BÁO CÁO TỔNG THUẬT PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI

BỘ TƯ PHÁP CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự - Hạnh phúc TỔ BIÊN TẬP DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Hà Nội, ngày 29 tháng năm 2015 BÁO CÁO TỔNG THUẬT PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Trong năm gần đây, biện pháp giải tranh chấp tố tụng (sau gọi ADR) ngày ưa chuộng coi biện pháp để khắc phục điểm yếu hệ thống tòa án, tạo thêm hội lựa chọn cho bên tranh chấp Các biện pháp giải tranh chấp tố tụng coi đáp ứng yêu cầu tiết kiệm thời gian, chi phí, bảo mật, trì mối quan hệ với đối tác bên tranh chấp Các dạng ADR gồm trọng tài, hịa giải, ngồi cịn có số dạng khác xét xử thử nghiệm, đánh giá chuyên gia trung lập, v.v Trong số phương pháp ADR, hòa giải mà cụ thể hòa giải thương mại coi biện pháp hiệu ưa chuộng phổ biến nhiều nước Tuy nhiên, Việt Nam hòa giải thương mại phương thức giải tranh chấp mẻ, vậy, để phục vụ việc xây dựng Dự thảo Nghị định Hòa giải thương mại, Thường trực Tổ biên tập Nghị định Hòa giải thương mại phối hợp với quan, tổ chức liên quan tiến hành nghiên cứu, tham khảo pháp luật hòa giải thương mại số nước giới Trên sở kết nghiên cứu, Thường trực Tổ biên tập xin báo cáo tổng thuật pháp luật hòa giải thương mại số nước giới sau: A TỔNG QUAN VỀ HÒA GIẢI I KHÁI NIỆM HỊA GIẢI Khái niệm hịa giải sử dụng từ hàng ngàn năm nhiều khía cạnh đời sống cộng đồng, gia đình đơn vị quyền Thuật ngữ hịa giải sử dụng không để miêu tả việc giải tranh chấp cá nhân với cá nhân mà việc giải tranh chấp nhóm lợi ích, dân tộc quốc gia với để tìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập hịa bình Có nhiều học giả định nghĩa hịa giải từ điển, sách quản lý xung đột, giải tranh chấp tố tụng, học thuyết hòa giải, v.v Trong Từ điển luật học Black, hòa giải (conciliation) là: Sự can thiệp, làm trung gian hòa giải; hành vi người thứ ba làm trung gian hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp giải tranh chấp họ Việc giải tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập) Từ điển Luật học Pháp định nghĩa “hòa giải phương thức giải tranh chấp với giúp đỡ người trung gian thứ ba (hòa giải viên thương mại) để giúp đưa đề nghị giải cách thân thiện” Về tổng quát, hòa giải hiểu phương pháp để giải tranh chấp, q trình mà hịa giải viên thương mại tạo điều kiện giao tiếp đàm phán bên để hỗ trợ họ việc đạt thỏa thuận tự nguyện tranh chấp họ Trong q trình hịa giải, vai trị hịa giải viên thương mại bên thứ ba trung lập, không can thiệp sâu vào mâu thuẫn bất đồng bên Hòa giải viên thương mại dừng lại việc khuyến khích trợ giúp bên tìm giải pháp mang tính thực tế mà tất bên liên quan chấp nhận sau xem xét, nghiên cứu lợi ích nhu cầu họ Trên giới có hai thuật ngữ: trung gian hòa giải (mediation) hòa giải (conciliation) để biện pháp giải tranh chấp tố tụng có tham gia bên thứ ba độc lập nhằm thúc đẩy, hỗ trợ bên đạt đồng thuận giải mâu thuẫn Đây biện pháp giải tranh chấp bên thương lượng, tìm kiếm giải pháp cho xung đột họ với hỗ trợ bên thứ ba trung lập Cả hai biện pháp giải tranh chấp q trình địi hỏi yêu cầu nghiêm túc bảo mật, suốt trình giải tranh chấp bên ln có khả kiểm soát việc kết Trong phần lớn trường hợp, thuật ngữ trung gian hòa giải (mediation) hòa giải (conciliation) sử dụng thay nhau, khơng phân biệt Tuy nhiên, trung gian hịa giải hịa giải có điểm khác thể ở: vai trị bên thứ ba quy trình tiến hành giải tranh chấp Cụ thể: - Vai trò bên thứ ba: Trong hoạt động trung gian hịa giải, người trung gian có vai trị tạo điều kiện, hỗ trợ, thúc đẩy bên để bên hiểu vấn đề xung đột họ, xác định quyền lợi mà bên hướng tới tìm kiếm giải pháp hài hịa Các bên tranh chấp đóng vai trị trung tâm cịn người trung gian hịa giải đóng vai trò hỗ trợ Trong hoạt động hòa giải, hòa giải viên thương mại đóng vai trị sâu việc giải thích khía cạnh pháp lý vấn đề, nêu lời khuyên với bên, đề xuất giải pháp - Về quy trình: Quy trình hịa giải thường có cấu trúc chặt chẽ, trung gian hịa giải; ví dụ q trình hòa giải, hòa giải viên thương mại thường gặp gỡ bên cách tách biệt, với trung gian hịa giải, quy trình thường linh hoạt tùy thuộc vụ việc cụ thể mà việc tổ chức hòa giải thường tách biệt gặp mặt Như vậy, xét mặt lý thuyết, hòa giải trung gian hòa giải hai biện pháp giải tranh chấp khác nghiên cứu khoa học, nhiều học giả tách biệt rõ ràng hai phương pháp này, chí nhiều định nghĩa coi Về mặt pháp luật, khơng có khác biệt mức độ điều chỉnh giá trị pháp lý Thực tế, pháp luật nhiều nước không phân biệt trung gian hòa giải hòa giải mà coi trung gian hòa giải biện pháp giải tranh chấp thay Chẳng hạn pháp luật Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, Anh, nước Châu Mỹ la tinh - hòa giải trung gian hòa giải coi biện pháp ADR Luật mẫu Ủy ban Liên hợp quốc luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) hịa giải khơng phân biệt trung gian hòa giải hòa giải Điều 1(3) Luật mẫu UNCITRAL hòa giải định nghĩa: “Hịa giải trình tự hiểu trình tự hòa giải, trung gian thể tương tự mà bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) trợ giúp bên đạt thỏa thuận giải tranh chấp; hòa giải viên thương mại khơng có thẩm quyền ép bên tn theo giải pháp nào” Ở Việt Nam, phân biệt trung gian hịa giải hịa giải khơng thực rõ nét khái niệm hòa giải bao gồm hoạt động hòa giải trung gian hòa giải II ĐẶC ĐIỂM CỦA HỊA GIẢI Hoạt động hịa giải ln có tham gia bên thứ ba - bên trung lập - để giúp bên tranh chấp giải xung đột họ: Hòa giải viên thương mại người độc lập, khách quan, không thiên vị bên tranh chấp việc điều khiển q trình hịa giải Hịa giải thường biện pháp giải tranh chấp có tính chất tự nguyện trừ số trường hợp hòa giải bắt buộc tùy thuộc dạng tranh chấp quy định pháp luật: tự nguyện thể việc: (1) bên có quyền lựa chọn khơng lựa chọn giải tranh chấp phương pháp hòa giải, khơng bên ép buộc bên tham gia vào phương thức này; (2) bên định hồn tồn quy trình hịa giải đề xuất với hòa giải viên thương mại thay đổi cần thiết cho phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh mình, bên tham gia trình hòa giải xong ngừng tham gia hịa giải thấy việc tham gia khơng hiệu muốn giải phương thức khác Hoà giải phương thức bắt buộc bên thoả thuận hợp đồng, hòa giải thủ tục bắt buộc số trường hợp pháp luật có quy định định Toà án, để giải tranh chấp bên trước hết phải hịa giải, cho dù có mong muốn đồng ý hay khơng Tuy nhiên, q trình hịa