Bài viết đề xuất tiếp nhận học thuyết công bằng để luận giải không chỉ nhu cầu kiểm soát điều khoản mẫu mà còn cho phép đánh giá mức độ cần thiết và tương xứng của các cơ chế can thiệp vào quyền tự do hợp đồng để đảm bảo sự công bằng (bao gồm công bằng thủ tục và công bằng nội dung) trong quan hệ hợp đồng.
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Từ công Thủ Tục đến công nội dung: Thành Tựu Thách Thức chế định kiểm soáT điều khoản mẫu Trong pháp luậT việT nam Đỗ Giang Nam* * TS Bộ môn Luật Dân - Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội Thơng tin viết: Từ khố: Hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung, điều khoản bất công, công thủ tục, công nội dung Lịch sử viết: Nhận : 26/02/2020 Biên tập : 07/03/2020 Duyệt : 11/03/2020 Tóm tắt: Luật Bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 Bộ luật Dân năm 2015 đưa chế kiểm soát hình thức nội dung điều khoản mẫu hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung với chủ đích “bảo đảm bình đẳng bên” Mặc dù vậy, chế kiểm soát mặt chưa thực phát huy hiệu quả, mặt khác hàm chứa rủi ro can thiệp thái Nhà nước vào quan hệ hợp đồng dẫn đến kìm hãm, chí triệt tiêu giá trị tảng trình cải cách pháp luật hướng tới tự hợp đồng Việt Nam Vì vậy, viết đề xuất tiếp nhận học thuyết công để luận giải không nhu cầu kiểm sốt điều khoản mẫu mà cịn cho phép đánh giá mức độ cần thiết tương xứng chế can thiệp vào quyền tự hợp đồng để đảm bảo công (bao gồm công thủ tục công nội dung) quan hệ hợp đồng Article Infomation: Keywords: Standard contract forms, general conditions, unfair terms, procedural fairness, substantive fairness Article History: Received : 26 Feb 2020 Edited : 07 Mar 2020 Approved : 11 Mar 2020 Abstract: The Consumer Protection Law of 2010 and the Civil Code of 2015 provide legal mechanisms for controlling the form and substance of the standard terms in standard contract form and general conditions with an aim of “ensuring the equality between contracting parties” However, the current mechanisms, on one hand are not really effective and on the other hand, there is always a risk that the state’s excessive interference in the contractual relationship, which leads to inhibiting or even eliminating the fundamental values of the legal reform process towards the freedom of contract in Vietnam Therefore, this article is proposed to adopt the theory of fairness not only to justify the necessity for controlling standard terms, but also to assess the adequacy and proportionality of the mechanisms that interfere with contractual freedom to ensure the fairness (including procedural and substantive fairness) in contracting relations Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 15 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Nguyên tắc tự hợp đồng nhu cầu kiểm sốt tính cơng điều khoản mẫu 1.1 Tự hợp đồng Với tư cách nguyên tắc tảng pháp luật hợp đồng, tự hợp đồng thể hai khía cạnh Một mặt, bên quyền tự mưu cầu lợi ích từ quan hệ hợp đồng thông qua việc (i) tự định có giao kết hay khơng giao kết hợp đồng, (ii) tự định giao kết hợp đồng với chủ thể (iii) tự thoả thuận thiết kế điều khoản ràng buộc bên Mặt khác, tự hợp đồng nhấn mạnh khía cạnh loại trừ can thiệp Nhà nước vào nội dung hợp đồng Về nguyên tắc, xem xét liệu hợp đồng có hiệu lực bên hay khơng, Tồ án đánh giá trình thoả thuận liệu hai bên thực đạt thống ý chí hay chưa, thay việc đánh giá xem liệu kết thoả thuận có cơng hợp lý hay không1 Lý thuyết luật hợp đồng cổ điển phương Tây xây dựng dựa hai giả thiết phản ánh thực tiễn giao kết hợp đồng vào kỷ thứ 192 Giả thiết thứ việc bên tham gia quan hệ hợp đồng cho có lực đàm phán ký kết hợp đồng ngang (“equal bargaining power” assumption) Ngoại trừ số trường hợp liên quan đến học thuyết bảo vệ người chưa thành niên, người có lực hành vi dân hạn chế luật hợp đồng nguyên tắc phản ánh ý niệm pháp luật dân cá nhân bình quyền dân có địa vị pháp lý ngang Giả thiết thứ hai việc xem xét trình xác lập hợp đồng trình đàm phán, thương lượng; đó, bên có hội mặc với điều khoản hợp đồng (“individually negotiated term” assumption) Dựa hai giả thiết đó, luật hợp đồng cổ điển cho rằng, tự hợp đồng tự động dẫn tới công nội dung hợp đồng: bên tham gia có lực đàm phán ngang thực thương lượng, thoả hiệp với điều khoản hợp