Tiếp cận dựa trên quyền trong việc xây dựng, thi hành pháp luật về quyền của người đồng tính, song tính và chuyển giới

Bài viết đánh giá thực trạng sử dụng phương pháp tiếp cận dựa trên quyền trong xây dựng, thi hành pháp luật về quyền của người đồng tính, song tính và chuyển giới (LGBT) tại Việt Nam. Trên cơ sở đó, bài viết đưa ra một số khuyến nghị góp phần nâng cao hiệu quả của hoạt động này.

NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT TIẾP CẬN DỰA TRÊN QUYỀN TRONG VIỆC XÂY DỰNG, THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH, SONG TÍNH VÀ CHUYỂN GIỚI Trương Hồng Quang* * NCS, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp Thơng tin viết: Từ khóa: tiếp cận dựa quyền; đồng tính; song tính; chuyển giới; LGBT Lịch sử viết: Nhận bài: 11/01/2017 Biên tập: 12/02/2017 Duyệt bài: 26/02/2017 Article Infomation: Keywords: Human rights-based approach; homosexual; bisexual; transgender; LGBT Article History: Received: 11 Jan 2017 Edited: 12 Feb 2017 Appproved: 26 Feb 2017 Tóm tắt: Bài viết đánh giá thực trạng sử dụng phương pháp tiếp cận dựa quyền xây dựng, thi hành pháp luật quyền người đồng tính, song tính chuyển giới (LGBT) Việt Nam Trên sở đó, viết đưa số khuyến nghị góp phần nâng cao hiệu hoạt động Abstract: This article provides the assessments of the human rights-based approach in developing and enforcing the laws and regulations of the rights of homosexual, bisexual and transgender persons (LGBT) in Vietnam Based on the assessments, it also provides proposals to improve the effectiveness of the appoach Một số đánh giá việc áp dụng phương pháp tiếp cận dựa quyền trình xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT Trước hết, hiểu khái quát số khái niệm công cụ sau: - Tiếp cận dựa quyền người phương pháp tiếp cận lấy tiêu chuẩn quyền người làm sở để xác định kết mong đợi lấy nguyên tắc quyền người làm điều kiện, khn khổ cho q trình đạt kết Sử dụng tiêu chuẩn nguyên tắc quyền người làm sở mục tiêu cho hoạt động đích mà cách tiếp cận dựa quyền người hướng tới Đây phương pháp Số 14(342) T7/2017 23 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT mẻ, chưa phổ biến rộng rãi Việt Nam (mặc dù nội dung phương pháp nhiều vận dụng trình nội luật hóa Cơng ước quốc tế Quyền người, xây dựng, thi hành pháp luật quyền người); - Người đồng tính: người có tình cảm, cảm xúc với người có giới tính sinh học với mình; - Người song tính: người có tình cảm, cảm xúc với người có cùng/khác giới tính sinh học với mình; - Người chuyển giới: người cảm nhận, mong muốn có giới tính sinh học khác giới tính sinh học sinh Nhóm người LGBT xem xu hướng tính dục, dạng giới bình thường xã hội đa dạng Tuy nhiên, nhận thức nhóm chưa thực thống xét nhiều góc độ, lĩnh vực khác Tại Việt Nam, vấn đề quyền nhóm người LGBT bắt đầu đề cập trình xây dựng, thi hành pháp luật Việt Nam thời gian gần đây, đặc biệt giai đoạn sửa đổi Luật Hôn nhân Gia đình (HN&GĐ) năm 20001, Bộ luật Dân (BLDS) năm 20052 Thời gian qua, vấn đề có đổi tích cực như: Hiến pháp năm 2013 đặt chương Quyền người, quyền công dân Chương II, có quy định chung quyền người, quyền công dân như: điều kiện hạn chế quyền người, quyền bình đẳng mặt đời sống xã hội…; Luật HN&GĐ năm 2014 bỏ quy định “cấm kết hôn người giới tính" Luật HN&GĐ năm 2000 (khoản Điều 10), thay vào “khơng thừa nhận 24 hôn nhân người giới tính” (khoản Điều 8); BLDS năm 2015 thừa nhận vấn đề chuyển đổi giới tính (của người chuyển giới); Bộ luật Hình năm 2015 bổ sung thành tố “thực hành vi quan hệ tình dục khác” đồng thời đưa vào điều tội hiếp dâm, hiếp dâm người 16 tuổi, cưỡng dâm, ; Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam năm 2015 quy định người đồng tính, người chuyển giới bị tạm giữ, tạm giam bố trí giam giữ buồng riêng; Tuy nhiên, nhiều nguyên nhân khác (nhận thức, lực cán ) nên cách tiếp cận việc xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT số hạn chế, bất cập Điều thể qua số nhận định 1.1 Chưa có tiếp cận đầy đủ với pháp luật quốc tế Việc xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT Việt Nam thời gian qua chưa có tiếp cận đầy đủ với pháp luật quốc tế (bao gồm nội dung công ước, tuyên ngôn, nguyên tắc, tuyên bố, khuyến nghị, ) nên chưa thực dựa tiêu chuẩn quốc tế chung quyền người Gần đây, Việt Nam chấp nhận số khuyến nghị kỳ Kiểm điểm Định kỳ Phổ quát Liên hiệp quốc (tháng 6/2014): “Tiếp tục thực thi sách để xóa bỏ phân biệt đối