giải bắt buộc, bên có quyền đưa định cho tranh chấp họ Hòa giải bắt buộc thường quy định trường hợp sau: (1) Hòa giải thủ tục mà tòa án phải tiến hành trước xét xử vụ việc theo quy định pháp luật tố tụng dân - thường Bộ luật tố tụng dân sự, theo trình tự thủ tục hòa giải quy định rõ ràng quyền nghĩa vụ thẩm phán, bên, quy trình tiến hành, giá trị văn hịa giải….; (2) Hòa giải số loại tranh chấp phát sinh lĩnh vực chuyên ngành, theo bên phải thực việc hịa giải trước tịa án quan có thẩm quyền (chẳng hạn quan quản lý hành chính, hội đồng quyền tổ chức cung cấp dịch vụ cơng trường học, bệnh viện…) thụ lý giải quyết; (3) Hịa giải bắt buộc tiến hành trường hợp mà bên không thực hiểu hịa giải khơng nhận thức lợi ích mà hịa giải mang lại Các bên tranh chấp tham dự q trình hịa giải để đạt thỏa thuận cho xung đột họ xây dựng định mình: Tùy thuộc mơ hình hịa giải phong cách mà hịa giải viên thương mại áp dụng, hòa giải viên thương mại cung cấp nhận định, đánh giá nội dung vụ tranh chấp ý kiến tư vấn cách thức giải vụ tranh chấp Tuy nhiên cần lưu ý rằng, nhận định ý kiến hịa giải viên thương mại có tính chất tham khảo khơng có tính chất ràng buộc bên tranh chấp Hòa giải viên thương mại - bên thứ ba khơng có quyền định vụ việc không áp đặt giải pháp mà có vai trị giúp bên giao tiếp, thỏa thuận để tìm giải pháp giải tranh chấp họ Trong q trình đó, bên có tồn quyền việc kiểm sốt việc, loại bỏ vấn đề mà họ không đồng ý, thiết lập giải pháp tạo thêm thỏa thuận phù hợp với họ Đặc điểm khác biệt với biện pháp tài phán khác nơi mà bên từ bỏ quyền kiểm soát tranh chấp họ thẩm phán/trọng tài viên người định giải pháp cho tranh chấp Nói tóm lại, hịa giải, bên tự định biện pháp, kết giải tranh chấp Hòa giải thiết lập mơi trường giao tiếp an tồn, thân thiện bên tranh chấp: hoạt động hòa giải ngày chi phối học thuyết “win-win solution”, theo việc hịa giải khơng phải phân định sai, kết hịa giải khơng xác định bên thắng, bên thua mà hai bên thắng Hòa giải viên thương mại khơng xốy sâu vào q khứ, mà đặt lợi ích bên, tương lai bên lên hàng đầu tuân theo quy tắc hòa giải Cách giải khiến bên gần gũi, dễ trình bày quan điểm hướng tới tương lai Chính chất khơng có kẻ thua, người thắng mà bên tranh chấp sau hòa giải họ đối tác kinh doanh, sống Đặc điểm khác với việc giải tranh chấp Tịa án, trọng tài thẩm phán/trọng tài viên quan tâm nhiều đến điều luật điều chỉnh mối quan hệ cụ thể, đến hành vi đúng/sai bên Hịa giải trình độc lập phần thủ tục tọa án, thủ tục trọng tài Hồ giải phương thức giải tranh chấp độc lập tiến hành án, thực thơng qua hoạt động Hịa giải viên thương mại độc lập Hòa giải viên thương mại thuộc Tổ chức trung gian hòa giải, Trung tâm hòa giải, Tổ hồ giải sở Hịa giải hoạt động thực trước mở phiên theo quy định pháp luật tố tụng Nếu qua hoà giải, đương thoả thuận với việc giải vụ án Tồ án lập biên hoà giải thành định công nhận thỏa thuận đương sự, định có hiệu lực pháp luật Trong trường hợp đương thoả thuận với Tồ án lập biên hồ giải khơng thành định đưa vụ án xét xử “Biên hồ giải khơng thành” mở cánh cửa thứ hai q trình tố tụng, đưa vụ án xét xử Hịa giải mang tính bí mật: Khi tham gia vào q trình hịa giải, bên phải ký cam kết không tiết lộ thông tin có từ q trình hịa giải Nếu việc hịa giải khơng thành bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải vụ tranh chấp thơng tin có q trình hịa giải khơng thể trở thành chứng để chống lại bên Bản thân hòa giải viên thương mại phải cam kết giữ bí mật tất thơng tin bên cung cấp q trình hịa giải Nếu việc hịa giải không thành bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải vụ tranh chấp bên khơng u cầu triệu tập hòa giải viên thương mại với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp Hịa giải khơng làm ảnh hưởng đến việc bên sử dụng phương thức giải tranh chấp khác: tùy thuộc vào yêu cầu quy tắc hòa giải trung tâm hịa giải, nhìn chung, việc sử dụng phương thức hịa giải khơng làm ảnh hưởng đến việc bên sử dụng phương thức giải tranh chấp khác trọng tài hay Tịa án Các bên tiến hành hịa giải song song với q trình tố tụng trọng tài hay Tịa án Đây điểm hấp dẫn thể linh hoạt phương thức III PHÂN BIỆT PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG HÒA GIẢI VỚI THƯƠNG LƯỢNG, TRỌNG TÀI, TỊA ÁN Phân biệt hịa giải với thương lượng Trong trình giải tranh chấp, thương lượng thường phương thức bên ưu tiên sử dụng trước tiên, q trình khơng thức mà hai hay nhiều bên mong muốn áp dụng để giải tranh chấp họ với Sự phát triển kỹ thương lượng việc áp dụng nhiều phương pháp thương lượng có xu hướng gia tăng giới thương gia luật sư giới hay lựa chọn Thương lượng trực tiếp đảm bảo cho bên tranh chấp kiểm sốt gần tuyệt đối q trình giải tranh chấp mà không trao “số phận” tranh chấp cho người khác giải Hơn nữa, người trực tiếp tham gia đàm phán, ký kết thực hợp đồng, hết, bên biết rõ phát sinh chất tranh chấp mong muốn giải thông qua thương lượng để kết thúc nhanh, tiết kiệm thời gian, chi phí, gìn giữ phát triển mối quan hệ bạn hàng, đồng thời bảo đảm bí mật kinh doanh, bảo vệ uy tín thương mại, khơng để người thứ ba biết Thương lượng thường bên quy định bước bắt buộc điều khoản giải tranh chấp hợp đồng Ví dụ giai đoạn trước có tham gia bên hoà giải để giải bế tắc và/hoặc đưa vấn đề xét xử trọng tài án, hầu hết hợp đồng thương mại (trong nước quốc tế) quy định trước hết bên phải giải tranh chấp thương lượng Một số điều khoản hợp đồng quy định bước thương lượng cách rõ thương lượng tiến hành, có buổi thương lượng phải thực trước cho việc giải thương lượng Điều khoản rõ người phải tham dự buổi thương lượng thông tin cần bên trao đổi trước cho Tuy nhiên, điều thấy hợp đồng kinh tế mà bên hợp đồng doanh nghiệp Việt Nam Hòa giải khác với phương thức thương lượng có mặt bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) giúp cho q trình thương lượng trực tiếp trơi chảy thuận lợi Các bên tranh chấp phải quy định cho hoà giải viên thủ tục tiến hành hoà giải lựa chọn quy tắc hoà giải mẫu tổ chức hoà giải thường xuyên để hồ giải viên áp dụng Hồ giải viên phải tìm hiểu ý kiến bên, đưa lời khuyên giúp bên đạt điều tốt hai bên hài lòng kết đạt được, khơng có hài lịng khơng thể có thoả thuận thức hoà giải thành Việc phải tiếp tục tham gia hồ giải khơng bắt buộc Nếu bên tranh chấp khơng hài lịng điều diễn ra, bên không tiếp tục tham gia, khơng ký vào biên hồ giải, tun bố chấm dứt hồ giải chuyển sang áp dụng phương