Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƢỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HỒ CHÍ MINH KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Ngành: LUẬT KINH TẾ Giảng viên hướng dẫn : Nguyễn Thành Đức Sinh viên thực MSSV: 1411270079 : Phạm Ngọc Chiến Lớp: 14DLK06 TP Hồ Chí Minh, năm 2018 LỜI CẢM ƠN Để hoàn thành báo cáo thực tập này, lời cho em xin phép gửi lời cảm ơn tới Trường Đại học Cơng nghệ Thành phố Hồ Chí Minh – Hutech, ngơi trường chắp cánh ước mơ cho hệ sinh viên chúng em Cảm ơn trường cho em môi trường học tập chuyên nghiệp, đội ngũ giảng viên nhiệt tình cơng tác giảng dạy, tạo điều kiện cho em thực tập nơi mà em u thích, qua cho em biết kiến thức thực tế, học sách vở, giúp em trưởng thành tự tin với ngành học cơng việc chọn Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn chân thành sâu sắc tới thầy cô giảng viên Khoa Luật trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh, mở cho chúng em mơi trường học tập đầy thú vị Là khóa đầu tiền Khoa Luật, năm Khoa Luật thành lập Trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh – Hutech, chúng em cảm nhận nhiệt huyết lòng yêu nghề thầy, khơng quản ngại khó khăn, vất vả để dẫn, truyền đạt kiến thức Pháp Luật, với kiến thức thực tế đời sống xã hội cho sinh viên chúng em Hơn em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới TS.Nguyễn Thành Đức, người tận tình hướng dẫn, giúp đỡ em hoàn thành Luận văn tốt nghiệp Em xin gửi lời cảm ơn tới Văn phòng Luật sư Huy Phương tạo điều kiện thuận lợi cho, dẫn cho em kiến thức thực tế suốt q trình thực tập văn phịng, để em thêm kinh nghiệm mỏ rộng vốn hiểu biết thân để hồn thành Luận văn tốt nghiệp Vì kiến thức thân cịn hạn chế, q trình hồn thiện Luận văn tốt nghiệp khơng tránh khỏi sai sót, em mong nhận đóng góp ý kiến từ thầy, để em hoàn thiện kiến thức thân tốt đường học tập lập nghiệp tới Em xin chân thành cảm ơn! Tp Hồ Chí Minh, ngày 25 tháng năm 2018 Sinh viên thực Chiến Phạm Ngọc Chiến LỜI CAM ĐOAN Tôi tên: PHẠM NGỌC CHIẾN – Mã số sinh viên: 1411270079 Tôi xin cam đoan số liệu, thông tin sử dụng Luận văn tốt nghiệp thu thập từ nguồn thực tế Đơn vị thực tập, sách báo khoa học chun ngành (có trích dẫn đầy đủ theo qui định) Nội dung Luận văn kinh nghiệm thân rút từ trình nghiên cứu thực tế đơn vị thực tập Văn phòng Luật sư Huy Phương KHÔNG SAO CHÉP từ nguồn tài liệu, báo cáo khác Nếu sai sót Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm theo qui định Nhà Trường Pháp luật Sinh viên (Ký tên, ghi đầy đủ họ tên) Phạm Ngọc Chiến DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT Tên đầy đủ Tên viết tắt Bộ Luật Dân BLDS Doanh nghiệp tư nhân DNTN Trách nhiệm hữu hạn TNHH Công ty hợp danh CTHD Công ty cổ phần CTCP STT MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU 1 Lý chọn đề tài Tình hình nghiên cứu đề tài Mục đích nghiên cứu Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu Bố cục luận văn PHẦN NỘI DUNG CHƢƠNG KHÁI QUÁT VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1.1 Khái quát chủ thể quan hệ pháp luật 1.1.1 Khái niệm chủ thể quan hệ pháp luật 1.1.2 Đặc trưng chủ thể quan hệ pháp luật 1.1.3 Phân loại chủ thể quan hệ pháp luật 1.1.4 Chủ thể kinh doanh theo pháp luật Việt Nam 1.2 Khái quát chủ thể có quyền thành lập Doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 1.2.1 Quy định theo Luật Doanh nghiệp 2014 10 1.2.2 Quy định theo Luật Đầu tư 2014 15 1.3 Quyền nghĩa vụ chủ thể thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 16 1.3.1 Khái quát doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp………………………… 16 1.3.2 Quyền nghĩa vụ thành lập doanh nghiệp 26 1.3.3 Ý nghĩa việc thành lập doanh nghiệp 27 1.3.4 Một số điều kiện cần thiết để thành lập doanh nghiệp………………………….28 1.4 Quy định pháp luật hành chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp.38 CHƢƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 44 2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 44 2.1.1 Khung pháp lý điều chỉnh thành lập doanh nghiệp 44 2.1.2 Thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp 44 2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 46 2.2.1 Kiến nghị quyền tự kinh doanh chủ thể……………………… 46 2.2.2 Một số kiến nghị khác………………………………………………………….47 KẾT LUẬN 50 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 51 PHẦN MỞ ĐẦU Lý chọn đề tài Trong xã hội ngày nay, người lao động bước vào xã hội ln muốn tìm cho cơng việc thu nhập ổn định để ni sống thân gia đình Để nhu cầu phát triển, tích lũy kinh nghiệm dồi dào, thân muốn thử thách phát triển hơn, nhiều người mong muốn tự thành