cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong evfta thuận lợi và thách thức đối với việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA : THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC ĐỐI VỚI VIỆT NAM Ngành: Luật kinh tế ĐÀM THỊ LINH Hà Nội, năm 2019 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG LUẬN VĂN THẠC SĨ Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư EVFTA : thuận lợi thách thức Việt Nam Ngành: Luật kinh tế Mã số: 8380107 Họ tên học viên: Đàm Thị Linh Người hướng dẫn: TS Ngô Quốc Chiến Hà Nội, năm 2019 i LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam kết luận văn công trình nghiên cứu khoa học độc lập tơi Các tài liệu, tư liệu sử dụng luận văn có nguồn dẫn rõ ràng, kết nghiên cứu q trình lao động trung thực tơi TÁC GIẢ LUẬN VĂN Đàm Thị Linh ii LỜI CẢM ƠN Tơi xin bày tỏ lịng biết ơn sâu sắc xin trân trọng cảm ơn hướng dẫn, giúp đỡ nhiệt tình, trách nhiệm hiệu TS Ngô Quốc Chiến, giảng viên khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội Tôi xin bày tỏ lòng cảm ơn sâu sắc xin gửi lời cảm ơn tới tập thể cán bộ, giảng viên Khoa Luật, tập thể Thầy, Cô giáo Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội giảng dạy, truyền thụ kiến thức giúp đỡ tơi śt khố học thời gian nghiên cứu luận văn TÁC GIẢ LUẬN VĂN Đàm Thị Linh iii MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN i LỜI CẢM ƠN ii DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT vi TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN vii LỜI MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết của đề tài Tình hình nghiên cứu 2.1 Tại Việt Nam 2.2 Trên thế giới Câu hỏi nghiên cứu Mục đích nghiên cứu Nhiệm vụ nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu 9 Kết cấu của Luận văn 10 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 11 1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế 12 1.1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế 12 1.1.2 Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ 15 1.1.3 Nguồn luật điều chỉnh hoạt động giải tranh chấp đầu tư quốc tế 18 1.2 Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế nhà đầu tư nước Nhà nước tiếp nhận đầu tư 19 1.2.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế .19 1.2.2 Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế .20 1.2.3 Cơ chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế 22 iv 1.2.4 Tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam 22 1.3 Khái quát về phương thức ISDS 23 1.3.1 Đặc điểm của ISDS 23 1.3.2 Vai trò của ISDS 25 1.3.3 Các hạn chế của ISDS 27 1.3.3.1 Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên .27 1.3.3.2 Thiếu minh bạch 29 1.3.3.3 Giảm khả điều tiết vĩ mô của nhà nước tiếp nhận đầu tư 29 1.3.3.4 Nguy mâu thuẫn giữa các phán 31 1.3.3.5 Treaty shopping 32 1.4 Khái quát về ISDS EVFTA 33 1.4.1 Hoàn cảnh đời EVFTA 33 1.4.2 Hoàn cảnh đời chế ISDS EVFTA .34 CHƯƠNG 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA 36 2.1 Phạm vi áp dụng của quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư nhà đầu tư Nhà nước tiếp nhận đầu tư 37 2.1.1 Phạm vi áp dụng theo thời gian 37 2.1.2 Phạm vi áp dụng theo đối tượng .37 2.1.2.1 Nhà đầu tư được bảo vệ .37 2.1.2.2 Khoản đầu tư được bảo vệ 39 2.2 Cơ quan tài phán 41 2.2.1 Hội đồng tài phán hai cấp .41 2.2.1.1 Hội đồng tài phán 41 2.2.1.2 Hội đồng tài phán phúc thẩm 42 2.2.2 Tiêu chuẩn trở thành thành viên hội đồng tài phán .44 2.3 Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp 45 2.3.1 Trình tự, thủ tục giải tại Hội đồng tài phán 47 2.3.2 Trình tự, thủ tục giải phúc thẩm 48 v 2.3.3 Lựa chọn quy tắc tố tụng 49 2.3.4 Minh bạch tố tụng 49 2.4 Phán quyết .51 2.5 Thi hành phán quyết 52 CHƯƠNG 3: ĐÁNH GIÁ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA VÀ KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM 55 3.1 Ưu điểm của ISDS EVFTA 55 3.1.1 Giảm khả nhà đầu tư trục lợi 55 3.1.2 Tính đợc lập và cơng của thành viên Hợi đồng tài phán .56 3.1.3 Tính minh bạch tố tụng 58 3.1.4 Cải thiện chất lượng của phán .58 3.1.5 Đảm bảo quyền điều chỉnh sách của Nhà nước 59 3.2 Nhược điểm của ISDS EVFTA 59 3.2.1 Đạo đức của thành viên hội đồng xét xử .60 3.2.2 Tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng tài phán 61 3.2.3 Chính trị hóa tranh chấp đầu tư .64 3.2.4 Thiếu quy tắc tố tụng riêng .65 3.2.5 Chi phí 66 3.3 Một số khuyến nghị 67 3.3.1 Làm rõ nội dung chưa cụ thể EVFTA .67 3.3.2 Rà soát và đào tạo nguồn nhân lực 68 KẾT LUẬN 70 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO vi DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BIT Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty) Công ước ICSID Công ước giải tranh chấp đầu tư giữa Quốc gia công dân Quốc gia khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States) FTA Hiệp định thương mại tự (Free Trade Agrements) IIA Hiệp định đầu tư quốc tế (International investment Agreement) ICSID Trung Tâm Quốc Tế Giải Quyết Tranh Chấp Đầu Tư (International Centre for settlement of investment disputes) ISDS Cơ chế giải tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước tiếp nhận đầu tư (Investor-State Dispute Settlement) UNCTAD Hội nghị Liên Hợp Quốc Thương mại Phát triển (United Nations Conference on Trade and Development) UNCITRAL Ủy ban Liên Hợp Quốc Luật thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law) EVFTA EU-Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA vii TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN Tên luận văn: Cơ chế giải tranh chấp đầu tư EVFTA: Thuận lợi và thách thức Việt Nam Luận văn đạt kết sau: - Đã phân tích khái qt đầu tư q́c tế, tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước nhà nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) - Đã làm rõ nhược điểm chế ISDS hiệp định đầu tư trước để biện giải cho cần thiết chế giải tranh chấp đầu tư Hiệp định thương mại tự Việt Nam – EU: Hội đồng tài phán đầu tư - Đã phân tích nội dung chế giải tranh chấp đầu tư EVFTA, đặc biệt nhấn mạnh đến: phạm vi áp dụng quy định giải tranh chấp đầu tư; Cơ quan tài phán; trình tự, thủ tục giải tranh chấp đầu tư; Phán thi hành phán - Đã đánh giá chế giải tranh chấp đầu tư EVFTA, làm rõ ưu điểm chế như: làm giảm khả nhà đầu tư trục lợi; đảm bảo tính độc lập cơng thành viên hội đồng tài phán; gia tăng tính minh bạch tố tụng; cải thiện chất lượng phán đảm bảo quyền điều chỉnh sách nhà nước - Đã làm rõ nhược điểm chế mới, như: đạo đức thành viên Hội đồng tài phán; tiêu chuẩn trở thành thành viên Hội đồng tài phán; nguy trị hóa tranh chấp đầu tư; tiếu quy tắc tố tụng riêng gia tăng chi phí vớn rất cao tranh chấp đầu tư q́c tế; - Trên sở phân tích ưu điểm nhược điểm ISDS EVFTA, luận văn đưa số khuyến nghị cụ thể nhằm làm rõ những nội dung chưa cụ thể EVFTA đề xuất Việt Nam rà soát đội ngũ tăng cường đào tạo nguồn nhân lực tham gia giải tranh chấp đầu tư LỜI MỞ ĐẦU Tính cấp thiết của đề tài Cơ chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước - Nhà nước tiếp nhận đầu tư (từ viết tắt theo tiếng Anh ISDS - Investor-State