thức giải tranh chấp khác Cũng thương lượng trực tiếp, phương thức hoà giải có ưu định thường sử dụng việc giải thương lượng trực tiếp bên không thành công bên mong muốn kiểm sốt q trình giải tranh chấp cách tốt nhất, giữ bí mật uy tín thương mại, tiếp tục giữ quan hệ kinh doanh, tiết kiệm thời gian chi phí (chi phí hồ giải ICC phần tư phí trọng tài) Mặc dù tranh chấp chuyển sang cho người thứ ba tham gia giải quyết, bên tiếp tục kiểm sốt q trình thơng qua quy định tự xây dựng lựa chọn quy tắc hồ giải, có quyền chấm dứt hồ giải khơng muốn tiếp tục, thoả thuận hồ giải khơng mang tính bắt buộc trừ bên quy định có hiệu lực bắt buộc Nếu hồ giải khơng thành, bên có quyền lựa chọn hình thức giải tranh chấp khác trọng tài tồ án Phân biệt hịa giải với trọng tài, tịa án Hồ giải giống phương pháp giải tranh chấp Trọng tài, Toà án chỗ để giải tranh chấp có tham gia bên thứ ba Đó hoà giải viên, trọng tài viên Hội đồng xét xử Ngồi hồ giải trọng tài cịn giống số điểm sau: (1) phương thức giải tranh chấp thực thiết chế nhà nước; (2) việc giải tranh chấp dựa thoả thuận tự nguyện (thoả thuận hoà giải thoả thuận trọng tài); (3) bên thoả thuận quy trình tiến hành, chi phí, khơng cơng khai Những điểm tương đồng nói giải thích nhiều tổ chức trọng tài đồng thời tổ chức thực dịch vụ hồ giải - Hịa giải khác biệt với trọng tài, tòa án số điểm sau: (1) hòa giải viên thương mại khơng có quyền xét xử phán quyết; (2) q trình hịa giải, bên tranh chấp kiểm sốt tình huống, việc, kết tốt so với việc giải trọng tài hay tồ án; q trình hồ giải bên có nhiều quyền tự định đoạt thủ tục, định, việc chấp hành định bên thứ ba, kể định thi hành kết cuối cùng; (3) điểm khác lớn có lẽ định cơng nhận hồ giải thành thường khơng có hiệu lực cưỡng chế thi hành phán trọng tài hay tòa án IV ƯU ĐIỂM VÀ HẠN CHẾ CỦA PHƯƠNG THỨC HỊA GIẢI - Hịa giải coi biện pháp giải tranh chấp có nhiều ưu điểm, cụ thể là: + Tiết kiệm thời gian: thời gian giải tranh chấp nhanh chóng so với thủ tục tố tụng + Chi phí thấp: Việc tiết kiệm giảm thiểu chi phí bên thể ở: (1) hầu hết hòa giải viên thương mại làm việc số lĩnh vực khác ngồi cơng việc hịa giải, họ thường tính phí theo giờ; (2) q trình hịa giải thường hồn thành thời gian ngắn, việc chuẩn bị phiên hòa giải đơn giản chuẩn bị cho trọng tài kiện tụng; (3) cấu tổ chức tổ chức hòa giải đơn giản so với hệ thống tổ chức tịa án, chi phí vận hành tổ chức hịa giải + Bảo mật thơng tin: Hịa giải quy trình kín khơng có tham gia cá nhân, tổ chức khác ngoại trừ bên tranh chấp hịa giải viên thương mại Các bên kiểm sốt việc tiết lộ hay khơng tiết lộ thơng tin vụ việc + Duy trì mối quan hệ: việc trì mối quan hệ kinh doanh bên, điều đặc biệt quan trọng bên tranh chấp vốn đối tác có mối quan hệ kinh doanh lâu dài có tín nhiệm định Q trình hòa giải giúp bên tham gia làm việc nhau, tạo khơng khí thân thiện, lắng nghe, mang tính xây dựng tin tưởng, từ giúp bên đề biện pháp giải vụ tranh chấp - Bên cạnh đó, tương tự với biện pháp ADR khác, hịa giải khơng phải hồn hảo trường hợp Điểm hạn chế phương thức hòa giải quy trình hịa giải thường mang tính tùy nghi, lỏng lẻo; thiếu chế bảo đảm thi hành kết hịa giải , v.v Từ phân tích mục trên, nói rằng, hịa giải có nhiều ưu điểm đặc điểm riêng biệt so với phương thức giải tranh chấp khác Bởi vậy, pháp luật nhiều nước có xu hướng đa dạng hóa phương thức giải tranh chấp, khuyến khích phát triển phương thức hồ giải Tuy nhiên, khơng phải hồ giải thay phương thức giải tranh chấp khác Pháp luật nhiều nước quy định số trường hợp bên không giải tranh chấp hồ giải (thường tranh chấp có liên quan đến xâm phạm tài sản nhà nước, hành vi vi phạm pháp luật bị xử lý hành ) Ngồi ra, bên khơng muốn giải hồ giải họ thấy họ cần cơng khai việc giải tranh chấp để bảo vệ uy tín cá nhân, doanh nghiệp sản phẩm doanh nghiệp, ngăn chặn hành vi vi phạm tương tự hệ thống pháp luật quốc gia khơng có hiệu việc thi hành thoả thuận hồ giải V PHÂN LOẠI HỊA GIẢI Hịa giải thương mại dịch vụ giải tranh chấp chun nghiệp Có nhiều mơ hình khác để cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại hệ thống pháp luật Những mơ hình chủ yếu bao gồm: 1) Hòa giải thương mại tư nhân, 2) Hòa giải thương mại gắn với tòa án, 3) Hòa giải thương mại tòa án giới thiệu Trên giới, mơ hình lại có nhiều phiên khác nhau, cụ thể: Hòa giải thương mại tư nhân dịch vụ hòa giải tổ chức cá nhân cung cấp khu vực tư nhân Loại hòa giải thực sở người sử dụng trả phí mức phí đàm phán người sử dụng (các bên tranh chấp) hòa giải viên thương mại tổ chức cá nhân Với mơ hình này, tịa án khơng tham gia cung cấp dịch vụ hịa giải Thơng thường, người sử dụng tự tìm nhà cung cấp dịch vụ hịa giải mà khơng có hỗ trợ tịa án Ở hệ thống pháp luật mà có hoạt động hịa giải phát triển tốt, thường có tổ chức hịa giải tư nhân chủ động cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại Hịa giải thương mại gắn với tịa án có đặc điểm hòa giải viên thương mại tòa án chọn định từ nhóm hịa giải viên thương mại bổ nhiệm trực thuộc tòa án thẩm phán, lục nhân viên khác thuộc tịa án Hịa giải có xu hướng thực phạm vi tòa án Về cấp, hòa giải viên thương mại tịa án thường có chun mơn pháp lý đào tạo với mức độ khác hòa giải Họ thường miễn kiện tụng Trong phiên khác mơ hình này, hòa giải viên thương mại độc lập với tòa án sử dụng thủ tục tư pháp; hòa giải viên thương mại thường chi trả mức phí chuẩn tịa án quan tư pháp Chính phủ Trong phần lớn trường hợp, bên trả thêm mức lệ phí đầy đủ cho chi phí hòa giải Với hạn chế nguồn lực nhiều tịa án, hịa giải viên thương mại thường yêu cầu hòa giải giới hạn thời gian xác định trước, ví dụ đến ba tiếng cho vụ Mơ hình phản ánh quan điểm cho hoà giải phận tách rời hệ thống tư pháp chung phận hợp pháp dịch vụ giải tranh chấp tòa án cung cấp Hòa giải thương mại tòa án giới thiệu dựa nguyên tắc người sử dụng trả tiền Hoà giải coi dịch vụ giải tranh chấp ngồi tịa án, mà tịa án sẵn sàng quản lý khơng thực Người sử dụng hồ giải thường tự lựa chọn hòa giải viên thương mại thương lượng lệ phí, phí, thường khung thời gian cho hồ giải Hịa giải viên thương mại độc lập với tịa án việc hồ giải thường diễn ngồi khu vực tịa án Lệ phí hịa giải viên thương mại chi phí liên quan thường chia cho bên Nhiều tòa án trì danh sách hịa giải viên thương mại độc lập phê duyệt để từ bên lựa chọn hịa giải viên thương mại từ đầu Ở phần lớn hệ thống pháp luật, bên phép chọn người không thuộc danh sách tòa án hai bên