mức độ tự quyền tự định đoạt liên quan đến việc lựa chọn TA GQTC HĐ KDTM có YTNN bên Một biểu giới hạn yêu cầu phải có mối liên hệ gắn bó tranh chấp với yếu tố lãnh thổ quốc gia có TA lựa chọn Từ đó, NCS cho rằng, việc ghi nhận điều kiện mối liên hệ gắn bó tối thiểu yếu tố tranh chấp với yếu tố lãnh thổ quốc gia có TA lựa chọn cần thiết, phù hợp với bối cảnh VN thông lệ chung nước Việc ràng buộc 18 mối liên hệ gắn bó tối thiểu tranh chấp yếu tố lãnh thổ VN vừa đảm bảo cân quyền tự định đoạt bên tranh chấp HĐ với việc thực thi quyền tài phán VN Đồng thời, cịn sở để đảm bảo thuận tiện mang tính tối thiểu cho bên tranh chấp, đặc biệt cho bị đơn tính khả thi cho việc thi hành phán TA VN nước Lưu ý rằng, mối liên hệ gắn bó khơng mang tính chặt chẽ mối liên hệ gắn bó tiêu chí sử dụng làm xác định thẩm quyền chung cho TA VN quy định Điều 469 BLTTDS 2015 3.1.2.2 Thẩm quyền tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi liên quan đến tài sản bất động sản có lãnh thổ Việt Nam Theo điểm a khoản Điều 470 BLTTDS 2015, TA VN có thẩm quyền riêng biệt tranh chấp HĐ liên quan đến quyền BĐS có lãnh thổ VN Theo quy định này, HĐ liên quan đến quyền BĐS, bao gồm quyền sở hữu (quyền sử dụng đất) quyền khác bao gồm quyền BĐS liền kề, quyền hưởng dụng quyền bề mặt thuộc thẩm quyền giải riêng biệt TA VN NCS cho rằng, thẩm quyền riêng biệt TA VN cần mở rộng trường hợp liên quan đến HĐ thuê BĐS có YTNN với giới hạn tương tự cách làm EU Mặc dù xu ngày đề cao quyền tự do, quyền lợi ích hợp pháp khác cho chủ thể quan hệ có YTNN, song cần phải có giới hạn mang tính ràng buộc nhằm khẳng định quyền tài phán, chủ quyền quốc gia đảm bảo ổn định trật tự xã hội khn khổ định dựa thể chế trị nước 3.2 Thẩm quyền Tòa án Việt Nam tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc phát sinh hợp đồng 3.2.1 Thẩm quyền chung Toà án Việt Nam tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Thẩm quyền chung TA VN tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh HĐ quy định khoản Điều 469 BLTTDS 2015 Tuy nhiên, thực tế chủ yếu dựa hai tiêu chí cụ thể nêu điểm đ điểm e khoản Điều 469 BLTTDS 2015, theo đó, thẩm quyền TA VN rơi vào hai trường hợp cụ thể sau đây: Trường hợp thứ nhất, việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy VN, đối tượng quan hệ tài sản lãnh thổ VN công việc thực lãnh thổ VN Trường hợp thứ hai, việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy lãnh thổ VN có liên quan đến quyền ngh a vụ quan, tổ chức, cá nhân VN có trụ sở, nơi cư trú VN NCS cho rằng, VN áp dụng tiêu chí nơi thiệt hại xảy để xác định thẩm quyền TA hồn tồn giải vấn đề xác định thẩm quyền TA VN cho hai tranh chấp nêu Từ đó, NCS đề xuất hai kiến nghị đây: 19 - Thứ nhất, cần tách biệt quy định tranh chấp ngồi HĐ có YTNN thành điều khoản độc lập nhằm tạo nên tính pháp lý chắn cho điều khoản, dễ dàng trình áp dụng thực thi - Thứ hai, cần phải có hướng dẫn cụ thể phạm vi thẩm quyền TA VN tranh chấp theo hướng giới hạn việc GQTC thiệt hại xảy lãnh thổ VN