Sự hình thành luật tập quán quốc tế trước bối cảnh thay đổi cơ bản

Luật tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cấu thành là thực tiễn chung giữa các quốc gia và sự thừa nhận quy tắc xử sự là luật (opinio juris). Trong một số trường hợp, bối cảnh thay đổi cơ bản có thể thúc đẩy nhanh sự hình thành luật tập quán quốc tế. Trong những trường hợp đó, nghị quyết Đại hội đồng Liên hiệp quốc (UN) và phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế thường đóng vai trò quan trọng.

NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT SỰ HÌNH THÀNH LUẬT TẬP QUÁN QUỐC TẾ TRƯỚC BỐI CẢNH THAY ĐỔI CƠ BẢN1 Lê Thị Anh Đào* * TS Giảng viên Khoa Pháp luật quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội Lịch sử viết: Nhận : 13/07/2018 Biên tập : 23/07/2018 Duyệt : 30/07/2018 Tóm tắt: Luật tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cấu thành thực tiễn chung quốc gia thừa nhận quy tắc xử luật (opinio juris) Trong số trường hợp, bối cảnh thay đổi thúc đẩy nhanh hình thành luật tập quán quốc tế Trong trường hợp đó, nghị Đại hội đồng Liên hiệp quốc (UN) phán quan tài phán quốc tế thường đóng vai trị quan trọng Article Infomation: Abstract Keywords: customary international law; national practices; formation of the customary practice The customary international law consists of two constituent elements as the common practice among nations and the recognition of the rule of law as opinio juris In some cases, the context of fundamental change can accelerate the formation of the customary international law In those cases, the General Assembly Resolutions of the United Nations and the rulings of the international judges often play an important role Thông tin viết: Từ khóa: luật tập quán quốc tế; thực tiễn quốc gia; hình thành tập quán Article History: Received : 13 Jul 2018 Edited : 23 Jul 2018 Approved : 30 Jul 2018 V ề mặt lịch sử, hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế xem trình kéo dài hàng thập kỷ, chí hàng kỷ Khi 10 bắt đầu cơng việc mình, Ủy ban Luật quốc tế (ILC) yêu cầu rằng, để quy tắc luật tập quán xuất thực tiễn quốc gia phải diễn “trong Bài viết thực khuôn khổ Đề tài Trường Đại học Luật Hà Nội,“Những vấn đề nguồn luật quốc tế” (2017) Số 15(367) T8/2018 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHẤP LÅT khoảng thời gian dài đáng kể”2 Chính vậy, thuật ngữ “kết tinh” thường Tịa án Cơng lý quốc tế UN (ICJ) học giả sử dụng để ám việc hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế sở phát triển chậm yếu tố cấu thành luật tập quán Tuy nhiên, vụ North Sea Continental Shelf, ICJ lại có quan điểm rằng, đơi luật tập qn quốc tế hình thành nhanh nhiều3 Quan điểm ICJ đặt vấn đề cần phải nghiên cứu biện giải: Liệu luật tập qn quốc tế nhanh chóng hình thành? Nếu câu trả lời “có thể”, với điều kiện nào? Bài viết trước tiên đánh giá tranh luận học thuật phán quan tài phán quốc tế liên quan đến chất hình thành luật tập quán quốc tế chung Sau đó, viết tìm hiểu thực tiễn kết luận rằng, bối cảnh thay đổi có vai trị tác nhân làm tăng tốc, cho phép luật tập quán quốc tế hình thành nhanh với thực tiễn quốc gia so với tốc độ bình thường mà người ta cho cần phải có để hình thành luật tập qn Trong trường hợp đó, nghị Đại hội đồng UN phán quan tài phán quốc tế thường đóng vai trị quan trọng việc “kết tinh” quy tắc hình thành Quan điểm truyền thống hình thành luật tập quán quốc tế Điều 38 Quy chế ICJ phản ánh quan điểm truyền thống luật tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cấu thành: (i) thực tiễn chung quốc gia (được gọi “yếu tố vật chất”) (ii) opinio juris (sự thừa nhận luật, gọi “yếu tố tinh thần”) Các phán Pháp viện thường trực quốc tế (PCIJ) ICJ thống rằng, hình thành luật tập qn quốc tế địi hỏi diện hai yếu tố trên4 Khi hai yếu tố xuất hiện, quy tắc luật tập quán quốc tế coi ràng buộc tất quốc gia, ngoại trừ quốc gia liên tục phản đối 1.1 Yếu tố vật chất Thực tiễn quốc gia yếu tố vật chất cấu thành nên luật tập