đồng ý Điều kiện tiên để đưa vào ban hòa giải viên thương mại tòa án khác tùy hệ thống tòa án điều kiện tiên có xu hướng phản ánh tiêu chuẩn quốc gia Tuy nhiên khứ, nhiều tòa án yêu cầu hòa giải viên thương mại danh sách phải đủ trình độ chun mơn pháp lý Tuy vậy, ngày trình độ chun mơn pháp lý khơng cịn bị u cầu phần lớn hệ thống cấp phép quốc gia u cầu hịa giải tịa án giới thiệu khơng phổ biến trước Trách nhiệm giải trình chung hịa giải viên thương mại cao khn khổ thị trường so với khuôn khổ tư pháp, miễn truy cứu trách nhiệm hòa giải viên thương mại đặc điểm số hệ thống người sử dụng chi trả Cách tiếp cận tòa án giới thiệu thường thấy tòa án Úc, Anh, Hoa Kỳ, Áo Ở Pháp, cách tiếp cận mà tòa án dân áp dụng kết hợp cách tiếp cận tư pháp thị trường Ở đây, sau bên thống hồ giải, thẩm phán lựa chọn hịa giải viên thương mại với đồng ý bên Còn bên lựa chọn hòa giải viên thương mại riêng mình, thẩm phán phải đồng ý với lựa chọn hịa giải viên thương mại Các bên phải chia sẻ phí hồ giải; nhiên quy định quy định luật tòa án giám sát chặt chẽ Cách tiếp cận tòa án giới thiệu có lợi đồng thời làm hai việc: - Tập trung hồ giải tịa án, nơi bên nộp đơn dự kiến nộp đơn khiếu nại, đồng thời, - Góp phần xây dựng dịch vụ khu vực tư nhân cách giới thiệu hoà giải tới nhà cung cấp dịch vụ Hơn nữa, thời gian tịa án khơng q căng thẳng thẩm phán nhân viên tịa án phải thực hồ giải thực Trong mơ hình này, tịa án thường thành lập đơn vị hồ giải hành hệ thống tòa án để giúp tổ chức quản lý trường hợp giới thiệu hòa giải Tòa án thành lập phận cung cấp thơng tin hồ giải để hỗ trợ người sử dụng xác định hòa giải viên thương mại hiểu rõ quy trình 10 tín dụng tiêu dùng Các vấn đề hình thành hợp đồng liên quan đến hợp đồng thỏa thuận hòa giải thành chủ đề giới lập pháp hệ thống pháp luật Úc, Hoa Kỳ, Hà Lan thảo luận Hợp đồng phải phê chuẩn rà sốt Ở nhiều quốc gia, thỏa thuận hịa giải thành đòi hỏi phải phê chuẩn quan độc lập mà bên thương lượng có trách nhiệm giải trình, hội đồng hay ủy ban Trong tình khác, thỏa thuận hịa giải định hiểu rà soát luật sư, kế toán viên, nhà cố vấn chun mơn khác sau phiên hịa giải Trong trường hợp có điều khoản cho phép khoảng thời gian suy nghĩ thêm thỏa thuận hịa giải, bên hồ giải có lợi ích xem xét, rà sốt lại cam kết thời gian quy định Thông lệ thường gặp lĩnh vực cho có bất cân bên, ví dụ tình liên quan đến người tiêu dùng Phê chuẩn rà soát đem lại biện pháp bảo vệ cho bên hoà giải Những quy định đem lại hội cho bên khơng tham gia vào hoạt động hồ giải vào nỗ lực bên đàm phán xem xét định quan trọng đưa hoà giải Những hình thức thỏa thuận khác phải phê chuẩn và/hoặc rà soát bao gồm chứng thư thỏa thuận, lệnh tòa án phán đồng thuận Những hình thức xem xét Hình thức đặc biệt chứng thư thỏa thuận Chứng thư thỏa thuận hình thức thỏa thuận đặc biệt khác thỏa thuận có yêu cầu cụ thể mẫu tình trạng pháp lý đặc biệt liên quan đến hiệu lực thi hành Đây hình thức pháp lý phổ biến cho thỏa thuận hòa giải thành hệ thống dân luật phần gọi chung chứng thư thỏa thuận, hình thức chất pháp lý nhiều nhóm khác Vergleich (Đức), transaction (Pháp) chứng thư thỏa thuận khác khác Trong đặc điểm riêng chứng thư thỏa thuận khác tùy hệ thống pháp luật, có số đặc điểm chung Nói chung, chứng thư thỏa thuận phải lập thành văn bên ký Tùy thuộc vào hệ thống phápluật, chứng thư phải ký người làm chứng, luật sư, công chứng viên, thẩm phán kết hợp bên Sự tham gia bên khác vào việc phê duyệt chứng thư thỏa thuận nhằm mục đích cho bên thấy rõ mức độ nghiêm trọng cam kết mà họ đưa ký kết chứng thư Khi luật sư cơng chứng viên ký chứng thư, họ có trách nhiệm liên quan việc tư vấn cho bên liên quan đến nội dung thỏa thuận rà soát điều 25 khoản trước ký Yếu tố tư vấn rà soát chứng thư thỏa thuận bảo đảm hiệu lực thi hành thỏa thuận hoà giải thành Ở Pháp, Áo Đức, có yêu cầu bên phải nhân nhượng chứng thư thỏa thuận có hiệu lực Đơi hình thức gọi thỏa thuận cách thỏa hiệp Hình thức khác với chứng thư thỏa thuận công bố, sử dụng rộng rãi cho thỏa thuận hòa giải thành Hà Lan Ở đây, khơng có u cầu việc hai bên phải nhượng chứng thư làm rõ quy định quan hệ pháp lý bên phương thức giải kết thúc tranh chấp Quy tắc hoà giải tổ chức cần yêu cầu hòa giải viên thương mại đảm bảo thống bên ghi nhận xác chứng thư thỏa thuận công bố Đây trách nhiệm quan trọng nặng nề chứng thư thỏa thuận cơng bố có khả trở thành chứng chấp nhận quan trọng nhất, nhất, thỏa thuận bên Trong hệ thống thông luật, chứng thư thỏa thuận không yêu cầu hai bên phải nhân nhượng khơng địi hỏi yếu tố hợp đồng Thông lệ Anh có phần đầu chứng thư thỏa thuận thuật lại lịch sử tranh chấp thông tin sở thỏa thuận Đoạn thuật lại, đọc chung với phần nội dung tài liệu giúp người đọc hiểu rõ quy định thỏa thuận Về hiệu lực thi hành, chứng thư thỏa thuận thường có hiệu lực thi hành nhanh tịa án với điều kiện tuân thủ yêu cầu liên quan hình thức chứng thư khơng bao gồm thỏa thuận bất hợp pháp Việc yêu cầu tòa án xem xét lại chứng thư thỏa thuận hạn chế Phê chuẩn tòa án trọng tài Trong tình định, có phê chuẩn tòa án quan độc lập khác để cơng nhận giá trị thỏa thuận hịa giải thành Nhìn chung, sau phê chuẩn, thỏa thuận thi hành tương tự phán tịa án Có sở để kháng cáo, thường hạn chế thách yêu cầu xem xét lại thủ tục phê chuẩn Tòa án tiến hành Ví dụ, Pháp, bên nộp đơn lên tòa án để yêu cầu phán thỏa thuận hòa giải thành cách thỏa hiệp (giao dịch) – theo định nghĩa điều 2044 Bộ luật Dân – có hiệu lực thi hành Ở Anh, đạt thỏa thuận hịa giải thành, bên sử dụng Đạo luật Tomlin, đạo luật quy định thi hành nhanh tòa án điều khoản thỏa thuận phán tòa 26 Trong vai trò tòa án thủ tục phê chuẩn khác tùy theo hệ thống pháp luật, có điểm chung sau đây: - Liên quan đến vấn đề thương mại, tòa án nên chấp nhận bên thương mại hành động cách bình thường khơng nên xem xét lại nội dung hòa giải thành Nếu bên phản đối việc phê chuẩn, tòa án xét xử phán phản đối bên, mà phản đối phải có đủ sở bảo vệ hợp đồng - Liên quan đến vấn đề người tiêu dùng, tịa án xem xét lại nội dung thỏa thuận hòa giải thành sở lợi ích người tiêu dùng cần bảo vệ Ở số hệ thống pháp luật, bên thỏa thuận hòa giải thành yêu cầu phải nộp đơn lên tòa án để yêu cầu phê chuẩn thỏa thuận Điều dẫn tới rủi ro tiềm tàng bên từ chối không nộp đơn Trong trường hợp điều xảy ra, bên yêu cầu thi hành thỏa thuận làm cách kiện vi phạm thỏa thuận có tính chất hợp đồng Như hợp đồng không thi hành nhanh