Một số vấn đề pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh nhà ở thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHƠ HỒ CHÍ MINH PHẠM THANH KHƯƠNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60.38.50 Người hướng dẫn khoa học: TS PHẠM TRÍ HÙNG TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011 LỜI CAM ĐOAN Tơi xin cam đoan cơng trình nghiên cứu riêng Các số liệu, thông tin nêu luận văn trung thực Các liệu, luận điểm trích dẫn đầy đủ khơng thuộc ý tưởng kết tổng hợp Tác giả luận văn PHẠM THANH KHƯƠNG MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI .7 1.1 Khái niệm nhà thương mại 1.1.1 Khái niệm .7 1.1.2 Đặc điểm 16 1.2 Ý nghĩa cần thiết điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại 19 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 26 2.1 Quy định pháp luật chủ thể mua bán nhà thương mại 26 2.1.1 Người bán 26 2.1.2 Người mua 32 2.2 Quy định pháp luật điều kiện mua bán nhà thương mại 36 2.2.1 Điều kiện đối tượng mua bán 37 2.2.2 Điều kiện huy động vốn hình thức mua bán nhà hình thành tương lai 39 2.2.3 Điều kiện giao dịch qua Sàn Giao dịch bất động sản 46 2.2.4 Điều kiện hợp đồng mua bán nhà thương mại .48 2.3 Quy định pháp luật trình tự thủ tục mua bán nhà thương mại 58 2.3.1 Thủ tục tài 58 2.3.2 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà thương mại 64 CHƯƠNG : ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 72 3.1 Xác định rõ mục tiêu nguyên tắc hoàn thiện pháp luật mua bán nhà thương mại 72 3.2 Hoàn thiện số quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại 73 3.3 Nâng cao hiệu quản lý Nhà nước mua bán nhà thương mại 78 KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn quy pháp luật: Luật Đất đai năm 1987 Luật Đất đai năm 1993, sửa đổi bổ sung năm 1998 năm 2001 Luật Đất đai năm 2003 Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2009 Chính phủ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất Thông tư 17/2009/TT-BTNMT ngày 21-10-2009 Bộ Tài nguyên Môi trường quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất Pháp lệnh Nhà năm 1991 Luật nhà năm 2005 Luật số 34/2009/QH12 sửa đổi bổ sung điều 126 Luật nhà năm 2005 điều 121 Luật đất đai năm 2003 Nghị số 19/2008/NQ-QH12 ngày 06 tháng năm 2008 Quốc hội Khóa 12, kỳ họp thứ việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngồi mua sở hữu nhà Việt Nam 10 Nghị định 61/CP ngày tháng năm 1994 Chính phủ mua bán kinh doanh nhà 11 Thông tư số 70/TT-TCT ngày 18 tháng 11 năm1994 hướng dẫn thực khoản thu ngân sách việc mua bán kinh doanh nhà theo Nghị định số 61/CP 12 Nghị định số 71/2001/NĐ-CP ngày 05 tháng 10 năm 2001 Chính phủ ưu đãi đầu tư xây dựng nhà để bán cho thuê 13 Nghị định số 60–CP ngày 05 tháng năm 1994 Chính phủ quyền sở hữu nhà quyền sử dụng đất đô thị 14 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06 tháng năm 2006 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Nhà 15 Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng năm 2010 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Nhà 16 Thông tư 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng năm 2010 hướng dẫn thi hành Nghị định 71/2010/NĐ-CP 17 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 18 Bộ luật dân năm 1995 năm 2005 19 Luật Thương mại năm 1997 năm 2005 20 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP ngày 16 tháng năm 2007 Chính phủ cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập thường xuyên đăng ký kinh doanh 21 Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng năm 2006 Chính phủ Quy định chi tiết Luật Thương mại hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện 22 Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, sửa đổi bổ sung năm 1994 23 Luật Công ty năm 1990, sửa đổi bổ sung năm 1994 24 Nghị định 222/HĐBT ngày 23 tháng năm 1991 ban hành quy định cụ thể hóa số điều Luật Cơng ty Nghị định 221/HĐBT ngày 23 tháng năm 1991 ban hành quy định cụ thể hóa số điều Luật Doanh nghiệp tư nhân 25 Thông tư liên tịch 05/1998/TTLT-KH&ĐT – TP ngày 10 tháng năm 1998 liên Bộ Kế hoạch đầu tư Bộ Tư pháp hướng dẫn thủ tục thành lập đăng ký kinh doanh doanh nghiệp tư nhân, công ty 26 Luật Khuyến khích đầu tư nước 1994, sửa đổi bổ sung năm 1998 27 Luật Đầu tư nước năm 1987, sửa đổi bổ sung năm 1990, 1992 28 Luật Đầu tư nước 1996, sửa đổi bổ sung năm 2000 29 Luật Đầu tư năm 2005 30 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng năm 2006 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu tư 31 Luật Hợp tác xã năm 2003 32 Luật Doanh nghiệp năm 1999 năm 2005 33 Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2000 Chính phủ đăng ký kinh doanh 34 Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02 tháng năm 2004 Chính phủ đăng ký kinh doanh 35 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng năm 2006 Chính phủ đăng ký kinh doanh 36 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật Doanh nghiệp năm 2005 37 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 38 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 39 Nghị định 23/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng năm 2009 Chính phủ xử phạt hành hoạt động xây dựng, kinh doanh bất động sản 40 Thông tư 13/2008/TT-BXD ngày 21 tháng năm 2008 Bộ Xây dựng hướng dẫn thực số nội dung nghị định số 153/2007/NĐ-CP 41 Luật Quốc tịch năm 2009 42 Luật Thuế Thu nhập doanh nghiệp năm 2008 43 Nghị định số 124/2008/NĐ-CP ngày 11 tháng 12 năm 2008 