quán quốc tế Thực tiễn quốc gia bao gồm hành động (kể tuyên bố, phát biểu quốc gia) không hành động (kể im lặng)5 Án lệ quan tài phán quốc tế có nhiều ví dụ hành động tuyên bố coi thực tiễn quốc gia6 Ví dụ, phản đối ngoại giao (hoặc không phản đối ngoại giao) thường xem sở quan trọng để xác định liệu quy tắc luật tập quán hình thành bị thay Như vậy, để Manley O Hudson, Special Rapporteur on Article 24 of the Statute of the International Law Committee, Ways and Means for Making the Evidence of Customary International Law More Readily, xem tại: Year Book International Law Committee, U.N Doc A/CN.4/16 (Mar 3, 1950) North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherland.), Merits, 1969 I.C.J 3, at 71, 73– 74 S.S Lotus (France v Turkey), Merits, 1927 P.C.I.J (ser A) No 10, at 18 (Sept 7); North Sea Continental Shelf, 1969, id at 77 International Law Association, London Conference: Committee on Formation of custommay (general) international law25 (2000), p.13-14 http://www.ila-hq.org/en/ committees/index.cfm/cid/30 S.S Lotus, 1927 P.C.I.J at 23, 26–30; Nottebohm Case (Liechtenstein v Guatemala), 1955 I.C.J 4, at 21–23 (Apr 6); Fisheries Jurisdiction (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v Iceland), Merits, 1974 I.C.J 3, at 24–26, at 55–58 (July 25); Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v United State), Merits, 1986 I.C.J 14, at 97–109, at 183–207 (June 27); Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J 226, at 259–61, at 86, 88 (July 8); Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), 1997 I.C.J 7, at 49–54, 83, 85 (Sept 25) Số 15(367) T8/2018 11 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT đánh giá hành vi có liên quan quốc gia, phải xem xét lời nói hành động không hành động quốc gia Hiệp hội Luật quốc tế (ILA) cho rằng, hành vi biểu yếu tố vật chất yếu tố tinh thần luật tập quán quốc tế7 Thực tiễn quốc gia bao gồm việc không hành động im lặng Ví dụ, vụ Nottebohm (giai đoạn thứ hai), ICJ đưa phán dựa thực tế số quốc gia “không thực bảo vệ lợi ích người nhập quốc tịch quốc gia sau nhập quốc tịch, thực tế người vắng mặt kéo dài khơng có mối liên hệ… với đất nước danh nghĩa người đó”8 Để hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế, thực tiễn quốc gia phải lặp lặp lại khoảng thời gian định, đủ để trở nên quán phổ biến rộng rãi9 Mặc dù ICJ nói “việc sử dụng liên tục thống nhất” tiêu chuẩn để xác định quy tắc luật tập quán10 Tòa nêu rõ hồn tồn qn khơng bắt buộc Trong vụ Fisheries Jurisdiction, Tồ nhấn mạnh rằng: “một số không chắn mâu thuẫn thực tiễn quốc gia khơng q quan trọng”11 Tịa xác định rằng, tuyên bố yêu sách vùng đặc quyền kinh tế không đồng chúng đủ tương tự để Tòa phán vụ Continental Shelf (Tunisia/ 10 11 12 Libya; Libya/Malta) vùng đặc quyền kinh tế trở thành phần luật tập quán quốc tế12 Trong vụ Nicaragua năm 1986, “Tịa khơng cho để quy tắc trở thành luật tập quán, thực tiễn quốc gia phải tuân thủ hoàn toàn chặt chẽ với quy tắc Để suy luận tồn quy tắc tập quán nhìn chung, hành vi quốc gia phải phù hợp với quy tắc vậy”13 ICJ nói yêu cầu thực tiễn “rộng rãi”, đồng thời rằng, thực tiễn quan trọng “các quốc gia có lợi ích đặc biệt bị ảnh hưởng”14 Điều có nghĩa là, tồn quy tắc luật tập quán quốc tế không đơn số lượng thực tiễn quốc gia, trái lại có khía cạnh định tính quan trọng thực tiễn Nói cách khác, luật tập qn quốc tế hình thành từ thực tiễn có tính đại diện, miễn bao gồm thực tiễn quốc gia mà lợi ích họ đặc biệt bị ảnh hưởng Ví dụ, vụ Continental Shelf (Libya/Malta), Toà xác định rằng: sau số đáng kể cường quốc hàng hải tuyên bố yêu sách vùng đặc quyền kinh tế, “vùng đặc quyền kinh tế chín muồi thành quy tắc luật tập quán quốc tế, thực tế đa số quốc gia ven biển đủ điều kiện chưa tuyên bố vùng đặc quyền kinh tế”15 Tương tự, vụ Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), Toà cho rằng, Uti possidetis quy tắc luật tập quán quốc tế chung, vào thời điểm nguyên tắc ủng hộ International