đồng, kết thoả thuận phải suy đốn kết cơng cho hai bên Bởi lẽ, chủ thể tư, hết, người hiểu rõ nhu cầu lợi ích thân, hợp đồng công hợp đồng, theo bên tự thoả hiệp thoả thuận -“qui dit contratuel, dit juste”3 Nhu cầu kiểm sốt tính cơng điều khoản mẫu Thách thức lý thuyết cổ điển tự hợp đồng thực tiễn giao kết hợp đồng xã hội có thay đổi đáng kể so với mơ hình trước Q trình cơng nghiệp hố tồn cầu hố thúc đẩy việc sử dụng điều khoản mẫu hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung bên soạn thảo4, bên đối tác thể ý chí việc chấp nhận từ chối giao kết thay thương lượng, thoả hiệp điều khoản See P.S Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 5th edn (Clarendon Press, Oxford, 1995), 282 M Chen-Wishart, ‘Regulating Unfair Terms’ in L Gullifer and S Vogenauer (eds), English and European Perspectives on Contract and Commercial Law Essays in Honour of Hugh Beale (Hart Publishing Oxford 2014) 107 Châm ngôn cho gắn liền với Fouillée, La science sociale contemporaine (1880), 410 theo Abegg, Andreas, and Annemarie Thatcher, ‘Review Essay–Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources–Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19 Jahrhundert’ (2004) 5.1 German Law Journal Hiện nay, pháp luật Việt Nam tồn quy định riêng rẽ hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung Tuy nhiên, cho có khác biệt khái niệm Hợp đồng theo mẫu 16 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 6(406) - T3/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT hợp đồng5 Trong xã hội Việt Nam ngày nay, điều kiện giao dịch chung phổ biến đến mức cá nhân tham gia đời sống dân cách giao kết hợp đồng lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, dịch vụ vận tải, viễn thông, truyền hình khơng chấp nhận điều kiện giao dịch chung bên thương nhân soạn sẵn Sự phổ biến điều khoản mẫu hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung thực tế làm biến đổi giả thiết tảng luật hợp đồng cổ điển Thứ nhất, trái với giả thiết trình xác lập hợp đồng q trình đàm phán, thương lượng; đó, bên có hội mặc với điều khoản hợp đồng; đặc trưng điều khoản mẫu đơn phương soạn thảo bên, bên đối tác khơng thể có ảnh hưởng, tác động đáng kể đến nội dung hợp đồng Thứ hai, điều khoản mẫu sử dụng chủ yếu quan hệ tiêu dùng; đó, tồn bất cân xứng lực đàm phán ký kết hợp đồng thương nhân bên yếu người tiêu dùng Do đó, có quyền hồi nghi rằng, liệu châm ngôn ‘qui dit contratuel, dit juste’ luật hợp đồng cổ điển có cịn hợp lý phù hợp thực tiễn giao kết hợp đồng hay khơng Trên thực tế, khơng khó để nhận ra, ngày phổ biến hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung chứa đựng điều khoản mẫu bất công thái với người tiêu dùng Xuất phát từ lý trên, nhiều hệ thống tài phán giới, có Việt Nam, xây dựng chế pháp lý để kiểm soát điều khoản mẫu Chẳng hạn, kế thừa chế kiểm sốt hình thức nội dung điều kiện giao dịch chung Luật Bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 (Luật BVNTD 2010), Bộ luật Dân năm 2015 (BLDS 2015) lần ghi nhận quy định chung Điều 406 mang tính nguyên lý “Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm bình đẳng bên” Đây tun ngơn pháp lý quan trọng nhấn mạnh chủ đích lập pháp rõ ràng BLDS 2015 Bộ luật ghi nhận đảm bảo Điều kiện giao dịch chung (trong điều kiện giao dịch chung, thơng thường khơng nằm hợp đồng, quy định văn riêng miễn bên cung cấp dịch vụ công bố công khai), nhưng, điều quan trọng cần nhấn mạnh hai khái niệm đến tượng mà điều khoản mẫu bên đơn phương soạn thảo công bố sử dụng thực tế với đối tác mà không cần có thoả thuận, mặc nội dung điều khoản mẫu Bình luận số Điều 2.1.19 Bộ nguyên tắc UNIDROIT Hợp đồng Thương mại quốc tế miêu tả cách xác đặc trưng sau: “Yếu tố định khơng phải hình thức điều khoản trình bày (ví dụ: điều khoản chứa đựng văn riêng hay hợp đồng; điều khoản ban hành dạng in sẵn hay lưu trữ online), khơng phải người soạn thảo điều khoản mẫu (chính bên, hay hiệp hội thương mại hay nghề nghiệp…), hay số lượng (bao gồm toàn điều khoản liên quan đến tất khía cạnh liên quan hợp đồng hay hay hai điều khoản, chẳng hạn điều khoản miễn trừ trách nhiệm điều khoản trọng tài) Yếu tố định việc thực tế điều khoản soạn sẵn để sử dụng chung, nhiều lần lặp lặp lại trường hợp đó, sử dụng thực bên không dựa thương lượng với phía bên kia” Xem nguyên