Chính phủ Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp 44 Thông tư số 130/2008/TT-BTC ngày 26 tháng 12 năm 2008 Bộ Tài hướng dẫn thi hành số điều Luật thuế thu nhập doanh nghiệp số 14/2008/QH12 hướng dẫn thi hành Nghị định số 124/2008/NĐ-CP 45 Thông tư số 18/2011/TT-BTC ngày 10 tháng 02 năm 2011 Bộ Tài sửa đổi, bổ sung Thơng tư số 130/2008/TT-BTC ngày 26/12/2008 Bộ Tài 46 Luật Thuế Thu nhập cá nhân năm 2007 47 Nghị định 100/2008/NĐ-CP ngày 08 tháng năm 2008 Chính phủ quy định chi tiết số điều Luật Thuế thu nhập cá nhân 48 Nghị định 106/2010/NĐ-CP ngày 28 tháng 10 năm 2010 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định 100/2008/NĐ-CP 49 Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30 tháng năm 2008 Bộ Tài hướng dẫn thi hành số điều Luật Thuế thu nhập cá nhân hướng dẫn thi hành Nghị định số 100/2008/NĐ-CP ngày 08/9/2008 Chính phủ quy định chi tiết số điều Luật Thuế thu nhập cá nhân 50 Thông tư 62/2009/TT-BTC ngày 27 tháng năm 2009 Hướng dẫn sửa đổi, bổ sung Thông tư số 84/2008/TT-BTC 51 Thông tư 161/2009/TT-BTC ngày 12 tháng năm 2009 Bộ Tài hướng dẫn thuế thu nhập cá nhân số trường hợp chuyển nhượng, nhận thừa kế, nhận quà tặng bất động sản 52 Thông tư 02/2010/TT-BTC ngày 11 tháng 01 năm 2010 Hướng dẫn bổ sung Thông tư số 84/2008/TT-BTC 53 Thông tư 12/2011/TT-BTC ngày 26 tháng 01 năm 2011 sửa đổi Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 Bộ Tài hướng dẫn thi hành số điều Luật Thuế thu nhập cá nhân sửa đổi Thông tư số 02/2010/TT-BTC ngày 11/01/2010 Bộ Tài hướng dẫn bổ sung Thơng tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 Bộ Tài 54 Thơng tư 113/2011/TT-BTC ngày 04 tháng năm 2011 sửa đổi, bổ sung Thông tư số 62/2009/TT-BTC ngày 27/3/2009, Thông tư số 02/2010/TT-BTC ngày 11/01/2010 Thông tư số 12/2011/TT-BTC ngày 26/01/2011 55 Luật Thuế Giá trị gia tăng năm 2008 56 Luật Thuế sử dụng đất phi nông nghiệp năm 2010 57 Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 30 tháng năm 2002 Chính phủ việc điều chỉnh mức thuế môn 58 Thông tư số 96/2002/TT-BTC ngày 24 tháng 10 năm 2002 Bộ Tài hướng dẫn thực Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 30 tháng năm 2002 Chính phủ việc điều chỉnh mức thuế môn Thông tư số 113/2002/TT-BTC ngày 16 tháng 12 năm 2002 Bộ Tài hướng dẫn bổ sung Thông tư số 96/2002/TT-BTC ngày 24/10/2002 Bộ Tài việc điều chỉnh mức thuế Mơn 59 Nghị định số 45/2011/NĐ-CP ngày 17 tháng năm 2011 Chính phủ lệ phí trước bạ 60 Quyết định 54/2007/QĐ-UB ngày 30 tháng năm 2007 UBND Tp.HCM ban hành quy định trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tp.HCM 61 Quyết định số 29/2011/QĐ-UBND ngày 19 tháng năm 2011 UBND Tp.HCM hủy bỏ phần định số 54/2007/QĐ-UBND ngày 30 tháng năm 2007 UBND Tp.HCM ban hành quy định trình tự, thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tp.HCM 62 Quyết định số 31/2011/QĐ-UBND ngày 20 tháng năm 2011 Ủy ban nhân dân Tp.HCM thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch địa bàn Tp.HCM 63 Các văn luật (công văn, thị…) ngành xây dựng, thuế, tư pháp, cơng chứng có liên quan đến hoạt động mua bán nhà thương mại Danh mục tài liệu tham khảo: 64 Thái Bá Cẩn (2003), Thị trường bất động sản - vấn đề lý luận thực tiễn, NXB Tài Chính 65 Phan Thị Thu Cúc, Nguyễn Văn Xa (2009), Đầu tư kinh doanh bất động sản, NXB Chính trị Quốc gia Tp.HCM 66 Chu Văn Chung (2009), “Sẽ không cần giấy xác nhận giao dịch qua sàn”, Tạp chí Nhà Đất, (26), tr.25 67 Trương Thị Bích Đào (2004), Những vấn đề pháp lý thuế kinh doanh bất động sản, Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2004, Đại học Luật Tp.HCM 68 Nguyễn Thành Đô (2004), Pháp luật công nhận quyền sở hữu nhà qua thực tiễn Tp.HCM, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 69 Bùi Thị Như Huệ (2006), Nghĩa vụ thuế cá nhân thu nhập từ chuyển nhượng bất động sản theo pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 70 Trần Thanh Hùng (2005), Những vấn đề pháp lý góp vốn đầu tư dự án bất động sản, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 71 Nguyễn Lân (2000), Từ điển từ ngữ Việt Nam, NXB Tp.HCM 72 Hồng Thế Liên, (2009), Bình luận khoa học Bộ Luật Dân (tập 2,3), NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội 73 Nguyễn Ngọc Minh, (2010), “Pháp luật kinh doanh bất động sản Việt Nam góc độ hoạt động đầu tư nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu pháp luật (14), tr.54 74 Doãn Hồng Nhung (2009), Hoàn thiện pháp luật sàn giao dịch kinh doanh bất động sản Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 75 Nguyễn Thế Phong (2006), Chế độ pháp lý vốn đầu tư xây dựng nhà để bán cho thuê Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 76 Bùi Đức Thảo (2004), Một số giải pháp phát triển thị trường bất động sản Tp.HCM, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 77 Lê Hoài Trung (2010), “Thận trọng với hợp đồng mẫu”, Tạp chí Nhà Đất (32), tr.34-35 78 Nguyễn Anh Tuấn (2007), Quản lý Nhà nước dự án kinh doanh bất động sản Tp.HCM, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 79 Dương Thị Vọng (2007), Pháp luật kinh doanh bất động sản qua sàn giao dịch bất động sản, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM 80 Dự thảo Chiến lược phát triển nhà đến năm 2020 tầm nhìn đến năm 2030 Bộ Xây dựng 81 Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Dân Việt Nam (tập 2), NXB Công an nhân dân, Hà Nội 82 Viện Ngôn ngữ học (2002), Từ điển Tiếng Việt phổ thông, NXB Tp.HCM 83 Các thông tin liên