Law Association, id, p.7 Nottebohm Case, 1955, id at 22 Fisheries (U.K v Nor., 1951 I.C.J Rep 116 (18 Dec.); North Sea Continental Shelf Case, 1969, id at 43; Asylum Case (Colombia v Peru), 1950 I.C.J 266, at 276 (Nov 20) Fisheries Jurisdiction, 1951, id, at 138 Continental Shelf (Tunis/Libya), 1982 I.C.J 18, at 74, at 100 (Feb 24); Continental Shelf (Libya/Malta), 1985 I.C.J 13, at 33, at 34 (June 3) 13 Nicaragua Case, 1986, id at 98, at 186 14 North Sea Continental Shelf, 1969, id at 43, at 74 15 Continental Shelf, 1985, id at 13 12 Số 15(367) T8/2018 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT thực tiễn quốc gia thuộc địa Tây Ban Nha Mỹ La tinh châu Phi16 Phản ánh chất tự nguyện luật quốc tế, quốc gia bày tỏ phản đối thực tiễn trước phát triển thành quy tắc luật tập qn quốc tế quốc gia khơng chịu ràng buộc với quy tắc hình thành ICJ công nhận quy tắc liên tục phản đối Asylum Case Tịa tun bố, “thậm chí, giả định tập quán tồn quốc gia Mỹ La tinh khơng thể viện dẫn để chống lại Peru - quốc gia không bày tỏ thái độ chấp nhận quy tắc mà ngược lại, Peru bác bỏ nó”17 Tồ áp dụng quy tắc liên tục phản đối vụ Fisheries Jurisdiction để bác bỏ lập luận Vương quốc Anh luật tập quán quốc tế giới hạn chiều dài đường đóng cửa vịnh mười dặm Tịa tun bố, “trong trường hợp nào, quy tắc mười dặm khơng thích hợp với Nauy Nauy ln phản đối nỗ lực áp dụng với bờ biển Nauy”18 Tuy nhiên, quốc gia không đưa phản đối vào thời điểm quy tắc chung hình thành quốc gia bị ràng buộc với quy tắc, dù có biểu thị phản đối sau này19 Ngồi ra, quy tắc phản đối liên tục không áp dụng cho quy phạm mệnh lệnh bắt buộc chung (jus cogens) Như vậy, quy tắc phản đối liên tục vừa đảm bảo phát triển luật tập quán quốc tế vừa đảm bảo tính thống luật quốc tế chung 16 17 18 19 20 1.2 Yếu tố tinh thần Mục đích việc xác định yếu tố tinh thần (opinio juris) để phân biệt hành vi mà dẫn đến nảy sinh quy tắc luật tập quán quốc tế với hành vi mà khơng có khả Yếu tố tinh thần cần thiết để hình thành luật tập quán quốc tế, thực tiễn quốc gia thường có khả giải thích theo nhiều cách khác Việc xác định yếu tố tinh thần đặc biệt quan trọng trường hợp hành động (hoặc không hành động) quốc gia rõ ràng ý định chủ quan quốc gia Chẳng hạn, vụ S.S Lotus, Pháp lập luận “trong trường hợp đâm va biển quốc tế, khơng có vụ truy tố thực quốc gia khác với quốc gia mà tàu mang cờ… Đó chứng cho thấy luật pháp quốc tế không công nhận “quyền tài phán bị ảnh hưởng”20 PCIJ không đồng ý với lập luận này, khơng có chứng “ý thức có nghĩa vụ khơng thực hiện” việc truy tố thủy thủ tàu đăng ký nước ngồi gây thiệt hại tàu đăng ký quốc tịch quốc gia Việc khơng có vụ truy tố thiếu quan tâm thiếu quan luật pháp nước khơng phải có niềm tin việc truy tố vi phạm luật tập quán quốc tế Về mối quan hệ yếu tố vật chất yếu tố tinh thần, Giáo sư luật Frederic Kirgis gợi ý rằng, có mối quan hệ “tỷ lệ nghịch” số lượng thực tiễn chứng thừa nhận quy tắc xử luật tập quán quốc tế Số lượng thực tiễn phù hợp lớn cần thiết chứng Frontier Dispute (Burkina Faso/Mali), 1986 I.C.J 554, at 564–65, at 19–20 Asylum Case, 1950, id at 276 Fisheries Jurisdiction, 1951, id at 116, at 131 ILA, London Conference: Committee on the formation of customary (general) international law, id, at 27 S.S Lotus, 1927 P.C.I.J at 28 Số 15(367) T8/2018 13 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT yếu tố tinh thần hơn21 Quan điểm cịn có điểm chưa hợp lý có xu hướng nhấn mạnh mức yếu tố cấu thành luật tập quán có khả biện minh cho quan điểm luật tập quán quốc tế hình thành dựa nghị Đại hội đồng UN trí thơng qua Cách tiếp cận hình thành luật tập quán quốc tế 2.1 Một số thực tiễn hình thành nhanh luật tập quán quốc tế * Hiến chương phán Tòa Nuremberg Đối với luật quốc gia điều ước quốc tế, dựa trình tự thủ tục ban hành ký kết mà người ta xác định xác thời điểm văn có hiệu lực pháp lý Như thảo luận trên, khơng có cơng thức thống để xác định xác cần có quốc gia thời gian để hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế Tuy nhiên, quan tài phán cần xác định dứt khoát quy tắc hình thành đủ “chín” để trở thành luật tập quán quốc tế Sự xác định Tòa án Cam-pu-chia (ECCC)22 vấn đề liệu vào thời điểm năm 1975, trách nhiệm hình kép tồn quy tắc luật tập quán quốc tế hay chưa ví dụ minh họa Sau Chiến tranh giới lần II, nước đồng minh định thành lập Tịa án Nuremberg  để xét xử 185 tên phát xít Đức với tổng cộng 13 phiên tòa Trước vụ xét xử Tịa Nuremberg, mà quốc gia làm với cơng dân phạm vi biên giới quốc gia công việc riêng quốc gia Phán Tòa Nuremberg thay đổi cách quan niệm Luật pháp quốc tế bảo vệ cá nhân công dân trước lạm dụng quyền lực phủ áp đặt trách nhiệm cá nhân lên quan chức phủ - người phạm tội ác chiến tranh, diệt chủng tội ác chống lại nhân loại Theo nguyên tắc pháp luật quốc tế cấm hồi tố, Toà án Cam-pu-chia áp dụng luật nội dung hình thức trách nhiệm pháp lý mà tồn phần tập quán luật quốc tế vào thời điểm năm 1975 trở trước Luật sư bị cáo Khmer Đỏ cho rằng, thực tiễn Tịa Nuremberg tịa sau chưa đủ để tạo thành thực tiễn quốc gia rộng rãi chưa có “yếu tố tinh thần” cần thiết để trách nhiệm hình kép trở thành quy tắc luật tập quán quốc tế vào thời điểm năm 1975 Tuy nhiên, khơng có nhiều thực tiễn quốc gia, Tịa án Cam-pu-chia thấy rằng, trách nhiệm hình kép áp dụng với vụ xét xử dựa tiền lệ Tòa Nuremberg chứng thực Đại hội đồng UN nguyên tắc Nuremberg23 Theo Tòa, hành động UN vừa thành lập Đại hội đồng trí thơng qua Nghị 95 (I) ngày 11/12/1946, “khẳng định nguyên tắc luật quốc tế ghi nhận Hiến chương Nuremberg phán Tòa…”24 Nghị 21 Frederic L Kirgis, Jr., Custom on a Sliding Scale, 81 American Journal International Law 146, 149 (1987) 22 ECCC tòa án đặc biệt Campuchia, Liên hiệp quốc bảo trợ, thành lập từ năm 2006 với mục đích tìm lại công lý cho nạn nhân chế độ Khmer Đỏ (1975 - 1979) Campuchia 23 Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges’ Order on Joint Criminal Enterprise (JCE), Ieng et al (002/10-09-2007- ECCC/TC), Trial Chamber, 17 June, 2011 24 General Assembly Resolution 95(I), U.N GAOR, 1st Sess., U.N Doc A/236, pt 2, at 1144, (Dec 11, 1946), http:// www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/95(I)&Lang= E&Area=RESOLUTION 14 Số 15(367) T8/2018 NHAÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Đại hội đồng có tất đặc điểm nghị có giá trị tuyên bố luật tập quán quốc tế Cụ thể, Nghị 95 (I) xác nhận Hiến chương Nuremberg ghi nhận nguyên tắc pháp lý quốc tế giải các vấn đề pháp lý cố hữu Nghị thông qua sở bỏ phiếu trí khơng quốc gia số thành viên Đại hội đồng UN bày tỏ quan điểm Nghị 95 (I) tuyên bố trị Mặc dù, thời gian ba năm, Tòa Nuremberg xét xử khoảng chục vụ việc, ICJ25, Tồ án hình quốc tế Nam Tư (cũ)26, Toà án châu Âu quyền người27 số án nước28 trích dẫn Nghị 95 (I) Đại hội đồng tuyên bố có hiệu lực luật tập quán quốc tế ILC thừa nhận Hiến chương phán Tòa Nuremberg thiết lập hình mẫu quốc tế trách nhiệm hình cá nhân Tịa Nuremberg “nền tảng luật hình quốc tế” “di sản lâu dài Hiến chương phán Toà án Nuremberg”29 Hiến chương phán Toà án Nuremberg hình mẫu bối cảnh đẩy nhanh trình hình thành luật tập quán quốc tế Từ quan điểm thơng thường hình thành luật tập qn quốc tế, số lượng thực tiễn quốc gia hạn chế (chỉ bao gồm việc đàm phán Hiến chương Nuremberg quốc gia, gia nhập Hiến chương 19 quốc gia khác), phán Toà Nuremberg nghị sau Đại hội đồng UN xác nhận (mặc dù không liệt kê) nguyên tắc Tòa Hơn nữa, khoảng thời gian từ kết thúc chiến tranh tới xác nhận Đại hội đồng nguyên tắc Nuremberg năm Có thể ví khoảng thời gian “một giọt thùng” so với lượng thời gian thường tính đến để “kết tinh” luật tập quán quốc tế Tuy nhiên, thực tiễn quốc gia có hạn thời gian ngắn, ICJ, Toà án nhân quyền châu Âu bốn tịa án hình quốc tế xác nhận Hiến chương phán Tịa Nuremberg “chín muồi” thành ḷt tập quán quốc tế Hiến chương phán Tòa Nuremberg đánh dấu thay đổi hệ thống quốc tế đến mức mà quy tắc luật tập quán quốc