(Luận văn thạc sĩ) áp dụng tập quán thương mại ở việt nam hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MẠNH THẮNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2013 ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN MẠNH THẮNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Ngô Huy Cƣơng HÀ NỘI - 2013 LỜI CAM ĐOAN Tơi xin cam đoan cơng trình nghiên cứu khoa học riêng tơi Các số liệu, ví dụ trích dẫn luận văn đảm bảo độ tin cậy, xác trung thực Những kết luận khoa học luận văn chưa công bố cơng trình khác TÁC GIẢ LUẬN VĂN Nguyễn Mạnh Thắng MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI 1.1 Khái niệm đặc điểm tập quán thƣơng mại 1.1.1 Khái niệm tập quán 1.1.2 Khái niệm tập quán thƣơng mại 1.2 Khái niệm áp dụng tập quán thƣơng mại cần thiết áp dụng tập quán thƣơng mại 15 1.2.1 Khái niệm áp dụng tập quán thƣơng mại 15 1.2.2 Sự cần thiết áp dụng tập quán thƣơng mại 18 1.3 Quan hệ tập quán thƣơng mại với loại nguồn pháp luật khác 23 1.3.1 Thứ tự ƣu tiên áp dụng tập quán thƣơng mại 23 1.3.2 Vai trò tập quán thƣơng mại việc phát triển nguồn pháp luật 30 Các nguyên tắc việc áp dụng tập quán thƣơng mại 33 1.4 1.4.1 Hiệu lực tập quán 33 1.4.2 Nguyên tắc không chống lại trật tự công cộng không chống lại đạo đức, phong mỹ tục 36 1.5 Kỹ thuật áp dụng tập quán thƣơng mại 39 1.5.1 Dẫn chứng tập quán thƣơng mại 39 1.5.2 Tìm kiếm tập quán thƣơng mại 41 Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở 44 VIỆT NAM HIỆN NAY Môi trƣờng pháp lý liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại Biệt Nam 44 2.1.1 Khái quát chung môi trƣờng lịch sử pháp lý Việt Nam liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại 44 2.1.2 Các qui định pháp luật hành áp dụng tập quán thƣơng mại 49 Thực tiễn áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam 61 2.1 2.2 2.2.1 Thực tiễn áp dụng luật tục Tây Nguyên 61 2.2.2 Thực tiễn áp dụng tập quán thƣơng mại tòa án 62 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam nguyên nhân bất cập 69 2.3.1 Những bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam 69 2.3.2 Nguyên nhân bất cập chủ yếu liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam 72 2.3 Chương 3: NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP 74 QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1 Kiến nghị sách định hƣớng liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại 74 3.1.1 Kiến nghị sách 74 3.1.2 Kiến nghị định hƣớng 75 Kiến nghị giải pháp cụ thể 77 3.2.1 Kiến nghị giải pháp lập pháp 77 3.2.2 Kiến nghị giải pháp thi hành 80 3.2 KẾT LUẬN 82 NHỮNG CƠNG TRÌNH KHOA HỌC ĐÃ ĐƢỢC CÔNG BỐ LIÊN 85 QUAN TỚI NỘI DUNG LUẬN VĂN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 86 MỞ ĐẦU Sự cần thiết nghiên cứu đề tài Tập quán pháp loại nguồn pháp luật đƣợc chấp nhận hầu hết quốc gia giới Ở Việt Nam, đất nƣớc có nhiều dân tộc anh em chung sống đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục dân tộc có khác biệt có vai trò khác cộng đồng dân tộc Đối với dân tộc ngƣời vùng cao Tây Nguyên, luật tục đƣợc biểu nhƣ nét đẹp văn hóa riêng dân tộc, dƣờng nhƣ ăn sâu vào tiềm thức trở thành tiêu chuẩn cho hành vi ứng xử thành viên cộng đồng dân tộc Bộ luật Dân 2005 Luật Thƣơng mại 2005 Việt Nam có qui định việc áp dụng tập quán Nó đƣợc xem nhƣ nguyên tắc quan trọng việc điều tiết quan hệ thuộc lĩnh vực luật tƣ Kế tiếp đó, Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao ban hành Nghị số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/09/2005 giải thích rõ khái niệm tập quán thƣơng mại cụ thể hóa nguyên tắc Thế nhƣng quan niệm Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao có phần chƣa phản ánh tinh thần Luật Thƣơng mại 2005 Thực tiễn áp dụng tập quán tòa án Việt Nam cịn có nhiều điểm phải bàn, phần nguyên tắc áp dụng tập quán thƣơng mại không đƣợc trọng thỏa đáng khoảng thời gian dài (kể lý luận thực tiễn tƣ pháp), phần am hiểu tập qn thƣơng mại cịn nhiều hạn chế Việc khơng áp dụng tập quán