quan đến hoạt động thực tế mua bán nhà thương mại Công ty Liên doanh Phú Mỹ Hưng; Công ty Cổ phần đầu tư xây dựng Bình Chánh (BCCI), Cơng ty Cổ phần Vạn Phát Hưng, Công ty Cổ phần BĐS Sacombank (Sacomreal), Cty Cổ phần đầu tư phát triển nhà Thủ Đức (TĐH) Tp.HCM số doanh nghiệp BĐS khác qua tài liệu công ty cộng với phương tiện thông tin đại chúng 84 Thông tin buổi hội thảo Hiệp hội BĐS tổ chức có liên quan đến hoạt động mua bán nhà thương mại Các website 85 http://www.dddn.com.vn 86 http://savillsvietnam.com.vn 87 http://www.nld.com.vn 88 http://tanphu.org.vn 89 http://land.cafef.vn 90 http://phapluattp.vn 91 http://www.vssc.com.vn 92 http://www.sggp.org.vn 93 http://www.horea.org.vn 94 http://www.diaoconline.vn 95 http://www.moc.gov.vn 96 http://www.chinhphu.vn 97 http://baodientu.chinhphu.vn 98 http://www.kinhte24h.com 99 http://dvt.vn 100 http://www.tuoitre.com.vn 101 http://www.sggp.org.vn 102 http://www.thanhnien.com.vn 103 http://www.na.gov.vn 104 http://www.tienphong.vn 105 http://www.vnexpress.net 66 Theo quy định Nghị định 71/2010/NĐ-CP, thời hạn để chủ đầu tư thực việc làm thủ tục cấp chứng nhận cho người mua vòng 50 ngày kể từ ngày bàn giao nhà Tuy nhiên thực tế, nhiều chủ đầu tư không thực quy định nhiều nguyên nhân như: - Dự án địa phương duyệt trái Luật Nhà dự án Chung cư An Bình Sunshide,Phường An Bình, Dĩ An, Tỉnh Bình Dương, thiết kế hộ diện tích 32m2 (trái quy định Luật Nhà - hộ phải có diện tích tối thiểu 45m2) nên bàn giao nhà cách năm chưa thể làm thủ tục cấp giấy chứng nhận cho người mua - Chủ đầu tư không thực bàn giao sở hạ tầng cho quan nhà nước có thẩm quyền nên không cấp giấy chứng nhận Tại Tp.HCM, theo Quyết định 54/2007/QĐ-UB ngày 30 tháng năm 2007 UBND Tp.HCM ban hành quy định trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tp.HCM, muốn cấp giấy chứng nhận, chủ đầu tư phải có “biên nghiệm thu hồn thành đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật bàn giao cho UBND quận, huyện Sở Giao thông công quản lý đưa vào sử dụng”111 Chính vậy, thời gian dài lỗi chủ đầu tư không thực bàn giao sở hạ tầng cho nhà nước dẫn đến hệ lụy nhiều người mua nhà thương mại dự án không cấp giấy chứng nhận Theo thống kê quan chức năng, Tp.HCM 200 dự án phân lô, dự án nhà …và phân nửa số chưa cấp giấy chủ quyền phần lớn nguyên nhân dự án chưa xong hạ tầng Tại số dự án, người dân phải góp kinh phí để hồn chỉnh hạ tầng nhằm cấp giấy chủ quyền Riêng Quận Tp.HCM, có ngàn trường hợp chưa văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thụ lý cấp giấy chủ quyền nhà, đất nhà đất nằm “dự án chưa hoàn thành sở hạ tầng”112 Quy định Quyết định 54/2007/QĐ-UB áp dụng Tp.HCM Nghị định 88/2009/NĐ-CP Chính phủ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất có hiệu lực từ ngày 10/12/2009 văn hướng dẫn liên quan không quy định nội dung điều kiện bắt buộc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất Lẽ nghị định có hiệu lực, TP phải sửa đổi quy định Quyết định 54/2007/QĐ-UB để việc cấp giấy chủ quyền nhà đất cho dân thuận lợi Trước yêu cầu dư luận, đặc biệt Cục Kiểm 111 112 Xem Khoản Điều 12 Điểm c Khoản Điều 14 Quyết định 54/2007/QĐ-UB http://tanphu.org.vn/vn/tin-tuc/phap-luat/chan-chu-voi-quy-dinh-khong-con-phu-hop/ 67 tra văn quy phạm pháp luật - Bộ Tư pháp ba lần có cơng văn đề nghị UBND Tp.HCM sửa đổi quy định trái với quy định Nghị định 88/2009/NĐ-CP, UBND Tp.HCM ban hành Quyết định số 29/2011/QĐ - UB hủy bỏ phần Quyết định 54/2007/QĐ-UB có quy định không phù hợp Như vậy, thời gian dài, quyền lợi người mua nhà thương mại (được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản khác gắn liền với đất) không bảo vệ lỗi chủ đầu tư mâu thuẫn quy định pháp luật Điều phản ánh phần tình trạng “phép vua thua lệ làng” hệ thống pháp luật nước ta 68 KẾT LUẬN CHƯƠNG Qua nghiên cứu thực trạng pháp luật thực tiễn áp dụng pháp luật mua bán nhà thương mại ba nội dung chủ thể, điều kiện, trình tự thủ tục mua bán nhà thương mại, tác giả rút kết luận sau: Mua bán nhà thương mại (hoạt động kinh doanh thương mại mục đích sinh lợi) tồn tất yếu khách quan thị trường bất động sản Hoạt động thực tế diễn nhiều, sôi động phức tạp Tuy nhiên pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động đã, có vấn đề bất cập, chưa có điều chỉnh đầy đủ cần thiết hoạt động kinh doanh đặc biệt quan trọng Năm 1994, Nghị định 61/CP ban hành, bối cảnh mở cửa, đổi mới, pháp luật thương mại chưa định hình (năm 1997 có Luật Thương mại đầu tiên) có quy định tiến bộ, phân biệt rõ ràng kinh doanh nhà mua bán nhà khơng nhằm mục đích kinh doanh Chế độ thu ngân sách hai hoạt động phân biệt rõ ràng quy định Thông tư số 70/TT-TCT ngày 18 tháng 11 năm1994 hướng dẫn thực khoản thu ngân sách việc mua bán kinh doanh nhà theo Nghị định số 61/CP quy định: Tổ chức , cá nhân kinh doanh mua bán nhà, bên bán nhà phải nộp: Thuế môn bài, thuế doanh thu, thuế lợi tức doanh thu lợi tức bán nhà với chuyển quyền sử dụng đất có nhà theo quy định Luật thuế doanh thu, Luật thuế lợi tức tiền sử dụng đất giao đất để kinh doanh; bên mua nhà phải nộp: Lệ phí cấp giấy chứng nhận; Lệ phí trước bạ trước quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quyền sử dụng đất ở; thuế nhà, đất theo quy định Pháp luật thuế nhà, đất từ ngày quyền sử dụng nhà mua theo hợp đồng113 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ban hành có hiệu lực bãi bỏ quy định kinh doanh nhà ở, mua bán nhà khơng nhằm mục đích kinh doanh Nghị định 61/CP