tiếng Anh http://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroitprinciples-2010/415-chapter-2-formation-and-authority-of-agents-section-1-formation/897-article-2-1-19contracting-under-standard-terms, truy cập 14.2.2020 Về lịch sử đời phát triển điều khoản mẫu, xem Friedrich Kessler, ‘Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract’ (1943) 43 Colum L Rev 630; Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận xung quanh Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng; http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID= 1289&CateID=80, truy cập ngày 14/2/2020 Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 17 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT thi hành điều kiện giao dịch chung chừng điều kiện giao dịch chung bảo đảm bình đẳng bên Tuy nhiên, với tư cách quy tắc pháp lý, quy định chung tạo thách thức lớn giải thích pháp luật việc đánh giá thực tế điều kiện giao dịch chung thoả mãn yêu cầu “bảo đảm bình đẳng bên”? Điều đặc biệt quan trọng bối cảnh Việt Nam, mà phải đối diện với việc giải thích rộng quy phạm này, dẫn đến việc can thiệp thái vào quyền tự hợp đồng bên Hoặc ngược lại, vấp phải vấn đề giải thích hẹp quy phạm đến mức làm suy giảm hiệu chế kiểm sốt tính cơng điều kiện giao dịch chung Để góp phần làm sáng tỏ vấn đề trên, đề xuất áp dụng cách tiếp cận học thuyết công (fairness-based approach) để luận giải nhu cầu kiểm soát điều kiện giao dịch chung đánh giá tính tương xứng hợp lý chế kiểm soát6 Học thuyết nhấn mạnh triết lý việc kiểm soát điều kiện giao dịch chung để hướng tới đảm bảo tính cơng quan hệ hợp đồng, bao gồm công thủ tục (procedural fairness) công nội dung (substantive fairness)7 Công nội dung quan tâm trực tiếp đến nội dung điều khoản hợp đồng, đặt câu hỏi liệu quyền nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng bất cân xứng thái quá, bất lợi cho bên yếu quan hệ hợp đồng hay không8 Công thủ tục, trái lại không quan tâm trực tiếp đến nội dung hợp đồng mà quan tâm đến hồn cảnh, quy trình, thủ tục bên giao kết hợp đồng; đặt câu hỏi liệu bên có trao hội để biết, để hiểu để đánh giá hậu pháp lý trước thể ý chí giao kết hợp đồng hay khơng9 Căn vào mức độ tác động Nhà nước vào quan hệ hợp đồng, việc đảm bảo công thủ tục đòi hỏi tác động mức độ thấp thông qua áp đặt nghĩa vụ liên quan đến thơng tin bên; đó, việc đảm bảo cơng nội dung địi hỏi tác động mức độ cao hơn, đòi hỏi xem xét trực tiếp nội dung điều khoản hợp đồng Bởi lẽ can thiệp trực tiếp Nhà nước vào đánh giá nội dung hợp đồng hàm chứa rủi ro can thiệp thái Nhà nước “viết hợp đồng thay cho bên”, nên giải pháp hướng tới công thủ tục ưu tiên áp dụng trước giải pháp hướng tới công nội dung Công thủ tục Thách thức nảy sinh việc áp dụng điều khoản mẫu liên quan đến ý chí đích thực người tiêu dùng họ gia nhập vào hợp đồng vốn soạn sẵn bên thương nhân Cụ thể, có hai quan ngại “chất lượng” thể ý chí người tiêu dùng với tư cách bên gia nhập Mặc dù tranh luận tính cơng quan hệ hợp đồng có lịch sử lâu đời, CHRIS WILLET THOMAS WILHELMSSON có vai trị quan trọng tảng việc phát triển học thuyết cơng kiểm sốt điều kiện giao dịch chung Xem Wilhelmsson, T., ‘Control of unfair contract terms and social values: EC and Nordic approaches’ (1993) 16.3 Journal of Consumer Policy 435; Willett C, Fairness in Consumer Contracts: The Case of Unfair Terms (Ashgate Publishing, 2007); Wilhelmsson T and Willett C, ‘Unfair terms and standard form contracts’ G Howells, I Ramsay, T Wilhelmsson and D Kraft (eds), Handbook of Research on International Consumer Law (Edward Elgar Publishing 2010) 158 Willett C, Fairness in Consumer Contracts: The Case of Unfair Terms (Ashgate Publishing, 2007), 50 Ibid; SA Smith ‘In Defence of Substantive Fairness’ (1996) 112 Law Quarterly Review 138 Willett C, Fairness in Consumer Contracts: The Case of Unfair Terms (Ashgate Publishing, 2007), 55 18 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 6(406) - T3/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT hợp đồng: Thứ nhất, liệu họ có thực ý thức tồn điều khoản mẫu hay không; Thứ hai, gắn liền với tượng phổ biến tính phức tạp, đa dạng, phổ biến hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung đời sống, người tiêu dùng thường ký không đọc hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung (signing-without-reading phenomenon)10 Cả hai trường hợp dẫn đến tình trạng bất cơng trình giao kết hợp đồng Vì vậy, học thuyết cơng địi hỏi: Bên soạn thảo điều khoản mẫu phải áp dụng biện pháp cần thiết hợp lý để tạo cho bên gia nhập có hội nhận biết điều khoản đó; Điều khoản mẫu phải soạn thảo trình bày theo ngôn ngữ thể thức đơn giản mà người tiêu dùng bình thường hiểu ý nghĩa pháp lý 2.1 Yêu cầu việc trao hội hợp lý cho bên đối tác nhận biết điều khoản mẫu Hiển nhiên, điều khoản mẫu bên đơn phương ban hành không đương nhiên làm phát sinh quyền nghĩa vụ hợp đồng ràng buộc bên đối tác Theo nguyên tắc truyền thống giao kết hợp đồng, để điều khoản mẫu bên đơn phương soạn thảo trở thành phần hợp đồng điều khoản phải chấp nhận phía bên Tuy nhiên, thực tế nhiều tình huống, người tiêu dùng chấp nhận lời đề nghị, khơng có khả biết đến tồn tất điều khoản mẫu, điều khoản không thiết diện văn hợp đồng, điều khoản mẫu trình bày dạng thức mà bên đề nghị bình thường khơng thể ngờ tới Pháp luật Việt Nam bước đầu xây dựng chế để đảm bảo cho bên giao kết có hội tiếp cận tìm hiểu nội dung điều khoản mẫu trước thể ý chí chấp nhận hợp đồng Kế thừa quy định Luật BVNTD 201011, định nghĩa hợp đồng theo mẫu, BLDS 2015 quy định rằng, bên đề nghị phải trao cho bên “thời gian hợp lý” để cân nhắc, trước chấp nhận đề nghị hợp đồng12, đồng thời nhấn mạnh “điều kiện giao dịch chung có hiệu lực với bên xác lập giao dịch trường hợp điều kiện giao dịch công khai để bên xác lập giao dịch biết phải biết điều kiện đó”13 Đặc điểm cách tiếp cận chỗ, cho bên sử dụng điều khoản theo mẫu cần phải “cơng khai hố” điều kiện giao dịch chung, người tiêu dùng phải có nghĩa vụ tự tìm hiểu nội dung điều kiện giao dịch chung Về bản, cách tiếp cận tương tự thông lệ thừa nhận rộng rãi giới Chẳng hạn Điều 2:104(1) Bộ nguyên tắc luật hợp đồng châu Âu (PECL)14 quy định: “Các điều khoản mẫu… viện dẫn chống lại bên đối tác bên viện dẫn điều khoản mẫu tiến hành biện pháp hợp lý để làm cho bên đối tác nhận biết điều khoản trước giao kết hợp đồng” 10 De Geest, Gerrit, ‘Signing Without Reading’ in Encyclopedia of Law and Economics: Basic Areas of Law, Springer, (2015) 11 Điều 17 Điều 18 Luật BVNTD 2010 12 Điều 405 BLDS 2015 13 Điều 406 BLDS 2015 14 Về chức năng, sứ mệnh cấu trúc PECL xem Ole Lando and Hugh Beale (eds), Principles of European Contract Law, Parts I and II Combined and Revised, The Hague etc 2000 Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 19 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Bên cạnh đó, Điều 2:104(2) Bộ nguyên tắc luật hợp đồng châu Âu nhấn mạnh việc bên đơn đề cập tới điều kiện giao dịch chung hợp đồng (chẳng hạn thông qua đường hyperlink) không đủ để cấu thành biện pháp hợp lý để làm cho bên đối tác nhận biết điều khoản Như vậy, theo thơng lệ quốc tế, việc bên dẫn chiếu đến tồn điều khoản mẫu không coi đủ để biến điều khoản trở thành phần hợp đồng Thay vậy, để đảm bảo cơng thủ tục giao kết đồng, bên đưa điều khoản mẫu cần phải đáp ứng nghĩa vụ tích cực thơng qua việc trao cho bên đối tác “cơ hội hợp lý” để hiểu biết đánh giá nội dung điều khoản mẫu Các quy định BLDS 2015 dường tiệm cận phản ánh triết lý trên, với cách thiết kế nay, dẫn đến cách giải thích hẹp việc coi “cơng khai hố” điều kiện giao dịch chung biện pháp cần đủ để bảo vệ bên đối tác; đó, địi hỏi cơng thủ tục khơng dừng lại đó, mà phải hướng đến việc bên đối tác thực có hội nhận diện quyền nghĩa vụ giao kết hợp đồng 2.2 Yêu cầu ngơn ngữ thể thức trình bày điều khoản mẫu Học thuyết công lý thủ tục không quan tâm đến việc người tiêu dùng “biết” đến mà cịn đòi hỏi hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung phải soạn thảo trình bày theo ngơn ngữ cách thức thân thiện để họ “hiểu” nội dung chúng cách tốt Trong đó, đặc biệt quan trọng thúc đẩy việc sử dụng ngôn ngữ đơn giản, hạn chế tối đa việc sử dụng thuật ngữ pháp lý hàn lâm, phức tạp hàm chứa ẩn ý pháp lý khó hiểu người tiêu dùng Yêu cầu thừa nhận rộng rãi giới Chẳng hạn, phản ánh thực tiễn chung quốc gia châu Âu, Điều II.9:402 Bộ khung tham chiếu chung15 (hướng tới hài hồ hố luật tư châu Âu) với tiêu đề minh bạch điều khoản hợp đồng mẫu quy định “các điều khoản mẫu phải soạn thảo trình bày ngơn ngữ đơn giản dễ hiểu (plain and intelligible language)16 Triết lý quy