tế nảy sinh với tốc độ ngoại lệ Hiến chương phán Tòa Nuremberg phản ánh giải pháp tàn bạo chưa thấy trước bối cảnh chiến tranh tàn phá lịch sử Ngồi vụ xét xử Tịa Nuremberg, quốc gia có nhu cầu lớn việc thực phổ quát nguyên tắc Nuremberg Tuy nhiên, vào đêm trước Chiến tranh lạnh, rõ ràng công ước đa phương phê duyệt rộng rãi giải pháp trước mắt thực Trên thực tế, cộng đồng quốc tế phải nửa kỷ ký kết điều ước 25 Legal Consequences of the Construction of a Wall in Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 2004 I.C.J 136, 172 (July 9) 26 Prosecutor v Tadic, Case No IT-94-1-I, Opinion and Judgment, Trial Chamber, at 623 (International Crimminal Tribunal for the Former Yugoslavia May 7, 1997); Prosecutor v Tadic, Case No IT-94-1-I, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, at 141 (International Crimminal Tribunal for the Former Yugoslavia Oct 2, 1995) 27 Kolk and Kislyiy v Estonia, App No 23052/04, 24018/04, Decision on Admissibility, Eur Ct H.R (Jan 17, 2006) 28 R v Finta, [1994], Supreme Court of Canada, at 701; Prosecutor v Ivica Vrdoljak, Court of Bosnia and Herzegovina, 10 July 2008 29 Report of the International Law Committee on the Work of its Forty-Eighth Session, 51st Sess., May 6–July 26, 1996, U.N Doc A/51/10; GAOR, 51st Sess., Supp No 10 (1996) Số 15(367) T8/2018 15 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT phê chuẩn rộng rãi nhằm chuyển hóa mơ hình Tịa Nuremberg trở thành Tịa án hình quốc tế thường trực Bối cảnh thay đổi nhu cầu lớn phản ứng kịp thời sở giải thích làm Hiến chương phán Tịa Nuremberg chấp nhận luật tập quán quốc tế cách nhanh chóng phổ quát đến *Một số hồn cảnh khác đẩy nhanh q trình hình thành luật tập quán quốc tế Năm 1945, Tổng thống Truman tuyên bố rằng, nguồn tài nguyên thềm lục địa khơi bờ biển nước Mỹ thuộc Mỹ Tuyên bố thể chuyển hướng quan trọng luật quốc tế hành biển Tuyên bố Truman thúc đẩy phát triển cơng nghệ khai thác khí đốt ngồi khơi nhu cầu mạnh mẽ sau chiến tranh nguồn tài nguyên dầu mỏ, khí đốt Bất kể có thay đổi sâu rộng mà đề cập, Tun bố Truman khơng bị phản đối Trong vịng năm năm, nửa quốc gia ven biển giới đưa tuyên bố tương tự nguồn tài nguyên thềm lục địa Thậm chí, nhà bình luận tun bố khái niệm thềm lục địa gần trở thành “luật tập quán quốc tế tức thời” Đến năm 1969, ICJ xác nhận rằng, Tuyên bố Truman nhanh chóng tạo luật tập quán quốc tế ràng buộc với quốc gia chưa phê chuẩn Công ước năm 1958 thềm lục địa Vào năm 1960, bước tiến nhảy vọt công nghệ tên lửa khánh thành kỷ nguyên chuyến bay vào vũ trụ Bối cảnh làm luật tập quán quốc tế khai thác khoảng khơng vũ trụ nhanh chóng hình thành Thay xây dựng quy chế khoảng khơng vũ trụ giống biển quốc tế, cộng đồng quốc tế chấp nhận quy tắc để quản lý lãnh thổ ghi nhận Tuyên bố 16 Số 15(367) T8/2018 Đại hội đồng UN năm 1963 khoảng không vũ trụ Văn quốc gia trí thơng qua Mặc dù thực tiễn quốc gia giới hạn vài chục chuyến bay vào vũ trụ Liên bang Xơ viết Mỹ thực khơng có phản đối quốc gia mà tên lửa bay qua quốc gia học giả kết luận rằng, Tuyên bố Đại hội đồng UN năm 1963 xác nhận tồn luật tập quán quốc tế Như vậy, quy tắc luật tập quán quốc tế khai thác khoảng khơng vũ trụ hình thành cách nhanh chóng trước phát triển cơng nghệ khai thác vũ trụ Luật tập quán quốc tế xuất cách nhanh chóng từ vụ xét xử Tồ án Nam Tư (cũ) vào năm 1990 Việc thành lập Toà án Nam Tư (cũ) thực kiện bật vào cuối thời kỳ Chiến tranh lạnh, bao gồm: tan rã Liên bang Xô viết; Liên bang Nga thay ghế Liên bang Xô viết Hội đồng Bảo an UN; lần nạn diệt chủng xuất trở lại châu Âu kể từ thời Đức Quốc xã Trong vụ việc mở đầu mình, Phịng Kháng cáo Toà án Nam Tư (cũ) đưa định mang tính cách mạng lần phán rằng: cá nhân bị buộc phải chịu trách nhiệm hình vi phạm Điều chung Nghị định thư bổ sung II Công ước Geneva tội ác chiến tranh thực xung đột vũ trang diễn nội quốc gia Quyết định khép lại khoảng trống phạm vi điều chỉnh luật nhân đạo quốc tế sau sớm xác nhận Tịa án Rwanda Toà đặc