xử người thuộc nhóm yếu thế, bao gồm việc cung cấp cho họ tiếp cận với an sinh xã hội, chăm sóc sức khỏe, giáo dục nhà (số 143.86 Serbia); Thông qua luật chống lại phân biệt đối xử đảm bảo bình đẳng cho tất công dân, xu hướng tính dục dạng giới (số 143.88 Chile)”3 Trong q trình có nhiều thảo luận sơi vấn đề quyền kết hôn cặp đôi giới Xem: Hồng Khánh (2006), Người chuyển đổi giới tính phải thừa nhận, http://vnexpress.net/tin-tuc/thoi-su/nguoichuyen-doi-gioi-tinh-phai-duoc-thua-nhan-2072247.html, truy cập ngày 27/10/2006 Trước đó, kỳ Kiểm định Định kỳ Phổ quát năm 2009, Việt Nam chấp nhận khuyến nghị: “Tăng cường nỗ lực gia tăng nhận thức xã hội vai trị giới tích cực, đặc biệt hướng đến việc xóa bỏ khác biệt giới tồn giáo dục thị trường lao động Tiếp tục thực thi nỗ lực lớn để thúc đẩy quyền người dễ bị tổn thương xã hội, bao gồm người khuyết tật (Khuyến nghị số 28, 29 Bangladesh Hàn Quốc)” Số 14(342) T7/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Có thể nhận thấy, góc độ pháp luật quốc tế, văn kiện quốc tế quan điểm tổ chức quốc tế ghi nhận bình đẳng xu hướng tính dục dạng giới, chống lại hành động phân biệt, kỳ thị Vấn đề bảo vệ quyền người LGBT thực dần trở thành mối quan tâm, lo ngại quốc gia giới Trong đó, quyền sống, hưởng sách an sinh xã hội bình đẳng chủ thể khác xã hội quyền kết hôn quyền đặc biệt, ảnh hưởng lớn đến chất lượng nhân quyền đối tượng dễ bị tổn thương xã hội Ví dụ nhân giới vấn đề quyền cơng dân vấn đề trị, xã hội, đạo đức tôn giáo nhiều quốc gia phương Tây Chấm dứt kỳ thị tiếp cận hôn nhân dân trở thành vấn đề bách nhiều quốc gia Đây điều mà pháp luật Việt Nam cần xem xét, cân nhắc đưa thay đổi định để hòa nhập với thay đổi quan niệm nhân quyền với giới Chúng ta phải nhìn nhận thẳng thắn rằng, quyền LGBT vấn đề phát sinh xã hội thực tế gây nhiều tranh luận giới Tuy nhiên, việc tiếp cận với tiêu chuẩn, khuyến cáo, khuyến nghị cần thiết trình hội nhập quốc tế nhân quyền 1.2 Việc đánh giá tình hình, nhu cầu quyền người LGBT q trình xây dựng luật cịn thiếu tính chủ động Mặc dù quan soạn thảo có tìm hiểu định thực trạng cộng đồng LGBT nhu cầu họ thực tế chủ yếu lấy thông tin từ tổ chức xã hội hoạt động lĩnh vực Các hoạt động q trình xây dựng luật có liên quan đến quyền LGBT chưa có quan tâm thích đáng việc đánh giá thực trạng, nhu cầu người LGBT Ví dụ, Báo cáo đánh giá tác động kinh tế - xã hội dự án BLDS không lựa chọn vấn đề nên hay không nên cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính để đánh giá, vấn đề có nhiều ý kiến trái chiều dự thảo… 1.3 Cách tiếp cận việc xây dựng luật quyền chưa thực hợp lý Cách thức xây dựng luật theo thông lệ cũ: thường ghi nhận vấn đề rõ ràng lý luận thực tiễn nên chấp nhận vấn đề mới, nhiều tranh cãi quyền người LGBT (mặc dù có nghiên cứu chứng minh quyền tự nhiên đáng) Bên cạnh đó, xem xét, đánh giá để ghi nhận quyền người LGBT, quan lập pháp thường tập trung đánh giá xem ghi nhận quyền ảnh hưởng đến truyền thống, văn hóa, xã hội, kinh tế… đánh giá theo hướng ngược lại: không ghi nhận quyền người LGBT bị ảnh hưởng nào, nhu cầu thực tế họ sao? Các quan nhà nước gặp khó khăn giải hậu việc không thừa nhận quyền gây ra? Những hạn chế thể thơng qua q trình xem xét ghi nhận quyền kết hôn cặp đôi giới (khi sửa đổi Luật Hơn nhân Gia đình năm 2000)4 Có thể xem phân tích vấn đề số nghiên cứu: Trương Hồng Quang (2014), Người đồng tính, song tính, chuyển giới Việt Nam với nhu cầu đổi hệ thống pháp luật, Sách chuyên khảo, Nhà xuất Chính trị Quốc gia - Sự thật, Hà Nội; Trương Hồng Quang (2013), "Một số kiến nghị bảo vệ quyền người đồng tính Việt Nam", Tạp chí Nhà nước Pháp luật, (11), tr 21-29, 38; Trương Hồng Quang (2014), "Quyền kết hôn người đồng tính", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (4), tr 27-36; Số 14(342) T7/2017 25 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT 1.4 Các yếu tố văn hóa, truyền thống cịn ảnh hưởng nhiều đến việc xây dựng luật quyền người LGBT Quá trình xây dựng pháp luật quyền người LGBT thời gian qua cho thấy, Việt Nam chịu ảnh hưởng nhiều yếu tố văn hóa, truyền thống Có thể lấy ví dụ thơng qua vấn đề xem xét hợp pháp hóa quan hệ sống chung cặp đôi giới trình sửa đổi Luật HN&GĐ năm 2000 phân tích Quan điểm xã hội Việt Nam bị chi phối tư tưởng Nho giáo, đó, người Việt ln coi trọng việc xây dựng gia đình, sinh đẻ để trì nịi giống, “trai khơn tìm vợ, gái ngoan tìm chồng” hay “bất hiếu hữu