mang đến hậu không mong muốn nhƣ: không bảo đảm công cho bên tranh chấp, khơng góp phần bảo đảm ổn định xã hội xâm phạm tới tảng tâm lý ngƣời đƣợc hình thành từ đời qua đời khác… Tuy nhiên tập quán thƣơng mại khó khăn việc nhận biết bộc lộ vật chất chúng không rõ ràng không đồng so với văn qui phạm pháp luật tiền lệ pháp, nhƣ học thuyết pháp lý Vì việc chứng minh tập qn thƣơng mại trƣớc tịa án cơng việc đầy khó khăn phức tạp Nhiều thẩm phán không mặn mà với việc áp dụng qui tắc tập quán thƣơng mại khó khăn Dù hội nhập quốc tế khiến từ chối áp dụng tập quán thƣơng mại quan hệ pháp luật có yếu tố nƣớc ngồi Nói cho đúng, luật quốc tế đại ghi nhận nguyên tắc qui tắc tập quán quốc tế, bên cạnh nhiều qui tắc tập quán thƣơng nhân đƣợc ghi nhận pháp luật kinh doanh quốc tế Vì lẽ lựa chọn đề tài: "Áp dụng tập quán thương mại Việt Nam nay" làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học Tình hình nghiên cứu Hiện có số cơng trình nghiên cứu tƣơng đối sâu luật tục đƣợc thể qua xuất phẩm, mà kể đến nhƣ: "Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam", Viện Nghiên cứu Văn hóa dân gian Việt Nam (thuộc Viện Khoa học xã hội Việt Nam), Nxb Chính trị quốc gia, 2000; "Luật tục M’Nông (tập quán pháp)", Viện Nghiên cứu Văn hóa dân gian Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, 1998 Các cơng trình tập hợp kỹ lƣỡng đầy đủ qui tắc tập quán số dân tộc anh em sinh sống đất nƣớc Việt Nam Trong tìm thấy nhiều lý giải bình luận luật tục, nhiều nhận định có tính khái qt cao nhằm trì chúng đời sống xã hội Tuy nhiên cơng trình nhiều cơng trình tƣơng tự đƣợc nghiên cứu công phu vào thập kỷ cuối kỷ XX thập kỷ đầu kỷ XXI mang tính chất cơng trình nghiên cứu văn hóa lịch sử hay dân tộc học Mặc dù qui tắc có ý nghĩa không nhỏ việc ứng dụng pháp lý Tuy nhiên vấn đề lý luận liên quan chung tới sử dụng tập quán pháp nhƣ loại nguồn pháp luật cịn bỏ ngỏ Có số cơng trình điển hình luật gia liên quan tới tập quán pháp nhƣ: "Luật tục, hương ước- Những giá trị văn hóa pháp luật cần giữ gìn, kế thừa phát triển", GS.TS Hoàng Thị Kim Quế (trong cuốn: "Văn hóa pháp luậ t- Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành", GS.TS Hoàng Thị Kim Quế PGS.TS Ngô Huy Cƣơng đồng chủ biên, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2011); "Tập quán pháp Việt Nam nay", PGS.TS Ngô Huy Cƣơng (trong cuốn: "Văn hóa pháp luật Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành" GS.TS Hồng Thị Kim Quế PGS.TS Ngơ Huy Cƣơng đồng chủ biên, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2011); "Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án bình luận án" (Sách chuyên khảo), PGS.TS Đỗ Văn Đại (Nxb Chính trị quốc gia, 2008) Ngồi cịn có nhiều viết đăng kỷ yếu hội thảo hay tọa đàm khoa học Các công trình có nghiên cứu chun sâu tập qn dƣới khía cạnh pháp lý Tuy nhiên việc áp dụng tập quán qui trình phức tạp liên quan nhiều khơng tới lý luận pháp luật, mà cịn liên quan sâu tới kỹ thuật pháp lý tố tụng Vì cơng trình chƣa bao quát đầy đủ khía cạnh vấn đề, chƣa khai thác chuyên sâu vào tập quán thƣơng mại Ở phạm vi quốc tế, tập quán đƣợc nghiên cứu kỹ lƣỡng nhiều giác độ cấp bậc khác Nhƣng có lẽ chƣa có cơng trình đặc biệt nghiên cứu áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam Mục đích phạm vi nghiên cứu Mục đích nghiên cứu chủ yếu luận văn làm rõ vấn đề lý luận tạo nên tảng cho việc nhận thức kỹ áp dụng tập quán thƣơng mại, đồng thời xác định kỹ thuật pháp lý việc áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam Luận văn không tập hợp lý giải, nhƣ đánh giá qui tắc tập quán hay luật tục Luận văn sử dụng qui tắc tập quán chừng mực làm chất liệu nghiên cứu đề tài Luận văn không sâu vào kỹ viện dẫn áp dụng tập quán thƣơng mại Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng phƣơng pháp nghiên cứu chung khoa học xã hội phƣơng pháp nghiên cứu đặc thù luật học để nghiên cứu đề tài Các phƣơng pháp nghiên cứu chung bao gồm: thống kê xã hội học, phân