lập doanh nghiệp đứng đầu làm chủ nhằm mục đích kinh doanh đem lại lợi nhuận cho Kinh doanh chứa đầy rủi ro pháp lý, nhiên khơng mà nhà doanh nghiệp bỏ gặp khó khăn Nhiều doanh nghiệp thành lập giúp cho nhiều người lao động có cơng ăn việc làm, từ giúp cho xã hội hạn chế việc thất nghiệp người lao động Với lý trên, ngày việc tiến hành kinh doanh thơng qua hình thức thành lập doanh nghiệp đông đảo người tiến hành kinh doanh thị trường thành lập doanh nghiệp, doanh nghiệp có ưu đãi, bảo vệ trách nhiệm nhà nước Doanh nghiệp bảo vệ lãnh thổ đất nước Việt Nam doanh nghiệp thành lập làm ăn chân chính, luật pháp Thành lập doanh nghiệp bước đầu làm nên thành công doanh nghiệp Thành lập doanh nghiệp cho hiệu vấn đề khơng phải sớm chiều, việc thành công hay không phụ thuộc nhiều yếu tố mà hết người phải nắm bắt thị trường hiểu thành lập doanh nghiệp cần yếu tố nào? Đặc biệt, khơng phải người đứng thành lập doanh nghiệp Để góp chút nhỏ vào việc cung cấp thông tin khái quát rõ ràng cho người, Tác giả định chọn đề tài làm đề tài Luận văn tốt nghiệp Đề tài “CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM” làm rõ vấn đề liên quan đến vấn đề chủ thể có quyền, chủ thể khơng có quyền thành lập doanh nghiệp Từ giúp cho cá nhân, tổ chức kinh tế có nhìn tổng quan việc định xem người đứng đầu đại diện thành lập doanh nghiệp góp phần tạo nên thành cơng cho doanh nghiệp nói riêng thúc đẩy phát triển kinh tế nói chung đồng thời hoạt động doanh nghiệp theo với tinh thần pháp luật, đưa Việt Nam tiến xa đường hội nhập phát triển giới 2 Tình hình nghiên cứu đề tài Đến hệ thống văn quy phạm pháp luật Việt Nam có hai văn quy định đăng ký thành lập doanh nghiệp Việt Nam Đó Luật Doanh nghiệp 2014 ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2014, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2015 quy định việc thành lập, tổ chức quản lý, giải thể hoạt động có liên quan doanh nghiệp Nghị định 78/2015/NĐ-CP ban hành ngày 14/9/2015, có hiệu lực thi hành 01/11/2015 quy định chi tiết hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp quan đăng ký kinh doanh quản lý nhà nước đăng ký doanh nghiệp Ngồi ra, có nhiều viết tác giả nước viết tình hình nội dung đăng kí doanh nghiệp, nhiên, đa số viết nêu luật có bình luận phần nhỏ luật, chưa đưa viết tổng thể đề tài biết phần nội dung nhỏ nằm nội dung lớn doanh nghiệp nói chung giáo trình chủ thể kinh doanh tiến sĩ Bùi Xuân Hải, thạc sĩ Hà Thị Thanh Bình, giáo trình Luật Doanh nghiệp Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh,… Với quan điểm nghiên cứu kế thừa, tài liệu sách viết tài liệu tham khảo quý báu cho tác giả hồn thành tốt nghiên cứu Mục đích nghiên cứu Qua nghiên cứu hoạt động thành lập doanh nghiệp Việt Nam số quốc gia điển hình Thế giới kết hợp với tham khảo cơng trình nghiên cứu cơng bố, đề tài khái quát khung pháp lý hoạt động đăng ký thành lập doanh nghiệp Việt Nam Từ đó, đề tài góp phần giúp cá nhân, tổ chức sửa thành lập doanh nghiệp người đọc nắm cách khái quát vấn đề pháp lý liên quan đến quy định pháp lý chủ thể doanh nghiệp Qua đó, đề tài giúp tổ chức, cá nhân có liên quan nâng cao hiểu biết pháp luật tự bảo vệ quyền lợi tham gia thành lập doanh nghiệp, đặc biệt kinh tế Việt Nam nói chung bước hội nhập, phát triển không ngừng để tiệm cận chung với xu phát triển quốc gia phát triển Thế giới Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu Trong suốt trình tiếp cận nghiên cứu đề tài, đề tài hoàn thành dựa sở sử dụng phương pháp nghiên cứu phân tích, so sánh, liệt kê, tổng hợp phương pháp dự báo số phương pháp khác có liên quan Phạm vi nghiên cứu Bên cạnh tính kế thừa nghiên cứu, đề tài tiếp cận nghiên cứu đối tượng góc độ pháp lý với phân tích, so sánh cụ thể để nhằm tổng hợp lại khái quát điều cần biết điều kiện chủ thể, cá nhân, tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp Bố cục luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục từ viết tắt, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục nội dung luận văn gồm chương: Chương Khái quát chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam Chương Thực tiễn áp dụng pháp luật kiến nghị hồn thiện pháp luật chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 37 điều lệ giống khác với nội dung quy định hồ sơ đăng ký kinh doanh cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp Nếu phạm vi hoạt động doanh nghiệp quy định điều lệ giống với nội dung quy định hồ sơ đăng ký kinh doanh cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp khơng phát sinh vấn đề pháp lý doanh nghiệp phải tuân thủ theo phạm vi hoạt động đó, nhiên quy định