Tuy Nghị định Luật Nhà 2005 văn pháp luật chuyên ngành với phạm vi điều chỉnh gồm sở hữu nhà ở, phát triển, quản lý việc sử dụng, giao dịch nhà quản lý nhà nước nhà “nhà theo quy định Luật cơng trình xây dựng với mục đích để phục vụ nhu cầu sinh hoạt hộ gia đình, cá nhân”114 Vì vậy, xuyên suốt hai văn này, có quy định đầu tư phát triển nhà thương mại hoạt động mua bán nhà thương mại (một phần quan trọng giao dịch nhà ở) quy định rõ Hai văn nghiêng hẳn việc điều chỉnh giao dịch nhà góc độ dân “Các giao dịch 113 Xem Khoản 1, Mục II Thông tư số 70/TT-TCT ngày 18 tháng 11 năm1994 hướng dẫn thực khoản thu ngân sách việc mua bán kinh doanh nhà theo Nghị định số 61/CP 114 Điều Luật Nhà 2005 69 mua bán… nhà phải ký kết văn (gọi chung hợp đồng nhà ở); nội dung hợp đồng phải phù hợp với quy định khoản Điều 93 Luật Nhà quy định Bộ luật Dân sự"115 Như vậy, từ Nghị định 90/2006/NĐ-CP có hiệu lực, mua bán nhà thương mại (một thành tố mua bán nhà nói chung mặt lý luận) hoạt động kinh doanh thương mại thực chất sôi động thực tiễn không văn pháp luật chuyên ngành đề cập quy định rõ Cũng mà tất giao dịch mua bán nhà thương mại bị “gộp chung” vào giao dịch nhà nói chung chịu điều chỉnh pháp luật dân Có giai đoạn này, Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực lúc với Luật Nhà 2005 nên giao dịch nhà thương mại thuộc vào phạm vi điều chỉnh Luật Thương mại điều chỉnh Luật việc trái với quy định pháp luật nhà trình bày Đây bất cập pháp luật nhà Đồng thời pháp luật nhà hành cho phép tất tổ chức, cá nhân nước có đủ lực hành vi dân số diện người Việt Nam định cư nước mua sở hữu nhà không hạn chế số lượng Việt Nam không phân biệt mục đích kinh doanh hay khơng kinh doanh Cũng mà hoạt động mua bán nhà thương mại thị trường bất động sản Việt Nam “mn hình vạn trạng” với tham gia Luật Kinh doanh bất động sản 2006 ban hành có hiệu lực thể quan điểm lập pháp, coi trọng kinh doanh bất động sản với tư cách hoạt động thương mại đặc thù, phải có văn pháp luật thương mại đặc thù điều chỉnh Tuy nhiên tinh thần đầy đủ quy định Luật Xuyên suốt quy định Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, hoạt động mua bán nhà thương mại nói riêng kinh doanh bất động sản nói chung với tư cách hoạt động kinh doanh thương mại không quy định rõ có điều chỉnh mức “Xương sống” giao dịch bất động sản kinh doanh thương mại hợp đồng kinh doanh thương mại khơng đề cập Trên góc độ lập pháp, pháp luật thương mại mà cốt lõi Luật Thương mại 1997 Luật Thương mại 2005 xây dựng nguyên tắc điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại theo mục đích sinh lợi Bất kỳ chủ thể có hoạt động “mục đích sinh lợi” chịu điều chỉnh pháp luật thương mại dù có đăng ký kinh doanh hay không Tuy nhiên, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 - đạo luật thương mại đặc thù không xây dựng nguyên tắc điều chỉnh theo “mục đích sinh lợi” mà theo “đăng ký kinh doanh” “vì mục đích sinh lợi” Để kinh doanh bất động sản 115 Điều 62 Nghị định 90/2006/NĐ-CP 70 - hoạt động kinh doanh thương mại mục đích sinh lợi, trước tiên tổ chức, cá nhân phải đăng ký kinh doanh bất động sản Vì chủ thể khơng đăng ký kinh doanh có đăng ký kinh doanh không sử dụng để kinh doanh không bị điều chỉnh pháp luật thương mại Trong đó, mua bán nhà (nhà thương mại), pháp luật nhà ràng buộc điều kiện chủ đầu tư trình bày (người bán) Về phần người mua, hạn chế người nước ngoài, người Việt Nam định cư nước ngồi, cịn lại tổ chức, cá nhân nước có đủ lực hành vi dân mua nhà thương mại không phân biệt mục đích để hay kinh doanh Hậu Việt Nam, “người người, nhà nhà” tham gia kinh doanh nhà thương mại gây nên bấn loạn thị trường bất động sản suốt năm tháng qua Để tạo hình thức, tổ chức cá nhân cần đăng ký kinh doanh dịch vụ bất động sản lập sàn giao dịch bất động sản tham gia kinh doanh bất động sản với tư cách cá nhân doanh nghiệp bất động sản thực thụ Tình trạng phổ biến thị trường bất động sản Việt Nam Pháp luật thương mại, Luật Thương mại 2005 điều chỉnh tất chủ thể kinh doanh mục đích sinh lợi, kể cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên đăng ký kinh doanh Diện điều chỉnh cụ thể Nghị định riêng - Nghị định 39/2007/NĐ-CP ngày 16 tháng năm 2007 Chính phủ cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên đăng ký kinh doanh Đây hướng lập pháp để điều chỉnh tất đối tượng hoạt động kinh doanh thương mại mà pháp luật kinh doanh bất động sản cần nghiên cứu vận dụng để điều chỉnh tất chủ thể kinh doanh bất động sản phù hợp với thực tế thị trường bất động sản nước ta Quy định vốn pháp định (6 tỷ đồng) đăng ký kinh doanh bất động sản vấn đề cần cân nhắc tinh toán đặt mối liên hệ tổng thể với công tác quản lý hoạt động kinh doanh mua bán nhà thương mại nói riêng kinh doanh bất động sản nói chung Bỏ quy định vốn pháp định hay tiếp tục trì Tăng mức vốn pháp định, giữ nguyên hay hạ mức vốn pháp định cho phù hợp với tình hình thực tế Quy định vốn pháp định kinh doanh bất động sản có ý nghĩa hoạt động mua bán nhà thương mại chủ thể tham gia hoạt động ln địi hỏi phải có lực tài Vì vậy, kiến góp để hồn thiện quy định vốn pháp định qua nghiên cứu pháp luật mua bán nhà thương mại có ý nghĩa tương đối tổng thể việc quản lý kinh doanh bất động sản Quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại gây bất lợi mặt pháp lý kinh tế cho người mua nhà thương mại so với người mua nhà thông thường 71 Về mặt pháp lý, hợp đồng mua bán nhà người mua nhà thông thường với chủ đầu tư đương