phê chuẩn tòa án Trong vụ kiện Mỹ Envtl Abatement Inc chống lại Astrum, thẩm phán từ chối phê chuẩn sở bên rút lại chấp thuận trước xin phê chuẩn thỏa thuận vừa không lập thành văn vừa không trình lên tịa án cơng khai Coben Thompson gợi ý trường hợp này, phê chuẩn bị từ chối, thỏa thuận có hiệu lực thi hành hợp đồng, nguyên tắc bảo mật tạo khó khăn chứng khía cạnh Thẩm quyền xem xét quan phê chuẩn khác tùy thuộc hệ thống pháp luật thường hạn chế vài lĩnh vực Ví dụ, Pháp tất bên thỏa thuận hịa giải (khơng gây tranh cãi) thống nhất, tịa án xem xét xác nhận thỏa thuận Ở đây, việc xem xét thỏa thuận hòa giải thành thường hạn chế yếu tố trung thực thỏa thuận, đồng ý bên dựa đầy đủ thông tin, rõ ràng cách hiểu thỏa thuận, khả thỏa thuận thi hành, hợp pháp điều khoản thỏa thuận, liệu thỏa thuận có gây tổn hại đến quyền lợi bên thứ ba Ở Úc, nơi hoà giải gắn với hội đồng định, thành viên hội đồng đưa định đồng thuận sau xác định thỏa thuận hoà giải phù hợp với hệ thống pháp luật hội đồng yêu cầu sách liên quan Ví dụ, Hội đồng Quyết định Hành (NSW) chuyển vấn đề phát sinh thủ tục trước sang hồ giải nhận thấy hoàn cảnh phù hợp bên đồng ý Hội đồng có thẩm quyền phê chuẩn thỏa thuận phát sinh từ hòa giải, thẩm quyền Hội đồng giới hạn 27 yêu cầu việc Hội đồng thỏa mãn Hội đồng có thẩm quyền định điều khoản thỏa thuận Liên quan đến vấn đề gia đình, số hệ thống pháp luật yêu cầu rà soát bắt buộc thỏa thuận hịa giải Ví dụ, tịa án Pháp rà sốt điều khoản thỏa thuận gia đình để đảm bảo nội dung phản ánh lợi ích tốt trẻ em Sắp xếp tương tự tìm thấy Úc Những thỏa thuận tịa án phê chuẩn có hình thức mệnh lệnh tịa án rơi vào phạm vi cơng cụ pháp lý có yếu tố nước ngồi, quy định việc công nhận cho thi hành phán tòa án Chương 57 Quy định Brussel I đặt tên Công cụ Xác thực Thỏa thuận Tòa án quy định thỏa thuận hòa giải phê chuẩn tòa án quốc gia ban đầu cơng nhận "cơng cụ nước xác thực" khắp Liên minh Châu Âu Ngoài Quy định Lệnh Thi hành Châu Âu u cầu tốn khơng gây tranh cãi dường bao gồm thỏa thuận hòa giải thành tranh chấp chưa bị kiện tụng Cơng ước Thỏa thuận Chọn Tịa án La-hay thiết lập quy tắc để thực thỏa thuận chọn tòa án giao dịch thương mại quốc tế vấn đề dân quốc tế định Theo Công ước, quốc gia tham gia ký kết tun bố tịa án họ công nhận cho thi hành phán tịa án quốc gia khác tham gia cơng ước định thỏa thuận lựa chọn tòa án phi độc quyền (Điều 22) Thương lượng tòa án xuất phát từ thỏa thuận lựa chọn tòa án độc quyền tòa án quốc gia tham gia công ước thi hành theo Công ước theo cách tương tự phán (Điều 12) Vẫn chưa rõ thỏa thuận hòa giải thành tòa án phê chuẩn thi hành mức độ theo Cơng ước Thỏa thuận với hình thức phán trọng tài Vẫn cịn có hình thức thi hành nhanh khác theo thỏa thuận có hình thức hiệu lực pháp lý phán trọng tài Phán gọi phán đồng thuận biết đến phán đồng thuận phán điều khoản thống Wiwen-Nilsson Công ước New York không quy định rõ ràng phán đồng thuận, quan điểm phổ biến phán thuộc phạm vi điều chỉnh Công ước Thơng thường, hội đồng trọng tài có thẩm quyền xem xét thỏa thuận hòa giải thành chí từ chối ghi nhận theo hình thức phán Phán đồng thuận phát sinh theo ba cách bản: (1) thỏa thuận trình trọng tài, (2) thỏa thuận bên tham 28 gia thỏa thuận trọng tài trước đưa trọng tài, (3) trường hợp luật quy định thỏa thuận hòa giải thành coi phán quyết, miễn tuân thủ điều kiện định Ví dụ, luật trọng tài Đức, Áo, Anh quy định thỏa thuận hòa giải thân thiện tranh chấp thủ tục trọng tài hội đồng ghi nhận phán với điều khoản thống bên yêu cầu Những phán có hiệu lực tương đương phán khác nội dung vụ việc Ở Trung Quốc, Điều 51 Luật Trọng tài Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa quy định hồ giải thực hội đồng trọng tài hội đồng trọng tài thấy phù hợp thỏa thuận thành công, hội đồng trọng tài ghi nhận biên hòa giải thành văn phán trọng tài phù hợp với thỏa thuận hoà giải Ở Bermuda, bên thỏa thuận trọng tài định hồ giải viên để hỗ trợ họ giải tranh chấp với ưu điểm thỏa thuận đạt được coi phán thỏa thuận trọng tài với cho phép tịa án, thi hành tương tự phán có hiệu lực tương tự Hơn nữa, với cho phép tịa án, phán ký kết thỏa thuận Tại đây, bên tranh chấp phải bên thỏa thuận trọng tài, không cần mở thủ tục trọng tài trước định hòa giải viên thương mại Ở hệ thống pháp luật Pháp, Croatia Hàn Quốc thỏa thuận hòa giải thành có hình thức phán trọng tài khơng có thỏa thuận trọng tài quy trình trọng tài Ví dụ, Pháp phán đưa thời điểm cách để hòa giải viên thương mại trở thành trọng tài viên trọng tài viên khác giới thiệu cho mục đích Phán đồng thuận phương án hấp dẫn cho bên tranh chấp quốc tế phương án hứa hẹn đem đến hiệu lực thi hành cao gắn với phán trọng tài có yếu tố nước ngồi Tuy nhiên, có tình trạng khơng chắn khó khăn tiềm tàng gắn với hiệu lực thi hành thỏa thuận hịa giải thành với hình thức pháp lý phán đồng thuận vấn đề cần cân nhắc VI VẤN ĐỀ BẢO MẬT Bảo mật coi nguyên tắc tảng điểm hấp dẫn phương thức hòa giải Thực tiễn phát triển phương thức hòa giải giới cho thấy, chìa khóa thành cơng phương thức phụ thuộc nhiều 29 vào cởi mở bên việc chia sẻ thông tin liên quan đến vụ tranh chấp Nếu ngun tắc bí mật hịa giải khơng đảm bảo bên khó thẳng thắn trao đổi với với hòa giải viên việc giải vụ tranh chấp q trình hịa giải dễ đến thất bại Vấn đề đặt chế để đảm bảo tính bí mật thông tin tài liệu trao đổi q trình hịa giải? Liệu thơng tin mà hịa giải viên có q trình hịa giải có coi bí mật nghề nghiệp hịa giải viên có quyền từ chối cung cấp thơng tin này? Về khía cạnh pháp lý bảo mật hoạt động hòa giải, nước quan tâm ghi nhận điều khoản để đảm bảo tính bí mật cho quy trình hịa giải, nêu số quy định sau: - Trách nhiệm bảo mật hoạt động hòa giải thuộc bên tranh chấp, hòa giải viên kể từ bắt đầu hoạt động hòa giải kết thúc sau đó: Mục Luật biện pháp giải tranh chấp tố tụng năm 2004 Philippin quy định nguyên tắc tính bảo mật thơng tin thu q trình tố tụng hịa giải đảm bảo, bên, hòa giải viên, bên có liên quan khơng tiết lộ ngăn chặn người khác tiết lộ thơng tin việc hịa giải Quy tắc hịa giải nhiều Trung tâm hòa giải quy định việc bên, hòa giải viên cam kết (bằng lời nói văn bản) việc giữ bí mật trước bắt đầu q trình hịa giải, cam kết khơng tiết lộ nói buổi hịa giải Đặc biệt, tất thơng tin tài liệu bên đưa q trình hịa giải phải đảm bảo bí mật khơng thể trở thành chứng nhằm chống lại bên tố tụng Tòa án hay trọng tài - Về trách nhiệm hòa giải viên: Luật