tam, vô hậu vi đại” Đặc điểm chi phối đáng kể đến quan điểm người dân Việt Nam người đồng tính Chính vậy, nhiều người cho khơng nên cổ vũ đồng tính, khơng nên cho cặp đơi đồng tính phép kết làm suy thối nhân, suy giảm nịi giống xã hội Mợt câu hỏi ln được đặt xem xét chủ đề hôn nhân cùng giới Việt Nam, đó là liệu hôn nhân cùng giới có làm suy thoái đạo đức, thay đổi chuẩn mực truyền thống hay không? Hôn nhân cùng giới liệu sẽ làm suy thoái nòi giống, ngược lại giá trị của cuộc sống hay không? Từ trước đến nay, khái niệm kết hôn hiểu việc nam nữ xác lập quan hệ vợ chồng với theo quy định Luật HN&GĐ điều kiện kết đăng ký kết hơn, cịn gia đình tập hợp người gắn bó với nhân, quan hệ huyết thống quan hệ nuôi dưỡng, làm phát sinh quyền nghĩa vụ họ với theo quy định Luật này5 Từ đó, 26 khái niệm gia đình hiểu cặp đơi dị tính6 Tuy nhiên, thay đổi hệ giá trị chức gia đình diễn thân gia đình dị tính (cặp đơi khác giới) Ngun nhân thay đổi giá trị gia đình lại nằm biến động đời sống kinh tế - xã hội - văn hóa, khơng liên quan đến liên kết nhân dị tính hay đồng tính Nếu phá vỡ tiêu chí giá trị truyền thống xảy gia đình dị tính, việc dự báo nhân đồng tính làm xói mịn giá trị truyền thống gia đình, phải kết án khiên cưỡng? 1.5 Quan niệm bình đẳng giới ảnh hưởng đến trình xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT Quan niệm bình đẳng giới dường thống nhiều góc độ thực tế, quốc gia, quan, tổ chức cịn xem xét vấn đề đấu tranh bình đẳng giới nam nữ đến đâu, mức độ cao hay thấp Bởi vậy, thể quan niệm bình đẳng giới Việt Nam khơng nằm xu hướng chung Tại Việt Nam nay, chất bình đẳng giới tơn trọng, tạo điều kiện cho nam nữ phát triển, cống hiến nhiều cho xã hội đáp ứng nhu cầu cá nhân Theo chúng tôi, quan niệm dường chưa đầy đủ, chưa đáp ứng xu hướng phát triển giới Mặc dù thuật ngữ gender (giới tính) khái niệm rộng, hiểu mức độ biological sex/ gender (giới tính sinh học) mà chưa có ghi nhận bình đẳng xu hướng tính dục, dạng giới khác Khoản 2, 5, Điều Luật HN&GĐ năm 2014 Xem: Định nghĩa gia đình,  http://phunudanang.org.vn/vn/giadinh.aspx?act=detail&id=11&idpa=7, truy cập ngày 10/1/2013 Số 14(342) T7/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Khơng thể phủ nhận quan niệm bình đẳng giới bình đẳng nam nữ phổ biến Tuy nhiên, giới nam nữ lại có bất bình đẳng định mà pháp luật Việt Nam cịn bỏ ngỏ Ví dụ, với người đàn ơng dị tính người đàn ơng đồng tính thực cịn khác nhiều kỳ thị, phân biệt đối xử Hiến pháp pháp luật không tỏ rõ thái độ thừa nhận hay cấm tượng đồng tính khơng ghi nhận nguyên tắc cấm kỳ thị, phân biệt đối xử vấn đề xu hướng tính dục Như vậy, chưa tính đến quyền khác quyền kết hơn, quyền thừa kế, cho nhận ni… riêng khía cạnh khơng phân biệt đối xử giới có khác rõ rệt Nếu không đề cập đến việc cấm phân biệt đối xử giới liệu có cơng bằng? Liệu có sở để bảo vệ đối tượng thiểu số xã hội vốn cần bảo hộ Nhà nước? Cũng quan niệm bình đẳng giới bị bó hẹp nên thực tiễn nay, người LGBT bị kỳ thị, phân biệt đối xử nhiều lĩnh vực (đời sống, việc làm,…) Có lẽ, khơng ghi nhận việc cấm phân biệt đối xử dựa xu hướng tính dục, dạng giới pháp luật nhiều giá trị xã hội vốn có Vì vậy, bình đẳng giới cần đề cập đến bình đẳng giới (giữa dạng giới, xu hướng tính dục) Hiện nay, nước tiến thường có ghi nhận bình đẳng xu hướng tính dục, dạng giới (ví dụ cấm kỳ thị đồng tính), nghĩa hướng đến bình đẳng giới Như vậy, quan niệm bình đẳng giới phải rộng hơn, khơng bó hẹp mối quan hệ bình đẳng nam nữ Các nước thể thái độ khác bình đẳng xu hướng tính dục, ví dụ có nước cấm kỳ thị có nước lại cấm tượng đồng tính (44 quốc gia giới), cấm tuyên truyền đồng tính (ví dụ thành phố Saint Petersburg Nga), xem đồng tính tội phạm hình (ví dụ Sudan, Yemen…)7 Việc ghi nhận nguyên tắc cấm kỳ thị xu hướng tính dục, dạng giới điều hoàn toàn phù hợp với xu hướng nhân quyền Chính điều làm cho quan niệm bình đẳng giới tồn diện 1.6 Pháp luật hành quyền LGBT chưa đảm bảo lực thực quyền chủ thể có liên quan Thứ nhất, người LGBT Việt Nam chưa ghi nhận số quyền thực tế cho thấy nhu cầu đáng, nên gây nhiều hậu thực tiễn Hiện nay, người LGBT Việt Nam chưa ghi nhận số quyền sau: Quyền kết hôn/kết hợp dân hai người giới tính; Quyền nhận ni chung cặp đôi giới; Quyền nhờ người mang thai hộ cho cặp đôi LGBT; Các quyền sở hữu tài sản chung, đại diện cho trình sống chung cặp đôi giới, Thứ hai, số quyền ghi nhận chung cho tất công dân xã hội trình thực thi