xác định thẩm quyền dựa tiêu chí nơi thiệt hại xảy tương tự cách quy định EU số nước Bỉ, Đức 3.2.2 Thẩm quyền riêng biệt Toà án Việt Nam tranh chấp hợp đồng kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Với cách quy định BLTTDS 2015, hiểu quyền tự định đoạt bên việc lựa chọn TA để GQTC chấp nhận cho tranh chấp HĐ lẫn tranh chấp HĐ l nh vực KDTM có YTNN Pháp luật, thực tiễn EU quốc gia khác quy định tương tự Chƣơng PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI CĨ YẾU TỐ NƢỚC NGỒI TẠI TỒ ÁN VIỆT NAM 4.1 Pháp luật áp dụng hợp đồng kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi phát sinh 4.1.1 Pháp luật áp dụng theo thoả thuận lựa chọn bên 4.1.1.1 Nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng Nguyên tắc quan trọng việc xác định pháp luật áp dụng để GQTC từ HĐ KDTM có YTNN dựa tự lựa chọn bên tranh chấp Tuy nhiên, thoả thuận TA chấp thuận Nó giới hạn quy định điều kiện có hiệu lực thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng GQTC KDTM có YTNN 4.1.1.2 Phạm vi áp dụng trường hợp loại trừ thoả thuận Về phạm vi áp dụng, Khoản Điều 683 BLDS 2015 quy định theo hướng trao cho bên tranh chấp quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng, không điều chỉnh vấn đề liên quan đến quyền ngh a vụ bên HĐ mà điều chỉnh vấn đề khác vấn đề giao kết HĐ, hình thức HĐ… Tuy nhiên, quy định khoản Điều 683 BLDS 2015 văn pháp luật chun ngành cịn bất cập việc khơng cho biết phạm vi áp dụng nguồn luật lựa chọn HĐ áp dụng cho toàn hay áp dụng phần HĐ Nghiên cứu Pháp luật EU số nước cho thấy, NCS cho pháp luật VN cần ghi nhận phạm vi áp dụng nguồn luật thoả thuận bên cho phần 20 cho tồn HĐ Tuy nhiên, giải pháp có mặt tiêu cực nguồn luật khác nhau, bên lựa chọn, lại có mâu thuẫn với Do đó, NCS đề xuất kiến nghị sau: (i) Ngoài quy định việc cho phép áp dụng pháp luật theo lựa chọn cho phần cho toàn tranh chấp từ HĐ, BLDS 2015 cần bổ sung quy định cụ thể việc giải XĐPL nội dung nguồn luật lựa chọn Theo đó, nguồn luật lựa chọn có nội dung trái ngược nhau, TA xác định pháp luật áp dụng trường hợp thỏa thuận chọn luật; (ii) Nếu nguồn luật lựa chọn có nội dung trái ngược nhau, TA VN dựa nguyên tắc lex fori, áp dụng luật VN để giải cho tranh chấp Tuy nhiên, kiến nghị áp dụng có vấn đề trái ngược nhau, vấn đề khác, phải áp dụng nguồn luật theo lựa chọn bên nhằm tôn trọng tuyệt đối quyền thoả thuận chọn luật bên thỏa thuận hợp pháp Về trường hợp loại trừ thoả thuận lựa lựa chọn pháp luật áp dụng Theo quy định khoản Điều 683 BLDS 2015, thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho HĐ bị loại trừ ba trường hợp quy định khoản 4, điều này, trường hợp đặc biệt liên quan đến bất động sản, HĐ lao động HĐ tiêu dùng NCS cho quy định phù hợp với đặc thù VN 4.1.1.3 Điều kiện có hiệu lực thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng - Điều kiện chủ thể Theo quy định điểm a khoản Điều 117 BLDS 2015, để thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ KDTM có YTNN có hiệu lực pháp lý bên tham