tích, tổng hợp, chuyên gia, phân tích lịch sử… Các phƣơng pháp nghiên cứu luật học bao gồm: so sánh pháp luật, phân tích qui phạm, phân tích vụ việc, mơ hình hóa, điển hình hóa quan hệ xã hội… Kết cấu luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm chƣơng: Chương 1: Những vấn đề lý luận áp dụng tập quán thƣơng mại Chương 2: Thực trạng áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam Chương 3: Những kiến nghị liên quan tới áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam Chương NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI 1.1 KHÁI NIỆM VÀ CÁC ĐẶC ĐIỂM CỦA TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI 1.1.1 Khái niệm tập quán "Tập quán" với tƣ cách nguồn pháp luật, đƣợc gọi "luật tục" hay "tục lệ" Theo cách nhìn ngƣời nghiên cứu văn hóa, "luật tục kho tàng kiến thức địa ứng xử quản lý cộng đồng, nhiên cịn chứa đựng giá trị nhiều mặt: ngôn ngữ tƣ duy, sắc văn hóa, văn học chữ viết, tơn giáo tín ngƣỡng" [45, tr 25] Tập quán sản phẩm mối quan hệ ngƣời với ngƣời, khơng thể khơng xuất lợi ích ngƣời luôn tiềm ẩn nguy tranh chấp mà đòi hỏi phải đƣợc giải thỏa đáng để làm bình ổn lại quan hệ xã hội bị phá vỡ tranh chấp Sản phẩm đƣợc tạo thành cộng đồng xác định thời gian dài mang sắc thái riêng cộng đồng Vì tập quán đối tƣợng nghiên cứu nhiều mơn học khác nhƣ: văn hóa, lịch sử, xã hội học, luật học… Ở chuyên môn luật học, ngƣời ta thƣờng ý tới qui tắc xử tập quán mà chứa đựng giải pháp cho việc giải tranh chấp bên liên quan Phân tích kỹ lƣỡng phƣơng diện pháp lý, thuật ngữ "tập quán" có khác biệt với thuật ngữ "luật tục", "tục lệ" Theo nghiên cứu, tập quán ngụ ý "thói quen ứng xử" bao gồm quyền nghĩa vụ bên liên quan, trở thành "tục lệ" hay "luật tục" có bắt buộc mặt tinh thần [29, tr 295-296] Bộ luật Dân 2005 (Điều 3) Luật Thƣơng mại 2005 (Điều 13) có qui định nguyên tắc áp dụng tập quán việc giải tranh chấp dân tranh chấp thƣơng mại "Tập quán" 10 phần bổ sung hoàn thiện pháp luật" [16, điểm 1.7, Mục III] Các định hƣớng có tầm khái quát lớn cho hệ thống pháp luật Khi nghiên cứu để triển khai xây dựng pháp luật riêng cho việc áp dụng tập qn cần phải cụ thể hóa định hƣớng gắn với thực trạng pháp luật lý luận liên quan Các bất cập pháp luật liên quan tới môi trƣờng áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam trƣớc hết nguyên nhân mơ hình chuẩn hệ thống pháp luật Vấn đề không đƣợc khắc phục dẫn tới cải cách pháp luật áp dụng tập quán thƣơng mại giậm chân chỗ Vì kiến nghị: Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mơ hình pháp luật chuẩn mà tập quán pháp nguồn bổ sung quan trọng Việc xây dựng qui định pháp luật cụ thể, nhƣ hoạt động thực tiễn tƣ pháp đòi hỏi đƣợc dẫn dắt nhận thức sâu sắc đắn Việc không hiểu tập quán pháp gì, thành tố điều kiện áp dụng nhƣ dẫn tới qui định hiệu thực tiễn áp dụng tập quán khó khăn Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ kỹ lƣỡng tập quán thƣơng mại áp dụng tập quán thƣơng mại mặt lý luận thực tiễn nhằm xây dựng qui định pháp luật liên quan hƣớng dẫn thực tiễn Hầu hết đƣợc giáo dục tài phán theo truyền thống pháp luật Sovietique, nơi dƣờng nhƣ chấp nhận loại nguồn pháp luật văn qui phạm pháp luật, luật gia Việt Nam không quen sử dụng loại nguồn pháp luật khác văn qui phạm pháp luật Các loại nguồn khác khó sử dụng nhiều lý nhƣ phân tích chƣơng Định hướng thứ ba: Xây dựng hƣớng dẫn chi tiết chứng minh xác định tập quán 81 Các định hƣớng bao trùm nghiên cứu lý luận, xây dựng pháp luật hoạt động thực tiễn Chúng đòi hỏi giải pháp cụ thể tƣơng ứng 3.2 KIẾN NGHỊ NHỮNG GIẢI PHÁP CỤ THỂ 3.2.1 Kiến nghị giải pháp lập pháp Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mơ hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà có phân biệt tƣơng đối rõ ngành luật với chế định pháp luật với Từ khỏi truyền thống pháp luật Viễn Đông đƣợc xây dựng Khổng Giáo, pháp luật chế độ cũ Việt Nam theo truyền thống Civil Law (cụ thể mơ hình pháp luật Pháp) có phân tách luật dân luật thƣơng