hai văn khác phạm vi hoạt động doanh nghiệp vấn đề phức tạp Có quan điểm cho rằng, trường hợp điều lệ công ty quy định ngành nghề kinh doanh doanh nghiệp nhiều so với ngành nghề ghi nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cổng thông tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp doanh nghiệp khơng phép kinh doanh ngành nghề nằm ngồi Ở trường hợp ngược lại hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cổng thông tin đăng ký quốc gia đăng ký doanh nghiệp quy định nhiều ngành nghề đăng ký kinh doanh sơ với quy định điều lệ điều lệ cần sửa đổi cho phù hợp với hồ sơ đăng ký doanh nghiệp trước doanh nghiệp tiến hành kinh doanh ngành nghề Bên cạnh đó, phạm vi hoạt động doanh nghiệp bị hạn chế mục tiêu quy mô dự án đầu tư quy định giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Cần phân biệt khác nghĩa vụ đăng ký thành lập doanh nghiệp nghĩa vụ đăng ký ngành nghề kinh doanh Mặc dù thời điểm thành lập doanh nghiệp, nghĩa vụ đăng ký thành lập doanh nghiệp nghĩa vụ đăng ký ngành nghề kinh doanh khơng có phân biệt hai nghĩa vụ đó, hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, chủ sở hữu phải đăng ký ngành nghề kinh doanh hoạt động kinh doanh dự kiến thực Tuy nhiên, sau doanh nghiệp thành lập, hoạt động kinh doanh đăng ký thời điểm thành lập, doanh nghiệp thực thêm số hoạt động kinh doanh Trong trường hợp này, doanh nghiệp cần thông báo thay đổi ngành nghề kinh doanh hoạt động kinh doanh với quan đăng ký kinh doanh Nếu hoạt động kinh doanh liên quan đến ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp cần xin giấy phép từ quan nhà nước có thẩm quyền lĩnh vực trước thực hoạt động kinh doanh thực tế Như vậy, thời điểm này, nghĩa vụ đăng ký ngành nghề kinh doanh phát sinh doanh nghiệp khơng có nghĩa vụ đăng ký thành lập doanh nghiệp để thực hoạt động kinh doanh 38 1.4 Quy định pháp luật hành chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp 2014 hướng tới phù hợp vào thực tế kinh doanh doanh nghiệp tháo gỡ nhiều khó khăn, hạn chế góp phần tạo điều kiện mở môi trường kinh doanh thuận lợi, phù hợp với xu hướng chung giới Bên cạnh cải tiến có ý nghĩa lớn bên cạnh cịn số hạn chế quy định luật gây số khó khăn cho cá nhân tổ chức thành lập doanh nghiệp: Thứ nhất, điều kiện đầu tư kinh doanh, điều kiện đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư phải đáp ứng thành lập doanh nghiệp lĩnh vực chuyên ngành chưa rõ ràng Điều kiện kinh doanh thể hình thức sau: - Giấy phép; - Giấy chứng nhận đủ điều kiện; - Chứng hành nghề; - Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; - Văn xác nhận; - Các hình thức văn khác; - Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hoạt động đầu tư kinh doanh mà khơng cần phải có xác nhận, chấp thuận hình thức văn nêu Như vậy, số điều kiện “văn xác nhận”, “các hình thức văn khác”, “các yêu cầu, tiêu chuẩn, điều kiện cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hoạt động đầu tư kinh doanh mà khơng cần phải có xác nhận, chấp thuận hình thức văn bản” cịn q chung chung mập mờ Trong số điều kiện để thực hoạt động kinh doanh, thường có điều kiện địa điểm kinh doanh, sở vật chất, trang thiết bị, trình độ chun mơn người lao động, phương án hay kế hoạch kinh doanh,.… Nhiều trường hợp, điều kiện kinh doanh tiêu chí cấp phép lại thể hình thức chung chung, khơng rõ ràng, mang nặng tính chủ quan khó tiên liệu trước được; chưa đáp ứng 39 yêu cầu khoa học thực tiễn quy định điều kiện cấp phép, như: phù hợp với quy hoạch, có đủ trang thiết bị phù hợp, người quản lý có trình độ chun mơn kinh nghiệm phù hợp có phương án kinh doanh khả thi Điều ảnh hưởng đến quyền tự kinh doanh, tự thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư lĩnh vực kinh doanh có điều kiện Ví dụ, điều kiện cấp Giấy phép thành lập hoạt động loại hình cơng ty là: “Có trụ sở làm việc bảo đảm cho hoạt động kinh doanh chứng khốn; Có đủ sở vật chất, kỹ thuật, trang thiết bị văn phòng, hệ thống máy tính, phần mềm phục vụ cho hoạt động phân tích đầu tư, phân tích quản lý rủi ro, lưu trữ, bảo quản chứng từ, tài liệu thiết bị bảo đảm an toàn, an ninh cho trụ sở làm việc công ty theo hướng dẫn Bộ Tài Đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán tư vấn đầu tư chứng khốn khơng phải đáp ứng Điều kiện trang bị, thiết bị” Có thể thấy, quy định điều kiện kinh doanh thiếu rõ ràng dẫn đến nhiều hậu Trước hết, làm tăng đáng kể chi phí “gia nhập” vào thị trường kinh doanh ngành, nghề địi hỏi phải có giấy phép, chi phí kinh doanh nói chung doanh nghiệp Mặt khác gây rủi ro kinh doanh giảm mức độ tuân thủ pháp luật Nhà đầu tư doanh nghiệp