nhiên điều chỉnh pháp luật dân sự, không chịu điều chỉnh Luật Thương mại 2005 Hợp đồng mua bán nhà người mua nhà thương mại chủ đầu tư không quy định rõ luật điều chỉnh có áp dụng Luật Thương mại 2005 hay không dẫn đến tình trạng "lơ lững" việc xác định luật điều chỉnh cho hợp đồng Điều dẫn đến nguy "vơ hiệu" hợp đồng có cách hiểu vận dụng pháp luật khác Người mua nhà thương mại doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản có lý thuyết phải địa vị pháp lý hẳn người mua nhà thông thường Tuy nhiên thực tế chức kinh doanh bất động sản lại "cái gơng" người mua nhà thương mại tất doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản làm mua bán nhà thương mại làm người mua nhà thông thường không bị cấm Nhất phương diện kinh tế, người mua nhà thông thường đóng thuế người mua nhà thương mại Vì vậy, chủ thể tham gia vào mua bán nhà thương mại chọn đường có lợi đương nhiên họ không sử dụng chức kinh doanh bất động sản để kinh doanh bất động sản mà sử dụng tư cách cá nhân để kinh doanh Điều đồng nghĩa, người mua mua bán nhà thương mại chọn "con đường dân sự" để thực mua bán, không chọn "con đường thương mại" Với quy định pháp luật hành, tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh bất động sản họ có ý muốn trở thành chủ đầu tư dự án nhà thương mại chủ đầu tư theo quy định hành, họ thu lợi nhuận lớn (chủ yếu từ chênh lệch tiền sử dụng đất đóng cho Nhà nước theo giá Nhà nước thấp nhiều so với giá thị trường Cũng mà Nhà nước ban hành Nghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/8/2009 Chính phủ quy hoạch sử dụng đất, giá đất, thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư có hiệu lực từ ngày 1/10/2009, buộc chủ đầu tư phải đóng tiền sử dụng đất theo giá thị trường, đánh vào “lợi ích cốt tử” chủ đầu tư nên vấp phải phản ứng vô gay gắt chủ đầu tư suốt gần hai năm qua, gây “áp lực” cho Nhà nước việc triển khai thực Nghị định này), đồng thời họ có thuận lợi khác huy động vốn từ khách hàng họ có điều kiện để hạn chế bất lợi pháp luật đặt chủ thể kinh doanh bất động sản thuế Khái niệm nhà thương mại quy định Nghị định 71/2010/NĐ-CP khái niệm kinh doanh bất động sản quy định Luật Kinh doanh bất động sản hẹp chưa phản ánh đầy đủ chất kinh doanh thương mại nhà hoạt động kinh doanh thương mại chủ thể kinh doanh 72 CHƯƠNG : ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI Qua nghiên cứu pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại với tư cách hoạt động kinh doanh thương mại ba nội dung chủ thể, điều kiện trình tự thủ tục mua bán nhà thương mại, tác giả phát tồn tại, bất cập pháp luật mua bán nhà thương dẫn đến nảy sinh nhiều vấn đề hoạt động mua bán nhà thương mại thực tế xin có số đề xuất sau: 3.1 Xác định rõ mục tiêu nguyên tắc hoàn thiện pháp luật mua bán nhà thương mại Thứ nhất, hoạt động kinh doanh thương mại phải chịu điều chỉnh pháp luật thương mại, chủ yếu Luật Thương mại 2005 pháp luật có liên quan Hoạt động thương mại đặc thù điều chỉnh luật đặc thù; trường hợp luật đặc thù khơng có quy định phải áp dụng quy định Luật Thương mại 2005 Trường hợp hoạt động thương mại không quy định Luật Thương mại 2005 luật đặc thù áp dụng quy định Bộ Luật dân Nhà thương mại hàng hóa đặc thù thị trường bất động sản Mua bán nhà thương mại hoạt động mua bán hàng hóa đặc thù - hoạt động kinh doanh thương mại đặc thù Hoạt động phải chịu điều chỉnh pháp luật thương mại, trước hết chịu điều chỉnh luật đặc thù: Luật Nhà 2005, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 thiết phải chịu điều chỉnh nguyên tắc Luật Thương mại 2005 Chỉ trường hợp khơng có quy định Luật Thương mại luật đặc thù điều chỉnh áp dụng quy định Bộ Luật dân Pháp luật mua bán nhà thương mại bỏ qua quy định Luật Thương mại điều chỉnh hoạt động mua bán Thứ hai, kinh doanh “việc thực liên tục một, số tất cơng đoạn q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm cung ứng dịch vụ thị trường nhằm mục đích sinh lợi”116 Hoạt động kinh doanh hoạt động kinh tế xã hội thúc đẩy phát triển đất nước Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh việc đăng ký kinh doanh Kinh doanh bất động sản hoạt động kinh doanh đặc thù Do vai trò đặc biệt bất động sản kinh tế - xã hội, hoạt động kinh doanh bất động sản phải đăng ký kinh doanh có đăng ký kinh doanh kinh doanh bất động sản 116 Xem Khoản Điều Luật Doanh nghiệp 2005 73 Thứ ba, điều chỉnh hoạt động kinh tế xã hội nào, pháp luật điều chỉnh phù hợp (bao hàm việc thống nhất, đầy đủ, chặt chẽ khoa học pháp luật), chất thúc đẩy hoạt động phát triển, ngược lại kìm hãm phát triển, tạo "phá rào" thực tế Pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại phải tuân theo nguyên tắc Thứ tư, lĩnh vực thuế, thực tế chứng minh quy định chặt chẽ, "tận thu" thu thuế đầy đủ, tăng thu mà ngược lại nhiều trường hợp phải nới lỏng thu đầy đủ, tăng thu Quy định thuế mua bán nhà thương mại cần lưu ý thực tế Thứ năm, quy định pháp luật dù có đầy đủ, chặt chẽ, khoa học khơng thực nghiêm hiệu mang lại không đạt Do phải tăng cường công tác quản lý Nhà nước, công tác "hậu kiểm", đảm bảo cho quy định pháp luật chấp hành nghiêm túc, đầy đủ nguyên tắc phải tuân thủ pháp luật nói chung pháp luật mua bán nhà thương mại nói riêng 3.2 Hoàn thiện số quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại Thứ nhất, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 Luật Nhà 2005 phải có quy định riêng, cụ thể, rõ ràng thống để điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại - hoạt động kinh doanh thương mại đặc thù Không “gộp chung” nhà thương mại vào bất động sản nói chung gộp chung mua bán nhà thương mại mua bán nhà thông thường thành mua bán nhà điều chỉnh chúng theo khuynh hướng dân quy định Đặc biệt chế định hợp đồng mua bán nhà thương mại phải quy định riêng, rõ ràng, thể đầy đủ đặc điểm hợp đồng kinh doanh thương mại với quy định điều chỉnh đặc thù pháp luật thương mại, phải kể đến Luật áp dụng Luật Thương mại chế tài điển hình Luật Thương mại, phạt vi phạm quy định giải tranh chấp đặc trưng kinh doanh thương mại, giải tranh chấp trọng tài cần phải áp dụng Thứ hai, phải có tính tốn đồng việc sửa đổi, bổ sung quy định hệ thống pháp luật mua bán nhà thương mại để chủ thể có hành vi thương mại mua bán nhà thương mại điều chỉnh pháp luật thương mại, khơng để tình trạng không phân biệt đâu hành vi thương mại, đâu hành vi dân cá nhân, tổ chức không đăng ký kinh doanh bất động sản Tất quy hành vi dân chịu điều chỉnh pháp luật dân Điều 74 có nghĩa pháp luật điều chỉnh sai chất hành vi, trái khoa học pháp lý Muốn vậy, phải có chế pháp lý để tổ chức, cá nhân tự giác chấp hành việc đăng ký kinh doanh để kinh doanh bất động sản với họ đăng ký kinh doanh có lợi mặt kinh doanh “kinh doanh với danh nghĩa dân sự” - không đăng ký kinh doanh bất động sản thực hành vi thương mại Điều đòi hỏi: - Pháp luật nhà phải có quy định giúp xác định rõ ràng đâu hành vi thương mại, đâu hành vi dân mua bán nhà thương mại (hành vi mua nhà để kinh doanh, hành vi mua nhà để ở) Để xác định mục đích người mua mua bán nhà thương mại, cần nghiên cứu ban hành quy định hạn mức số lượng nhà cá nhân, hộ gia đình sở hữu khơng nhằm mục đích sinh lợi (để ở, để thờ cúng…) hộ gia đình, cá nhân sở hữu hai nhà khơng nhằm mục đích sinh lợi; số lượng nhà ngồi hạn mức xem nhằm mục đích kinh doanh phải đăng ký kinh doanh mua bán Ý tưởng “phôi thai” quy định Thông tư 16/2010/TT-BXD việc hộ gia đình, cá nhân tham giá góp vốn với chủ đầu tư thực dự án nhà thương mại để phân chia sản phẩm nhà ở, theo đó, địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, hộ gia đình, cá nhân tham gia góp vốn lần dự án nhà thương mại phân chia, phân chia sản phẩm nhà ở; trường hợp góp vốn cịn lại hộ gia đình, cá nhân phân chia lợi nhuận tiền cổ phiếu Ý tưởng thể quy định Luật Thuế thu nhập cá nhân năm 2007, theo đó, người có tài sản nhà chuyển nhượng miễn thuế thu nhập cá nhân Tinh thần quy định bước đầu xem việc sở hữu nhà người dân không nhằm mục đích sinh lợi, tức người quyền sở hữu nhà để Gần đây, Luật thuế sử dụng đất phi nơng nghiệp 2010 ban hành (có hiệu lực từ ngày 1.1.2012) đánh thuế lũy tiến đất nhằm điều chỉnh để hạn chế “đầu cơ” nhà dân cư Quy định Thông tư 16/2010/TT-BXD trước ban hành vấp phải phản ứng mạnh mẽ chủ đầu tư dự án nhà thương mại Tại Hội thảo góp ý dự thảo Thơng tư 16/2010/TT-BXD Hiệp hội Bất động sản Tp.HCM tổ chức tháng 8/2010, tất ý kiến không tán đồng quy định lý do: Trong thị trường bất động sản gặp khó khăn, quy định làm “đầu ra” chủ đầu tư, làm cho họ gặp khó khăn Trong với tư cách quan quản lý, Bộ Xây dựng cho phải ban hành quy định Hà Nội xuất tình trạng cá nhân góp vốn mua nhiều nhà bán thu chênh lệch 75 lớn nên cần phải hạn chế Rõ ràng, quan quản lý doanh nghiệp bất động sản thấy diện cá nhân tham gia đầu tư bất động sản thị trường lớn, họ vừa người tiêu thụ sản phẩm cho chủ đầu tư, đồng thời lại người gây lệch lạc thị trường mà quan quản lý thấy cần phải điều chỉnh Tuy nhiên quy định thực tế khơng có tính khả thi cơng tác quản lý Nhà nước hạn chế, hồ sơ, sở liệu giấy tờ nhà đất chưa thống mối nên xác định cá nhân có nhà địa bàn, làm sở xử lý họ vi phạm Để giải vấn đề hạn chế số lượng nhà để cho hộ gia đình, cá nhân, trước tiên Nhà nước cần xúc tiến ban hành quy định tổ chức thực đưa sở liệu nhà đầu mối Việc hồn tồn làm Nhà nước làm với sở liệu lý lịch tư pháp quốc gia, sở liệu hộ chiếu quốc gia tới sở liệu chứng minh nhân dân quốc gia - Pháp luật kinh doanh bất động sản phải tạo điều kiện cho tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh nhà Kinh doanh nhà thương mại phận cấu thành kinh doanh bất động sản Trong phạm vi nghiên cứu đề tài, tác giả đề xuất: Riêng việc đăng ký kinh doanh nhà không cần phải có vốn pháp định (6 tỷ đồng) chuyển kinh doanh nhà thành ngành nghề kinh doanh khơng điều kiện lý sau: Trước Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Nghị định 153/2007/NĐ-CP ban hành có hiệu lực, kinh doanh nhà khơng phải ngành nghề kinh doanh có điều kiện vốn pháp định hoạt động tổ chức, cá nhân kinh doanh nhà bình thường, khơng có vấn đề phức tạp xảy liên quan đến lực tài chính, ảnh hưởng đến công tác quản lý Qua nghiên cứu nhận thấy, tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh bất động sản để thực dự án nhà thương mại, muốn chấp thuận chủ đầu tư địi hỏi họ cịn phải có lực tài theo quy định (lớn nhiều lần mức vốn pháp định) Diện đăng ký kinh doanh bất động sản, họ nhắm đến lợi ích rõ ràng dự án mà họ đầu tư mang lại nên việc đăng ký kinh doanh họ việc làm đương nhiên vốn pháp định yêu cầu đơn giản họ Diện pháp luật không cần “thu hút” đăng ký kinh doanh mà tự họ thực đăng ký để đạt mục đích to lớn họ: lợi nhuận dự án mà họ làm chủ đầu tư mang lại Đối với tổ chức, cá nhân không đăng ký bất động sản thực hành vi thương mại - kinh doanh nhà tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản không sử dụng chức để kinh doanh nhà mà kinh doanh nhà với