mại Hai ngành luật đƣợc pháp điển hóa hai luật tƣơng ứng Bộ luật Dân Bộ luật Thƣơng mại Trong Bộ luật có phân phân tách hành vi dân hành vi thƣơng mại Mặc dù hai ngành luật riêng rẽ nhƣng phận cấu thành nên chỉnh thể pháp luật Do chúng có mối liên hệ với theo mối quan hệ chung riêng Bộ luật Dân đƣợc xem gốc Còn Bộ luật Thƣơng mại dựa gốc dân sự, nên nhiều vấn đề có tính chất chung, tảng mà Bộ luật Thƣơng mại khơng nhắc tới Nếu có tranh chấp xảy qui định có tính chất chung Bộ luật Dân đƣợc xem xét áp dụng Việc xây dựng pháp luật Việt Nam có khuynh hƣớng nhƣ vậy, biểu cụ thể hai vấn đề: Thứ nhất, bên cạnh Bộ luật Dân 2005, có nhiều đạo luật thƣơng mại liên quan nhiều tới thƣơng mại nhƣ Luật Thƣơng mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Kinh doanh Bảo hiểm 2000, Luật Đầu tƣ 2005, Bộ luật Hàng hải 2005…; thứ hai, Bộ luật Dân 2005 Điều có tuyên bố Bộ luật áp dụng cho quan hệ dân sự, nhân gia đình, lao động kinh doanh, thƣơng mại Tuy nhiên Bộ luật không đáp ứng đƣợc nhƣ cầu điều chỉnh quan hệ thƣơng mại Trong Luật Thƣơng mại 2005 lại khơng bao qt đƣợc 82 chế định ngành luật thƣơng mại Chẳng hạn nhƣ chế định thƣơng nhân lại qui định Luật Doanh nghiệp 2005… Giải pháp đƣợc đƣa cho phép hoạch định lại ngành luật chế định pháp luật để bảo đảm cho việc xây dựng pháp luật đồng hệ thống có kết cấu logic hợp lý Giải pháp thứ hai: Làm luật vật chất trƣớc luật tố tụng Theo truyền thống Civil Law truyền thống Sovietique Law, luật vật chất định luật tố tụng Thế nhƣng thời gian qua Việt Nam lại xây dựng Bộ luật Tố tụng Dân trƣớc Bộ luật Dân Luật Thƣơng mại, có nghĩa làm luật tố tụng trƣớc luật vật chất Việc làm ngƣợc này, dẫn đến tình trạng Bộ luật Tố tụng Dân 2004 quan niệm tập quán từ xuất phát điểm khác với xuất phát điểm quan niệm tập quán đƣợc đƣa Bộ luật Dân 2005 Luật Thƣơng mại 2005 Nhƣ vừa tính đồng pháp luật, vừa gây khó khăn khơng nhỏ cho việc áp dụng tập quán nói chung áp dụng tập quán thƣơng mại nói riêng nhƣ phân tích Chƣơng Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có loại nguồn thứ tự ƣu tiên loại nguồn thống hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ƣớc quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý lẽ công Tuy nhiên cần quan niệm linh động việc sử dụng loại nguồn thứ tự ƣu tiên chúng Hiện có nhiều quan niệm tƣơng đối khác thứ tự ƣu tiên loại nguồn pháp luật đƣợc diễn đạt luật gia Việt Nam số giáo trình dạy luật "Giáo trình luật thương mại quốc tế" Trƣờng Đại học kinh tế quốc dân trình bày loại nguồn theo thứ tự: (1) Điều ƣớc quốc tế; (2) tập quán thƣơng mại quốc tế; (3) tiền lệ pháp thƣơng mại; (4) luật quốc gia [50, tr 72-76] "Giáo trình luật thương mại quốc tế" 83 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xếp nguồn pháp luật theo thứ tự khác: (1) Pháp luật nƣớc; (2) điều ƣớc quốc tế; (3) tập quán quốc tế; (4) án lệ [26, tr 34-44] Đặc biệt giáo trình lại xếp tập quán quốc tế phạm vi điều ƣớc quốc tế theo thứ tự: điều ƣớc quốc tế đa phƣơng; điều ƣớc quốc tế song phƣơng; tập quán quốc tế [26, tr 35-43] "Giáo trình luật thương mại Việt Nam" Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội lại có quan niệm thứ tự loại nguồn pháp luật khác: Thứ nhất, điều ƣớc quốc tế; thứ hai, luật quốc gia; thứ ba, thông lệ thƣơng mại quốc tế [25, tr 133-138] "Giáo trình luật thương mại" Đại học Luật Hà Nội quan niệm nguồn luật thƣơng mại bao gồm loại nguồn theo thứ tự sau: (1) Pháp luật quốc gia; (2) điều ƣớc quốc tế; (3) tập quán thƣơng mại; (4) điều lệ thƣơng nhân [51, tr 65-72] Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân hành vi thƣơng mại dựa phân loại pháp luật Hiện có ba cách thức định nghĩa hành vi thƣơng mại mà ngƣời ta thƣờng sử dụng: (1) Định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức; (2) định nghĩa theo kiểu liệt kê; (3) định nghĩa theo kiểu kết hợp hai cách định nghĩa Tại cách định nghĩa thứ hai lại đƣợc chia làm hai loại: (1) Liệt kê có hạn định; (2) Liệt dẫn Liệt kê có hạn định việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan ngƣời tiến hành liệt kê, hành vi thƣơng mại có chúng đƣợc xem hành vi thƣơng mại Liệt kê dẫn việc kết hợp phƣơng pháp liệt kê mở cho việc nhìn nhận tới hành vi tƣơng tự khác đƣợc xem hành vi thƣơng mại [33] Luật Thƣơng mại 2005 Bộ luật Tố tụng Dân 2004 có cách thức khác việc xác định hành vi thƣơng mại nhƣ phân tích Chƣơng Cách thức cần phải thay đổi dựa phân loại liệt kê Có thể phân loại hành vi thƣơng mại thành hành vi thƣơng mại túy (có kèm theo liệt kê) hành thƣơng mại phụ thuộc đƣợc phân biệt dẫn Việc phân loại tiện lợi cho việc xác định tập quán thƣơng mại 84 Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) tâm lý (tinh thần) Yếu tố vật chất tập quán bao gồm: tính xác định, thời gian, khơng gian Cịn yếu tố tinh thần bao gồm nhận thức ý chí Các yếu tố giúp cho trình xác định chứng minh tập quán đƣợc đắn dễ dàng Các yếu tố cần qui định cách hợp lý đạo luật phổ biến mặt nhận thức Khi chứng minh tập quán phải chứng minh đầy đủ yếu tố với tình tiết liên quan Việc qui định hẳn tình tiết đạo luật không thật cần thiết Tuy nhiên học thuật, phổ biến kiến thức thực hành cần phải xem xét tới Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán không trái với với pháp luật hay không trái với nguyên tắc pháp luật điều kiện không trái với trật tự công cộng đạo đức Không trái với trật tự công cộng điều kiện cần phải đƣợc thẩm lƣợng trƣờng hợp cụ thể Do địi hỏi ngƣời giải thích phải có hiểu biết sâu rộng kiến thức Điều kiện khơng trái với đạo đức địi hỏi phải đƣợc giải thích áp dụng tập quán Đạo đức đạo đức theo quan niệm cộng đồng định, đạo đức theo quan niệm chung toàn xã hội Chẳng hạn đạo đức luật sƣ, đạo đức thƣơng nhân… 3.2.2 Kiến nghị giải pháp thi hành Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán thẩm lƣợng tính hợp lý điều kiện áp dụng tập quán Trong vụ chà 19 tiếng việc chứng minh tập quán Viện kiểm sát tiến hành Nhẽ việc nại tập quán thuộc đƣơng tất nhiên nghĩa vụ chứng minh thuộc đƣơng Thẩm phán có vai trị việc xem xét tính hợp lý chứng minh phản chứng minh hay dẫn chứng ngƣợc lại bên, sâu xác định tập quán từ điều kiện để áp dụng 85 Giải pháp thứ tám: Tìm tịi, sƣu tập nghiên cứu tập quán thƣơng mại Việc sƣu tập tập quán thƣơng mại sƣu tập có ý nghĩa quan trọng việc giúp thƣơng nhân dẫn chứng tập quán xảy tranh chấp Tuy nhiên việc sƣu tập kết chủ động tìm tịi qui tắc tập quán cộng đồng thƣơng nhân nói chung cộng đồng nghề nghiệp thƣơng mại nói riêng Trên giới có nhiều cơng trình hữu ích góp phần thúc đẩy thƣơng mại tồn cầu nhƣ Incoterms UCP nhƣ đề cập chƣơng Việc tiến hành tìm tịi, sƣu tập nghiên cứu tập quán thƣơng mại Việt Nam luật gia cần phải đƣợc tiến hành sớm tốt Việc có ý nghĩa lớn thực tiễn giải tranh chấp thƣơng mại Qua việc sƣu tập nghiên cứu, nên xuất ấn phẩm hƣớng dẫn chi tiết việc áp dụng tập quán thƣơng mại Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thƣơng mại cho luật sƣ thẩm phán, nhƣ trọng tài viên Vụ chà 19 tiếng vụ áp dụng tập quán thƣơng mại quốc tế phân tích Chƣơng cho thấy việc áp dụng tập quán nhiều hạn chế vấn đề phức tạp Vì để nâng cao lực tìm tịi, chứng minh xác định tập quán thƣơng mại cần thƣờng xuyên tập huấn cho luật sƣ, thẩm phán trọng tài viên Giải pháp thứ mười: Duy trì phát huy luật tục dân tộc thiểu số Việc áp dụng luật tục dân tộc có vai trị to lớn việc ổn định đời sống đồng bào thiểu số Hệ thống kiến thức địa đóng góp nhiều cho bảo vệ mơi trƣờng, sắc văn hóa riêng biệt dân tộc Do việc trì phát huy luật tục cần thiết việc xây dựng đất nƣớc 86 KẾT LUẬN Hầu hết tài phán coi tập quán pháp loại nguồn pháp luật Tập quán đƣợc xem thói quen ứng xử hình thành cộng đồng định qua thời gian dài, có khả xác định quyền nghĩa vụ bên loại quan hệ xác định, thành viên cộng đồng biết tự nguyện tuân thủ Khi quy tắc tập quán đƣợc đem áp dụng để giải tranh chấp bên, phải đƣợc bên nại chứng minh khơng đƣợc bất hợp lý, không chống lại trật tự công cộng hay đạo đức