không hiểu biết phải làm làm thể để “đúng”, “đủ” “phù hợp” với quy định pháp luật; đó, khơng thể tiên liệu việc xin phép đạt kết dự tính hay khơng Có thể thấy hệ thống quy định không rõ ràng điều kiện kinh doanh trở thành rào cản lớn, ngăn chặn tiến trình gia nhập thị trường nhà đầu tư Thứ hai: Về chủ thể bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp Theo quy định điểm e khoản điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 “Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự,….” khơng thành lập quản lý doanh nghiệp Việt Nam Đây quy định chủ thể bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp Luật doanh nghiệp 2014 so với Luật doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, theo tác giả, quy định không phù hợp với thực tế mâu thuẫn với quy định Hiến pháp năm 2013 Bộ luật Tố tụng Hình năm 2015, chưa bảo đảm quyền thành lập quản lý doanh nghiệp đáng cơng dân Bởi lẽ, nguyên tắc, công dân Việt Nam từ đủ 18 tuổi trở lên, có đầy đủ 40 lực hành vi dân bị tước đoạt số quyền cơng dân có hành vi vi phạm pháp luật bị quan nhà nước có thẩm quyền ban hành án, định có hiệu lực pháp luật kết luận người vi phạm pháp luật Ngoài ra, theo quy định điều 31 Hiến pháp năm 2013: “Người bị buộc tội coi khơng có tội chứng minh theo trình tự luật định có án kết tội Tịa án có hiệu lực pháp luật” Điều 13 Bộ luật Tố tụng hình năm 2015 quy định:” Người bị buộc tội coi tội chứng minh theo trình tự, thủ tục Bộ luật quy định có án kết tội Tịa án có hiệu lực pháp luật”.Và thực tế chứng minh, tất người bị truy cứu trách nhiệm hình bị Tịa án kết luận có tội, họ chứng minh vơ tội quan tiến hành tố tụng khơng có đủ sở để chứng minh họ có tội, từ khơng có sở để tước đoạt quyền cơng dân họ có quyền thành lập quản lý doanh nghiệp, đặc biệt có nhiều trường hợp án sơ thẩm Tòa án tuyên bị cáo người có tội đến án phúc thẩm lại tun người vơ tội Mặt khác, Luật doanh nghiệp 2014 cấm người bị truy cứu trách nhiệm hình khơng thành lập quản lý doanh nghiệp nhằm mục đích ngăn chặn tác động xấu mà người gây cho doanh nghiệp lẫn đối tác họ thành lập thực vai trò quản lý doanh nghiệp Tuy nhiên, khoản điều 56 Luật doanh nghiệp 2014 lại quy định: “Trường hợp cá nhân thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn bị tạm giam, bị kết án tù bị Tòa án tước quyền hành nghề theo quy định Bộ luật hình sự, thành viên ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên công ty” Và theo quy định khoản 18 điều Luật doanh nghiệp 2014 thành viên công ty trách nhiệm hữu hai thành viên trở lên người quản lý công ty Theo hai quy định vừa đề cập kế trường hợp thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên bị tạm giam (đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự), bị kết án tù (phải chịu trách nhiệm hình sự) khơng bị tước quyền làm thành viên công ty mà thành viên giữ quyền quản lý cơng ty thông qua chế ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành viên Do đó, đối chiếu quy định khoản điều 56 Luật doanh nghiệp 2014 với điểm e khoản điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 thấy quy định luật thiếu tính quán việc người bị truy cứu trách nhiệm hình 41 có lại tham gia quản lý doanh nghiệp có lại không Và áp dụng quy định khoản điều 56 Luật doanh nghiệp 2014 mục đích việc quy định cấm người bị truy cứu trách nhiệm hình khơng thành lập quản lý doanh nghiệp điểm e khoản điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 không đạt Thứ ba, thiếu sót Luật Doanh nghiệp 2014 quy định đối tượng không quyền thành lập doanh nghiệp Bộ luật dân 2015 có quy định lực hành vi dân cá nhân, đánh dấu lần nhà làm luật Việt Nam đưa khái niệm người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi Cụ thể sau: Người thành niên tình trạng thể chất tinh thần mà không đủ khả nhận thức, làm chủ hành vi chưa đến mức lực hành vi dân theo yêu cầu người này, người có quyền, lợi ích liên quan quan, tổ chức hữu quan, sở kết luận giám định pháp y tâm thần, Tòa án định tuyên bố người người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi định người giám hộ, xác định quyền, nghĩa vụ người giám hộ (Bộ luật dân số 91/2015/QH13, Điều 23, Khoản 1) Liên quan tới lực hành vi dân cá nhân, Luật doanh nghiệp 2014 có liệt kê hai đối tượng khơng quyền thành lập quản lý doanh nghiệp, người bị lực hành vi dân người bị hạn chế lực hành vi dân (Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13, Điều 18, Khoản 2, Điểm đ) Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2014 đời trước Bộ luật dân 2015, nên quy định Luật doanh nghiệp 2014 cá nhân bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp không đề cập tới người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi Đây điểm bất hợp lý Luật cần phải khắc phục, chưa đến mức bị lực hành vi dân người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi người không đủ khả nhận thức, làm chủ hành vi cần phải có người giám hộ Do họ khơng thể có đủ điều kiện để thành lập hay quản lý doanh nghiệp Sẽ khơng hợp lý thiếu sót người lực hành vi dân người bị hạn chế lực hành vi dân bị cấm 42 thành lập quản lý doanh nghiệp, người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi khơng đề cập tới Thứ tư, việc thiếu thống quy định Luật Doanh nghiệp 2014 thành viên góp vốn cơng ty hợp danh.26 Luật doanh nghiệp 2014 quy định rõ việc thành viên hợp danh công ty hợp danh phải cá nhân Tuy nhiên lại quy định không thống việc thành viên góp vốn có bắt buộc cá nhân hay khơng, tổ chức Khoản Điều 173 Luật doanh nghiệp 2014 quy định thành viên hợp danh thành viên góp vốn phải góp đủ hạn số vốn cam kết Đồng thời Khoản điều nói rõ thời điểm góp đủ vốn cam kết, thành viên cấp giấy chứng nhận phần vốn góp Giấy chứng nhận phần vốn góp phải có: “Tên, địa thường trú, quốc tịch, số Thẻ cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác thành viên; loại thành viên.” Nếu dựa vào quy định thấy nội dung giấy chứng nhận phần vốn góp thể thơng tin người góp vốn cá nhân tên, địa thường trú, quốc tịch, số Thẻ cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác Hồn tồn khơng có thơng tin thể người góp vốn tổ chức Tương tự, Điều 21 Luật doanh nghiệp 2014 quy định hồ sơ đăng ký doanh nghiệp công ty hợp danh yêu cầu Thẻ cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác thành viên – vốn thơng tin cá nhân Trong đó, Điều 26 LDN 2014 đề cập tới danh sách thành viên công ty hợp danh lại yêu cầu danh sách thành viên cơng ty hợp danh phải có nội dung chủ yếu sau đây: „Tên, mã số doanh nghiệp địa trụ sở thành viên tổ chức công ty trách nhiệm hữu hạn công ty hợp danh‟ Tương tự, Điều 22 Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cơng ty hợp danh có u cầu người thành lập doanh nghiệp nộp hợp lệ giấy tờ sau đây: 26 Xem thêm http://www.fdvn.vn/doanh-nghiep/mot-diem-bat-cap-trong-quy-dinh-cua-luat-doanh-nghiep2014-can-khac-phuc/ 43 Quyết định thành lập Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp giấy tờ tương đương khác, giấy tờ chứng thực cá nhân quy định Điều 10 Nghị định người đại diện theo ủy quyền văn ủy quyền tương ứng trường hợp người thành lập doanh nghiệp tổ chức Như vậy, Điều 26 LDN 2014 Điều 22 Nghị định số 78 đề cập tới việc thành viên góp vốn cơng ty hợp danh tổ chức Thứ năm, Về chất, điều lệ văn thỏa thuận, mang tính nội doanh nghiệp gồm cấu tổ chức, quản lý doanh nghiệp, vốn điều lệ doanh nghiệp, thời hạn góp vốn, chế phân chia lợi nhuận…trên sở quy định pháp luật Theo quy định Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2014 điều lệ cơng ty bao gồm điều lệ đăng ký doanh nghiệp điều lệ sửa đổi, bổ sung trình hoạt động Điều lệ cơng ty gồm có nội dung chủ yếu sau: tên, địa trụ sở cơng ty; tên, địa chi nhánh văn phịng đại diện (nếu có); ngành, nghề kinh doanh; vốn điều lệ; phần vốn góp giá trị vốn góp thành viên; quyền nghĩa vụ thành viên; cấu tổ chức quản lý; người đại diện theo pháp luật; thể thức thông qua định công ty; nguyên tắc giải tranh chấp nội bộ; thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty…Có thể thấy, Luật Doanh nghiệp 2014 quy định cụ thể, mang tính nguyên tắc nội dung phải có điều lệ doanh nghiệp Khi xây dựng thông qua điều lệ thành viên doanh nghiệp phải vào quy định Về chất, điều lệ doanh nghiệp cụ thể hóa quy định pháp luật doanh nghiệp, doanh nghiệp có quy định khác điều lệ doanh nghiệp, nhiên khác điều lệ mẫu điều lệ cơng ty soạn thảo khơng có chênh lệch lớn lẽ thành lập tâm lý xem văn thủ tục ngoại trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư lớn, liên doanh liên kết…Vì việc quy định điều lệ doanh nghiệp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp khơng cần thiết, gây khó khăn cho người thành lập doanh nghiệp lẫn quan đăng ký doanh nghiệp 44 CHƢƠNG 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 2.1.1 Khung pháp lý điều chỉnh thành lập doanh nghiệp Hiện nay, hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều văn quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động thành lập doanh nghiệp mà hoạt động quy định văn pháp luật có liên quan bao gồm: Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2014, Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng năm 2015 Đăng ký doanh nghiệp, Nghị định 96/2015/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2015 