tư cách cá nhân, qua nghiên cứu, bất lợi pháp lý kinh tế quy định pháp luật 76 mua bán nhà nói chung, nhà thương mại nói riêng nên họ khơng “mặn mà” với việc đăng ký kinh doanh bất động sản Chính diện gây nhiều phức tạp cho công tác quản lý Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh thực chất họ Để thực tốt công tác quản lý, pháp luật cần “thu hút” họ vào “đăng ký kinh doanh” Để “thu hút” họ đăng ký kinh doanh bất động sản để kinh doanh nhà ở, trước hết pháp luật phải xóa bỏ rào cản ban đầu, bỏ quy định đăng ký kinh doanh nhà kinh doanh có điều kiện vốn pháp định Tuy nhiên để đạt mục đích trên, ngồi việc bỏ quy định vốn pháp định đăng ký kinh doanh nhà ở, cộng với giải pháp pháp luật nhà trình bày trên, pháp luật cần trọng tạo lợi ích cho tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh nhà tổ chức, cá nhân không đăng ký kinh doanh nhà ở: Sử dụng công cụ thuế, ban hành sách thuế BĐS cách khoa học, liệt, mạnh mẽ, hợp lý tính tốn hạ thấp mức thuế suất doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh nhà (không phải chủ đầu tư) thấp mức thuế suất thuế thu nhập cá nhân; nghiên cứu, tính tốn xây dựng quy định hợp lý thuế bất động sản để hạn chế “đầu cơ” nhà đất Đồng thời với việc hạn chế số lượng nhà cá nhân sở hữu khơng mục sinh lợi cần quy định quyền sở hữu không hạn chế số lượng nhà doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh nhà (kể góp vốn mua nhà hình thành tương lai) Song song đó, cần tăng mức phạt vi phạm hành hành vi kinh doanh nhà không đăng ký kinh doanh làm tốt công tác tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật tổ chức, cá nhân Thứ ba, pháp luật cần quy định rõ, thống địa vị pháp lý người Việt Nam định cư nước đầu tư dự án nhà thương mại Trước theo Luật Khuyến khích đầu tư nước, người Việt Nam định cư nước ngồi có địa vị pháp lý nhà đầu tư nước từ Luật Đầu tư 2005 ban hành có hiệu lực, địa vị pháp lý nhà đầu tư người Việt Nam định cư nước bị treo “lơ lửng” chí bị coi nhà đầu tư nước ngồi Luật Quốc tịch năm 2009 có hiệu lực quy định rõ trường hợp cịn, khơng quốc tịch Việt Nam, người gốc Việt Nam Kiến nghị Bộ Kế hoạch đầu tư quy định Luật Quốc tịch 2008 để ban hành Thông tư hướng dẫn thống địa vị pháp lý nhà đầu tư người Việt Nam định cư nước ngoài, tạo điều kiện cho họ thực đầu tư dự án nhà thương mại thuận lợi Việt Nam Bên cạnh đó, pháp luật cần cho phép nhà đầu tư nước lần đầu tư vào Việt Nam nhận chuyển nhượng dự án nhà thương mại tạo chế pháp lý để nhà đầu tư lấy dự án làm sở để đăng ký đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư 77 Thứ tư, cần điều chỉnh quy định tính diện tích sàn xây dựng nhà chung cư Thông tư 16/2010/TT-BXD cho thống với quy định diện tích sàn xây dựng ghi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà tài sản gắn liền với đất theo Thông tư 17/2009/TT-BTNMT Thơng tư 17/2009/TT-BTNMT văn chun ngành quy định diện tích nhà ghi giấy chứng nhận diện tích nhà Nhà nước cơng nhận, có giá trị pháp lý cao Mặt khác, cần sớm ban hành Luật Đăng ký bất động sản cấp Nghị định, Nghị định 88/2009/NĐ-CP khơng thể giải thực trạng cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà vốn tốn nhiều thời gian, cồng kềnh chồng chéo văn quy phạm pháp luật Thứ năm, cần bỏ quy định cho phép chủ đầu tư tự thành lập sàn giao dịch bất động sản để bán sản phẩm qua thực tế tra Bộ Xây dựng, đa phần sai phạm sàn giao dịch bất động sản chủ đầu tư bắt nguồn từ việc “vừa đá bóng, vừa thổi cịi này” Thứ sáu, cần bỏ quy định công chứng hợp đồng mua bán nhà thương mại diện chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành tương lai quy định Thông tư 16/2010/TT-BXD hợp đồng mua bán nhà thương mại với chủ đầu tư công chứng, chứng thực chất, người nhận chuyển nhượng hợp đồng phải làm thủ tục ký hợp đồng với chủ đầu tư (thay cho người chuyển nhượng) nên việc đặt thêm khâu trung gian công chứng văn chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành tương lai ngược lại với chủ trương cải cách hành Thứ bảy, cần định nghĩa lại theo hướng mở rộng khái niệm nhà thương mại theo quy định Nghị định 71/2010/NĐ-CP, cụ thể là: “Nhà thương mại nhà tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản đưa vào kinh doanh” Định nghĩa bao hàm nhà thương mại theo quy định hành (là nhà chủ đầu tư đầu tư xây dựng để bán, cho thuê) bao hàm nhà đưa vào kinh doanh theo quy định Luật Kính doanh bất động sản, đồng thời nêu bật tính thương mại nhà nói chung, khơng riêng nhà thương mại quy định Mặt khác Nghị định 71/2010/NĐ-CP Thông tư 16/2010/TT-BXD có xây dựng mẫu hợp đồng mua bán nhà mẫu hợp đồng mua bán nhà thương mại cần xây dựng đưa vào Nghị định hay Thông tư hướng dẫn Luật Kinh doanh bất động sản Thứ tám, cần định nghĩa lại theo hướng mở rộng khái niệm kinh doanh bất động sản, có kinh doanh nhà để bao hàm toàn hoạt động kinh doanh nhà nhằm mục đích sinh lợi Theo định nghĩa Luật Doanh nghiệp 2005, kinh doanh việc thực liên tục một, số tất cơng đoạn q trình 78 đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm cung ứng dịch vụ thị trường nhằm mục đích sinh lợi Trong Luật Kinh doanh bất động sản 2006 lại định nghĩa kinh doanh bất động sản việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi Như vậy, khái niệm kinh doanh bất động sản bỏ sót số hoạt động khác ngồi “bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua” nhằm mục đích sinh lợi mua nhà để làm văn phịng kinh doanh Vì vậy, cần định nghĩa lại khái niệm kinh doanh bất động