Việt Nam trải qua nhiều mơ hình pháp luật khác lịch sử từ mơ hình pháp luật riêng biệt, đến truyền thống pháp luật, truyền thống Civil Law, đến truyền thống Sovietique Law Trừ mơ hình pháp luật đƣợc xây dựng truyền thống Sovietique Law, mơ hình pháp luật khác coi tập quán pháp loại nguồn pháp luật quan trọng Với 55 dân tộc anh em sinh sống Việt Nam, luật tục phong phú Cho đến nhiều luật tục đƣợc trì áp dụng Xây dựng kinh tế thị trƣờng, cơng nghiệp hóa, đại hóa đất nƣớc hội nhập quốc tế, pháp luật Việt Nam đổi theo hƣớng coi áp dụng tập quán thƣơng mại nguyên tắc quan trọng Tuy nhiên tính chất phức tạp thiếu rõ ràng qui tắc tập quán pháp, nên qui định pháp luật liên quan nhiều bất cập, việc áp dụng tập quán nhiều lúng túng ngun nhân nhƣ thiếu mơ hình quán hệ thống pháp luật, thiếu nhận thức thích hợp tập quán áp dụng tập quán quan tài phán ngại áp dụng tập quán Vì cần cải cách vấn đề theo sách "Khuyến khích phát triển thƣơng mại thơng qua tập quán thƣơng mại; xây dựng qui định pháp luật nội dung tố tụng đồng bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán thƣơng mại" với định hƣớng sau: 87 Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mơ hình pháp luật chuẩn mà tập quán pháp nguồn bổ sung quan trọng Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ kỹ lƣỡng tập quán thƣơng mại áp dụng tập quán thƣơng mại mặt lý luận thực tiễn nhằm xây dựng qui định pháp luật liên quan hƣớng dẫn thực tiễn Định hướng thứ ba: Xây dựng hƣớng dẫn chi tiết chứng minh xác định tập quán Từ sách định hƣớng này, giải pháp sau cần ý tới: Giải pháp thứ nhất: Xây dựng mô hình hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law mà có phân biệt tƣơng đối rõ ngành luật với chế định pháp luật với Giải pháp thứ hai: Làm luật vật chất trƣớc luật tố tụng Giải pháp thứ ba: Xây dựng hệ thống pháp luật có loại nguồn thứ tự ƣu tiên loại nguồn thống hợp lý theo thứ tự: hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia, đó: pháp luật quốc tế bao gồm điều ƣớc quốc tế, tiền lệ pháp, tập quán; pháp luật quốc gia bao gồm văn qui phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp Tuy nhiên cần quan niệm linh động việc sử dụng loại nguồn thứ tự ƣu tiên chúng Giải pháp thứ tư: Phân biệt hành vi dân hành vi thƣơng mại dựa phân loại pháp luật Giải pháp thứ năm: Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) tâm lý (tinh thần) Giải pháp thứ sáu: Thay điều kiện áp dụng tập quán không trái với với pháp luật hay không trái với nguyên tắc pháp luật điều kiện không trái với trật tự công cộng đạo đức 88 Giải pháp thứ bảy: Thẩm phán thẩm lƣợng tính hợp lý điều kiện áp dụng tập quán Giải pháp thứ tám: Tìm tịi, sƣu tập nghiên cứu tập quán thƣơng mại Giải pháp thứ chín: Tập huấn việc áp dụng tập quán thƣơng mại cho luật sƣ thẩm phán, nhƣ trọng tài viên Giải pháp thứ mười: Duy trì phát huy luật tục dân tộc thiểu số 89 NHỮNG CƠNG TRÌNH KHOA HỌC ĐÃ ĐƢỢC CƠNG BỐ LIÊN QUAN TỚI NỘI DUNG LUẬN VĂN Nguyễn Mạnh Thắng (2012), "Vai trò tập quán nguyên tắc việc áp dụng tập quán thƣơng mại", Nhà nước pháp luật, 9(293) Nguyễn Mạnh Thắng (2012), "Mối quan hệ tập quán thƣơng mại với nguồn pháp luật khác", Nghiên cứu Lập pháp, 18(226) Nguyễn Mạnh Thắng (2013), "Các nguyên tắc kỹ thuật áp dụng tập quán thƣơng mại", Nhà nước pháp luật, 1(297) Nguyễn Mạnh Thắng (2013), "Môi trƣờng pháp lý liên quan tới việc áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam", Nghiên cứu Lập pháp, 2+3(234+235) Nguyen Manh Thang (2013), "Legal Environment of commercial usage application in Viet Nam", Journal of US - China public Administration, Vol 10, No.4 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Phan Kế Bính (2005), Việt Nam phong tục, Nxb Văn hóa thơng tin, Hà Nội Bộ luật Dân Bắc Kỳ (1931) Bộ luật Dân Trung Kỳ (1936) Bộ luật Dân thương mại Thái Lan (1995), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hòa (1972) Catherine Roche Aurélia Potot-Nicol (2002), Những nội dung công pháp quốc tế pháp