quy định chi tiết số điều Luật Doanh nghiệp, Thông tư 127/2015/TT-BTC ngày 21 tháng năm 2015 Hướng dẫn việc cấp mã số doanh nghiệp thành lập phân công quan thuế quản lý doanh nghiệp, Thông tư 20/2015/TT-BKHĐT ngày 01 tháng 12 năm 2015 Hướng dẫn đăng ký doanh nghiệp hướng dẫn quy trình thủ tục đăng ký doanh nghiệp Website Sở Kế hoạch Đầu tư Theo ghi nhận quy định hướng dẫn thủ tục doanh nghiệp mà dựa vào hoạt động đăng ký doanh nghiệp diễn nhanh chóng thuận lợi cho tổ chức, cá nhân muốn thành lập Trong Luật Doanh nghiệp 2014 đóng vai trò quy định vấn đề liên quan đến quyền tự kinh doanh, tự đầu tư, tổ chức thành lập, quy trình thủ tục tương ứng với loại hình doanh nghiệp 2.1.2 Thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp 2.1.2.1 Đăng ký doanh nghiệp Trước thành lập doanh nghiệp bước người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải thực tiến hành đăng ký kinh doanh Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch Đầu tư địa phương Tuy nhiên nhà đầu tư nước ngồi thành lập cơng ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên Việt Nam cần phải có giấy chứng nhận đầu tư trước nộp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp 2.1.2.2 Thông báo mẫu dấu Mỗi doanh nghiệp thành lập có dấu riêng Con dấu doanh nghiệp dấu hiệu đặc biệt, không trùng lặp, nhằm phân biệt doanh 45 nghiệp với doanh nghiệp khác Có thể nói, dấu tài sản quý giá doanh nghiệp, theo tập quán giao dịch văn bản, hợp đồng doanh nghiệp có giá trị pháp lý đóng dấu Tuy nhiên, giá trị dấu khơng cịn rõ nét trước, từ ngày 01/7/2015, Luật doanh nghiệp 2014 có hiệu lực, doanh nghiệp quyền định số lượng dấu Theo quy định khoản Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp có quyền định hình thức, nội dung, số lượng dấu Nội dung dấu phải thể thông tin: tên doanh nghiệp, mã số doanh nghiệp Theo thay phải đăng ký mẫu dấu với quan Công an doanh nghiệp thành lập trước 01/07/2015 doanh nghiệp hồn tồn chủ động việc làm dấu Doanh nghiệp tự khắc dấu đến sở khắc dấu để làm dấu Tại thành phố Hồ Chí Minh có 54 sở khắc dấu địa bàn qua doanh nghiệp tự lựa chọn sở khắc dấu phù hợp với yêu cầu đặt thân Tuy nhiên, trước sử dụng dấu, doanh nghiệp phải gửi thông báo đăng ký mẫu dấu đến quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai Cổng Thông tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp Mục đích quy định nhằm công bố công khai cho cho xã hội bên thứ ba biết dấu doanh nghiệp 2.1.2.3 Công bố thông tin doanh nghiệp Cơng bố thơng tin quy trình bắt buộc đăng ký thành lập doanh nghiệp hay thay đổi thông tin đăng ký doanh nghiệp Theo quy định Điều 33 Luật Doanh nghiệp 2014 doanh nghiệp phải tiến hành cơng bố thơng tin vịng 30 ngày kể từ công khai 2.1.2.4 Đăng ký thông tin tài khoản ngân hàng Tùy vào nhu cầu đặc thù doanh nghiệp mà cơng ty lập tài khoản ngân hàng khơng lập tài khoản ngân hàng doanh nghiệp Tuy nhiên, công ty hầu hết lập tài khoản ngân hàng để tiến hành mua bán hàng hóa thuận tiện, nhanh chóng dễ dàng quản lý dòng tiền doanh nghiệp 46 Hiện nay, thành phố Hồ Chí Minh doanh nghiệp đăng ký thơng tin tài khoản ngân hàng sau có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đăng ký thơng tin tài khoản ngân hàng đồng thời với đăng ký kinh doanh Đối với đăng ký thông tin tài khoản ngân hàng đồng thời đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp lựa chọn ngân hàng có liên kết với Sở Kế hoạch đầu tư thành phố Hồ Chí Minh như: ngân hàng Á Châu (ACB), ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gịn Thương tín (Sacombank), ngân hàng thương mại cổ phần Sài Gòn (SCB), ngân hàng thương mại cổ phần phát triển Hồ Chí Minh (HDBank), ngân hàng đầu tư phát triển Việt Nam (BIDV), ngân hàng thương mại cổ phần Bản Việt (Viet Capital Bank), ngânh hàng Quân đội (MB Bank), ngân hàng thương mại cổ phần Việt Á (Viet A Bank), ngân hàng thương mại cổ phần xuất nhập Việt Nam (Eximbank) 2.3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam 2.3.1 Kiến nghị quyền tự kinh doanh chủ thể Luật doanh nghiệp 2014 có hiệu lực từ ngày 01/07/2015, đạo luật thể cải cách rõ rệt việc đăng ký, quản lý doanh nghiệp, thể rõ quyền tự kinh doanh theo Hiến pháp 2013 Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp thủ tục khai sinh cho doanh nghiệp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp coi giấy khai sinh doanh nghiệp, tiền đề để doanh nghiệp thực hoạt động kinh doanh, gia nhập thị trường vươn tới quốc tế Tuy nhiên, thực tiễn, để “khai sinh” doanh nghiệp hợp pháp đáp ứng yêu cầu người thành lập đối tác tương lai tồn số bất cập tác giả nêu phân tích