định nhằm hướng tới tạo hội cho người tiêu dùng nhận thức đầy đủ xác nội dung quyền nghĩa vụ phát sinh từ điều khoản mẫu qua đưa lựa chọn lý định giao kết hay không giao kết hợp đồng17 Ở Việt Nam, BLDS 2015 không trực tiếp điều chỉnh vấn đề này, Luật BVNTD 2010 nhấn mạnh rằng, hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung phải thể văn bản, ngôn ngữ hợp đồng phải rõ ràng, dễ hiểu18 Tiếp đó, Nghị định số 99/2011/NĐ-CP Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật BVNTD quy định chi tiết rằng, ngôn ngữ hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung sử dụng tiếng Việt, nội dung phải rõ ràng, dễ hiểu; cỡ 15 Về chức năng, sứ mệnh cấu trúc DCFR, xem Von Bar, Christian, Eric Clive, and Hans SchulteNölke Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR) Walter de Gruyter, 2009 16 Xem Điều II.9:402 Von Bar, Christian, Eric Clive, and Hans Schulte-Nölke Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR) Walter de Gruyter, 2009, 658 17 Von Bar, Christian, Eric Clive, and Hans Schulte-Nölke Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR) Walter de Gruyter, 2009, 659 18 Xem Điều 14 LBVNTD 2010 20 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 6(406) - T3/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT chữ 12; giấy màu mực thể nội dung phải tương phản nhau19 Hiển nhiên, quy định hiệu thực tế khơng kèm với hệ thống chế tài hiệu lực Trên giới, bản, nhận diện hai cách thức tiếp cận để xứ lý vi phạm nghĩa vụ soạn thảo trình bày điều khoản mẫu ngơn ngữ đơn giản dễ hiểu Cách tiếp cận thứ mang tính truyền thống viện dẫn học thuyết cổ điển “contra proferentem”; theo đó, điều khoản khơng có nội dung rõ ràng, ưu tiên giải thích theo hướng ngược lại với lợi ích bên soạn thảo điều khoản đó20 Cách tiếp cận thứ hai xem xét yêu cầu “ không minh bạch” (non-transparency) điều khoản mẫu yếu tố cấu thành điều khoản mẫu bất công (unfair terms); vậy, dẫn đến hậu tun vơ hiệu điều khoản đó21 Trong bối cảnh pháp luật thực định Việt Nam, phương án hình dung học thuyết “contra proferentem” chế tài để khuyến khích việc soạn thảo điều khoản mẫu theo ngôn ngữ đơn giản dễ hiểu Tuy nhiên, tương lai, hồn thiện học thuyết cơng nội dung, cách tiếp cận thứ hai đóng vai trị quan trọng tạo liên hệ hữu công thủ tục công nội dung kiểm sốt điều khoản mẫu Cơng nội dung Mặc dù biện pháp hướng tới đảm bảo công thủ tục đóng vai trị quan trọng giúp người tiêu dùng “hiểu biết” tồn nội dung điều khoản mẫu để đưa định lý việc gia nhập hay không gia nhập hợp đồng, biện pháp rõ ràng không đủ hiệu lực để loại bỏ điều khoản mẫu bất công - điều khoản tạo bất cân xứng thái quyền nghĩa vụ bên Nhiều nghiên cứu chứng minh rằng, lẽ điều kiện giao dịch chung trở nên phổ biến đời sống hàng ngày, nên người tiêu dùng thông thường đưa lựa chọn không đọc điều khoản mẫu chúng soạn thảo trình bày theo cách đơn giản22 Thêm vào đó, số người tiêu dùng đọc điều khoản đó, họ thường khơng thực hiểu hệ pháp lý ẩn đằng sau chúng23 Vì thế, bên cạnh yếu tố cơng thủ tục, công nội dung nhấn mạnh cần thiết chế cho phép kiểm soát trực tiếp nội dung hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung để vơ hiệu hố điều khoản bất cơng (nếu có) Về bản, 19 Xem Điều Nghị định số 99/2011/NĐ-CP Chính phủ hướng dẫn thi hành LBVNTD 2010 Xem thêm Boardman, Michelle E Contra Proferentem: The Allure of Ambiguous Boilerplate Michigan Law Review (2006): 1105-1128; Horton, David Flipping the Script: Contra Proferentem and Standard Form Contracts U Colo L Rev 80 (2009): 431 21 Cách tiếp cận đề xuất DCFR, xem Điều II.-9:407 (Factors to be taken into account in assessing unfairness), Von Bar, Christian, Eric Clive, and Hans Schulte-Nölke Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR) Walter de Gruyter, 2009, 679 22 Trong nghiên cứu khảo sát 48154 lượt người tiêu dùng giao kết hợp đồng theo mẫu thị trường lixang phần mềm Mỹ, Marrota-Wurgler 0.2% người dùng đọc điều khoản mẫu Xem Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler and David R Trossen, ‘Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts’ (2014) 43 J Legal Stud (2014) 23 Shmuel Becher and Esther Unger-Aviram, ‘The Law of Standard Form Contracts: Misguided Intuitions and Suggestions for Reconstruction’ (2010) 8(3) DePaul Business and Commercial Law Journal 199, 