luật quan hệ quốc tế, Nxb Văn hóa Thơng tin, Hà Nội Trần Chung (1973), Bộ dân luật, Nhà in Trần Chung, Sài Gịn Ngơ Huy Cƣơng (2000), "Luật thƣơng mại: Cơ sở kinh tế- xã hội hình thành, phát triển chức năng", Nghiên cứu lập pháp, (4) Ngơ Huy Cƣơng (2006), Góp phần bàn cải cách pháp luật Việt Nam nay, Nxb Tƣ pháp, Hà Nội 10 Ngô Huy Cƣơng (2010), "Cụ thể hóa quan điểm tập quán pháp theo Nghị số 48- NQ/TW Bộ Chính trị", Nghiên cứu lập pháp, (164+165) 11 Ngô Huy Cƣơng (2011), Luật so sánh, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 12 Ngô Huy Cƣơng (2011), Giải tranh chấp ngồi tịa án, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 13 Ngô Huy Cƣơng (2011), Pháp luật nghĩa vụ cho cao học, Bài giảng cho Cao học luật Kinh tế khóa 17, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 14 Ngô Huy Cƣơng (2011), "Some features of commercial law in Vietnam", Khoa học, (Luật học), Tập 27, (4) 91 15 Đỗ Văn Đại (2008), Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án bình luận án (Sách chuyên khảo), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 16 Đảng Cộng sản Việt Nam (2005), Nghị số 48-NQ/TW ngày 24/5 Bộ Chính trị chiến lược xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Hà Nội 17 Nguyễn Minh Đoan (2009), Thực áp dụng pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 18 Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 19 Friedrich Kuebler & Juergen Simon (1992), Mấy vấn đề pháp luật kinh tế Cộng hòa Liên bang Đức, Nxb Pháp lý, Hà Nội 20 Gustave Le Bon (2006), Tâm lý học đám đông, Nxb Tri thức, Hà Nội 21 Lê Hồng Hạnh (dịch) (1993), Bộ luật Dân Nhật Bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 22 Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh (1998), Cộng đồng làng xã Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 23 Jan Ramberg (2000), Hướng dẫn sử dụng Incoterms 2000 ICC- Tìm hiểu Incoterms thực tiễn áp dụng, ICC VCCI 24 Jean- Claude Ricci (2002), Nhập môn luật học, Nxb Văn hóa - Thơng tin, Hà Nội 25 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (1998), Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 26 Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2005), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 27 Khoa Luật - Trƣờng Đại học Tổng hợp Hà Nội (1993), Giáo trình Lý luận chung Nhà nước Pháp luật, Hà Nội 28 Triệu Quốc Mạnh (2000), Pháp luật Dân luật đại cương, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh 92 29 Vũ Văn Mẫu (1960), Dân- luật khái- luận, In lần thứ hai, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn 30 Nhà Pháp luật Việt - Pháp (1998), Bộ luật Dân Cộng hịa Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 31 Y Nha, Nguyễn Lộc Y Phi (2001), "Hiệu lực luật tục Ê đê đời sống dân đại", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 32 Y Nha, Nguyễn Lộc Y Phi (2001), "Giải tranh chấp dân luật tục Ê đê- M’Nông", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 33 Nguyễn Nhƣ Phát, Ngô Huy Cƣơng (2004), Những khác biệt luật thương mại Việt Nam chế định pháp luật thương mại nước, Dự án UNDP - Bộ Thƣơng mại 34 Nguyễn Xuân Quang - Lê Nết - Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh 35 Hồng Thị Kim Quế (2011), "Văn hóa pháp luật đạo đức", Trong sách: Văn hóa pháp luật - Những vấn đề lý luận ứng dụng chuyên ngành, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội 36 Quốc hội (1995), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 37 Quốc hội (2000), Luật Kinh doanh bảo hiểm, Hà Nội 38 Quốc hội (2004), Bộ luật Tố tụng dân sự, Hà Nội 39 Quốc hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội 40 Quốc hội (2005), Bộ luật Hàng hải, Hà Nội 41 Quốc hội (2005), Luật Đầu tư, Hà Nội 42 Quốc hội (2005), Luật Thương mại, Hà Nội 43 Nguyễn Duy Quý (2000), "Luật tục chiến lƣợc phát triển nông thôn Việt Nam", Trong sách: Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 93 44 Lê Hồng Sơn (2001), "Khái niệm, vị trí, vai trị số nội dung luật