Để góp phần xây dựng hoàn thiện hệ thống văn pháp luật, tạo thống khâu đăng ký thành lập doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp văn pháp luật chuyên ngành, tạo tiền đề cho doanh nghiệp thuận lợi việc tiến hành thành lập doanh nghiệp, thực quyền tự kinh doanh mình, tác giả xin đưa số kiến nghị sau: Thứ nhất, cần bỏ quy định cấm người bị truy cứu trách nhiệm hình khơng thành lập quản lý doanh nghiệp điểm e khoản điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 để phù hợp với thực tế phù hợp với quy định Hiến 47 pháp năm 2013, Bộ luật Tố tụng Hình năm 2015, bảo đảm tính thống quy định Luật doanh nghiệp 2014 chủ thể có quyền quản lý doanh nghiệp quyền thành lập để từ bảo đảm tốt quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp đáng cơng dân Thứ hai, cần bổ sung thêm đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp “người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi” để mặt thống quy định văn luật chuyên ngành Mặt khác khái quát rõ ràng tất đối tượng không quyền thành lập doanh nghiệp Cụ thể sau: Điểm đ, khoản điều 18 nên quy định: “ Người chưa thành niên; người bị hạn chế lực hành vi dân lực hành vi dân sự; Người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân;” Thứ ba, Luật doanh nghiệp nên có quy định rõ ràng qn việc thành viên góp vốn cảu cơng ty hợp danh tổ chức cá nhân, nhằm đảm bảo tính minh bạch, thống nội dung Luật doanh nghiệp nói riêng văn quy phạm pháp luật hệ thống pháp luật doanh nghiệp nói riêng 2.3.2 Một số kiến nghị khác Ngoài ra, số kiến nghị liên quan đến vấn đề chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam, tác giả đề cập tới số giải pháp liên quan đến số bất cập trình thành lập doanh nghiệp Thứ nhất, theo quy định điều 7, Nghị định 78/2015/NĐ-CP, đăng ký thành lập doanh nghiệp, người đăng ký thành lập doanh nghiệp doanh nghiệp phải đau đầu để lựa chọn ngành kinh tế cấp bốn Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam để ghi ngành, nghề kinh doanh “giấy đề nghị đăng ký kinh doanh” Như vậy, nguyên tắc, doanh nghiệp phải đăng ký ngành, nghề kinh doanh lúc thành lập thông báo bổ sung ngành nghề trình hoạt động, ngành, nghề kinh doanh không ghi nhận Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Thủ tục xác định ngành nghề kinh doanh vướng mắc người đăng ký kinh doanh quan đăng ký ngành, nghề kinh doanh chưa quy định văn quy phạm pháp luật, theo doanh nghiệp cịn phải chờ quan liên quan thẩm định cấp 48 phép tiến hành hoạt động kinh doanh Vì Chính phủ nên thay đổi ban hành nghị định sửa đổi, bổ sung ngành, nghề kinh doanh theo hướng: (i) Chỉ ngành, nghề kinh doanh có điều kiện ghi nhận Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh doanh nghiệp đáp ứng điều kiện theo luật định trước đăng ký; (ii) Doanh nghiệp áp mã ngành ngành nghề kinh doanh dự kiến đó, doanh nghiệp cần làm thông báo hoạt động muốn kinh doanh; (iii) Thiết lập xây dựng chế hậu kiểm với chế tài rõ ràng áp dụng cho doanh nghiệp hoạt động kinh doanh chưa đủ điều kiện theo luật định Thứ hai, cần có chế xác minh vốn điều lệ doanh nghiệp để hạn chế tình trạng doanh nghiệp sử dụng vốn “ảo” để thành lập doanh nghiệp Cơ chế xác minh thực thơng qua quan quản lý thuế quan quản lý thị trường thay có chánh tra Sở Kế hoạch Đầu tư có thẩm quyền trước Quy định giúp san sẻ bớt công việc quan nhà nước có chánh tra Sở Kế hoạch Đầu tư xác minh trước thật khó có nhiều doanh nghiệp thành lập chế xác minh vốn điều lệ lại thuộc thẩm quyền chánh tra Sở Kế hoạch Đầu tư, mà đến chưa phát nhiều doanh nghiệp sử dụng vốn ảo thực tế diễn nhiều Cũng ban hành chế tài cụ thể doanh nghiệp không đăng kí Cổng thơng tin quốc gia đăng ký doanh nghiệp Thứ ba, để đảm bảo cho quyền lợi khách hàng đối tác khác, doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật Điều lệ công ty công ty cần quy định rõ trách nhiệm nghĩa vụ người đại diện để xác định trách nhiệm người có tranh chấp phát sinh Thứ tư, công ty cổ phần, cần giải thích quy định rõ khác thành viên hội đồng quản trị thành viên điều hành hội đồng quản trị, hai thành viên có khác hay khơng Đồng thời, tác giả đề xuất thay đổi nội dung Khoản 2, Điều 9, Nghị định 78/2015/NĐ-CP thành: “Cơ quan đăng ký kinh doanh không yêu cầu người thành lập doanh nghiệp doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ giấy tờ khác giấy tờ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định Trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác” Quy định tạo đồng quy định đăng kí doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp văn pháp luật chuyên ngành khác Đồng thời, 49 văn pháp luật chuyên