bộc lộ nhiều hạn chế người LGBT Ví dụ quyền hình ảnh, bí mật đời tư, quyền lĩnh vực tư pháp hình sự, quyền tiếp cận pháp luật, quyền trợ giúp pháp lý (TGPL) miễn phí… Ví dụ, hầu hết người Nguồn: Trương Hồng Quang (2012), "Nhận thức người đồng tính quyền người đồng tính", Tạp chí Nhà nước Pháp luật (Viện Nhà nước Pháp luật), (3), tr 25-34, 44 Số 14(342) T7/2017 27 NHAÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT LGBT sống khép kín nên khó liệt kê đầy đủ vấn đề mà cộng đồng LGBT cần TGPL Theo quan sát, tìm hiểu tham vấn số người LGBT chúng tôi, vấn đề mà họ gặp cần trợ giúp pháp luật như: phẫu thuật chuyển giới xác định lại giới tính khác nào? bồi thường thiệt hại tổn thương danh dự, nhân phẩm, sức khỏe, tính mạng; quy định nhân, gia đình, ni; chế độ tài sản; đặc biệt vấn đề phân biệt đối xử, kỳ thị; bạo lực gia đình… Nếu coi khung pháp luật, sách cơng cụ để thực TGPL có vấn đề dễ thấy thiếu công cụ để thực TGPL cộng đồng LGBT Tính đến thời điểm nay, quy định pháp luật, sách cộng đồng LGBT khoảng trống lớn Việt Nam Vai trị việc TGPL cho đối tượng LGBT khơng dừng lại việc trợ giúp vấn đề, lĩnh vực cụ thể mà cịn phải nhìn nhận phạm vi rộng hơn, bao gồm việc thúc đẩy xây dựng, sửa đổi pháp luật liên quan đến cộng đồng LGBT Thứ ba, công tác thực thi pháp luật bộc lộ hạn chế định Chính thiếu kiến thức LGBT, quyền LGBT áp dụng sai pháp luật nên trước có trường hợp xử phạt/ngăn cản đám cưới giới (mặc dù pháp luật cấm đăng ký kết hôn giới (Luật HN&GĐ năm 2000) không thừa nhận hôn nhân giới (Luật HN&GĐ năm 2014)) Ví dụ, đám cưới hai người đồng tính nam Kiên Giang năm 2012 bị Ủy ban nhân dân xử phạt hành chính8 28 Một số khuyến nghị nhằm nâng cao phương pháp tiếp cận dựa quyền xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT thời gian tới 2.1 Thay đổi cách tiếp cận việc xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT (1) Cần có cách tiếp cận dựa quyền cách đắn tồn diện Thời gian tới khơng nên trọng việc ghi nhận quyền ảnh hưởng đến xã hội Ngược lại, cần xem xét khơng ghi nhận quyền ảnh hưởng đến chủ thể Ví dụ quyền LGBT quyền thừa nhận theo tiêu chuẩn quốc tế/nhiều quốc gia ghi nhận/đang xem xét ghi nhận Bên cạnh đó, việc ghi nhận quyền cần kèm theo yếu tố đảm bảo chủ thể có quyền có khả thực hành quyền đó… (2) Cần có đổi quan niệm truyền thống, văn hóa Bản chất yếu tố văn hóa, truyền thống mang tính bối cảnh, mang tính trị ln biến đổi khơng ngừng Chúng ta tạo truyền thống điều diễn lúc, nơi9 Chính vậy, khơng thể dùng truyền thống, văn hóa để biện minh cho kỳ thị, phân biệt đối xử người LGBT Xã hội Việt Nam ngày tiếp cận với văn hóa đại giới nên cho rằng, thái độ xã hội cộng đồng LGBT dần tích cực Từ đó, giá trị dần định hình rõ nét xã hội đời sống pháp luật nước ta Các nhà lập pháp cần nhìn nhận vấn đề góc độ Xem: Tiến Trình, Hồng Cúc (2012), Bị phạt tổ chức đám cưới đồng tính, nguồn: http://www.thanhnien.com.vn/ pages/20120528/bi-phat-vi-to-chuc-dam-cuoi-dong-tinh.aspx, truy cập ngày 29/5/2012 Xem: Eric Hobsbawm (1992) (Birkbeck College), Terence Ranger (University of Oxford), The Invention of Tradition, Cambridge University Press Số 14(342) T7/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT tồn diện nhân văn hơn; tích cực việc thừa nhận yếu tố trình phát triển quyền người giới (3) Đổi quan niệm bình đẳng Đã đến lúc cần có đổi quan niệm bình đẳng giới nêu phần trên, theo phải bình đẳng xu hướng tính dục dạng giới Cũng có ý kiến cho rằng, đề xuất khơng cần thiết Hiến pháp ghi nhận người bình đẳng trước pháp luật Tuy nhiên, theo chúng tôi, bối cảnh xã hội nhận thức ngày phát triển, mở rộng, việc hồn thiện quan niệm bình đẳng giới hợp lý Quy định Hiến pháp cần cụ thể hoá, làm sâu sắc phù hợp với đời sống nữa10 Dưới góc độ tâm lý xã hội, có ý kiến cho đưa vấn đề bình đẳng giới dễ gây tâm lý bị tổn thương cho thân người LGBT Tuy vậy, điều xảy đồng tính, song tính hay chuyển giới giới tính khác biệt, cịn thực chất nêu trên, họ khác xu hướng tính dục, dạng giới 2.2 Đổi số lĩnh vực pháp luật quyền người LGBT11 (1) Thừa nhận hình thức pháp lý quyền sống chung cặp đôi giới Qua nghiên cứu cho thấy, việc ban hành quy định luật pháp Việt Nam để hợp pháp hóa quan hệ sống chung người đồng tính thực cần thiết Điều có tác dụng góp phần ổn định xã hội, đáp ứng nhu cầu người đồng tính sống chung (có bảo hộ Nhà nước), làm cho người đồng tính sống có trách nhiệm với thân đời sống chung Bên cạnh