tục từ góc độ nghiên cứu pháp luật", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 45 Ngô Đức Thịnh (2000), "Luật tục với việc phát triển nông thôn Việt Nam", Trong sách: Luật tục phát triển nông thôn Việt Nam nay, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 46 Ngô Đức Thịnh (2001), "Luật tục luật pháp", Tọa đàm: Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, ngày 22/02, Hà Nội 47 Tòa án nhân dân tối cao (2002), Quyết định số 93/GĐT-DS ngày 27/5 Tòa dân Tòa án nhân dân tối cao, Hà Nội 48 Tòa án nhân dân tối cao (2005), Nghị số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9 Hội đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao giải thích khái niệm tập quán thương mại cụ thể hóa nguyên tắc này, Hà Nội 49 Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ, Nguyễn Tân (1972), Luật Lhương mại Việt Nam dẫn giải, Quyển 1, Kim lai ấn quán, Sài Gòn 50 Trƣờng Đại học Kinh tế quốc dân - Bộ mơn Luật kinh tế (1999), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nxb Khoa học Kỹ thuật, Hà Nội 51 Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Luật thương mại, Tập 1, Nxb Cơng an nhân dân, Hà Nội 52 Trƣờng Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Lý luận nhà nước pháp luật, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 53 Unidroit (2005), Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004, (Bản dịch tiếng Việt với tài trợ Tổ chức quốc tế Pháp ngữ), Nxb Tƣ pháp, Hà Nội 54 Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2000), Đạo luật Mẫu Thương mại Điện tử Ủy ban Liên hợp quốc Luật Thương mại soạn thảo, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 55 Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2000), Đạo luật Vương quốc Anh Tổ chức tư pháp Áp dụng pháp luật (cho Tanzania), (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 94 56 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2001), Bộ luật Dân Cộng hòa Liên bang Đức, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 57 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2002), Bộ luật Thương mại Cộng hòa Czech, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 58 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2002), Bộ luật Dân Quebec (Canada), (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 59 Viện Khoa pháp lý - Bộ Tƣ pháp (2003), Bộ luật Thương mại Nhật Bản, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội 60 Viện Nghiên cứu Nhà nƣớc Pháp luật (1995), Những vấn đề lý luận nhà nước pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội TIẾNG ANH 61 Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (2007), The Nature of Customary Law- Legal, Historical and Philosophical Perspectives, Cambridge University Press 62 Encyclopedia Britanica, International Law 63 Lynda L Laing (1984), The Commercial Law of United States, Oceana Publication, INC 64 Mary Ann Glendon, Paolo G Carozza, Colin B Picker (2008), Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition, Thomson West 65 Ian Brownlie (1999), Principles of Public International Law, Fifth Edition, Oxford University Press 66 ICC, Incoterms 2000 67 René David and John E.C Brierlrey (1975), Major Legal Systems in the World Today, Secon Edition, The Free Press, New York London Toronto Sydney Tokyo Singapore 68 UCC 69 UCP 95 ... Kỹ thuật áp dụng tập quán thƣơng mại 39 1.5.1 Dẫn chứng tập quán thƣơng mại 39 1.5.2 Tìm kiếm tập quán thƣơng mại 41 Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở 44 VIỆT NAM HIỆN NAY Môi... TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 MÔI TRƢỜNG PHÁP LÝ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 2.1.1 Khái quát chung môi trƣờng lịch sử pháp lý Việt Nam liên... áp dụng tập quán thƣơng mại Việt Nam 72 2.3 Chương 3: NHỮNG KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP 74 QUÁN THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1 Kiến nghị sách định hƣớng liên quan tới áp dụng tập quán