gia thỏa thuận phải có lực pháp luật DS, lực hành vi DS đáp ứng yêu cầu thương nhân - Điều kiện hình thức thoả thuận thời điểm thiết lập thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng BLDS 2015 luật chuyên ngành không quy định cụ thể hình thức thời điểm thoả thuận lựa lựa chọn pháp luật áp dụng cho tranh chấp KDTM có YTNN Từ nghiên cứu so sánh với pháp luật EU sơ nước, NCS cho rằng, vấn đề hình thức thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng giải tranh chấp HĐ KDTM có YTNN khơng cần thiết phải hình thức văn chấp nhận vấn đề ngầm định thoả thuận bên - Điều kiện liên quan đến nguồn luật thỏa thuận lựa chọn Một vấn dề đặt liệu bên tranh chấp có quyền lựa chọn ĐƯQT hay khơng? Có quan điểm khác việc thừa nhận không thừa nhận quyền thỏa thuận lựa chọn ĐƯQT Nghiên cứu pháp luật EU số nước, NCS cho việc chấp nhận bên quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng ĐƯQT mà VN chưa thành viên cho quan hệ KDTM có YTNN cần thiết nhằm làm cho pháp luật điều chỉnh vấn đề 21 đầy đủ, phù hợp với thực tiễn góp phần thúc đẩy phát triển quan hệ KDTM quốc tế - Điều kiện liên quan đến loại quy phạm pháp luật lựa chọn Theo khoản Điều 668 BLDS 2015, pháp luật mà bên lựa chọn quy định quyền, ngh a vụ bên, không bao gồm quy định xác định pháp luật áp dụng - Điều kiện liên quan đến mối liên hệ gắn bó luật lựa chọn với tranh chấp phát sinh Theo quy định pháp luật VN, yêu cầu tính liên kết tranh chấp với nguồn luật lựa chọn chưa xem điều kiện hiệu lực thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng giải tranh chấp HĐ KDTM có YTNN Nghiên cứu pháp luật EU số nước, NCS nhận thấy, nước trực tiếp gián tiếp thừa nhận việc lựa chọn pháp luật nước ngồi cần phải có tính kết nối định tranh chấp Mặc dù xu chung nước hướng đến vấn đề mở rộng tối đa quyền tự ý chí bên, điều hồn tồn khơng phù hợp bối cảnh VN dựa sau: + Vị trí yếu trình độ hạn chế bên VN HĐ KDTM có YTNN + Trình độ đội ngũ GQTC HĐ KDTM có YTNN VN có hạn chế + Hạn chế vấn đề lẩn tránh pháp luật 4.1.1.4 Điều kiện áp dụng pháp luật bên thỏa thuận lựa chọn Điều kiện quan trọng để áp dụng pháp luật bên thỏa thuận lựa chọn nội dung khơng xâm hại đến trật tự công, đến vấn đề chủ quyền, an ninh, quốc phịng… quốc gia có TA áp dụng Cụ thể: Thứ nhất, bên HĐ KDTM có YTNN quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; Thứ hai, luật nước ngồi lựa chọn khơng trái với ngun tắc pháp luật VN Vấn đề đặt cần hiểu “các nguyên tắc pháp luật VN”? Tìm hiểu kinh nghiệm EU số nước cho thấy quốc gia có định ngh a hay xác định nội hàm cách rõ ràng “trật tự công” hay “chính sách cơng” Từ kinh nghiệm này, NCS đề xuất giải pháp pháp luật VN cần có quy định việc loại trừ áp dụng luật theo thoả thuận việc thoả thuận trái với điều khoản bắt buộc pháp luật VN quy định Điều BLHH 2005, Điều Luật Hàng không dân dụng 2006, sửa đổi bổ sung năm 2014 4.1.2 Pháp luật áp dụng trường hợp khơng có thoả thuận chọn luật 4.1.2.1 Ngun tắc xác định pháp luật áp dụng Theo quy định khoản Điều 683 BLDS 