đó, Việt Nam quốc gia cịn nặng nề việc gìn giữ quan niệm phổ biến, truyền thống nhân, gia đình thực khó để thay đổi thời gian ngắn Hơn nữa, mối quan hệ đồng giới, nghiên cứu quan điểm liên quan đến hôn nhân giới chưa thực rõ nét người đồng tính chưa thực mối quan tâm nhiều người xã hội Việt Nam Chính vậy, dù Luật HN&GĐ ban hành năm năm 2014 đề nghị thời gian tới nên công nhận hình thức sống chung có đăng ký (kết hợp dân sự) cặp đơi đồng tính Việt Nam Đây bước đệm để tạo điều kiện xem xét, đánh giá thêm mối quan hệ đồng giới trước cơng nhận nhân bình đẳng cặp đơi đồng tính thời gian tới Như nêu, khuyến nghị xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác Trong đó, việc khơng quy định cấm quy định không thừa nhận gây hiểu nhầm định12 Nhiều người cho 10 Xem: Trương Hồng Quang (2014), Người đồng tính, song tính, chuyển giới Việt Nam với nhu cầu đổi hệ thống pháp luật, Sách chuyên khảo, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội 11 Đối với quyền khác tham khảo số nghiên cứu chúng tôi: "Các vấn đề xã hội pháp lý cộng đồng người đồng tính, song tính chuyển giới Việt Nam nay", Tạp chí Nhà nước Pháp luật (Viện Nhà nước Pháp luật), số tháng 6/2013; "Người chuyển giới Việt Nam góc nhìn pháp lý", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 21, tháng 11/2013; "Một số kiến nghị bảo vệ quyền người đồng tính Việt Nam", Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số tháng 11/2013; Tìm hiểu số vấn đề góc độ pháp lý đồng tính, song tính chuyển giới Việt Nam nay, Sách tham khảo, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, tháng 11/2013; "Quyền kết hôn người đồng tính", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 4, tháng 2/2014; Người đồng tính, song tính, chuyển giới Việt Nam với nhu cầu đổi hệ thống pháp luật, Sách chuyên khảo, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2014; "Các quy định quyền nhân thân Dự thảo BLDS (sửa đổi)", Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 5/2015;… 12 Tuy câu chữ khác thực chất chưa thừa nhận quyền kết hôn cặp đôi giới Số 14(342) T7/2017 29 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT quy định nửa vời Quy định Luật HN&GĐ hành không thực đáp ứng yêu cầu đặt xã hội nhu cầu sống chung có đăng ký người đồng tính, từ liên quan đến quyền nhân thân, tài sản, Nếu khơng hợp pháp hóa quan hệ sống chung người đồng tính hình thức có đăng ký dễ gây bất ổn xã hội thực thi pháp luật Việc không công nhận quan hệ sống chung có đăng ký cặp đơi đồng tính dễ dẫn đến kỳ thị xã hội cẩu thả hoạt động thi hành pháp luật Hơn nữa, không công nhận mối quan hệ sống chung có đăng ký tiếp tục khiến cho nhiều người đồng tính sức ép từ gia đình, kỳ thị mà phải cưới người dị tính Và vậy, mục đích ngun tắc nhân không thực đảm bảo Việc cho phép sống chung có đăng ký tạo điều kiện thuận lợi cho Nhà nước xem xét, đánh giá quan hệ đồng giới cách xác, có sở so với việc đưa quy định giải hậu việc sống chung khơng có đăng ký Nếu khơng tạo hội cho người đồng tính chứng minh bền vững việc sống chung xã hội khó đạt tính bền vững, giá trị xã hội pháp luật khó đảm bảo phát huy Sự thừa nhận pháp luật cho phép họ chung sống công khai, đảm bảo quyền lợi nghĩa vụ mối quan hệ đẩy lùi cách định kiến, kỳ thị xã hội, tạo điều kiện cho họ sống tốt cống hiến cho xã hội Quan hệ sống chung có đăng ký khơng làm ảnh hưởng đến chế định hôn nhân truyền thống, chưa gây xáo trộn lớn đời sống xã hội Việt Nam Việc quy định sống chung có đăng ký (kết hợp dân này) phải hiểu áp dụng cho cặp đơi gồm hai người giới tính (hai người đồng tính, song tính người chuyển giới phẫu thuật đăng ký sống chung với người có giới tính sau phẫu thuật…) Một số quan điểm lo ngại việc hợp pháp hóa quan hệ sống chung (đặc biệt quan hệ hôn nhân) ảnh hưởng đến gia đình xã hội Quan ngại thực khơng hồn tồn đắn Trên giới, nhiều nghiên cứu cho thấy điều ngược lại: nhân giới tốt cho gia đình xã hội Thực tế nước thừa nhận quan hệ đồng giới Đan Mạch, Hà Lan, Na Uy chứng minh điều này13 Hôn nhân đồng giới không ảnh hưởng đến quan niệm xã hội tầm quan trọng hôn nhân truyền thống Hôn nhân đồng giới có tính bình đẳng tương đối cao hai người có phân cơng lao động hay trách nhiệm theo giới Nghiên cứu tiến hành ba năm Vermont, Mỹ chất lượng sống lứa đơi cặp đồng tính sống chung có đăng ký cặp kết hôn truyền thống cho thấy, cặp đồng tính sống chung có đăng ký có mối quan hệ hài hòa hơn, gần gũi xảy xung đột so với cặp kết hôn nam nữ14 Quan sát nước Bắc Âu cho thấy, sau thông qua luật cho phép người đồng giới đăng ký chung sống, gắn bó cá nhân có tính lâu dài đăng ký sống chung đồng nghĩa với cam kết hành vi chung thủy giảm lây truyền bệnh qua đường tình dục Sau năm kể từ luật kết hôn đồng giới thông qua 13 Xem: Nguyễn Thị Thu Nam (2012), Hôn nhân giới tốt cho gia đình xã hội, nguồn: http://phunuonline.com.vn/xa-hoi/phap-luat/hon-nhan-dong-gioi-tot-cho-gia-dinh-va-xa-hoi/a78291.html, truy cập ngày 31/10/2012 14 Xem: Nguyễn Thị Thu Nam, Hơn nhân giới tốt cho gia đình xã hội, tlđd 30 Số 14(342) T7/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHẤP LÅT Canada, nghiên cứu nhóm quần thể đăng ký kết hôn ra, cặp đơi có số thỏa mãn với sống chung tăng lên, lòng tự tin tăng lên kỳ thị giảm đáng kể15 Điều quan trọng thay đổi không diễn cặp đăng ký sống chung mà cho cộng đồng người đồng giới nói chung Như vậy, quy định luật pháp cho kết hôn đồng giới có ảnh hưởng tích cực đến sức khỏe cộng đồng chi phí hiệu vấn đề liên quan phúc lợi xã hội (2) Hiện thực hóa quyền chuyển đổi giới tính người chuyển giới Mặc dù BLDS năm 2015 thức thừa nhận vấn đề chuyển đổi giới tính theo chúng tơi, có số vấn đề cần quan tâm sau: - Nếu so với quyền khác Mục Quyền nhân thân quyền khác ghi nhận “quyền” tên Điều luật Trong đó, vấn đề chuyển đổi giới tính Điều 37 chưa kèm theo từ “quyền” Bản thân nội dung Điều 37 chưa rõ ràng quy định chung “thực theo quy định luật” Đánh giá cách khách quan, quy định dù tiến chưa có dứt khốt Điều dễ hiểu theo chúng tơi, Ban soạn thảo quan có liên quan cố gắng vấn đề thực tiễn lập pháp Việt Nam - BLDS năm 2015 bắt đầu có hiệu lực từ ngày 1/1/2017 Chính phủ tổ chức soạn thảo văn luật để hướng dẫn chi tiết Điều 37 Bộ luật Văn phải quy định vấn đề điều kiện, quy trình, thủ tục chuyển đổi giới tính cụ thể Bên cạnh đó, quy định Điều 37 Bộ luật tác động đến lĩnh vực pháp luật khác có liên quan (nghĩa vụ quân sự, thể thao,…) - Trong đạo luật quy định chi tiết văn pháp luật có liên quan, số vấn đề phải làm rõ quan điểm sau: + Có phải chuyển đổi giới tính 100% (hồn tồn) cơng nhận? Ví dụ người phẫu thuật phần ngực người thay đổi giới tính giấy tờ hay không? Hiện nay, số quốc gia giới (Argentina, Hàn Quốc, Canada, Đài Loan…) cần giấy xác nhận tâm lý giới tính sử dụng hóc-mơn liên tục 12 tháng thay đổi giới tính giấy tờ cá nhân16 + Tình trạng nhân người muốn chuyển đổi giới tính phải độc thân? Pháp luật nước giới có cách xử lý khác quan hệ thừa nhận quyền người chuyển giới Có nước đặt yêu cầu người phải độc thân, khơng có quan hệ nhân chuyển giới (nếu người chuyển giới thực sự) Có nước khơng u cầu chưa kết sau quan hệ hai người họ chuyển thành hôn nhân giới (nếu luật công nhận hôn nhân giới) kết hợp dân (một hình thức kết đơi khác bên cạnh nhân - luật ghi nhận hình thức này) Đối với Việt Nam, thừa nhận quyền kết dị tính, thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính đặt u cầu người độc thân, khơng có quan hệ hôn nhân không đặt yêu cầu sau chuyển giới bắt buộc phải hủy quan hệ nhân trước khơng phù hợp với pháp luật hành 15 Xem: Nguyễn Thị Thu Nam, Hơn nhân giới tốt cho gia đình xã hội, tlđd 16 Xem: Vũ Ngân (2015), Cần xây dựng pháp luật chuyển đổi giới tính trước BLDS sửa đổi năm 2015 có hiệu lực, Cổng thơng tin điện tử Bộ Tư pháp (moj.gov.vn), truy cập ngày 18/12/2015 Số 14(342) T7/2017 31 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT + Để đảm bảo “phong trào chuyển giới” không diễn e ngại nhiều người (dù thực tế không lại bỏ hàng trăm triệu chịu đau đớn phẫu thuật theo phong trào), tham khảo kinh nghiệm nhiều nước giới xây dựng quy trình tư vấn tâm lý pháp lý giúp người chuyển giới hiểu thân chuẩn bị cho sống với giới tính họ Ví dụ, người chuyển giới cần tư vấn tâm lý để họ thực xác định nhu cầu chuyển giới mình, có thời gian sống thử với giới tính mong muốn trước kê đơn sử dụng hóc-mơn Hầu hết bác sỹ phẫu thuật chuyển đổi giới tính có u cầu nghiêm khắc theo quy trình trước đồng ý phẫu thuật cho bệnh nhân17 Nhiều bác sỹ phẫu thuật địi hỏi phải có hai giấy xác nhận đánh giá bác sỹ tâm lý/tâm thần có hiểu biết vấn đề giới tính trước đồng ý cho phẫu thuật Các đánh giá phải khai cá nhân đáp ứng đủ tiêu chuẩn cho phẫu thuật giới tính Ngay có thư giới thiệu từ chun mơn tư vấn tâm lý sinh học, bác sỹ phẫu thuật có họp mặt nói chuyện thêm đánh giá trước ngày phẫu thuật để đảm bảo người chuyển