ngành khác có quy định điều kiện kinh doanh cần quy định chi tiết, rõ ràng cụ thể loại điều kiện để Nhà đầu tư doanh nghiệp hiểu biết phải làm làm thể để “đúng”, “đủ” “phù hợp” với quy định pháp luật Thứ năm, chế giám sát vốn điều lệ nêu trên, cần có thêm chế chế giám sát chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp Việc hội nhập với kinh tế giới nhanh chóng nay, nhà nước chủ trương khuyến khích tổ chức, cá nhân tham gia thành lập doanh nghiệp để góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế Việc đơn giản hóa thủ tục đăng ký doanh nghiệp có mặt tích cực mặt cịn hạn chế Về mặt tích cực, giúp giảm thiểu thời gian cho doanh nghiệp nhà nước, tiết kiệm chi phí Về mặt hạn chế cần khắc phục việc chủ thể tham gia thành lập doanh nghiệp, thực nộp hồ sơ thành lập doanh nghiệp yêu cầu chứng minh nhân dân, cước công dân, hộ chiếu, mà khơng có chế đứng xác nhận xác chủ thể có đủ điều kiện lực hành vi, lực tài khai hồ sơ đăng ký hay không Để đảm bảo tính minh bạch hiệu cần có chế giám sát chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp Cơ chế kết hợp quan công an để xác nhận lý lịch chủ thể sạch, có tiền án, tiền hay chưa, quan thuế để xác nhận chủ thể có thực đầy đủ nghĩa vụ thuế quan cấp giấy phép đăng ký kinh doanh sở kế hoạch đầu tư tỉnh, thành phố Cơ chế thiết thực quan trọng, giúp nhà nước loại bỏ chủ thể yếu không đủ khả thành lập doanh nghiệp, tránh tình trạng doanh nghiệp “ma”, doanh nghiệp “ảo” 50 KẾT LUẬN Hoạt động thành lập doanh nghiệp hoạt động khai sinh hợp thức hóa doanh nghiệp Doanh nghiệp tồn gắn liền với chiều dài lịch sử kinh tế thị trường Mỗi ngày trôi qua, nguồn thu từ hoạt động kinh doanh sinh lợi doanh nghiệp đóng góp ngày nhiều vào phát triển kinh tế nói chung cơng trình phúc lợi cơng cộng nói riêng Kiểm sốt có hiệu hoạt động đăng ký thành lập doanh nghiệp thời đại vừa phải tiết chế để hạn chế bớt thủ tục pháp lý rườm rà không cần thiết thách thức không nhỏ kinh tế Việt Nam Một thực tế mà biết: là, quốc gia giới pháp luật ln có lỗ hổng; pháp luật chạy theo sau điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh Mặc dù pháp luật Việt Nam có tảng pháp lý hoàn thiện lĩnh thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, khung pháp lý lĩnh vực số bất cập chưa chưa có tính phổ qt, chưa áp dụng rộng rãi chủ sở hữu doanh nghiệp mà phải thông qua dịch vụ ủy quyền để tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp Vì vậy, với việc cấu trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp, cần phổ biến rộng rãi tối giản quy trình, thủ tục thành lập doanh nghiệp, tạo điều kiện cho nhà đầu tư doanh nghiệp hiểu biết phải làm thể để thực “đúng”, “đủ” “phù hợp” với quy định pháp luật để tham gia thành lập doanh nghiệp nhằm thúc đẩy phát triển mạnh mẽ kinh tế nói chung Trên tồn nội dung đề tài nghiên cứu vấn đề “Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam” Với thời gian nghiên cứu lực cịn hạn chế, viết cịn có nhiều điều thiếu xót Tác giả mong nhận ý kiến, nhận xét thầy cô để đề tài hoàn thiện 51 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn pháp luật Bộ Luật dân 2015; Luật Cán bộ, Công chức 2008; Luật doanh nghiệp 2005; Luật doanh nghiệp 2014; Luật đầu tư 2014; Luật phá sản 2014; Nghị định 78/2015/NĐ-CP Đăng ký doanh nghiệp; Nghị định 118/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật đầu tư; Nghị định 96/2015/NĐ-CP quy định chi tiết số diều luật doanh nghiệp; Danh mục tài liệu tham khảo 10 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2015), Giáo trình Pháp luật chủ thể kinh doanh, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam; 11 Đào Thị Thu Hằng (2015), Sách tham khảo Pháp luật chủ thể kinh doanh, NXB Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh; 12 Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật doanh nghiệp – vấn đề pháp lý bản, Nxb Dân Trí; 13 Viện Ngơn ngữ, Từ điển tiếng Việt,NXB Khoa học-Xã hội, Hà Nội, 1994; 14 Tạp chí Nhà nước Pháp luật; 15 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp; ... chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam Chương Thực tiễn áp dụng pháp luật kiến nghị hoàn thiện pháp luật chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam. .. Luận văn tốt nghiệp Đề tài “CHỦ THỂ CÓ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM? ?? làm rõ vấn đề liên quan đến vấn đề chủ thể có quyền, chủ thể khơng có quyền thành lập doanh nghiệp Từ... doanh ngiệp 1.2 Khái quát chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam Như phân tích sơ lược chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam, phần tác giả xin vào