2015, pháp luật áp dụng để GQTC HĐ KDTM có YTNN pháp luật nước có mối liên hệ gắn bó với HĐ Ngồi ra, 22 khoản Điều 683 BLDS 2015 liệt kê trường hợp xem có mối liên hệ gắn bó với HĐ, theo đó, việc xác định pháp luật có mối liên hệ gắn bó quan hệ HĐ KDTM có YTNN NCS cho cách quy định khoản (a) Điều 683 không phù hợp Nghiên cứu pháp luật EU số nước, NCS đề xuất kiến nghị cần phải loại bỏ bất cập pháp luật VN việc sửa đổi quy định liên quan đến việc ghi nhận học thuyết mối liên hệ gắn bó Điều 683 BLDS 2015 theo cách thức Nghị định Rome I - Vấn đề xác định mối liên hệ gắn bó hợp đồng luật áp dụng: khoản Điều 683 BLDS 2015 liệt kê nguồn luật cho có mối liên hệ gắn bó với HĐ tranh chấp cụ thể NCS cho rằng, với quy định khoản Điều 683 BLDS 2015 pháp luật VN đảm bảo tính cụ thể chắn việc xác định nguồn luật có mối liên hệ gắn bó mật thiết với ba loại HĐ phổ biến l nh vực KDTM có YTNN HĐ mua bán hàng hố, HĐ dịch vụ HĐ chuyển giao quyền sử dụng chuyển nhượng quyền SHTT Tuy nhiên, để thực thi điều khoản thực tế điều dễ dàng có số vướng mắc, khó khăn sau: Thứ nhất, BLDS 2015 chưa liệt kê hết loại HĐ cụ thể l nh vực KDTM có YTNN Thứ hai, việc xác định nguồn luật có mối liên hệ gắn bó theo khoản Điều 683 điều không dễ dàng Nghiên cứu kinh nghiệm EU số nước cho thấy, NCS đề xuất 02 kiến nghị: (i) BLDS cần bổ sung quy định trường hợp xác định pháp luật áp dụng (được dự đốn có mối liên hệ gắn bó chặt chẽ với HĐ) cho số loại HĐ phổ biến cách quy định EU Nghị định Rome I; (ii) Trong văn hướng dẫn thi hành, HĐTP TANDTC cần phải đưa tiêu chí cụ thể nhằm giúp cho thẩm phán xác định cách nhanh chóng dễ dàng yếu tố mang tính gắn bó với HĐ, cách quy định Hoa Kỳ: Nơi giao kết HĐ; nơi đàm phán HĐ; nơi thực HĐ; nơi toạ lạc đối tượng HĐ; nơi cư trú, thường trú, nơi đặt trụ sở trụ sở KD 4.1.2.2 Phạm vi áp dụng nguồn luật xác định Phạm vi áp dụng nguồn luật xác định theo Điều 683 BLDS 2015 không điều chỉnh vấn đề liên quan đến quyền ngh a vụ bên HĐ, mà mở rộng đến vấn đề khác vấn đề giao kết HĐ, hình thức HĐ Việc khơng quy định cụ thể vấn đề thuộc phạm vi áp dụng nguồn luật xác định cho việc GQTC HĐ bên phù hợp giúp cho việc đảm bảo tính linh hoạt cho thẩm phán TA q trình GQTC Dưới góc độ hoạt động chuyên môn ngành TA, NCS đề xuất kiến nghị với TANDTC là: HĐTP TANDTC cần có hướng dẫn cụ thể vấn đề thuộc phạm vi 23 điều chỉnh nguồn áp dụng cho việc GQTC HĐ KDTM có YTNN, tương tự kiến nghị mà NCS đề xuất Mục 4.1.1.2 4.2 Pháp luật áp dụng quan hệ kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi phát sinh ngồi hợp đồng 4.2.1 Pháp luật áp dụng theo thoả thuận lựa chọn bên 4.2.1.1 Nguyên tắc xác định Về vấn đề xác định pháp luật áp dụng cho việc giải tranh chấp BTTH HĐ quy định Điều 687 BLDS 2015 theo hướng, nguyên tắc bản, mang tính ưu tiên cho việc xác định pháp luật áp dụng để GQTC BTTH HĐ KDTM có YTNN luật bên lựa chọn - Xác định luật áp dụng tranh chấp bồi thường thiệt hại HĐ gắn với hợp đồng trước bên Có tranh chấp BTTH HĐ l nh vực KDTM có YTNN gắn với