giới chắn việc phẫu thuật hoàn toàn cần thiết cho họ, phẫu thuật khơng thể thay đổi trở lại tình trạng trước phẫu thuật… Việc chuyển đổi giới tính q trình cá nhân người chuyển giới Phát hỗ trợ chuyên môn tâm lý giúp họ biết trình chuyển giới rõ ràng, ngăn chặn chuyện chuyển giới khơng có sơ sở người khơng phải người chuyển giới Sau đó, dịch vụ phẫu thuật chăm sóc hậu phẫu cung cấp thực điều kiện thỏa mãn + Tác động đến pháp luật nghĩa vụ quân Hiện có khoảng 18 nước giới quy định người chuyển giới có quyền tham gia quân đội18 Tại Việt Nam nay, người chuyển giới nữ (nam giới cho mang giới tính nữ) phải khám nghĩa vụ quân có yêu cầu phải thực nghĩa vụ đủ điều kiện (thực tế cho thấy số trường hợp người chuyển giới tham gia thực nghĩa vụ này) Bản thân quan xét tuyển loại người chuyển giới nhiều lý khác như: trơng bề ngồi ẻo lả, mặc quần áo, trang điểm nữ giới Một số ý kiến cho rằng, Thông tư liên tịch số 36/2011/TTLT-BYT-BQP Bộ Y tế, Bộ Quốc phòng ngày 17/10/2011 hướng dẫn việc khám sức khỏe thực nghĩa vụ quân quy định người chuyển giới bệnh lý nên họ thực nghĩa vụ quân Thực tế, theo mục số 144, Phụ lục số Thơng tư liên tịch người khơng có dương vật miễn thực nghĩa vụ quân Có thể xây dựng văn này, nhà soạn thảo đề cập đến đối tượng liên giới tính (khơng có dấu hiệu sinh học rõ nam hay nữ) để liệt kê trường hợp miễn nghĩa vụ quân Tuy nhiên, áp dụng quy định người chuyển giới từ nam sang nữ, phẫu thuật, dù pháp luật chưa cơng nhận họ có quyền từ chối thực nghĩa vụ quân yêu cầu họ khơng cịn dương vật Câu chuyện quan trọng người chuyển giới từ nữ sang nam, pháp luật thừa nhận họ có phải đối tượng phải thực nghĩa vụ quân hay không? Điều nhà lập pháp định giới, nước quy định họ có quyền/phải thực nghĩa vụ quân sau thực chuyển giới hợp pháp 17 Xem: http://dienngon.vn/Blog/Article/lam-sao-ngan-chan-viec-chuyen-doi-gioi-tinh-bua-bai-o-viet-nam, truy cập ngày 26/4/2015 18 Nguồn: Đại diện người chuyển giới quân đội 18 nước họp Mỹ, http://www.baomoi.com/dai-dien-nguoichuyen-gioi-trong-quan-doi-cua-18-nuoc-hop-tai-my/c/15109883.epi, truy cập ngày 24/10/2014 32 Số 14(342) T7/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT + Trong lĩnh vực thể thao, giới có nhiều quan điểm khác Một số quốc gia không cho phép người chuyển giới thi đấu Tại Olympic người chuyển giới thi đấu theo giới tính mới, phẫu thuật dùng hóc-mơn năm Một số mơn/giải đấu riêng yêu cầu xét nghiệm nhiễm sắc thể phải thi đấu theo nhiễm sắc thể XX/XY (người chuyển giới sau phẫu thuật khơng thay đổi nhiễm sắc thể) Gần đây, Liên đồn Bóng đá giới (FIFA) bắt đầu cho phép cầu thủ chuyển giới thi đấu theo giới tính Năm 2015, Liên đồn Bóng đá Việt Nam (VFF) khẳng định không cho người chuyển giới tham gia giải Vô địch quốc gia nữ dù FIFA công nhận động viên cầu thủ chuyển giới19 Lý đưa để đảm bảo tính cạnh tranh cơng giải đấu, đồng thời giúp bóng đá nữ Việt Nam phát triển Thực chất, Luật Thể dục, thể thao năm 2006 văn hướng dẫn thi hành nghiêm cấm hành vi gian lận giới tính thi đấu thể thao, chưa có quy định nghiêm cấm người chuyển giới thi đấu thể thao Có thể xây dựng văn này, nhà lập pháp chưa biết đến đối tượng người chuyển giới? Hiện nay, pháp luật Việt Nam cho phép chuyển giới, thừa nhận quyền người chuyển giới nghiên cứu, xem xét vấn đề tham gia thi đấu thể thao họ cụ thể (thi đấu theo giới tính mới/ nhiễm sắc thể/giải đấu riêng) Theo chúng tôi, quy định tiến cho thi đấu theo giới tính có lẽ đơi gây khơng cơng (ví dụ chuyển giới từ nam sang nữ); quy định thi đấu theo nhiễm sắc thể/có giải đấu riêng + Trong tương lai xa hơn, mở rộng phạm vi vấn đề mang thai hộ Hiện nay, việc mang thai hộ thực mức độ: người họ hàng, thân thích hàng tiến hành mang thai hộ cho cặp vợ chồng Tuy vậy, nêu, người chuyển giới sau phẫu thuật không khả sinh sản Sau này, pháp luật nên quy định trước họ phẫu thuật họ gửi tinh trùng/trứng vào ngân hàng lưu giữ Sau phẫu thuật nhờ người mang thai hộ (kết hợp trứng/tinh trùng với tinh trùng/trứng xin ngân hàng) Như vậy, người chuyển giới có đẻ Việc mở rộng phạm vi mang thai hộ thể tính nhân văn lớn pháp luật - Cần định số sở y tế có thẩm quyền thực thủ tục y khoa liên quan đến chuyển đổi giới tính người chuyển giới Các sở y tế cần có chuẩn bị kỹ lưỡng việc tiếp thu, học hỏi kinh nghiệm quốc gia khác, kỹ thuật phẫu thuật (trong đó, chuyển giới từ nữ sang nam phức tạp so với trường hợp chuyển giới từ nam sang nữ) Các sở y tế kế thừa