Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng

Trong phạm vi bài viết này, các tác giả trình bày các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trên cơ sở các quy định hiện hành tại Việt Nam để hạn chế các rủi ro phát sinh từ xu hướng áp dụng pháp luật hiện nay.

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG Trương Nhật Quang* Lê Trần Quỳnh Thy** *,­**­LS.­Cơng­ty­luật­TNHH­YKVN Thơng tin viết: Từ khóa: Xung đột pháp luật, hợp đồng Lịch sử viết: Nhận : 14/8/2020 Biên tập : 22/8/2020 Duyệt : 25/8/2020 Article Infomation: Keywords: Conflicts of legal norms; contract Article History: Received : 14 Aug 2020 Edited : 22 Aug 2020 Approved : 25 Aug 2020 Tóm tắt: Trong kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam nay, hợp đồng thông thường đồng thời chịu điều chỉnh nhiều luật khác nhau, Bộ luật Dân năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 luật chuyên ngành điều chỉnh lĩnh vực đặc thù Trong trường hợp vậy, việc luật có quy định khác có tính chất đặc thù điều chỉnh vấn đề pháp lý điều khó tránh khỏi Hiện nay, số quan xét xử quan áp dụng pháp luật dường có xu hướng ưu tiên áp dụng Bộ luật Dân năm 2015 so với Luật Thương mại năm 2005 luật chun ngành khơng có quy định điều chỉnh, đặc biệt bối cảnh hợp đồng lĩnh vực xây dựng ngân hàng Trong phạm vi viết này, tác giả trình bày nguyên tắc giải xung đột pháp luật hợp đồng sở quy định hành Việt Nam để hạn chế rủi ro phát sinh từ xu hướng áp dụng pháp luật Abstract: In the current socialist-oriented market economy in Vietnam, a contract may generally be subject to various laws, such as the Civil Code of 2015, the Law on Commerce of 2005 and other laws governing specialized business sectors In such a circumstance, there might be differences or even conflicts among certain rules of these laws on the same matter or there might be certain matters that are not specifically addressed by laws governing specialized business sectors In practice, some courts and governmental agencies tend to apply the Civil Code of 2015 instead of those under the Law on Commerce of 2005 when there is a conflict of norms or where a specific matter is not addressed by laws governing specialized business sectors, especially in the context of contracts in construction and banking businesses In the scope of this article, the authors present principles for dealing with such conflicts under current regulations in Vietnam to mitigate associated risks in practice arising from the current tendency to apply the law NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 13 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Ở Việt Nam nay, Bộ luật Dân năm 2015 (BLDS) xem luật chung áp dụng để điều chỉnh loại hợp đồng cá nhân pháp nhân, bao gồm hợp đồng thương mại (HĐTM) hợp đồng dân (HĐDS) khác1 Nói tóm lại, loại hợp đồng Việt Nam điều chỉnh BLDS Được ban hành dựa Bộ luật Dân năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 (LTM) có phạm vi điều chỉnh hẹp áp dụng để điều chỉnh hoạt động thương mại (trong trường hợp HĐTM) Về lý thuyết, HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh LTM loại HĐDS Tuy nhiên, khác với HĐDS thơng thường, HĐTM có đặc trưng chủ thể xác lập (được xác lập bên thương nhân bên thương nhân) mục đích hợp đồng (nhằm mục đích sinh lợi)2 Nếu hợp đồng đặc thù chịu điều chỉnh luật chuyên ngành đáp ứng điều kiện chủ thể xác lập mục đích HĐTM, hợp đồng đặc thù đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh BLDS LTM3 Việc giải xung đột pháp luật4 trình bày dựa sở giả định hợp đồng đặc thù chịu điều chỉnh luật chuyên ngành đáp ứng điều kiện HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh LTM Trên sở lập luận này, hợp đồng xây dựng (HĐXD) lý thuyết thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Xây dựng năm 2014 (với tư cách loại hợp đồng đặc thù lĩnh vực đầu tư xây dựng), BLDS (với tư cách HĐDS) LTM (với tư cách HĐTM)5 Tương tự vậy, hợp đồng tín dụng (với tư cách loại hợp đồng đặc thù lĩnh vực ngân hàng) lý thuyết thuộc phạm vi điều chỉnh BLDS (với tư cách HĐDS) LTM (với tư cách HĐTM) Nguyên tắc giải xung đột Trong trường hợp có nhiều văn pháp luật điều chỉnh hợp đồng, xung đột văn điều khó tránh khỏi Tại thời điểm nay, nguyên tắc giải xung đột chưa quy định đầy đủ, rõ ràng thống pháp luật hợp đồng Trong mối quan hệ BLDS luật chuyên ngành (không bao gồm văn luật hướng dẫn luật này), có hai nguyên tắc giải xung đột pháp luật sau thường xem xét áp dụng: (i) Đối với văn pháp luật quan ban hành vấn đề, văn ban hành sau ưu tiên áp dụng so với văn ban hành trước (hay gọi nguyên tắc luật ban hành sau); (ii) Luật chuyên ngành áp dụng cho loại hợp đồng đặc thù ưu tiên áp dụng Điều khoản Điều BLDS Cần lưu ý mục đích sinh lợi đặc trưng HĐTM, LTM điều chỉnh hợp đồng có bên khơng phải thương nhân tham gia hợp đồng khơng nhằm mục đích sinh lợi trường hợp bên lựa chọn LTM luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng (Khoản Điều LTM) Xem thêm Trương Nhật Quang Phạm Hoài Huấn, “Phạt vi phạm hợp đồng xây dựng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 24(400) năm 2019, tr.37 Thuật ngữ “xung đột” hay “xung đột pháp luật” sử dụng viết mô tả khác quy định pháp luật có liên quan điều chỉnh vấn đề hệ thống pháp luật Việt Nam Khoản Điều 138 LXD 14 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT so với BLDS (hay gọi nguyên tắc luật chung – luật riêng)6 Trong hai nguyên tắc này, có nguyên tắc luật ban hành sau quy định cụ thể Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật năm 2015 (LBHVBQPPL) vậy, nguyên tắc áp dụng để giải xung đột pháp luật văn hệ thống pháp luật Việt Nam7 Khác với nguyên tắc luật ban hành sau, nguyên tắc luật chung - luật riêng ghi nhận số văn luật BLDS LTM8 Các luật chuyên ngành không quy định nguyên tắc luật chung - luật riêng điều chỉnh vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng9 Theo nguyên tắc luật ban hành sau quy định LBHVBQPPL, BLDS ưu tiên áp dụng so với LTM Trong quan hệ với luật chuyên ngành khác, việc ưu tiên áp dụng BLDS LTM so với luật chuyên ngành khác (hoặc ngược lại) phụ thuộc vào thời điểm ban hành luật chuyên ngành Ví dụ, BLDS ưu tiên áp dụng so với LXD Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (LCTCTD) luật lại ưu tiên áp dụng so với LTM Do luật chuyên ngành LXD, LCTCTD không quy định nguyên tắc luật chung - luật riêng điều chỉnh vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng, nguyên tắc luật chung - luật riêng quy định BLDS LTM định nguyên tắc giải xung đột BLDS, LTM luật chuyên ngành Trong quan