HĐ trước bên BLDS 2015 văn pháp luật chuyên ngành l nh vực KDTM có YTNN VN khơng có quy định cụ thể vấn đề Thực tế có nhiều trường hợp phát sinh yêu cầu BTTH HĐ TA GQTC HĐ bên Từ nghiên cứu kinh nghiệm EU số nước, NCS cho pháp luật VN cần phải thức thừa nhận khả áp dụng nguồn luật theo thoả thuận quan hệ HĐ cho quan hệ BTTH ngồi HĐ gắn với HĐ trước bên 4.2.1.2 Phạm vi áp dụng trường hợp loại trừ thoả thuận - Về phạm vi áp dụng Nội dung quy định Điều 687 pháp luật áp dụng cho quan hệ BTTH HĐ, quy định khác BLDS 2015 luật chuyên ngành không đề cập đến vấn đề tranh chấp chi phối nguồn luật bên thoả thuận Trên nghiên cứu kinh nghiệm EU số nước, NCS cho việc quy định BLDS 2015 hợp lý khơng có nhiều khác biệt so với quy định EU số nước nghiên cứu Tuy nhiên, từ góc độ nghiệp vụ TA, để hoạt động xét xử TA VN dễ dàng thuận lợi, TANDTC cần có hướng dẫn cụ thể phạm vi áp dụng luật bên thoả thuận lựa chọn, nguồn luật quy phạm xung đột dẫn chiếu đến - Về trường hợp loại trừ thoả thuận BLDS 2015 đề cập đến hai trường hợp loại trừ quyền thoả thuận chọn luật bên tranh chấp BTTH HĐ Trường hợp thứ nhất, hậu việc áp dụng dụng nguồn luật bên thoả thuận trái với nguyên tắc pháp luật VN (theo điểm a, khoản Điều 670 BLDS 2015); trường hợp thứ hai, bên gây thiệt hại bên bị thiệt hại có nơi cư trú, cá nhân nơi thành lập, pháp nhân nước (theo khoản Điều 687 BLDS 2015) Ngoài ra, luật chuyên ngành KDTM có YTNN có quy định gián tiếp việc loại trừ quyền thoả thuận chọn luật bên quan hệ ngồi HĐ 24 Ví dụ, LĐT 2014, Luật chuyển giao Công nghệ năm 2006 BLHH 2015 quy định quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ NCS cho pháp luật VN cần phải có quy định cụ thể vấn đề loại trừ quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc giải tranh chấp BTTH liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh hành vi hạn chế cạnh tranh gây thiệt hại cho đối tượng cụ thể 4.2.1.3 Điều kiện có hiệu lực thoả thuận Ngồi điều kiện có hiệu lực tương tự tranh chấp phát sinh từ HĐ KDTM có YTNN, điều kiện lực chủ thể thoả thuận, hình thức thoả thuận, nguồn luật lựa chọn, loại quy phạm pháp luật lựa chọn, tính hợp pháp thoả thuận… - Về thời điểm thoả thuận Nội dung không đề cập Điều 687 BLDS 2015 Tuy nhiên, góc độ lý luận, trách nhiệm BTTH ngồi HĐ phát sinh có hành vi xâm phạm, tức hành vi gây thiệt hại thực tranh chấp xảy Như vậy, nguyên tắc, thoả thuận chọn luật thực chấp nhận tranh trấp phát sinh NCS đưa giải pháp là: Để đảm bảo tính pháp lý chắn cho quy phạm pháp luật pháp luật VN, BLDS 2015 cần bổ sung quy định cụ thể thời điểm phát sinh thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho tranh chấp BTTH HĐ - Về thoả thuận chọn luật không làm ảnh hưởng đến bên thứ ba Điều 687 BLDS 2015 luật chuyên ngành có điều chỉnh vấn đề chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ, LTM 2005, Luật công cụ chuyển nhượng 2005… không đề cập đến ngh a vụ bên tranh chấp phải đảm bảo quyền lợi bên thứ ba tiến hành lựa chọn pháp luật áp dụng cho tranh chấp