sản “là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua việc khác nhằm mục đích sinh lợi” Thứ chín, cần đưa khái niệm định nghĩa khái niệm “nhà hình thành tương lai” vào Luật kinh doanh bất động sản Luật Nhà chưa có khái niệm định nghĩa khái niệm văn luật dạng đặc biệt, riêng có nhà thương mại Đồng thời cần quy định rõ hơn, đầy đủ hoạt động mua bán nhà hình thành tương lai - hoạt động kinh doanh bất động sản điển hình giai đoạn thời gian tới Luật Kinh doanh bất động sản Không thể để hoạt động kinh doanh quan trọng phức tạp thực tiễn lại điều chỉnh Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Nhà Trong Luật Nhà lại hướng nguồn điều chỉnh (trong trường hợp Luật Nhà không điều chỉnh) Bộ Luật dân Thứ mười, cần tính tốn bảo vệ người yếu quan hệ mua bán nhà thương mại Trong mua bán nhà thương mại, người có lợi ln chủ đầu tư mức phạt vi phạm hợp đồng chủ đầu tư người mua Sở dĩ người mua mua bán nhà thương mại chọn đường dân quy định phạt vi phạm khơng có Luật Kinh doanh bất động sản theo Luật Thương mại có 8%, hồn tồn khơng tương xứng với thiệt hại hành vi vi phạm gây mua bán nhà thương mại tài sản nhà thương mại có giá trị lớn cộng với thời gian giao dịch kéo dài (như nhà hình thành tương lai) 3.3 Nâng cao hiệu quản lý Nhà nước mua bán nhà thương mại Trong thời gian qua, thực tế sai phạm hoạt động mua bán nhà thương mại diễn "mn hình vạn trạng" góp vốn vượt 70% giá trị nhà; bán nhà hình thành tương lai chưa xây dựng xong phần móng; chủ đầu tư dự án nhà thương mại thực bán đất hình thức hợp đồng mua bán nhà thô; giao dịch nhà thương mại không qua sàn giao dịch bất động sản; chủ đầu tư cho phép khách hàng chuyển nhượng hợp đồng bàn giao nhà cho khách hàng; chủ đầu tư 79 không thực làm thủ tục cấp giấy chứng nhận cho người mua thời gian quy định; nhiều doanh nghiệp kinh doanh bất động sản không đảm bảo trì vốn pháp định khơng bị xử phạt; khơng đủ lực tài duyệt làm chủ đầu tư dự án nhà thương mại… Nguyên nhân dẫn đến sai phạm có phần pháp luật mua bán nhà thương mại cịn bất cập Tuy nhiên bên cạnh đó, tồn nguyên nhân không phần quan trọng việc thiếu kiểm tra, tra, giám sát việc chấp hành pháp luật xử phạt vi phạm quan nhà nước có thẩm quyền Trên thị trường nhà thương mại tồn câu phương ngôn: "Đa kim ngân, phá luật lệ" Vì vậy, để góp phần hạn chế sai phạm hoạt động mua bán nhà thương mại, bên cạnh việc nghiên cứu, xây dựng, sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật, quan Nhà nước cần đẩy mạnh kiểm tra, giám sát xử lý vi phạm pháp luật mua bán nhà thương mại để góp phần đưa hoạt động định hướng quản lý Nhà nước 80 KẾT LUẬN Qua nghiên cứu pháp luật mua bán nhà thương mại, tác giả nhận luận giải phần thực trạng gai góc thị trường bất động sản Việt Nam: Hầu tất người tham gia “đầu tư”, kinh doanh (“mua đi, bán lại”) nhà nhằm mục đích sinh lợi tổ chức, cá nhân đăng ký kinh doanh bất động sản không sử dụng chức để kinh doanh nhà mà kinh doanh với tư cách cá nhân Nguyên nhân pháp lý - kinh tế sâu xa tình trạng pháp luật mua bán nhà thương mại khơng phân biệt mục đích kinh doanh hay không kinh doanh chủ thể gia mua bán nhà thương mại điều chỉnh tất pháp luật dân Pháp luật mua bán nhà thương mại cho thấy bất lợi mặt kinh tế, pháp lý doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản tham gia mua bán nhà thương mại mục đích sinh lợi Pháp luật mua bán nhà thương mại phản ánh quyền lợi to lớn chủ đầu tư dự án nhà thương mại Vì vậy, ngoại trừ mục đích làm chủ đầu tư dự án nhà thương mại, tổ chức, cá nhân không muốn đăng ký kinh doanh bất động sản để kinh doanh mà kinh doanh với “danh nghĩa dân sự” Qua nghiên cứu đề tài, nhận thấy pháp luật mua bán nhà thương mại khơng có quy định riêng, rõ ràng, cần thiết đầy đủ để điều chỉnh hoạt động với tư cách hoạt động kinh doanh thương mại đặc thù Pháp luật mua bán nhà thương mại tồn bất cập, hạn chế, khơng đáp ứng địi hỏi tình hình thực tế mua bán nhà thương mại diễn Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Luật Nhà 2005, Luật Thương mại 2005, Bộ Luật dân 2005 văn hướng dẫn thi hành cần phải sửa đổi, bổ sung quy định thống điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại với tư cách hoạt động kinh doanh thương mại đặc thù Qua nghiên cứu pháp luật mua bán nhà thương mại, tác giả nhận số tồn pháp luật nhà ở, pháp luật kinh doanh bất động sản góc độ thương mại có kiến nghị để điều chỉnh Cùng với phát triển thị trường bất động sản năm qua, với gia tăng nhanh dự án nhà thương mại, hoạt động mua bán nhà thương mại phát triển mạnh, đặt vấn đề cho công tác quản lý Nghiên cứu pháp luật mua bán nhà thương mại nhằm góp phần hồn thiện quy định pháp luật cho phù hợp với tình hình thực tế khoa học pháp lý để phục vụ công tác quản lý Nhà nước pháp luật lĩnh vực mua bán nhà thương mại nói riêng mua bán nhà ở, kinh doanh bất động sản nói chung./ ... bán nhà thương mại thực chất hoạt động kinh doanh thương mại phải điều chỉnh pháp luật thương mại mua bán nhà thương mại giao dịch dân phải điều chỉnh pháp luật dân Pháp luật cần điều chỉnh để... nhiều đến hoạt động kinh doanh nhà nên hoạt động mua bán nhà thương mại diễn Hoạt động kinh doanh thương mại - mua bán nhà giai đoạn có văn pháp lý điều chỉnh, chủ yếu Pháp lệnh Nhà ở, Pháp lệnh... thương mại hoạt động kinh doanh thương mại (chịu điều chỉnh pháp luật thương mại) cần đặt mối tương quan so sánh với pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà thương mại giao dịch dân (chịu điều chỉnh