biệt Sierra Leone Năm 1998, định pháp điển hóa Quy chế Tồ án hình quốc tế - văn kiện mà 122 quốc gia phê chuẩn 2.2 Nhận diện “bối cảnh thay đổi bản”- tác nhân làm đẩy nhanh trình hình thành luật tập quán quốc tế NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Cách tiếp cận truyền thống yêu cầu thực tiễn quốc gia phải lặp lặp lại khoảng thời gian dài trước “kết tinh” thành quy tắc luật tập quán Tuy nhiên, thực tiễn trình bày cho thấy, quy tắc luật tập quán quốc tế có khả hình thành nhanh với thực tiễn quốc gia nhằm đáp ứng kịp thời thích ứng với hoàn cảnh thay đổi Luật tập qn quốc tế hình thành nhanh phát triển cơng nghệ (ví dụ công nghệ khoan, khai thác thềm lục địa, công nghệ vũ trụ…) khẩn cấp phải đối phó với tội ác diễn xung đột vũ trang nội Rwanda, Nam Tư… Từ đây, xuất quan điểm: luật tập quán quốc tế hình thành nhanh, khơng u cầu cụ thể khoảng thời gian để “kết tinh” quy tắc luật tập quán “Việc diễn khoảng thời gian ngắn, khoảng thời gian ngắn, không tất yếu rào cản hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế”30 Tuy nhiên, bối cảnh thay đổi chứa đựng đầy đủ thành phần thiết yếu để nhanh chóng “kết tinh” luật tập quán quốc tế Vì vậy, việc xác định “bối cảnh thay đổi bản” cần phải đánh giá sở trường hợp cụ thể Ví dụ, cộng đồng quốc tế ủng hộ không kích diễn năm 1999 Tổ chức Hiệp ước Bắc Đại Tây Dương (NATO) chống lại Serbia để bảo vệ người Kosovo gốc Albania khỏi việc trừng sắc tộc Hai năm sau đó, Ủy ban Quốc tế can thiệp chủ quyền quốc gia (ICISS) đưa Báo cáo trình bày Học thuyết “Trách nhiệm Bảo vệ (R2P)” “can thiệp nhân đạo đơn phương” Khái niệm dường nhanh chóng phát triển thành luật tập quán quốc tế Tuy nhiên, quốc gia chủ chốt đứng sau can thiệp NATO rút lui khỏi quan điểm hành động họ thực “can thiệp nhân đạo đơn phương” hợp pháp Thay vào đó, quốc gia nhấn mạnh chất ngoại lệ hoạt động quân Các tuyên bố làm chậm lại đà phát triển quy tắc luật tập quán quốc tế Năm 2003, UN xem xét bước để xác nhận Báo cáo ICISS học thuyết “Trách nhiệm Bảo vệ”, dựa trích dẫn quan ngại nhân đạo biện minh cho hành động, Mỹ tiến hành đưa quân vào Iraq Thay tán thành “can thiệp nhân đạo đơn phương”, Đại hội đồng Hội đồng Bảo an UN kết luận tuyên bố, khẳng định phải có cho phép Hội đồng Bảo an trước quốc gia tổ chức khu vực thực hành động can thiệp quân Mặc dù khái niệm “Trách nhiệm Bảo vệ” ảnh hưởng đến tranh luận quốc tế liên quan đến việc ứng phó với khủng hoảng khác không dẫn đến thay đổi luật quốc tế can thiệp vũ trang Một ví dụ khác phản ứng cộng đồng quốc tế công khủng bố vào ngày 11/9/2001 Trước xảy công này, luật quốc tế yêu cầu cho phép quốc gia sở trước quốc gia bị thiệt hại khủng bố khởi động công để tự vệ chống lại thực thể phi nhà nước diện lãnh thổ quốc gia khác Yêu cầu dường bị thay đổi cộng đồng quốc tế tán thành hành động quân đội Mỹ chống lại Al-Qaeda Afghanistan trường hợp sử dụng vũ lực hợp pháp để tự vệ Học thuyết Bush đưa để 30 North Sea Continental Shelf, 1969, id at 76 Số 15(367) T8/2018 17 NHAÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT cho phép quốc gia cơng vào phần tử Al-Qaeda chủ chốt tiêu diệt Al-Qaeda quốc gia mà rõ ràng không sẵn sàng ngăn chặn Al-Qaeda hoạt động lãnh thổ họ Tuy nhiên, học thuyết Bush tuyên bố rộng rãi gây phản hồi từ ICJ Trong vụ Wall năm 2004 vụ Congo năm 2005, ICJ tái khẳng định cho phép quốc gia sở điều kiện tiên để phép sử dụng vũ lực nhằm mục đích tự vệ Mặc dù có nhiều trích phán này, ngắn hạn, phán làm chậm lại hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế sau kiện ngày 11/9/2001 II chấm dứt Tương tự, việc thành lập Tòa án Nam Tư (cũ) phán vụ Tadic áp dụng tội phạm chiến tranh xung đột vũ trang nội diễn sau Chiến tranh lạnh kết thúc sụp đổ Liên Xô (cũ) Phản ứng cộng đồng quốc tế vụ công ngày 11/9 dẫn đến xếp lại địa - trị động chung chống khủng bố Tuy nhiên, hành động sau Mỹ (ví dụ ngược đãi tù nhân khủng bố Vịnh Guantanamo CIA Black) làm đứt đoạn đồng thuận thời gian, địa điểm cách thức sử