từ sở y tế thực kỹ thuật xác định lại giới tính cho người liên giới tính Bên cạnh hai vấn đề nêu trên, cần quan tâm đến số vấn đề khác như: Quyền mang thai hộ cặp đôi LGBT; Quyền tiếp cận pháp luật, TGPL; Tích cực nâng cao kiến thức quyền người, quyền nhóm đối tượng dễ bị tổn thương, LGBT; Phương pháp thực hành quyền người cho tầng lớp xã hội; Cần có biện pháp tuyên truyền phù hợp đối tượng, mơi trường khác nhau; Đổi quy trình xây dựng pháp luật, tích cực thúc đẩy tham gia cơng chúng vào q trình xây dựng, thi hành pháp luật;  19 Xem: VFF “cấm cửa” cầu thủ chuyển giới, http://laodong.com.vn/the-thao/vff-cam-cua-cau-thu-chuyen-gioi-292864 bld, truy cập ngày 30/01/2015 Số 14(342) T7/2017 33 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT TÀI LIỆU THAM KHẢO Trương Hồng Quang (2014), Người đồng tính, song tính, chuyển giới Việt Nam với nhu cầu đổi hệ thống pháp luật, Sách chuyên khảo, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội Hồng Khánh (2006), Người chuyển đổi giới tính phải thừa nhận, http://vnexpress.net/tin-tuc/thoisu/nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-phai-duoc-thua-nhan-2072247.html, truy cập ngày 27/10/2006 Nguyễn Thị Thu Nam (2012), Hơn nhân giới tốt cho gia đình xã hội, nguồn: http://phunuonline com.vn/xa-hoi/phap-luat/hon-nhan-dong-gioi-tot-cho-gia-dinh-va-xa-hoi/a78291.html, truy cập ngày 31/10/2012 Tiến Trình, Hồng Cúc, Bị phạt tổ chức đám cưới đồng tính, nguồn: http://www.thanhnien.com.vn/ pages/20120528/bi-phat-vi-to-chuc-dam-cuoi-dong-tinh.aspx, truy cập ngày 29/5/2012 Định nghĩa gia đình,  http://phunudanang.org.vn/vn/giadinh.aspx?act=detail&id=11&idpa=7, truy cập ngày 10/1/2013 http://dienngon.vn/Blog/Article/lam-sao-ngan-chan-viec-chuyen-doi-gioi-tinh-bua-bai-o-viet-nam, truy cập ngày 26/4/2015 VFF “cấm cửa” cầu thủ chuyển giới, http://laodong.com.vn/the-thao/vff-cam-cua-cau-thu-chuyengioi-292864.bld, truy cập ngày 30/1/2015 Eric Hobsbawm (Birkbeck College), Terence Ranger (University of Oxford), The Invention of Tradition, Cambridge University Press, 1992./ HÌNH PHẠT VÀ CÁC BIỆN PHÁP (Tiếp theo trang 64) đe dọa lớn pháp nhân mát lợi nhuận Thứ năm, giống với nhiều nước, BLHS năm 2015 quy định biện pháp đình hoạt động có thời hạn Biện pháp này hiểu việc hạn chế hoạt động pháp nhân khoảng thời gian định, thường áp dụng để xử lý hành vi vi phạm nghiêm trọng pháp luật lao động pháp luật môi trường pháp nhân thực gây hậu Do biện pháp đình chỉ hoạt đợng có thời hạn nhiều có ảnh hưởng đến người lao động làm việc pháp nhân (giảm lương, lương, khơng có việc làm thời gian pháp nhân bị đình hoạt động), nên quá trình áp dụng biện pháp cần phải cân nhắc kỹ lưỡng và cần tính đến hiệu quả của việc áp dụng biện pháp này Thứ sáu, khác với pháp luật hình nhiều nước, BLHS năm 2015 không quy định về biện pháp công bố định lệnh công khai biện pháp trừng 34 Số 14(342) T7/2017 phạt hoạt động tội phạm pháp nhân Thực tiễn nhiều nước cho thấy, biện pháp có tác dụng răn đe quan trọng thiệt hại ngẫu nhiên công khai gây tác động tiêu cực đến hoạt động kinh doanh pháp nhân Tuy nhiên, việc áp dụng biện pháp kéo theo thiệt hại khác như: đóng cửa sở sản xuất, kinh doanh đình trệ, gây ảnh hưởng tới người lao động Trên sở nghiên cứu, so sánh BLHS năm 2015 với pháp luật hình mợt sớ nước, có thể khẳng định được rằng, xu thế xác định TNHS pháp nhân là xu thế tất yếu và ngày càng được nhiều nước ủng hộ Việc nghiên cứu hệ thống hình phạt và các biện pháp tư pháp cũng giúp để củng cố và làm rõ nhận định rằng, pháp nhân phạm tội vẫn có thể bị xử lý hình sự bất kỳ biện pháp nào, thậm chí cả biện pháp được hiểu là tước quyền sống, quyền tự đối với cá nhân phạm tội Dù mới lần đầu tiên được quy định BLHS năm 2015, chế định TNHS pháp nhân, về bản, vẫn đáp ứng và theo kịp pháp luật hình sự các nước thế giới ... hành chính8 28 Một số khuyến nghị nhằm nâng cao phương pháp tiếp cận dựa quyền xây dựng, thi hành pháp luật quyền người LGBT thời gian tới 2.1 Thay đổi cách tiếp cận việc xây dựng, thi hành pháp. .. phương pháp nhiều vận dụng q trình nội luật hóa Cơng ước quốc tế Quyền người, xây dựng, thi hành pháp luật quyền người) ; - Người đồng tính: người có tình cảm, cảm xúc với người có giới tính sinh... xảy đồng tính, song tính hay chuyển giới giới tính khác biệt, thực chất nêu trên, họ khác xu hướng tính dục, dạng giới 2.2 Đổi số lĩnh vực pháp luật quyền người LGBT11 (1) Thừa nhận hình thức pháp