214; Russell Korobkin, ‘Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability’ (2003) 70 The University of Chicago Law Review 1203, 1220 Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 21 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT hình dung hai cách tiếp cận hướng tới bảo đảm cơng nội dung việc kiểm sốt điều khoản mẫu Thứ nhất, đưa điều khoản chung mang tính nguyên lý định nghĩa điều khoản bất công (unfair terms) Thứ hai, đưa danh mục mang tính liệt kê điều khoản đương nhiên vô hiệu Trong nhiều hệ thống pháp luật, để đảm bảo hiệu kiểm soát điều khoản bất cơng, có kết hợp hai cách tiếp cận trên24 Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam, nhà làm luật dường có bước thận trọng để kiểm sốt tính cơng nội dung điều khoản mẫu Luật BVNTD 2010 liệt kê chín loại điều khoản mẫu mang tính bất cơng đương nhiên khơng có hiệu lực áp dụng với người tiêu dùng25 Tiếp đó, Điều 406 BLDS 2015 với tiêu đề “Điều kiện giao dịch chung giao kết hợp đồng” quy định: “Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm bình đẳng bên Trường hợp điều kiện giao dịch chung có quy định miễn trách nhiệm bên đưa điều kiện giao dịch chung, tăng trách nhiệm loại bỏ quyền lợi đáng bên quy định khơng có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Quy định lại có hai điểm cải cách đáng kể so với chế kiểm soát tính cơng hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung Luật BVNTD Thứ nhất, với tư cách Bộ luật gốc hệ thống luật tư, có phạm vi điều chỉnh tất quan hệ dân theo nghĩa rộng, nên quy định BLDS áp dụng cho tất loại hợp đồng Điều có nghĩa giao dịch thương nhân với nhau, có sử dụng điều khoản mẫu, phải chịu kiểm sốt tính cơng nội dung điều khoản Thứ hai, BLDS 2015 lần quy định chung mang tính nguyên lý “Điều kiện giao dịch chung phải bảo đảm bình đẳng bên” Mặc dù quy định phần nhiều mang tính tun ngơn pháp lý, việc thiết lập yêu cầu chung để định hình chuẩn mực pháp lý cho bên quy định dấu cần thiết cổ vũ cho nỗ lực xây dựng chế kiểm sốt điều kiện bất cơng hồn hảo tương lai 3.1 Mơ hình kiểm sốt nội dung điều khoản mẫu pháp luật Việt Nam hành Quy định quan trọng pháp luật Việt Nam điều chỉnh việc kiểm soát nội dung điều khoản mẫu Đều 16 Luật BVNTD 2010, liệt kê chín loại điều khoản hợp đồng khơng có hiệu lực với người tiêu dùng đưa vào hợp đồng theo mẫu điều kiện giao dịch chung Có thể phân loại điều khoản vào ba nhóm sau: Nhóm thứ bao gồm điều khoản cho phép loại trừ giới hạn trách nhiệm thương nhân người tiêu dùng Cụ thể: Điều 16.1.(a) Loại trừ trách nhiệm tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ người tiêu dùng theo quy định pháp luật; Điều 16.1.(b) Hạn chế, loại trừ quyền khiếu nại, khởi kiện người tiêu dùng; Điều 16.1.(g) Loại trừ trách nhiệm tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ trường hợp tổ chức, cá nhân kinh 24 Chẳng hạn Điều BLDS Đức (Điều 307-309), xem dịch tiếng Anh http://www.gesetze-iminternet.de/englisch_bgb/index.html; truy cập ngày 14/2/2020; BLDS Hà Lan (Điều 6:233- 6:237), xem dịch tiếng Anh http://www.dutchcivillaw.com/legislation/dcctitle6655.htm; truy cập ngày 20/1/2015, truy cập ngày 14/2/2020 25 Điều 16 Luật BVNTD 2010 22 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 6(406) - T3/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT doanh hàng hóa, dịch vụ bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thơng qua bên thứ ba Nhóm thứ hai bao gồm điều khoản trao cho thương nhân quyền đơn phương định: Điều 16.1.(c) cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương thay đổi điều kiện hợp đồng thỏa thuận trước với người tiêu dùng quy tắc, quy định bán hàng, cung ứng dịch vụ áp dụng người tiêu dùng mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ khơng thể cụ thể hợp đồng; Điều 16.1.(d) cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đơn phương xác định người tiêu dùng không thực nghĩa vụ; Điều 16.1.(đ) cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ quy định thay đổi giá thời điểm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ; Điều 16.1.(e) cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ giải thích hợp đồng trường hợp điều khoản hợp đồng hiểu khác nhau; Điều 16.1.