dụng vũ lực chống lại thực thể phi quốc gia Hai ví dụ cho thấy, quy phạm nhanh chóng hình thành bị chậm lại, chưa thể trở thành luật tập quán quốc tế thực tiễn quốc gia tuyên bố rõ ràng cấu thành lạm dụng quy phạm dễ nhận thức thấy Cụ thể, can thiệt Mỹ vào Iraq năm 2003 Nga vào Gruzia năm 2008 nhắc lại quan ngại học thuyết cho phép “can thiệp nhân đạo đơn phương” dễ bị lạm dụng, qua giảm đà phát triển khái niệm “Trách nhiệm Bảo vệ” sở hợp pháp cho hành động nhân đạo ngồi khn khổ UN Tương tự vậy, nhận thức Học thuyết Bush rộng dễ dàng bị lạm dụng làm chậm động lực dẫn đến thay đổi luật tự vệ chống lại thực thể phi nhà nước Hơn nữa, trường hợp Tòa Nuremberg, thềm lục địa luật vũ trụ, bối cảnh thay đổi dẫn tới hình thành nhanh chóng ngun tắc luật tập quán quốc tế cịn có chưa rõ ràng, chưa chắn liên quan đến nghĩa xác khái niệm xâm lược, thềm lục địa khoảng không vũ trụ… Những khái niệm phải tiếp tục hoàn thiện phát triển năm Điều rằng, luật tập quán quốc tế hình thành nhanh chóng bối cảnh quốc tế thay đổi chúng khơng hồn thiện cách đầy đủ để thể thay đổi luật pháp Nghiên cứu trường hợp điển hình rằng, ngồi việc đáp ứng thay đổi mặt công nghệ, kinh tế - xã hội, hình thành nhanh luật tập quán quốc tế phần xếp lại địa - trị, mà thơng thường sau chiến tranh Ví dụ, khẳng định nguyên tắc Nuremberg phát triển khái niệm thềm lục địa diễn sau Chiến tranh giới lần 18 Số 15(367) T8/2018 Bên cạnh đó, luật tập qn quốc tế hình thành nhanh khơng có nghĩa luật tập qn quốc tế hình thành lập tức, sở nghị Đại hội đồng UN mà không cần thực tiễn quốc gia Mặc dù tuyên bố, lời nói coi thực tiễn quốc gia nghị Đại hội đồng UN thông qua sở trí đa số khơng thể cấu thành đồng thời yếu tố vật chất tinh thần để hình thành quy tắc luật tập NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT qn quốc tế31 Trước hết, đề cập đến quyền hạn chức Đại hội đồng, Hiến chương UN sử dụng thuật ngữ “kiến nghị - recommend”32 Các văn ghi chép trình đàm phán Hiến chương UN cho thấy quốc gia có ý định nghị Đại hội đồng có tính khuyến nghị33; thứ hai, nghị Đại hội đồng thường không phân biệt rõ quy tắc xử luật với quy tắc xử khuyến nghị bên nên thực theo Ví dụ, Tuyên bố Manila hịa bình giải tranh chấp quốc tế34 u cầu “các bên phải kiềm chế không tiến hành hành động làm cho tình hình trở nên xấu đi” xử mong muốn đạt Với mong muốn có nhiều quốc gia trí thơng quan văn bản, Nghị Đại hội đồng UN thường phản ánh mập mờ có chủ ý thực tế mong muốn Vì vậy, “quy tắc” mà dựa vào lời nói hay tuyên bố nghị Đại hội đồng không đạt tuân thủ chắn thực tiễn; thứ ba, nghị Đại hội đồng lúc thể ý định thực quốc gia Các quốc gia thường bỏ phiếu thông qua nghị Đại hội đồng UN để làm đẹp hình ảnh khơng mong đợi nghị thiết lập quy tắc luật; thứ tư, tuyên bố bỏ phiếu Đại hội đồng UN hội tụ đủ điều kiện thực tiễn quốc gia biểu yếu tố tinh thần, khơng logic tính hành động thể yếu tố vật chất yếu tố tinh thần Như vậy, cần phải nhìn nhận rằng, nghị Đại hội đồng UN khẳng định làm sáng tỏ quy tắc định hình phát triển tương lai luật tập quán quốc tế Khi quy tắc luật tập quán hình thành cịn số nghi ngờ vị luật tập quán nó, nghị trí củng cố luật tập qn loại bỏ nghi ngờ mà tồn Ý nghĩa hình thành nhanh luật tập quán quốc tế Nghị Đại hội đồng UN có vai trị thành phần thiết yếu việc đẩy nhanh hình thành luật tập quán quốc tế Tuyên bố năm 1946 khẳng định nguyên tắc Nuremberg Tuyên bố năm 1963 khoảng khơng vũ trụ ví dụ nghị Đại hội đồng có ảnh hưởng đáng kể đến hình thành pháp điển hóa nhanh chóng luật tập quán quốc tế Ngược lại, nghiên cứu can thiệp NATO năm 1999 cho thấy nghị Đại hội đồng Hội đồng Bảo an làm cho bối cảnh quốc tế có khả thay đổi dẫn đến hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế Khi định có nên coi nghị cụ thể Đại hội đồng UN chứng quy tắc luật tập quán quốc tế, ICJ cho “cần phải nhìn vào nội dung điều kiện thông qua nghị quyết”35 Khi xem xét yếu tố này, Tòa thường coi loại hình nghị có ý nghĩa quan trọng Các nghị khuyến