hệ “luật chung” “luật riêng”, luật chuyên ngành với tư cách “luật riêng” ưu tiên áp dụng với điều kiện không trái với nguyên tắc pháp luật dân quy định BLDS; trái quy định BLDS áp dụng10 Ngoài ra, luật chun ngành (trong có LTM) khơng quy định vấn đề mà vấn đề quy định BLDS quy định BLDS áp dụng11 Tương tự BLDS, LTM quy định nguyên tắc giải xung đột pháp luật mối quan hệ luật chung luật riêng điều chỉnh mối quan hệ BLDS, LTM luật điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù12 Theo quy định này, LTM lại xem luật chung để điều chỉnh hoạt động thương mại, bao gồm HĐTM Trong trường hợp hợp đồng đặc thù chịu điều chỉnh luật chuyên ngành, luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng so với LTM Nếu LTM luật chun ngành khơng có quy định điều chỉnh, BLDS áp dụng Chúng cho rằng, xem xét đồng thời nguyên tắc luật ban hành sau Khoản Điều 156 LBHVBQPPL; Điều BLDS; Điều LTM Khoản Điều 156 LBHVBQPPL Điều BLDS; Điều LTM Điều LCTCTD có quy định số nguyên tắc giải xung đột pháp luật liên quan đến việc “thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể” tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, văn phịng đại diện tổ chức tín dụng nước ngồi tổ chức nước ngồi khác có hoạt động ngân hàng Tuy nhiên, LCTCTD khơng có quy định điều chỉnh vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng, nguyên tắc khó xem nguyên tắc luật chung - luật riêng để giải xung đột pháp luật hợp đồng lĩnh vực ngân hàng 10 Khoản khoản Điều BLDS Xem thêm Trương Nhật Quang Phạm Hoài Huấn, “Phạt vi phạm hợp đồng xây dựng”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 24(400) năm 2019, tr.38-39 11 Khoản Điều BLDS Xem thêm Trương Nhật Quang Phạm Hoài Huấn, tlđd 12 Điều LTM NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 15 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nguyên tắc luật chung - luật riêng bản, nguyên tắc sau trình tự áp dụng pháp luật áp dụng: (i) Trong trường hợp LTM luật chuyên ngành không quy định vấn đề pháp lý có liên quan có quy định khác với BLDS mà quy định trái với nguyên tắc pháp luật dân sự: BLDS ưu tiên áp dụng so với LTM luật chuyên ngành; (ii) Trong trường hợp LTM luật chuyên ngành có quy định khác BLDS vấn đề pháp lý có liên quan quy định khơng trái với nguyên tắc pháp luật dân sự: LTM luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng so với BLDS; (iii) Trong trường hợp luật chuyên ngành có quy định khác LTM vấn đề pháp lý có liên quan quy định không trái với nguyên tắc pháp luật dân sự: luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng so với LTM; (iv) Trong trường hợp luật chuyên ngành không quy định vấn đề pháp lý có liên quan LTM có quy định vấn đề quy định LTM khơng trái với nguyên tắc pháp luật dân sự: LTM ưu tiên áp dụng so với BLDS (ngay BLDS có quy định điều chỉnh vấn đề đó) Nguyên tắc thứ tương đối rõ ràng khơng gây tranh cãi nhiều thực tế Ví dụ, nguyên tắc tự thỏa thuận theo BLDS bị giới hạn điều cấm luật nguyên tắc theo LTM bị giới hạn điều cấm pháp luật (bao gồm điều cấm luật điều cấm văn luật)13 Theo nguyên tắc thứ nhất, nguyên tắc tự thỏa thuận theo BLDS ưu tiên áp dụng điều chỉnh HĐTM so với LTM Việc áp dụng ba nguyên tắc cịn lại tương đối phức tạp có liên quan đến vai trò LTM hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam Do LTM có phạm vi điều chỉnh rộng, ba nguyên tắc cần áp dụng đồng thời để không loại bỏ vai trò LTM với tư cách luật chung điều chỉnh HĐTM Xu hướng áp dụng nguyên tắc giải xung đột pháp luật thực tế 2.1 Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân để giải xung đột pháp luật hợp đồng lĩnh vực xây dựng Trên thực tế, phần lớn hợp đồng xây dựng (HĐXD) đáp ứng điều kiện HĐTM vậy, hợp đồng đồng thời đối tượng điều chỉnh BLDS, LTM Luật Xây dựng (LXD) Trong trường hợp vậy, vấn đề pháp lý đặt văn ưu tiên áp dụng có xung đột pháp luật Tại định giám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp hai pháp nhân hợp đồng khoan phá đá cho cơng trình xây dựng nhà máy thủy điện, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (HĐTP TANDTC) cho LXD (với tư cách luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động xây dựng) ưu tiên áp dụng để điều chỉnh HĐXD trường hợp Trong trường hợp LXD không quy định, BLDS (thay LTM) áp dụng để điều chỉnh hợp đồng14 Với định này, HĐTP TANDTC dường định hướng trình tự áp dụng pháp luật có xung đột LXD BLDS bỏ qua LTM Tuy nhiên, HĐTP TANDTC không đưa sở pháp lý cho 13 Khoản Điều BLDS; khoản Điều 11 LTM 14 Quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT ngày 24/9/2019 HĐTP TANDTC (tranh chấp Công ty Cổ phần xây dựng thương mại dịch vụ Quang Minh với Tổng Cơng ty Cơng nghiệp hóa chất mỏ - Vinacomin), năm 2019, tr.5 16 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT nhận định định giám đốc thẩm nêu Trước hết, với tư cách luật chuyên ngành điều chỉnh HĐXD, phủ nhận LXD văn ưu tiên áp dụng cao trường hợp có xung đột pháp luật LXD định nghĩa HĐXD loại HĐDS dường sở cho quan điểm HĐTP TANDTC Khoản Điều 138 LXD quy định: “1 Hợp đồng xây dựng hợp đồng dân thoả thuận văn bên giao thầu bên nhận thầu để thực phần hay tồn cơng việc hoạt động đầu tư xây dựng” Việc khẳng định HĐXD loại HĐDS dẫn đến cách hiểu LXD cho phép áp dụng BLDS bỏ qua LTM để điều chỉnh HĐXD có xung đột pháp luật Cách hiểu thể qua công văn gần Bộ Xây dựng liên quan đến mức phạt vi phạm15 Trong vụ việc này, vấn đề pháp lý đặt mức phạt vi phạm áp dụng HĐXD cơng trình xây dựng khơng sử dụng vốn nhà nước hai doanh nghiệp áp dụng sở quy định LTM hay BLDS BLDS cho phép bên thỏa thuận mức phạt vi phạm mà không chịu giới hạn nào, trừ luật chuyên ngành có quy định khác16 LTM quy định mức phạt vi phạm không vượt 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm17 LXD quy định mức phạt vi phạm không vượt 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm cơng trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước18 LXD không quy định mức phạt vi phạm áp dụng HĐXD cơng trình xây dựng khơng sử dụng vốn nhà nước Quan điểm Bộ Xây dựng theo hướng ưu tiên áp dụng quy định BLDS cơng trình xây dựng khơng sử dụng vốn nhà nước hai doanh nghiệp; theo đó, bên có quyền tự thỏa thuận mức phạt vi phạm theo BLDS mà chịu mức trần 8% theo LTM Nhìn từ góc độ khác, LXD khơng quy định nguyên tắc giải xung đột pháp luật mối quan hệ LXD, LTM BLDS HĐXD trường hợp án giám đốc thẩm HĐTP TANDTC văn Bộ Xây dựng trình bày đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh LTM giao kết hai chủ thể thương nhân với mục đích sinh lợi Theo quy định LTM, hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh Luật này, luật chuyên ngành LTM không quy định BLDS áp dụng19 Nói cách khác, LTM phải ưu tiên áp dụng so với BLDS trường hợp luật chuyên ngành điều chỉnh hợp đồng không quy định Trong trường hợp này, việc áp dụng LTM phù hợp với nguyên tắc giải xung đột pháp luật BLDS sở ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành phạm vi không trái với nguyên tắc pháp luật dân sự20 Việc dựa tính chất HĐXD quy định LXD để suy luận nguyên tắc giải xung đột pháp luật loại bỏ vai trò LTM vấn đề cần xem xét thêm theo không phù hợp 15 Công văn số 48/BXD-KTXD Bộ Xây dựng ngày 3/9/2019 giải đáp vướng mắc doanh nghiệp xoay quanh mức phạt vi phạm tối đa áp dụng HĐXD cơng trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước Xem thêm Trương Nhật Quang Phạm Hoài Huấn, tlđd, tr.36-40 16 Khoản Điều 418 BLDS 17 Điều 301 LTM 18 Khoản Điều 146 LXD 19 Khoản Điều LTM 20 Khoản Điều Khoản Điều BLDS NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 17 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 2.2 Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân để giải xung đột pháp luật hợp đồng lĩnh vực ngân hàng Hợp đồng tín dụng (HĐTD) loại hợp đồng giao kết tổ chức tín dụng khách hàng Do tổ chức tín dụng thương nhân thực việc cấp tín dụng nhằm mục đích sinh lợi, HĐTD lý thuyết HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnh LTM Khác với LXD, LCTCTD không đưa khái niệm HĐTD (và hợp đồng lĩnh vực ngân hàng nói chung) khơng quy định HĐTD HĐDS Trong trường hợp này, vấn đề đặt LTM BLDS điều chỉnh vấn đề pháp lý có liên quan quy định văn ưu tiên áp dụng Mặc dù LCTCTD khơng quy định trình tự ưu tiên áp dụng pháp luật pháp luật ngân hàng không quy định vấn đề liên quan đến hợp đồng, số văn hướng dẫn thi hành LCTCTD dường theo hướng ưu tiên áp dụng quy định BLDS Ví dụ, quy định hướng dẫn việc áp dụng lãi chậm trả theo Thông tư số 39/2016/TT-NHNN Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (Thông tư số 39) ngày 30/12/2016 quy định hoạt động cho vay có cách tiếp cận tương tự với quy định BLDS Theo quy định BLDS, khoản chậm trả nợ gốc, mức lãi chậm trả 150% lãi suất thỏa thuận hợp đồng tối đa 30%/năm (tức 150% mức lãi suất tối đa 20%/năm); khoản chậm trả nợ lãi, mức lãi chậm trả 50% mức lãi suất tối đa (tức 10%/năm)21 Trong đó, mức lãi chậm trả nghĩa vụ tốn nói chung theo LTM tính theo “lãi suất nợ hạn trung bình thị trường thời điểm toán tương ứng với thời gian chậm trả” trừ bên có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác22 Hiện nay, Thơng tư số 39 theo hướng lãi chậm trả nợ gốc hạn không vượt 150% lãi suất cho vay thỏa thuận hợp đồng lãi chậm trả nợ lãi hạn không vượt 10%/năm23 Quy định cho thấy cách tiếp cận Thơng tư số 39 cách tính lãi chậm trả áp dụng HĐTD tương tự với quy định BLDS thay LTM Một ví dụ khác thay đổi gần BLDS liên quan đến chủ thể quan hệ dân sự, có quan hệ hợp đồng Dựa quy định phạm vi điều chỉnh Điều BLDS, suy luận chủ thể HĐDS bao gồm cá nhân pháp nhân khơng cịn bao gồm tổ chức khơng có tư cách pháp nhân Điều 101 BLDS quy định rõ việc loại bỏ tư cách chủ thể tổ chức khơng có tư cách pháp nhân tham gia vào quan hệ dân Theo đó, tổ chức khơng có tư cách pháp nhân khơng tự xác lập thực hợp đồng mà phải hành động thông qua thành viên tổ chức khơng có tư cách pháp nhân Trong trường hợp này, thành viên tổ chức khơng có tư cách pháp nhân phải cá nhân pháp nhân Trong trường hợp thành viên tổ chức khơng có tư cách pháp nhân lại tổ chức khơng có tư cách pháp nhân, nguyên tắc, Điều 101 tiếp tục áp dụng thành viên khơng thể chủ thể giao kết hợp đồng mà phải hành động thông qua thành viên cá nhân pháp nhân thành viên Nói cách khác, theo tinh thần Điều 101 này, 21 Khoản Điều 466 Điều 468 BLDS 22 Điều 306 LTM; Điều 11 Nghị số 01/2019/NQ-HĐTP HĐTP TANDTC ngày 11/1/2019 hướng dẫn áp dụng số quy định pháp luật lãi, lãi suất, phạt vi phạm 23 Khoản Điều 13 Thông tư số 39 18 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT có cá nhân pháp nhân chủ thể hợp đồng Thông tư số 39 quy định đối tượng vay vốn tổ chức tín dụng bao gồm cá nhân pháp nhân24 Quy định bỏ qua quy định LTM chủ thể hợp đồng theo LTM bao gồm tổ chức khơng có tư cách pháp nhân Hệ pháp lý việc áp dụng nguyên tắc giải xung đột pháp luật hợp đồng Từ ví dụ liên quan đến hợp đồng lĩnh vực xây dựng ngân hàng nêu trên, nhận thấy việc ưu tiên áp dụng quy định BLDS để điều chỉnh giao dịch mang tính chất thương mại xu hướng tương đối phổ biến Nhìn từ góc độ thực tiễn, việc áp dụng pháp luật có phần hợp lý số quy định LTM mâu thuẫn với nguyên tắc pháp luật dân quy định BLDS Ví dụ, quy định BLDS liên quan đến quyền tự thỏa thuận đề cập tiến Việc hạn chế phạm vi tự thỏa thuận theo LTM bị xem vi phạm nguyên tắc pháp luật dân trường hợp này, việc áp dụng quy định BLDS phù hợp với nguyên tắc giải xung đột pháp luật thảo luận Mặc dù vậy, trường hợp quy định LTM không vi phạm nguyên tắc pháp luật dân sự, việc bỏ qua quy định LTM áp dụng trực tiếp BLDS dẫn đến số vướng mắc pháp luật nội dung pháp luật hình thức trình bày 3.1 Rủi ro vi phạm nguyên tắc giải xung đột pháp luật theo Bộ luật Dân Luật Thương mại Trong trường hợp hợp đồng đặc thù đáp ứng điều kiện hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh LTM, việc ưu tiên áp dụng BLDS so với LTM trái với nguyên tắc luật chung - luật riêng quy định BLDS LTM Theo đó, BLDS quy định theo hướng LTM luật chuyên ngành khác xem luật riêng cho phép luật riêng ưu tiên áp dụng so với luật chung BLDS phạm vi không trái với nguyên tắc pháp luật dân sự25 Tương tự vậy, LTM quy định việc ưu tiên áp dụng LTM luật chuyên ngành so với BLDS; LTM luật chun ngành khơng quy định áp dụng quy định BLDS Vì vậy, việc bỏ qua quy định LTM trực tiếp áp dụng quy định BLDS điều chỉnh giao dịch thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh LTM, quy định không vi phạm nguyên tắc pháp luật dân sự, trái với nguyên tắc giải xung đột pháp luật BLDS LTM 3.2 Rủi ro tranh chấp phát sinh từ hợp đồng không thuộc thẩm quyền giải trọng tài Việc không xem HĐXD hay HĐTD “hoạt động thương mại” (hay HĐTM) thuộc phạm vi điều chỉnh LTM cịn ảnh hưởng đến thẩm quyền giải tranh chấp trọng tài phát sinh từ hợp đồng Theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (LTTTM), trọng tài có thẩm quyền giải tranh chấp bên phát sinh từ “hoạt động thương mại” tranh chấp bên có bên có “hoạt động thương mại”26 Điều LTTTM quy định ba loại tranh chấp sau thuộc thẩm quyền giải trọng tài: “1 Tranh chấp bên phát sinh từ hoạt động thương mại 24 Khoản Điều khoản Điều Thông tư số 39 25 