Trọng tài Hòa giải Ấn Độ quy định Mục 75 "hồ giải viên bên phải giữ bí mật tất vấn đề liên quan đến trình hòa giải"; Luật mẫu Hòa giải Mỹ quy định "Hịa giải viên từ chối tiết lộ thơng tin liên quan đến hịa giải cộng đồng ngăn chặn người khác tiết lộ thông tin"; pháp luật nhiều nước quy định hịa giải viên có nghĩa vụ từ chối tham gia với tư cách người làm chứng trình tố tụng Tòa án hay trọng tài sau - Xác định phạm vi vấn đề bảo mật: phạm vi bảo mật rộng, thường bao gồm báo cáo bên q trình hịa giải tài liệu chuẩn bị cho hòa giải Chẳng hạn theo quy định Điều 75 Luật Trọng tài Hòa giải Ấn Độ, Quy tắc 15 Trung tâm Kuala Lumpur (KLRCA) Malaysia thỏa thuận hòa giải coi bí mật; Nguyên tắc Trung tâm Hòa giải Indonesia (Pusat Mediasi Nasional - PMN) quy định phạm vi bảo mật sau: "(a) Ý kiến đề nghị thực bên 30 hòa giải viên; (b) Đề xuất, tóm tắt, ghi khác trình bày q trình hịa giải; (c) Bất kỳ đề nghị hòa giải viên, dù chấp nhận hay từ chối, (d) Tất tài liệu soạn thảo chuẩn bị cho trình hòa giải " Cần lưu ý rằng, ngày nhiều học thuyết nguyên tắc bảo mật tranh cãi gay gắt phạm vi bảo mật, nhiều ranh giới việc hịa giải viên phải bảo đảm bí mật, thơng tin riêng tư bên với việc hòa giải viên che dấu hành vi vi phạm, không tố giác tội phạm mỏng manh - Ngoại lệ nguyên tắc bảo mật: số nước quy định nguyên tắc bảo mật hoạt động hịa giải có ngoại lệ tất ngoại lệ thừa nhận để bảo vệ q trình hịa giải Thơng thường, việc bảo mật khơng cịn trì bên khơng tuân thủ thỏa thuận hòa giải Điều 75 Luật Trọng tài Hòa giải Ấn Độ, Quy tắc 15 Trung tâm trọng tài Malaysia (KLRCA), Quy tắc 12 Trung tâm trọng tài Hồng Kông (HKIAC) ghi nhận trường hợp ngoại lệ cho phép công bố thông tin liên quan đến giải hịa giải cần thiết cho mục đích thực thực thi Luật Khuyến khích ADR Nhật Bản cho phép cung cấp thơng tin bí mật cách thích hợp Ở Anh, hịa giải viên bắt buộc phải đưa chứng trước tòa án bên đồng ý Tại Hoa Kỳ, số trường hợp án lệ tòa án sử dụng tất phương tiện hợp lý cho việc xác định thật, quy trình hịa giải "bảo mật" khơng phải "đặc quyền" thơng tin phiên hịa giải sử dụng để hỗ trợ Tòa án việc xác định tồn thật VII PHÍ HỊA GIẢI Cách tiếp cận phí khác tùy cách hòa giải thương mại cấu trúc nơi dịch vụ cung cấp hệ thống pháp luật Trong trường hợp mơ hình hịa giải tịa án chiếm đa số, thường bên khơng phải trả phí (hoặc trả mức tối thiểu) cho hòa giải Khi hòa giải viên thương mại thẩm phán nhân viên tòa án, họ khơng nhận thêm thù lao để thực hịa giải Trong khu vực tư nhân, hòa giải viên thương mại cá nhân tự đặt mức phí mức phí có chênh lệch đáng kể Khi hòa giải viên thương mại tham gia hội đồng hòa giải thiết lập quan giải tranh chấp (VD Trung tâm hòa giải) tịa án, quan có thể: – Cho phép hòa giải viên thương mại cá nhân tự đặt mức phí riêng; 31 – Đặt biểu phí mà hịa giải viên thương mại phải tn thủ trường hợp Pháp; – Quy định mức phí mà hịa giải viên thương mại phép thu Ở đây, có mức phí cho tất hịa giải viên thương mại có mức phí khác tùy thuộc trình độ kinh nghiệm hòa giải viên thương mại Trong trường hợp bên giao kết hợp đồng thương mại có điều khoản hịa giải, điều khoản nên quy định mức phí phải trả cho hịa giải viên thương mại tối thiểu dẫn cho bên tới trang web tài liệu có thơng tin phí Ví dụ Úc, điều khoản hồ giải chưa có hiệu lực thi hành trường hợp chưa xác định phí hịa giải viên thương mại tối thiểu phương pháp để xác định phí Tương tự vậy, thỏa thuận hịa giải ký kết hòa giải viên thương mại, bên luật sư (nếu có) cần quy định khoản lệ phí mà bên phải trả cho hịa giải viên thương mại Như đây, mức phí mà hịa giải viên thương mại thu khác tùy trường hợp Ngoài ra, mức phí hịa giải viên thương mại tư nhân thu khác tùy theo chun mơn hịa giải viên thương mại Nói cách khác, hịa giải viên thương mại - luật sư thường tính phí tương tự với phí luật sư, tư vấn viên thực hịa giải thường tính phí tương tự với mức phí tư vấn thơng thường VIII CHÍNH SÁCH CỦA CHÍNH PHỦ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG HỊA GIẢI THƯƠNG MẠI Nhà nước quản lý tổ chức hồ giải mức độ tổ chức có toàn chức sau đây: – Cơng nhận hịa giải viên thương mại – Cung cấp dịch vụ hồ giải, hịa giải viên thương mại có chứng nhận sở cung cấp dịch vụ có phí; – Cung cấp đào tạo dẫn tới cơng nhận hòa giải viên thương mại – Cung cấp giáo dục đào tạo chuyên nghiệp liên tục cho hòa giải viên thương mại – Đại diện cho quyền lợi hòa giải viên thương mại xã hội Ở nhiều hệ thống pháp luật, tổ chức hòa giải phát triển cách tự phát (được dẫn dắt ngành hòa giải) thân nghề hòa giải phát triển môi trường dịch vụ chuyên nghiệp cho hòa giải đâm chồi nảy lộc Ưu 32 điểm cách tiếp cận phản ứng nhanh chóng với thay đổi Những cải tiến tiêu chuẩn hoà giải yêu cầu công nhận thực dễ dàng khơng có quy định luật pháp chi tiết Khi nghề hoà giải phát triển tăng trưởng, chế thể chế khác có tính pháp định nhiều trở nên phù hợp giai đoạn sau Cách tiếp cận này, khởi đầu với tổ chức hoà giải chịu quy định ngành với quan điểm hướng đến đầu vào pháp lý nhiều áp dụng Hồng Kông Trong hệ thống pháp luật này, Hiệp hội TNHH Chứng nhận Hoà giải Hồng Kông (HKMAAL) công ty trách nhiệm hữu hạn bảo lãnh tuân thủ quy định ngành hòa giải (một nghề phát triển) Hiệp hội thành lập kết Báo cáo Nhóm Cơng tác Hồ giải (Bộ Tư pháp, 2010) để thay vô số tổ chức chứng nhận hoà giải nở rộ giai đoạn Bốn thành viên sáng lập hiệp hội bốn quan hồ giải quan trọng Hồng Kơng Kể từ đó, hầu hết tổ chức khác nộp đơn trở thành thành viên Bộ Tư pháp Hồng Kông quan tâm đến HKMAAL, nhiên HKMAAL độc lập với phủ Trong năm năm tới, phủ dự định rà sốt lại tình hình xem xét liệu HKMAAL có nên trở thành quan pháp định Về vai trị tịa án, quyền địa phương, hội nghề nghiệp, tổ chức hoà giải , điều phụ thuộc vào thiết kế quy định chung mà Việt Nam lựa chọn để phát triển hòa giải thương mại Về khả tiếp cận hoà giải, hữu ích người sử dụng hồ giải có khả tiếp cận quy trình thơng qua hệ thống tịa án, thơng qua khu vực tư nhân trung tâm cộng đồng phù hợp Phương thức tiếp cận đa hướng có tác dụng lớn việc tăng nhận thức hoà giải thu hút nhiều đối tượng sử dụng quy trình C TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG HỊA GIẢI Ở VIỆT NAM – NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN ĐƯỢC NGHIÊN CỨU VÀ THỂ CHẾ HÓA I PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG HÒA GIẢI TẠI VIỆT NAM Sự phát triển hệ thống pháp luật giải tranh chấp năm gần cho thấy kết khả quan