BTTH HĐ - Về yêu cầu liên quan đến mối liên hệ gắn bó nguồn luật lựa chọn BLDS 2015 luật chuyên ngành điều chỉnh KDTM có YTNN VN khơng quy định yêu cầu phải có tồn mối liên hệ gắn bó luật lựa chọn với tranh chấp BTTH HĐ Tuy nhiên, kinh nghiệm EU số nước nghiên cứu cho thấy, quan hệ HĐ quan hệ đề cao quyền tự định đoạt, tự ý chí bên nhiều nhất, cần phải có kết nối tối thiểu tranh chấp với quốc gia có pháp luật lựa chọn 4.2.2 Pháp luật áp dụng trường hợp khơng có thoả thuận chọn luật Nếu bên khơng có thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng thì, theo khoản Điều 687 BLDS 2015, pháp luật nước nơi phát sinh hậu kiện gây thiệt hại áp dụng Trong trường hợp bên gây thiệt hại bên bị thiệt hại có nơi cư trú, cá nhân nơi thành lập, pháp nhân nước pháp luật nước áp dụng Với việc dùng kiểu hệ thuộc cho việc xác định pháp luật áp dụng, không phù hợp cho tất trường hợp xảy l nh vực 25 Từ việc nghiên cứu pháp luật EU số nước nêu trên, NCS cho rằng, nguyên tắc áp dụng nhằm xác định pháp luật áp dụng cho quan hệ BTTH ngồi HĐ có khác Mặc dù vậy, pháp luật thực tiễn xét xử nước có thay đổi hồn thiện nhằm đạt 02 mục tiêu chung: (i) Đảm bảo tiêu chí cụ thể, pháp luật quy định, có mềm dẻo với thực tiễn đa dạng tình tiết tranh chấp BTTH ngồi HĐ l nh vực KDTM có YTNN đảm bảo cân lợi ích đáng bên bị thiệt hại với quyền lợi ích tối thiểu bị đơn; (ii) Tạo thuận lợi, linh hoạt cho TA GQTC BTTH HĐ l nh vực KDTM có YTNN KẾT LUẬN Trong năm qua, pháp luật VN GQTC KDTM có YTNN TA có thay đổi tích cực nhằm đảm bảo tăng cường tính hiệu cho q trình áp dụng thực thi VN Khung pháp luật xây dựng dựa yêu cầu trình hội nhập QT, nhu cầu cụ thể từ thực tiễn GQTC VN cân ba nhóm lợi ích bản: Lợi ích bên tranh chấp, lợi ích quốc gia VN lợi ích quốc gia khác có liên quan q trình đảm bảo thực thi phán từ việc GQTC KDTM có YTNN TA VN Nội dung BLDS 2015, BLTTDS 2015 văn pháp luật chuyên ngành l nh vực KDTM có YTNN phản ánh yêu cầu nhu cầu Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng dự đốn q trình hồn thiện khung pháp luật tương lai gặp nhiều khó khăn vướng mắc như: - Nhận diện tranh chấp KDTM có YTNN, cụ thể tranh chấp HĐ tranh chấp BTTH HĐ hoạt động KDTM có YTNN; - Nhiều tiêu chí xác định thẩm quyền chưa đảm bảo yếu tố cân Quy định thoả thuận lựa chọn TA chung chung, chưa thể quyền tố tụng VN giới hạn quyền thoả thuận lựa chọn TA chưa làm rõ… - Thiếu quy định cụ thể điều chỉnh giới hạn liên quan đến quyền thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ HĐ, đặc biệt điều kiện có hiệu lực thoả thuận chọn luật; cách thức ghi nhận nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng cho tranh chấp HĐ KDTM có YTNN trường hợp khơng có thoả thuận chọn luật bên cịn mơ hồ việc sử dụng ngơn ngữ thể hiện; pháp luật chưa làm rõ yếu tố áp dụng cho việc xác định mối liên hệ gắn bó với tranh chấp HĐ; việc đảm bảo cân lợi ích bên gây thiệt hại bên bị thiệt hại tranh chấp BTTH HĐ chưa đảm bảo; xác định pháp luật áp dụng cho tranh chấp BTTH HĐ có khả khơng