(i) cho phép tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ chuyển giao quyền, nghĩa vụ cho bên thứ ba mà không người tiêu dùng đồng ý Nhóm thứ ba bao gồm điều khoản ngăn cản bên hưởng quyền tương xứng: Điều 16.1.(h) bắt buộc người tiêu dùng phải tuân thủ nghĩa vụ tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ khơng hồn thành nghĩa vụ Trong chế kiểm sốt hành, Điều 16 Luật BVNTD 2010 mang tính chất điều cấm luật Từ góc độ pháp luật dân sự, điều có nghĩa bên thương nhân sử dụng số điều khoản hợp đồng, điều khoản đương nhiên vơ hiệu (vơ hiệu tuyệt đối) có nội dung vi phạm điều cấm luật26 Về nguyên tắc, cách tiếp cận Luật BVNTD 2010 có tác dụng tạo nên chế kiểm sốt điều khoản mẫu nhanh chóng hiệu quả, giảm chi phí tiếp cận cho người tiêu dùng hay giúp người ban hành điều khoản mẫu tự kiểm sốt tính cơng điều khoản đưa ra; qua thúc đẩy chế ngăn chặn việc áp dụng điều khoản khơng cơng mà khơng cần đợi có can thiệp tồ án hay quan hành Về lý thuyết, điều khoản bị cấm hoàn toàn hình dung trường hợp, điều khoản rõ ràng bất cơng, khơng đem lại lợi ích cho người tiêu dùng Ngược lại, không suy xét cách thận trọng, việc cấm đốn hồn tồn việc sử dụng điều khoản mà khơng đánh giá mức vai trị điều khoản để điều tiết quan hệ hợp đồng bên tạo hiệu ứng ngược, phản tác dụng Đáng tiếc, số trường hợp, quy định Điều 16 Luật BVNTD 2010 khơng hình dung hết tính số điều khoản mẫu can thiệp thái vào quyền tự hợp đồng Điển hình quy định nhóm thứ hai cấm việc sử dụng điều khoản mẫu trao cho thương nhân quyền đơn phương định số trường hợp Hiển nhiên, điều khoản trao quyền đơn phương định số nội dung vào tay thương nhân tự thân tiềm ẩn bất công cho người tiêu dùng Tuy nhiên, số loại điều khoản này, chẳng hạn điều khoản cho phép điều chỉnh số nội dung hợp đồng (variation clause) lại đóng vai trị quan trọng nhiều loại hợp đồng có đặc tính q trình thực hợp đồng diễn 26 Xem Điều 117 BLDS 2015 Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 23 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT lâu dài, chịu chi phối biến động thị trường ví dụ hợp đồng viễn thơng27 Trong tình biến động thị trường, rõ ràng bất khả thi cho thương nhân buộc họ phải liên hệ đàm phán lại với khách hàng để sửa đổi hợp đồng Vì thế, trường hợp này, thay cấm hồn tồn điều khoản trên, phương án tối ưu trao cho thương nhân linh hoạt để sửa đổi nội dung hợp đồng mà bảo vệ người tiêu dùng cách trao cho họ khoản thời gian hợp lý để xem xét sửa đổi quyền huỷ bỏ hợp đồng họ cảm thấy quyền lợi họ bị giảm sút sửa đổi hợp đồng28 Tóm lại, bên cạnh ưu điểm trội tính xác định, việc sử dụng cách tiếp cận cấm đoán hồn tồn Điều 16 LBVNTD 2010 có hạn chế cố hữu thiếu linh hoạt, cứng nhắc, khơng cho phép tính tốn đến hồn cảnh, lĩnh vực kinh doanh đặc thù loại thị trường Hạn chế thứ hai chế hành việc thiếu quy định chung mang tính khái quát để định hình chuẩn mực kiểm sốt tính bất cơng điều khoản mẫu Hiển nhiên, danh mục cấm Điều 16 Luật BVNTD 2010 bao quát tất dạng thức điều khoản bất cơng thị trường Do đó, trường hợp xuất điều khoản bất công thái cho người tiêu dùng, lại nằm danh mục liệt kê Điều 16 Luật BVNTD 2010, khơng có sở pháp lý để kiểm sốt điều khoản Việc thiếu vắng điều khoản quy định chung đồng nghĩa với việc thiếu vắng công cụ quan trọng để thiết lập chuẩn mực tính công pháp luật hợp đồng Việt Nam, đảm bảo tính linh hoạt chế kiểm sốt trước thay đổi nhanh chóng đời sống kinh tế - xã hội Hướng tới hệ thống kiểm sốt ba tầng đảm bảo cơng nội dung điều khoản mẫu Nhu cầu cấp thiết để hoàn thiện chế định kiểm sốt tính cơng điều khoản mẫu Việt Nam xây dựng quy định chung định nghĩa điều khoản bất công để làm sở pháp lý cho việc đánh giá tính công tất điều khoản mẫu Hầu hết mơ hình kiểm sốt tính bất cơng điều khoản mẫu chịu ảnh hưởng đáng kể Chỉ thị số 93/13/EEC Uỷ ban châu Âu năm 1993 điều khoản không công bằng29 Chỉ thị khơng dẫn tới hài hồ hố pháp luật quốc gia châu Âu mà dần trở thành đạo luật tiếng kiểm sốt tính cơng điều khoản mẫu, đó, chí nên xem xét xuất phát điểm cho tranh luận chế hồn hảo việc kiểm sốt hợp đồng mẫu pháp luật Việt Nam30 Trọng tâm Chỉ thị Điều 3(1), định nghĩa khái quát tiêu chí cơng sau:“Điều khoản mẫu31 bất công [và vô hiệu] 27 Simon Whittaker, ‘Variation and Termination of Consumer Contracts’ in Louise Gullifer and Stefan Vogenauer (eds) English and European Perspectives on Contract and Commercial Law: Essays in Honour of Hugh