nghị (recommendation) thường trao trọng lượng Các tuyên bố (declarations) thường sử dụng để tăng trang trọng Các 31 Khurshid Iqbal, The right to development in international law: The case of Pakistan 120 (2010); South West Africa Cases (Ethiopia & Liberia v South Africa), 1966 I.C.J Rep 248, 291–93 (ý kiến riêng thẩm phán Tanaka) 32 Điều 10, Điều 11 Hiến chương UN 33 Gregory J Kerwin, The Role of United Nations General Assembly Resolutions in Determining Principles of International Law in United States Courts, 1983 DUKE L J 876, 879 (1983) 34 General Assembly Resolution 37/10, U.N Doc A/RES/37/10 (Nov 14, 1982) 35 Nuclear Weapons Advisory Opinion, 1996 I.C.J at 254-55 Số 15(367) T8/2018 19 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT nghị khẳng định (affirmations) thường sử dụng để pháp điển hoá kết tinh luật tập quán quốc tế Một điểm quan trọng kết bỏ phiếu Các nghị thông qua sở trí đa số thường có ảnh hưởng tạo luật Ngược lại, bất đồng đáng kể (ví dụ, nhiều phiếu trắng phản đối số quốc gia lại quốc gia có vai trị quan trọng hoạt động đề cập) ngăn cản hình thành luật tập quán quốc tế36 Các nghị đồng thuận (được thơng qua mà khơng có phiếu phản đối) phải trao sức nặng thực tiễn so với nghị trí thơng qua, vì, quốc gia thường bị áp lực phải giữ im lặng (ngay họ có phản đối) để khơng phá vỡ đồng thuận ICJ rằng, bỏ phiếu thông qua nghị cụ thể Đại hội đồng, quốc gia đề cập cách rõ ràng coi văn nghị tun bố trị nghị khơng viện dẫn để chống lại quốc gia đó37 Với lý này, khơng có sở để phải lo ngại việc thừa nhận nghị Đại hội đồng UN có vai trị việc hình thành luật tập qn quốc tế làm cho Đại hội đồng UN trở thành quan lập pháp quốc tế dẫn đến chế độ áp đặt đa số Tương tự vậy, định tòa án quốc tế đưa lời giải thích có xác đáng làm hồn tất hình thành luật tập qn cách xác nhận tồn quy tắc luật tập quán Ví dụ, vụ North Sea Continental Shelf, ICJ xác nhận vị luật tập quán Tuyên bố Truman Ngược lại, tuyên bố Tòa vụ Wall Congo ngăn cản phát triển “kết tinh” luật tập quán tự vệ chống lại nhóm khủng bố mà hành vi chúng 36 Nuclear Weapons Advisory Opinion, 1996 I.C.J at 255 37 Nicaragua Case, 1986 I.C.J at 106-07 20 Số 15(367) T8/2018 quy cho quốc gia mà chúng diện Như vậy, giống nghị Đại hội đồng UN, định tịa án quốc tế có ý nghĩa tăng cường, làm cho trình hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế diễn nhanh Việc thừa nhận hình thành nhanh luật tập quán quốc tế có số ý nghĩa thực tế sau đây: - Nó giải thích hình thành nhanh chóng quy tắc tập quán thời điểm bối cảnh có thay đổi mạnh mẽ, qua làm cho quy tắc sớm phổ biến thừa nhận luật; - Việc thừa nhận giúp học giả tư vấn cho phủ muốn tìm kiếm giải pháp nghị Đại hội đồng UN phương tiện để tạo thuận lợi cho việc hình thành nhanh luật tập qn quốc tế; - Trong hồn cảnh thích hợp, việc thừa nhận luật tập quán hình thành nhanh củng cố vụ việc mà đó, đương tranh luận tồn quy tắc luật tập quán quốc tế mới; - Sự thừa nhận làm cho tịa án quốc tế sẵn sàng việc cơng nhận quy tắc luật tập quán quốc tế hồn cảnh thích hợp, có tương đối thực tiễn quốc gia khoảng thời gian hạn chế Đặc biệt, trường hợp quan hệ quốc tế nảy sinh chưa có quy tắc điều ước nguyên tắc chung luật để điều chỉnh, việc thừa nhận luật tập quán quốc tế nhanh chóng hình thành giúp quan tài phán quốc tế tránh việc phải tuyên bố tình trạng khơng có luật áp dụng (non liquet)■ ... tồn luật tập quán quốc tế Như vậy, quy tắc luật tập quán quốc tế khai thác khoảng khơng vũ trụ hình thành cách nhanh chóng trước phát triển cơng nghệ khai thác vũ trụ Luật tập quán quốc tế xuất... cản hình thành quy tắc luật tập quán quốc tế? ??30 Tuy nhiên, bối cảnh thay đổi chứa đựng đầy đủ thành phần thiết yếu để nhanh chóng “kết tinh” luật tập quán quốc tế Vì vậy, việc xác định ? ?bối cảnh. .. mức yếu tố cấu thành luật tập quán có khả biện minh cho quan điểm luật tập quán quốc tế hình thành dựa nghị Đại hội đồng UN trí thơng qua Cách tiếp cận hình thành luật tập quán quốc tế 2.1 Một số