Dispute Settlement) chế đặc thù pháp luật đầu tư quốc tế Tính đặc thù thể chỡ nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư trọng tài quốc tế khơng theo chiều ngược lại Nói cách khác, Nhà nước tiếp nhận đầu tư khởi kiện nhà đầu tư trọng tài q́c tế1 Ngồi ra, quyền khởi kiện trọng tài đầu tư quốc tế dành cho nhà đầu tư nước ngồi khơng dành cho nhà đầu tư nước Nói cách khác, nhà đầu tư nước sử dụng phương thức trọng tài đầu tư để khởi kiện Q́c gia mà mang quốc tịch Đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư, ưu đãi giải thích nhằm thu hút đầu tư nước ngồi Đới với quốc gia xuất đầu tư, ưu đãi giải thích nhu cầu nhà đầu tư bảo vệ trước nguy lạm quyền tố tụng quốc gia tiếp nhận đầu tư Hiện nay, việc giải tranh chấp đầu tư quốc tế phương thức trọng tài đầu tư quốc tế thực dựa hai hình thức phở biến tịa trọng tài đầu tư thường trực theo Quy tắc trọng tài ICSID trọng tài ad-hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL Cơ chế giải tranh chấp đầu tư trọng tài đầu tư cho ưu đãi nhà đầu tư khả thắng kiện nhà đầu tư nước cao so với Nhà nước tiếp nhận đầu tư Thực tế làm cho số quốc gia, sau thất bại trước vụ bị nhà đầu tư nước ngồi kiện, khơng dám thực quyền điều chỉnh sách vĩ mơ lo sợ bị nhà đầu tư khởi kiện2, Theo sớ điều ước q́c tế, Nhà nước có quyền phản tố, không coi quyền khởi kiện, quyền phản tớ hình thành nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước Xem vụ S.D Myers, Inc v Canada Trong vụ này, nguyên đơn, tập đoàn S.D.Myers (Hoa Kỳ), tập đoàn hàng đầu lĩnh vực thu gom xử lý chất thải PCB Mỹ Trong những năm 1990, S.D.Myers định đầu tư vào Canada, với hoạt động lập sở thu gom chất thải PCB Canada, sau chuyển xử lý nhà máy Mỹ Năm 1995, Bộ trưởng Bộ môi trường Canada Quyết định cấm xuất chất thải có chứa PCB, khiến dự án S.D.Myers Canada phải dừng hoạt động Nguyên đơn cho biện pháp Canada tạo đối xử ưu đãi cho công ty nội địa nhằm bảo vệ công ty trước chiếm lĩnh thị trường S.D.Myers chi phí xử lý chất thải nhà máy S.D.Myers Mỹ thấp nhiều so với công ty Canada Về phần mình, Canada lập luận biện pháp cấm xuất 59 tài EVFTA cho phép bên kháng cáo với những ký thuộc hình thức nội dung Trong trường hợp phát có lỡi q trình xét xử sơ thẩm, bên tranh chấp có quyền yêu cầu xem xét lại vụ việc theo quy trình phúc thẩm Ví dụ, có cho thành viên Hội đồng tài phán sơ thẩm chưa đánh giá chứng vụ tranh chấp dẫn đến phán chưa xác, bên tranh chấp có quyền yêu cầu kháng cáo để xem xét theo chế kháng cáo lên Hội đồng tài phán phúc thẩm Quy định góp phần khắc phục những sai sót giải tranh chấp đầu tư, từ giúp q trình thực cách hiệu quả, cơng xác hơn, đảm bảo tốt quyền lợi bên Khả phúc thẩm sẽ làm cho q trình tớ tụng kéo dài, nhược điểm khắc phục quy định cụ thể thời gian giải tranh chấp phân tích Chương 3.1.5 Đảm bảo quyền điều chỉnh sách của Nhà nước Các chế giải tranh chấp đầu tư trước cho có lợi cho nhà đầu tư, tới mức mà Nhà nước phải rất e ngại đưa định sách vĩ mơ EVFTA có nhiệm vụ cân lợi ích cách quy định Nhà nước chủ động đề xuất bổ nhiệm thành viên Hội đồng tài phán cùng với thiết lập quy định việc bảo vệ quyền lợi Nhà nước Quy định góp phần giảm tình trạng nhà đầu tư trục lợi tái cân lợi ích giữa bên Đồng thời, Điều 13 Phần Chương II có quy định bên EVFTA gồm EU Việt Nam có quyền điều chỉnh lãnh thở để đạt sách hợp pháp với mục tiêu mang tính cộng đồng bảo vệ sức khỏe, môi trường khuyến khích bảo vệ đa dạng văn hóa Với quy định vậy, Nhà nước vừa đảm bảo sách đầu tư hợp lý vừa bảo đảm việc phát triển kinh tế, văn