ban đầu sách hồn thiện hệ thống pháp luật, cải cách tư pháp Biện pháp giải tranh chấp phương thức hòa giải đề cập đến nhiều văn pháp luật mức độ nguyên tắc chung Điều 12 Bộ luật dân năm 2005; Điều 11, Điều 317 Khoản Luật thương mại năm 2005; Luật đầu tư năm 2014; Luật doanh nghiệp năm 2014, Luật bảo vệ môi trường năm 2014, Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2009), Bộ luật hàng hải năm 2000, Luật dầu khí năm 1993 (sửa đổi, bổ sung năm 2000, 2008), Luật bảo vệ người tiêu dùng 33 năm 2010, Luật nhân gia đình năm 2014, v.v Quy định văn pháp luật cho thấy hòa giải coi cách thức để giải xung đột, mâu thuẫn pháp luật khuyến khích bên sử dụng để giải tranh chấp Chẳng hạn, Điều 317 Luật thương mại năm 2005 quy định hình thức giải tranh chấp “ hoà giải bên quan, tổ chức cá nhân bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải” Tương tự, Điều 14 Luật Đầu tư năm 2014 quy định "Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam giải thông qua thương lượng, hịa giải Trường hợp khơng thương lượng, hịa giải tranh chấp giải Trọng tài Tòa án …" Các dạng cụ thể hoạt động hòa giải điều chỉnh văn pháp luật sau: (1) Hòa giải tòa án quy định Bộ luật tố tụng dân năm 2004 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) (2) Hòa giải trọng tài quy định Luật trọng tài thương mại năm 2010 (3) Hịa giải hành áp dụng tranh chấp đất đai lao động thủ tục bắt buộc trước tòa án thụ lý dạng vụ việc Hoạt động hòa giải tranh chấp lao động quy định Bộ luật lao động năm 1994 (sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007 - thay Bộ luật lao động năm 2012, Bộ luật có hiệu lực từ ngày 01/5/2013) Hoạt động hòa giải tranh chấp đất đai quy định Luật Đất đai năm 2013 văn hướng dẫn thi hành (4) Hòa giải sở, sở pháp lý thức hoạt động hòa giải sở ghi nhận Pháp lệnh tổ chức hoạt động hòa giải sở năm 1998, Nghị định số 160/1999/NĐ-CP ngày 18/10/1999 Chính phủ quy định chi tiết số điều Pháp lệnh tổ chức hoạt động hòa giải sở Mục đích việc ban hành Pháp lệnh nhằm phát huy truyền thống đoàn kết, tương thân, tương cộng đồng dân cư, nâng cao kết giải việc vi phạm pháp luật tranh chấp nhỏ nhân dân sở, góp phần phịng ngừa hạn chế vi phạm pháp luật, giữ gìn trật tự, an tồn xã hội, giảm bớt vụ, việc phải xét xử án Hồ giải sở thực thơng qua hoạt động Tổ hoà giải tổ chức thích hợp khác nhân dân thơn, xóm, bản, ấp, tổ dân phố cụm dân cư khác phù hợp với pháp luật, đạo đức xã hội phong tục, tập quán tốt đẹp nhân dân Một số điều khoản văn pháp luật khác đề cập đến hoạt động hòa giải sở Luật Mặt trận Tổ quốc Việt Nam năm 1999, Luật nhân 34 gia đình năm 2014 Có thể nói rằng, so sánh với dạng hoạt động hịa giải, hịa giải sở có pháp lý tương đối toàn diện, cụ thể (5) Hòa giải tư nhân đề cập đến cách chung chung có tính ngun tắc số văn pháp luật Bộ luật dân năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Luật đầu tư năm 2014 Trong lĩnh vực bảo vệ người tiêu dùng, Luật bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 có điều khoản quy định việc giải tranh chấp doanh nghiệp người tiêu dùng phương thức hòa giải Trong điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia như: hiệp định bảo hộ khuyến khích đầu tư, hiệp định thương mại song phương đa phương có quy định áp dụng phương pháp thương lượng, hòa giải biện pháp ưu tiên việc giải tranh chấp phát sinh Việc hịa giải ngồi tố tụng tư pháp coi công việc riêng tư bên mà pháp luật khơng có điều chỉnh trực tiếp chi tiết Về lý thuyết, doanh nghiệp, thương nhân, cá nhân, tổ chức khác hồn tồn tự tiến hành hịa giải phát sinh tranh chấp Ngoài ra, hoạt động thi hành án dân sự, việc hòa giải người thi hành án người phải thi hành án công việc chấp hành viên coi biện pháp hữu hiệu để hoạt động thi hành án thực nhanh chóng, hiệu Sự phát triển hệ thống pháp luật giải tranh chấp năm gần cho thấy kết khả quan ban đầu sách hồn thiện hệ thống pháp luật, cải cách tư pháp Pháp luật điều chỉnh hoạt động giải tranh chấp đường tố tụng tòa án, trọng tài hồn thiện dần Tuy nhiên, chế hịa giải Việt Nam có nhiều thiếu sót bất cập, so với chế giải tranh chấp quốc gia khác nhu cầu thực tế Việt Nam, chế hòa giải cần phải cải thiện toàn diện II MỘT SỐ ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG HÒA GIẢI TẠI VIỆT NAM Tổ chức hoạt động hòa giải phi định chế Theo quy định điều từ Điều 33 đến Điều 37 Luật bảo vệ người tiêu dùng năm 2010, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ người tiêu dùng có quyền thỏa thuận lựa chọn bên thứ ba cá nhân tổ chức hòa giải để thực việc hòa giải Việc hòa giải phải thực nguyên tắc bảo đảm khách quan, trung thực, thiện chí, khơng ép buộc, lừa dối, bảo đảm bí mật thơng tin Tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện theo quy định pháp luật thành lập tổ chức hòa giải để giải tranh chấp người tiêu dùng tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ Các bên có trách 35 nhiệm thực kết hịa giải thành thời hạn thỏa thuận biên hịa giải; trường hợp bên khơng tự nguyện thực bên có quyền khởi kiện Tịa án để yêu cầu giải theo quy định pháp luật Đáng lưu ý, với nỗ lực thúc đẩy phát triển hoạt động hòa giải phi định chế Việt Nam cung cấp dịch vụ hòa giải cho tổ chức, cá nhân có nhu cầu, năm 2007 Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam ban hành Quy tắc hòa giải áp dụng hoạt động hoà giải VIAC thực việc hoà giải tranh chấp phát sinh từ liên quan tới quan hệ pháp lý hoạt động thương mại Quy tắc hòa giải VIAC bao gồm 20 điều khoản coi quy định đại linh hoạt quy định vấn đề thủ tục hòa giải, việc lựa chọn hòa giải viên, số lượng hòa giải viên, vai trò hịa giải viên, vấn đề bảo mật thơng tin, chi phí hịa giải, v.v Nội dung Quy tắc hịa giải có số nội dung đáng ý sau: - Quy định quyền bên việc lựa chọn hòa giải viên danh sách hòa giải viên VIAC cung cấp người danh sách đó, với điều kiện người định chấp nhận Quy tắc (Điều 4) - Vai trò hòa giải viên: hòa giải viên phải hành động cách độc lập, vô tư khách quan để giúp bên đạt giải pháp hoà giải cho tranh chấp; hoà giải viên phải vào thoả thuận bên, tập quán thương mại, thực tiễn kinh doanh bên, bối cảnh liên quan tới tranh chấp để làm sở cho việc hoà giải; hồ giải viên tiến hành q trình hồ giải theo cách thức mà cho phù hợp với chất, nội dung vụ tranh chấp mong muốn bên; hồ giải viên có thể, thời điểm trình hoà giải, đưa đề xuất giải tranh chấp (Điều 7) Trong trường hợp hịa giải khơng thành, hịa giải viên khơng làm