đảm bảo tính hợp lý cho nhiều trường hợp… 26 Qua nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật thực tiễn xét xử TA EU, số quốc gia thành viên EU Bỉ, Đức, Pháp…, Hoa Kỳ, Trung Quốc Singapore, NCS phân tích làm rõ cách tiếp cận vấn đề GQTC KDTM có YTNN từ nhận diện xu hướng phát triển chung nước quốc tế, đưa kiến nghị sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện quy định có liên quan pháp luật VN kiến nghị liên quan đến vai trò TAVN GQTC KDTM có YTNN VN Những kiến nghị, giải pháp Luận án NCS đề xuất chia thành 03 nhóm chính: Thứ nhất, giải pháp loại bỏ bất cập quy định có liên quan pháp luật VN Để thực giải pháp này, Luận án đề xuất kiến nghị tiếp tục sửa đổi bổ sung quy định BLDS 2015, BLTTDS 2015 số luật chuyên ngành luật TM, luật hàng hải… Nội dung kiến nghị bao gồm: - Về thẩm quyền TA: Bổ sung thêm dấu hiệu giá trị ngang tài sản bị đơn lãnh thổ VN với giá trị tranh chấp, kết nối tranh chấp với yếu tố lãnh thổ VN xác định thẩm quyền dựa tiêu chí nơi có tài sản; quy định thẩm quyền TAVN trường hợp tham gia tố tụng trực tiếp chi nhánh nước VN; quy định nguyên tắc xác định thẩm quyền dựa thoả thuận lựa chọn TA bên tranh chấp từ HĐ HĐ - Về pháp luật áp dụng: (i) Đối với tranh chấp từ HĐ: Sửa đổi quy định xác định pháp luật áp dụng theo hướng ưu tiên áp dụng luật theo thoả thuận, bên khơng có thoả thuận xác định theo quy định cụ thể; bổ sung thêm trường hợp xác định pháp luật áp dụng cho loại HĐ cụ thể dự đốn có mối liên hệ gắn bó chặt chẽ bổ sung quy định điều khoản loại trừ liên quan đến việc áp dụng luật có mối liên hệ gắn bó hơn; (ii) Đối với tranh chấp ngồi HĐ: Sửa đổi quy định, theo đó, thoả thuận chọn luật không nên quy định nguyên tắc cho việc xác định pháp luật áp dụng mà nên ghi nhận ngoại lệ nguyên tắc chung; bổ sung thêm quy định điều khoản loại trừ cho việc áp dụng nguyên tắc chung có nguồn luật có mối liên hệ gắn bó với tranh chấp Thứ hai, giải pháp ban hành văn hướng dẫn thực BLDS 2015 BLTTDS 2015 giải tranh chấp KDTM có YTNN TA VN Vì BLDS 2015 BLTTDS 2015 vừa có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 nên giải pháp kiến nghị cần phải có lộ trình thực hiện, năm tới sửa đổi Do đó, Luận án cho giải pháp trước mắt kiến nghị nêu phải thể chế hoá dạng quy định, hướng dẫn thi hành văn luật Nghị định Chính phủ cho BLDS 2015 Nghị HĐTP TANDTC cho BLTTDS 2015 Các văn quy định chi tiết thi hành quy định có liên quan BLDS 2015 BLTTDS 2015 cần có nội dung sau: - Về thẩm quyền TA: Quy định cụ thể điều kiện có hiệu lực thoả thuận 27 lựa chọn TA cần phải quy định rõ giá trị tài sản bị đơn dùng làm xác định thẩm quyền TAVN; - Về pháp luật áp dụng: Quy định chi tiết điều kiện có hiệu lực thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ HĐ BTTH HĐ; làm rõ yếu tố sử dụng để xác định mối liên hệ gắn bó với quan hệ HĐ; làm rõ tiêu chí nơi phát sinh hậu kiện gây thiệt hại dùng cho việc xác định thẩm quyền pháp luật áp dụng… Thứ ba, giải pháp TA VN Do tranh chấp KDTM có YTNN ngồi có nhiều đặc thù, địi hỏi kỹ năng, chuyên môn, nghiệp vụ, ngoại ngữ, đó, Luận án đề xuất kiến nghị mang tính lâu dài, liên quan đến việc hình thành máy xét xử độc lập cho tranh chấp KDTM có YTNN số thành phố lớn Hà Nội, Đà Nẵng Tp.HCM, từ chuẩn bị điều kiện cụ thể cho việc gia nhập Công ước Hague 2005 Tuy nhiên, vấn đề mà NCS trăn trở đưa mong muốn nhằm đổi mơ hình TA GQTC KDTM có YTNN TA VN Trong giới hạn số trang Luận án cần phải có thêm thời gian để nghiên cứu sâu cụ thể nên NCS đề xuất việc hình thành TA độc lập nói chung gia nhập Cơng ước Hague 2005, cịn bước cụ thể chưa phân tích chi tiết Luận án Đây vấn đề gợi mở NCS thời gian tới cần có thêm thời gian để nghiên cứu sở cho đề xuất này, lý luận thực tiễn./ 28 DANH MỤC CÁC BÀI BÁO ĐĂNG TẠP CHÍ ĐÃ CƠNG BỐ CỦA NGHIÊN CỨU SINH Phan Hoài Nam (2012), “Thẩm quyền án Việt Nam tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số Phan Hồi Nam (2016), “Mơ hình Tồ án Thương mại Quốc tế Singapore (SICC) – Kinh nghiệm tham khảo cho hệ thống tồ án Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 04 Phan Hoài Nam (2016), “Công ước Hague năm 2005 thỏa thuận lựa chọn tòa án khả gia nhập Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17 Phan Hoài Nam (2016), “Thẩm quyền Toà án Trung Quốc vụ việc dân có yếu tố nước – Một số kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 07 Phan Hoài Nam & Nguyễn Lê Hoài (2017), “Thẩm quyền Toà án Đức việc giải vụ việc dân sự, thương mại có yếu tố nước ngồi nội dung tham khảo”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 06 Phan Hồi Nam (2017), “Học thuyết Forum non Conveniens Tư pháp quốc tế Hoa Kỳ - số kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 05 Phan Hoài Nam (2017), “Thoả thuận lựa chọn án theo Nghị định Brussels I Recast – Một số kinh nghiệm cho Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 06 Phan Hoài Nam (2017), “Yêu cầu “mối liên hệ gắn bó” thoả thuận chọn luật theo pháp luật số nước nội dung tham khảo”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 12 Phan Hoài Nam (2017), “Về số quy định liên quan đến thỏa thuận lựa chọn tòa án Bộ luật Tố tụng Dân năm 2015”, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 10 10 Phan Hoài Nam & Võ Trung Tín (2017), “Giải tranh chấp bồi thường thiệt hại mơi trường có yếu tố nước ngồi Tồ án theo pháp luật Việt Nam nước”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số -00000 - ... tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Toà án Việt Nam Chương Thẩm quyền Tòa án Việt Nam việc giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước Chương Pháp luật áp dụng việc giải tranh. .. NOÀI TẠI TÕA ÁN VIỆT NAM 2.1 Khái niệm, phân loại đặc điểm giải tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi Tịa án Việt Nam 2.1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước. .. yếu tố nước giải tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi Tịa án Việt Nam 2.1.1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngồi 12 - Khái niệm tranh chấp Hiện nay,