Beale (Bloomsbury Publishing, 2014) 199-225 28 Ibid 29 Council Directive 93/13/EEC of April 1993 on unfair terms in consumer contracts, OJ L 95, 21/04/1993 30 Về tầm ảnh hưởng Chỉ thị 93/13/EEC, xem Hugh Collins (ed), Standard Contract Terms In Europe: A Basis For And A Challenge To European Contract Law, Vol 15 (Kluwer Law International, 2008) 31 Tuy nhiên cần lưu ý rằng, theo quy định Chỉ thị 93/13/EEC, hai loại điều khoản mẫu liên quan trực tiếp đến giá đối tượng hợp đồng không thuộc phạm vi đánh giá tính cơng Chỉ thị 93/13/EEC Triết lý cách tiếp cận chỗ, coi điều khoản quan trọng đến mức mà 24 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 6(406) - T3/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT điều khoản ngược lại với yêu cầu thiện chí, dẫn đến bất cân xứng đáng kể quyền nghĩa vụ bên phát sinh từ hợp đồng, gây bất lợi cho người tiêu dùng” Theo đó, tiêu chí chung để đánh giá tính cơng điều khoản mẫu là: (i) bất cân xứng đáng kể quyền nghĩa vụ bên gây bất lợi cho người tiêu dùng; (ii) ngược lại với yêu cầu thiện chí Mặc dù lợi lớn điều khoản chung tính linh hoạt giúp thích nghi với thay đổi đời sống xã hội, đồng thời, quy tắc pháp lý phải đảm bảo tính xác định, điều khoản chung đòi hỏi cụ thể hố thơng qua án lệ cơng cụ hỗ trợ khác Vì vậy, chúng tơi cho rằng, để bổ sung cho điều khoản chung đó, cần phải đưa danh mục điều khoản mẫu mà thơng thường suy đốn bất cơng cho người tiêu dùng, trừ bên thương nhân chứng minh ngược lại (greylist) Bên cạnh đó, việc quy định danh mục điều khoản mẫu đương nhiên coi bất công trường hợp (blacklist) cách tiếp cận hành Luật BVNTD 2010 có tác dụng thúc đẩy hiệu q trình kiểm sốt tính cơng kiểm sốt điều kiện mẫu, khơng cần đợi có đánh giá tồ án hay quan hành Tuy nhiên, phân tích, việc ban hành danh mục có rủi ro khơng xem xét hết vai trị số điều khoản mẫu lĩnh vực đặc thù Vì vậy, phương án an tồn cần phải thu hẹp đáng kể danh mục điều khoản đương nhiên vô hiệu Điều 16 Luật BVNTD 2010 Chẳng hạn, số loại điều khoản xâm phạm trực tiếp đến quyền luật định nên coi bất cơng (và vơ hiệu) hồn cảnh, lĩnh vực: Điều khoản cho phép loại trừ trách nhiệm pháp lý thương nhân trường hợp gây tổn hại sức khoẻ tính mạng người tiêu dùng; Điều khoản cho phép loại trừ quyền khiếu nại, khởi kiện người tiêu dùng; Điều khoản cho phép thương nhân có độc quyền việc giải thích điều khoản hợp đồng Các loại điều khoản khác Điều 16 nên đưa vào danh mục suy đốn bất cơng phép thương nhân quyền chứng minh tính hữu ích cơng hồn cảnh đặc biệt Tóm lại, kết hợp quy định chung có vai trị định nghĩa điều khoản bất cơng, với danh mục điều khoản đương nhiên vô hiệu (a blacklist) điều khoản suy đốn vơ hiệu (a greylist) tạo nên chế ba tầng để kiểm sốt tính cơng điều khoản mẫu Ưu chế cho phép kết hợp ưu điểm quy định chung định nghĩa điều khoản bất cơng tính linh hoạt đồng thời giảm thiểu tính bất định thơng qua danh mục điều khoản bị suy đốn bất cơng n người tiêu dùng khơng thể khơng biết nó; đồng thời, chế cạnh tranh thị trường tự động điều tiết đào thải điều khoản bất cơng mà khơng cần can thiệp Nhà nước Cách tiếp cận phần chứng tỏ dung hoà nguyên tắc tự hợp đồng ngun tắc cơng kiểm sốt điều khoản mẫu châu Âu Xem thêm Brandner and Ulmer, ‘The Community Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts: Some Critical Remarks on the Proposal Submitted by the EC Commission’ (1991) 28 Common Market Law Review 647, 656; Michael Schillig, ‘Directive 93/13 and the “Price Term Exemption”: A Comparative Analysis in the Light of the “Market for Lemons” Rationale’ (2011) 60(4) International and Comparative Law Quarterly 933 Số 6(406) - T3/2020 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP 25 ... hình kiểm sốt nội dung điều khoản mẫu pháp luật Việt Nam hành Quy định quan trọng pháp luật Việt Nam điều chỉnh việc kiểm soát nội dung điều khoản mẫu Đều 16 Luật BVNTD 2010, liệt kê chín loại điều. .. (non-transparency) điều khoản mẫu yếu tố cấu thành điều khoản mẫu bất công (unfair terms); vậy, dẫn đến hậu tun vơ hiệu điều khoản đó21 Trong bối cảnh pháp luật thực định Việt Nam, phương án hình... công điều khoản mẫu Việt Nam xây dựng quy định chung định nghĩa điều khoản bất công để làm sở pháp lý cho việc đánh giá tính cơng tất điều khoản mẫu Hầu hết mơ hình kiểm sốt tính bất cơng điều khoản