trọng tài viên, làm người đại diện, nhân chứng luật sư bên vụ kiện trọng tài án mà nội dung vụ kiện đối tượng q trình hồ giải mà tham gia trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác (Điều 19) - Trình tự tiến hành hịa giải thực tương đối linh hoạt theo nguyên tắc VIAC tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiến hành trình hồ giải việc bố trí thời gian, địa điểm hồ giải; hỗ trợ mặt hành chính, cử người trợ giúp cho hoà giải viên bên suốt q trình hịa giải; Hồ giải viên trực tiếp gặp bên bên giao dịch, trao đổi với họ hình thức nào; bên thỏa thuận nơi gặp gỡ hòa giải viên tùy vào hồn cảnh q trình hịa giải; việc hịa giải tiến hành tiếng Việt ngơn ngữ khác,.v.v (Điều 8, Điều 9); 36 - Bảo mật coi ngun tắc quan trọng q trình hịa giải: nguyên tắc Hoà giải viên, VIAC bên phải giữ bí mật vấn đề liên quan tới q trình hồ giải, kể thoả thuận hồ giải (Điều 14); trình giải tranh chấp bên đưa thơng tin cho hồ giải viên biết với u cầu thơng tin phải giữ bí mật, hồ giải viên khơng cơng bố thơng tin cho bên biết (Điều 10); bên cam kết, hình thức nào, khơng sử dụng làm hay chứng vụ kiện quan trọng tài hay tòa án mà nội dung vụ kiện liên quan đến tranh chấp đối tượng q trình hồ giải (Điều 20) - Giá trị pháp lý thỏa thuận hòa giải: Điều 13 Quy tắc hòa giải đề cập đến trường hợp bên đạt thỏa thuận ký vào biên hịa giải bên kết thúc tranh chấp bị ràng buộc thoả thuận hồ giải theo quy định pháp luật dân Như giá trị pháp lý thỏa thuận hòa giải dẫn chiếu đến quy định pháp luật dân Tuy nhiên, Bộ luật dân năm 2005 khơng có quy định giá trị thi hành biên hịa giải thành Vì vậy, ngun lý, thỏa thuận hòa giải coi thỏa thuận mới, có giá trị điều khoản hợp đồng Do đó, bên khơng thực hiện, bên có quyền khởi kiện Tịa án theo trình tự, thủ tục tố tụng dân Đánh giá khái quát mức độ sử dụng hòa giải phi định chế Tại Việt Nam, dịch vụ hịa giải cung cấp chuyên gia, công ty tư vấn, văn phòng luật, hiệp hội tổ chức khác Trên thực tế, số văn phòng luật hiệp hội thực hoạt động hòa giải theo yêu cầu khách hàng thành viên Tuy nhiên, nói rằng, tổ chức chưa thực trọng công việc này, chưa coi hoạt động chuyên nghiệp Bên cạnh đó, số cá nhân, tổ chức khác muốn thực hoạt động hịa giải khơng biết nên đâu họ cho chưa có sở pháp lý để dịch vụ hịa giải hình thành, tồn phát triển Cho đến thời điểm nay, có VIAC tích cực việc tự hình thành tảng cho dịch vụ hòa giải, bước đầu đặt móng cho hoạt động hịa giải tư nhân với tính chất dịch vụ chuyên nghiệp Việt Nam Tuy nhiên, giai đoạn từ 2007-2010, VIAC thụ lý giải 05 vụ việc hòa giải Từ thực tế thấy rằng, hịa giải tư nhân Việt Nam chưa sử dụng cách phổ biến rộng rãi Hòa giải, với tư cách biện pháp giải tranh chấp tố tụng, chưa cộng đồng, doanh nghiệp quan tâm sử dụng để giải tranh chấp dân sự, kinh tế Tuy nhiên, hệ thống pháp luật Việt Nam, nơi việc thi hành phán trọng tài cịn nhiều vấn đề, khuyến nghị khơng nên áp dụng cách tiếp cận Phán trọng tài bị hủy bỏ tịa án địa phương dựa 37 định, vấn đề gây tác động bất lợi đến hoạt động ảnh hưởng đến tin tưởng người sử dụng hòa giải Hạn chế Có thể thấy hạn chế lớn hoạt động hịa giải Việt Nam chưa có sở pháp lý cụ thể cho hình thành phát triển hoạt động hòa giải tư nhân Việt Nam, nhiều vấn đề chưa trả lời cụ thể mặt pháp lý tiêu chuẩn điều kiện để trở thành hòa giải viên, việc thành lập tổ chức cung cấp dịch vụ hịa giải, phí hịa giải, quy trình hịa giải, hiệu lực thỏa thuận hòa giải, nguyên tắc bảo mật giá trị thi hành biên hòa giải thành Trong Nhà nước quan tâm hoàn thiện pháp luật lĩnh vực đời sống xã hội, hoàn thiện thể chế trọng tài thương mại, hịa giải sở… mảng pháp luật hòa giải tư nhân bị bỏ ngỏ Một số nhà lập pháp bị chi phối quan điểm hòa giải hoạt động mang tính xã hội, việc đơi bên, không cần thiết phải điều chỉnh pháp luật Ngược lại, nhiều quan điểm cho tranh chấp vấn đề pháp lý, giải tranh chấp phương thức hịa giải hoạt động mang tính pháp lý cần thiết điều chỉnh pháp luật Bộ luật dân năm 2005, Luật thương mại 2005, Luật đầu tư năm 2014 ghi nhận hòa giải biện pháp giải tranh chấp dân sự, thương mại độc lập với biện pháp khác pháp luật khơng thể khơng điều chỉnh số vấn đề quan trọng liên quan đến tổ chức hoạt động hòa giải Chừng pháp luật cịn “im lặng” vấn đề nói trên, hòa giải thiếu cho hình thành phát triển Về quy định sách Chính phủ hoạt động hịa giải thương mại, Việt Nam nên cân nhắc cách quy định khía cạnh khác hồ giải: 1) Cách kích hoạt việc sử dụng hồ giải 2) Cách quản lý quy định quy trình nội cho hồ giải 3) Cơng nhận tiêu chuẩn thực hành cho hòa giải viên thương mại 4) Quyền nghĩa vụ bên tham gia vào q trình hồ giải Ngoài ra, Việt Nam nên cân nhắc loại hình thức thể chế khác sử dụng liên quan đến bốn khía cạnh hồ giải liệt kê đây: Những khía cạnh bao gồm luật pháp, thị tòa án, quy tắc định, quy tắc ứng xử, tiêu chuẩn ngành, quy tắc thể chế, mẫu chuẩn điều khoản hoà giải thỏa thuận hịa giải, v.v 38 Mơ hình theo thơng lệ tốt khuyến nghị kết hợp chế công tư thị trường kiểm sốt chặt chẽ để có mức độ đáp ứng cao trước nhu cầu, lợi ích, thay đổi Các chuyên gia gợi ý thêm quy trình mang tính phản xạ phản ứng – thường gắn với cách tiếp cận tự quy định chí cách tiếp cận khung thức – khuyến khích hiệu xa mức tuân thủ Nói cách khác, tham gia vào việc xác định biện pháp quản lý không cải thiện nhận thức, hiểu biết tuân thủ - mà ủng hộ khát vọng đạt thông lệ tốt thị trường có quy định chặt chẽ Nguyên tắc Định hướng Chất lượng Hiệu Thể chế Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế (OECD) cung cấp minh họa sách hữu ích Được Hội đồng OECD thông qua năm 2005, Nguyên tắc phê chuẩn tập hợp quy định có tính chất thúc đẩy "đổi thơng qua sách khuyến khích thị trường cách tiếp cận dựa mục đích" tương thích với "nguyên tắc thúc đẩy đầu tư thương mại cạnh tranh cấp nhà nước quốc tế"./ 39 ... Trong giai đoạn đầu phát triển hoà giải quốc gia nào, thường phải thời gian người sử dụng nhận thức đánh giá ưu điểm việc sử dụng hồ giải Do đó, hữu ích bắt đầu q trình hồ giải từ tịa án, giai. .. điểm không xác nhận Báo cáo Chứng nhận Bảo đảm Chất lượng Hòa giải viên thương mại Hoa Kỳ cộng đồng hòa giải Hoa Kỳ, Canada, England Úc thể khuynh hướng áp dụng cách tiếp cận khác vấn đề Hệ thống... hoạt động mang tính xã hội, việc đôi bên, không cần thiết phải điều chỉnh pháp luật Ngược lại, nhiều quan điểm cho tranh chấp vấn đề pháp lý, giải tranh chấp phương thức hịa giải hoạt động mang tính