Khoản Điều khoản Điều BLDS 26 Điều LTTTM NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 19 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Tranh chấp phát sinh bên bên có hoạt động thương mại Tranh chấp khác bên mà pháp luật quy định giải Trọng tài” Trong bối cảnh quan hệ hợp đồng, quy định LTTTM hiểu yêu cầu hợp đồng bên phải phát sinh từ hoạt động thương mại để tranh chấp sở hợp đồng thuộc thẩm quyền giải trọng tài Mặc dù mặt câu chữ, khoản Điều nêu đề cập đến yếu tố chủ thể giải thích theo nghĩa rộng (bao gồm tranh chấp hợp đồng không phát sinh từ hoạt động thương mại, ví dụ quan hệ dân sự, hành hay lao động, miễn bên hợp đồng có hoạt động thương mại), cách giải thích không phù hợp với chất quan hệ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải trọng tài theo tinh thần LTTTM27 Khoản Điều nêu khơng nên giải thích theo hướng xem xét bên hợp đồng có hoạt động thương mại mà nên xem xét hành vi giao dịch bên có phải hành vi thương mại tranh chấp có liên quan đến (dù khơng thiết phải phát sinh từ) hoạt động thương mại bên thuộc thẩm quyền giải trọng tài.28 Tóm lại, tranh chấp thuộc thẩm quyền giải trọng tài phải phát sinh từ hoạt động thương mại bên theo hợp đồng Điều đáng lưu ý LTTTM không định nghĩa “hoạt động thương mại” Nếu dựa quy định LTM, “hoạt động thương mại” hoạt động nhằm mục đích sinh lợi để xác định phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng LTM29 Với việc áp dụng BLDS định giám đốc thẩm HĐTP TANDTC nêu trên, HĐTP TANDTC dường theo hướng HĐXD “hoạt động thương mại” thuộc phạm vi điều chỉnh LTM Nếu cách hiểu áp dụng xem xét thẩm quyền thụ lý vụ việc trọng tài, có rủi ro tranh chấp phát sinh từ HĐXD không thuộc thẩm quyền giải tranh chấp trọng tài theo Điều LTTTM Khi đó, thỏa thuận trọng tài có rủi ro bị tun vơ hiệu30 Ngồi ra, việc khơng xem quan hệ HĐXD “hoạt động thương mại” hay “quan hệ thương mại” ảnh hưởng đến khả công nhận cho thi hành phán trọng tài nước ngồi theo Cơng ước New York mà Việt Nam thành viên31 Khi gia nhập Công ước New York, Việt Nam bảo lưu công nhận cho thi hành tranh chấp phát sinh từ quan hệ thương mại Nếu tranh chấp phát sinh từ HĐXD HĐTD không xem quan hệ thương mại, phán trọng tài nước ngồi khơng công nhận cho thi hành Việt Nam Cho dù phán trọng tài tuyên, phán có rủi ro bị hủy (đối với phán trọng tài nước) không công nhận cho thi hành Việt Nam (đối với phán trọng tài nước ngoài)32 27 Tưởng Duy Lượng, Bình luận Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Trọng tài Thương mại thực tiễn xét xử, Nxb Tư Pháp, năm 2016, tr.166-167 28 Tưởng Duy Lượng, tlđd 29 Điều Điều LTM 30 Khoản Điều 18 khoản Điều 43 LTTTM 31 Điều Công ước Công nhận cho thi hành định trọng tài nước ngày 10/6/1958 32 Khoản Điều 18 Điều 68 LTTTM; Điều 424 điểm b khoản Điều 459 Bộ luật Tố tụng Dân năm 2015 20 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Kết luận Những phân tích cho thấy phức tạp việc giải xung đột pháp luật hợp đồng Việt Nam Do xung đột pháp luật văn điều chỉnh hợp đồng điều khó tránh khỏi, việc xây dựng áp dụng nguyên tắc giải xung đột pháp luật cần thiết Các nguyên tắc rõ ràng việc áp dụng pháp luật thống nhất, tạo minh bạch an tâm cho chủ thể áp dụng pháp luật Trong mối quan hệ BLDS luật chuyên ngành, quan xét xử quan áp dụng