hóa xã hội 3.2 Nhược điểm của ISDS EVFTA Cơ chế Hội đồng tài phán EVFTA có những ưu điểm so với chế ISDS truyền thống, những đởi chế có những nhược điểm gây những khó khăn nhất định đối với Việt Nam 60 3.2.1 Đạo đức của thành viên hội đồng xét xử Một những điều kiện để bổ nhiệm trở thành thành viên Hội đồng tài phán ứng viên không làm việc thức cho Chính phủ quốc gia thành viên (Khoản 1, Điều 14, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA) Quy định nhằm đảm bảo độc lập thành viên Hội đồng tài phán Tuy nhiên, điều luật lại không giải thích có “mới liên hệ với Chính phủ” Pháp luật Việt Nam khơng có quy định người có mới liên hệ với Chính phủ Việt Nam Luật Cán bộ, công chức năm 2008 Việt Nam định nghĩa “cán bộ” “công chức” Cụ thể, cán công dân Việt Nam, bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ quan Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức trị - xã hội trung ương, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (gọi chung cấp tỉnh), huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung cấp huyện), biên chế hưởng lương từ ngân sách nhà nước (khoản Điều 4) Cịn cơng chức cơng dân Việt Nam, tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh quan Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tở chức trị - xã hội trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà sĩ quan, qn nhân chun nghiệp, cơng nhân q́c phịng; quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp máy lãnh đạo, quản lý đơn vị nghiệp công lập Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tở chức trị - xã hội (sau gọi chung đơn vị nghiệp công lập), biên chế hưởng lương từ ngân sách nhà nước; đối với công chức máy lãnh đạo, quản lý đơn vị nghiệp cơng lập lương bảo đảm từ quỹ lương đơn vị nghiệp công lập theo quy định pháp luật (khoản Điều 4) Có thể khẳng định những nhóm người liệt kê sẽ không đáp ứng điều kiện tính độc lập để trở thành thành viên Hội đồng tài phán Tuy nhiên, có nhóm đới tượng viên chức khó khẳng định Cụ thể, theo Luật Viên chức năm 2010, viên chức “cơng dân Việt Nam tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc đơn vị nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương 61 từ quỹ lương đơn vị nghiệp công lập theo quy định pháp luật” (Điều 2) Những đới tượng coi “có liên hệ với Chính phủ” khơng? Chẳng hạn giảng viên trường đại học cơng lập coi người có mới liên hệ với Chính phủ khơng Nếu viên chức chấm dứt hợp đồng thỏa mãn tính độc lập với Chính phủ Tuy nhiên, viên chức thời hạn hợp đồng với đơn vị nghiệp cơng lập liệu điều có loại bỏ khả viên chức trở thành thành viên Hội đồng tài phán không? Rất khó đưa câu trả lời xác cho câu hỏi 3.2.2 Tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng tài phán Theo khoản 4, Điều 12, Phần EVFTA thành viên Hội đồng tài phán “phải có trình độ chun mơn đáp ứng tiêu chuẩn theo u cầu nước để bở nhiệm vào chức vụ quan tư pháp, luật gia quan có thẩm quyền cơng nhận” Trong đó, khoản 7, Điều 13, Phần EVFTA yêu cầu thành viên Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm “phải có trình độ chun mơn cơng pháp quốc tế đáp ứng tiêu chuẩn theo yêu cầu nước để bở nhiệm vào chức vụ quan tư pháp cao nhất, luật gia quan có thẩm quyền cơng nhận” Cả hai quy định chưa thực rõ ràng số điểm Thứ nhất, quy định chưa rõ ràng điều kiện mà cá nhân đáp ứng yêu cầu để bổ nhiệm quan tư pháp Cụ thể, đối với thành viên Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm, EVFTA quy định họ phải có “trình độ chun mơn đáp ứng tiêu chuẩn theo yêu cầu nước để bổ nhiệm vào chức vụ quan tư pháp" Tuy nhiên, thấy “chức vụ quan tư pháp” cụm từ rất chung chung chưa cụ thể Trước hết, quan tư pháp khái niệm rộng, bao gồm nhiều quan khác Theo Nghị số 49-NQ/TW ngày 02/06/2005 “Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”, những quan tư pháp hệ thống pháp luật Việt Nam nhắc đến bao gồm án nhân dân, viện kiểm sát nhân dân, quan điều tra, quan thi hành án Trong đó, mỡi quan tư pháp lại bao gồm nhiều chức danh với nhiệm vụ, quyền hạn khác yêu cầu lực khác Ví dụ, tịa án nhân dân, những 62 người giữ chức vụ tòa án bao gồm thẩm phán, hội thẩm, chánh án, phó chánh án, thư ký tòa án; viện kiểm sát viện trưởng, phó viện trưởng viện kiểm sát, kiểm sát viên Và đối với mỗi chức vụ vậy, yêu cầu trình độ tiêu chuẩn rất khác Cụ thể đới với thẩm phán phải “đào tạo nghiệp vụ xét xử” (khoản 3, Điều 67, Luật Tở chức tịa án nhân dân năm 2014), kiểm sát viên lại “được đào tạo nghiệp vụ kiểm sát” (khoản 3, Điều 75, Luật Tổ chức viện kiểm sát nhân dân năm 2014) Vậy với quy định chung chung EVFTA đối với thành viên Hội đồng tài phán đáp ứng tiêu chuẩn để bở nhiệm “cơ quan tư pháp”, người có trình độ kiểm sát viên có chun mơn nghiệp vụ kiểm sát sẽ đáp ứng quy định Đối với yêu cầu dành cho thành viên Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm, EVFTA quy định chặt chẽ cá nhân cần phải đủ tiêu chuẩn để bổ nhiệm “chức vụ quan tư pháp cao nhất” Tuy nhiên, “cơ quan tư pháp” thuật ngữ chung chung gặp phải vấn đề giớng yêu cầu dành cho thành viên Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm Như trình bày, có rất nhiều loại chức vụ quan khác quan tư pháp, nên việc quy định cách khơng cụ thể trình độ thành viên Hội đồng tài phán tranh chấp đầu tư EVFTA sẽ gây khó khăn việc xác định cá nhân đủ điều kiện để trở thành thành viên Hội đồng tài phán EVFTA Thứ hai, quy định tiêu chuẩn thành viên Hội đồng tài phán “luật gia cơng nhận” nảy sinh vấn đề thành viên Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm có trình độ thành viên Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm Thoạt nhìn, u cầu đới với Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm có vẻ cao Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm, cụ thể thành viên Hội đồng tài phán phúc thẩm sẽ phải có trình độ đáp ứng tiêu chuẩn theo yêu cầu nước để bở nhiệm vào chức vụ tư pháp cao nhất, thành viên Hội đồng tài phán sơ thẩm cần trình độ đủ để bổ nhiệm vào chức vụ tư pháp; quy định EVFTA bỏ ngỏ cho trường hợp thay thành viên hai cấp cần luật gia mà quan có thẩm quyền cơng nhận Ngồi ra, theo Luật tở chức tịa án Việt Nam năm 63 2014, thẩm phán cấp cao sẽ ln phải có kinh nghiệm tính thời gian dài thẩm phán cấp Thật vậy, những điều kiện tiên để trở thành thẩm phán tịa án nhân dân tới cao “đã thẩm phán cao cấp từ đủ 05 năm trở lên” (Khoản 1, Điều 67, Luật tở chức tịa án nhân dân 2014), để trở thành thẩm phán cao cấp phải thoả mãn yêu cầu “đã thẩm phán trung cấp từ đủ 05 năm trở lên” Như vậy, thấy quy định chung chung “luật gia cơng nhận" dẫn đến trường hợp thẩm phán Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm có kinh nghiệm thẩm phán Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm, từ có sở thẩm phán Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm có trình độ khơng thẩm phán Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm có quyền sửa đởi huỷ bỏ tồn phần kết luận ý kiến pháp lý phán Toà sơ thẩm Báo cáo nhóm nghiên cứu Barry Appleton, Sean Stephenson cộng tiến hành kết luận việc thành viên cấp có trình độ chun mơn