pháp luật thực tế dường theo hướng ưu tiên áp dụng BLDS luật chun ngành khơng có quy định cụ thể điều chỉnh Vấn đề thể rõ nét bối cảnh quy định hướng dẫn điều chỉnh hợp đồng lĩnh vực xây dựng ngân hàng Nếu cách hiểu áp dụng tương tự cho hợp đồng đặc thù chịu điều chỉnh luật chuyên ngành khác, phạm vi áp dụng áp dụng LTM bị thu hẹp BLDS áp dụng trực tiếp để điều chỉnh hoạt động thương mại đặc thù luật chun ngành khơng quy định Dù khơng hồn toàn rõ ràng, việc áp dụng pháp luật bị xem trái với nguyên tắc giải xung đột pháp luật quy định BLDS LTM Ngồi ra, nhìn từ góc độ pháp luật tố tụng, việc không áp dụng LTM dẫn đến cách hiểu hợp đồng đặc thù HĐTM (dù giao kết bên thương nhân nhằm mục đích sinh lợi), dẫn đến hệ tranh chấp phát sinh từ hợp đồng không xem tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thuộc thẩm quyền giải trọng tài Khi đó, thỏa thuận trọng tài có rủi ro bị tun vơ hiệu phán tuyên trọng tài có rủi ro bị hủy không công nhận cho thi hành Việt Nam Các tác giả cho LXD, LCTCTD luật chuyên ngành khác không quy định vấn đề liên quan đến hợp đồng lĩnh vực đặc thù vấn đề cần điều chỉnh LTM hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh LTM Việc bỏ qua LTM áp dụng trực tiếp BLDS trường hợp luật chuyên ngành áp dụng cho hoạt động thương mại đặc thù khơng có quy định đặt câu hỏi vai trị vị trí LTM hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam Việc áp dụng trực tiếp BLDS có nghĩa luật chuyên ngành áp dụng cho hoạt động thương mại đặc thù đặt ngang hàng với LTM thu hẹp phạm vi điều chỉnh LTM cách loại bỏ vai trò LTM với tư cách luật chung áp dụng cho HĐTM áp dụng luật chuyên ngành áp dụng cho hoạt động thương mại đặc thù khơng có quy định Nói cách khác, LTM không ưu tiên áp dụng để điều chỉnh HĐTM so với BLDS, cần thiết LTM cần xem xét Nếu LTM có vai trị việc điều chỉnh HĐTM, LTM nên xem luật chung mối quan hệ với luật chuyên ngành ưu tiên áp dụng so với BLDS luật chun ngành khơng có quy định vấn đề cụ thể hợp đồng Trong trường hợp đó, LTM có quy định chưa phù hợp, quy định cần sửa đổi cách tương ứng Ngược lại, LTM không thật cần thiết, LTM nên bị hủy bỏ đó, hệ pháp lý liên quan đến việc xác định quan hệ thương mại hay hoạt động thương mại cần xem xét cách thận trọng Trong trường hợp vậy, BLDS xem luật chung luật chuyên ngành việc ưu tiên áp dụng BLDS khơng cịn trái với ngun tắc giải xung đột pháp luật BLDS LTM Tại thời điểm nay, HĐTM nói chung thuộc phạm vi điều chỉnh LTM LTM sửa đổi để thu hẹp phạm vi điều chỉnh, việc áp dụng trực tiếp BLDS bỏ qua LTM hoạt động thương mại đặc thù không phù hợp n NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 21 ... (với tư cách HĐTM) Nguyên tắc giải xung đột Trong trường hợp có nhiều văn pháp luật điều chỉnh hợp đồng, xung đột văn điều khó tránh khỏi Tại thời điểm nay, nguyên tắc giải xung đột chưa quy định... phạm nguyên tắc pháp luật dân trường hợp này, việc áp dụng quy định BLDS phù hợp với nguyên tắc giải xung đột pháp luật thảo luận Mặc dù vậy, trường hợp quy định LTM không vi phạm nguyên tắc pháp. .. trị LTM với tư cách luật chung điều chỉnh HĐTM Xu hướng áp dụng nguyên tắc giải xung đột pháp luật thực tế 2.1 Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân để giải xung đột pháp luật hợp đồng lĩnh vực xây dựng