chí cấp sẽ mâu thuẫn với ý định tạo Hội đồng tài phán cấp có quyền lớn so với Hội đồng tài phán cấp (Investment Treaty Group, 2016, tr 22) Đới với Việt Nam, việc tìm cá nhân đạt tiêu chuẩn EVFTA không dễ dàng Một mặt, yêu cầu đề đối với thành viên Hội đồng tài phán đánh giá cao, Việt Nam khơng có đủ nguồn nhân lực đáp ứng những tiêu chuẩn Mặt khác, những người đáp ứng đủ trình độ chuyên mơn lại trực thuộc Chính phủ sớ lượng không đủ EVFTA lường trước điều ghi thay định ba thành viên người mang q́c tịch cơng dân Bên có quyền định tới đa ba thành viên người mang quốc tịch công dân q́c gia khác Trong trường hợp đó, thành viên phải đuợc xem người mang quốc tịch công dân Bên mà định họ Nói cách khác khơng có đủ người Việt Nam thuê Tuy nhiên, điều sẽ làm phát sinh khó khăn khác tài lẫn khả theo dõi 64 3.2.3 Chính trị hóa tranh chấp đầu tư Việc thành viên Hội đồng tài phán định Ủy ban Thương mại hỡn hợp có ưu điểm tái cân quyền bên, có nhược điểm kiến nhiều người lo ngại, nguy trị hóa tranh chấp đầu tư, thành viên Hội đồng tài phán định hoàn toàn Nhà nước, bên tranh chấp (Nhà nước Nhà đầu tư) Nguyên đơn nhà đầu tư bên đương khác không can thiệp vào việc định Điều gây thiên vị cho quốc gia quốc gia bị đơn nguyên đơn nhà đầu tư Theo quy định những chế giải tranh chấp trước bên đương có quyền lựa chọn trọng tài xét xử, Hội đồng tài phán EVFTA, Ủy ban Thương mại bên nhất có thẩm quyền lựa chọn thành viên Hội đồng tài phán (Khoản 2, Điều 12, phần EVFTA), Chủ tịch Hội đồng tài phán người nhất quyền lựa chọn thành viên xét xử vụ việc (Khoản 7, Điều 12, phần EVFTA) Tuy EVFTA quy định thành thành viên Hội đồng tài phán khơng có mới liên hệ với Chính phủ, thành viên sẽ chọn ngẫu nhiên để xử từng vụ, rõ ràng Ủy ban Thương mại quan quốc gia thành viên EVFTA nên dù thành viên Hội đồng tài phán có độc lập khả cao dành ưu tiên cho quyền lợi quốc gia bị đơn Trong tranh chấp sử dụng chế ISDS trước đây, bên quyền tự lựa chọn trọng tài bị cho dẫn đến thiên vị cho đương sự, thực tế tái diễn tương tự với chế EVFTA, theo chiều ngược lại, thành viên Hội đồng tài phán định q́c gia dẫn đến có khả cao thành viên Hội đồng tài phán sẽ thiên vị cho quốc gia Khi q́c gia nắm tồn quyền định thành viên Hội đồng tài phán, khả cao q́c gia sẽ biến thành sân chơi trị Ví dụ, q́c gia A sử dụng quy tắc “có có lại” để xử thắng cho nhà đầu tư quốc gia B vụ tranh chấp, trước vụ tranh chấp khác nhà đầu tư quốc gia A xử thắng Như vậy, cốt lõi việc giải tranh chấp khơng cịn 65 hướng đến việc thực thi cơng lý pháp luật, mà lại bị ảnh hưởng yếu tớ trị giữa q́c gia, gây thiệt hại tới nhà đầu tư 3.2.4 Thiếu quy tắc tố tụng riêng EVFTA khơng có quy tắc riêng để điều chỉnh cách xun śt những trình tự, thủ tục quan GQTC EVFTA vay mượn số quy định từ chế ISDS truyền thống Quy tắc ICSID UNCITRAL, kể đến: (i) thủ tục nộp đơn quy định khoản 2, Điều 7, mục 3, chương II, phần EVFTA vay mượn từ Quy tắc ICSID Quy tắc UNCITRAL; (ii) minh bạch hóa quy định Điều 20, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA vay mượn từ Quy tắc UNCITRAL; (iii) điều kiện để phúc thẩm Điểm c, Khoản 1, Điều 28, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA dựa vào Điều 52 Công ước ICSID Những vay mượn dẫn đến sớ khó khăn trình xét xử Thứ nhất, việc vay mượn tạo nên không thống nhất tố tụng Đối với thủ tục nộp đơn khởi kiện, Khoản 2, Điều 7, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA cho phép nguyên đơn nộp đơn khởi kiện theo bốn phương thức sau: quy tắc trọng tài ICSID, quy tắc trọng tài ICSID mở rộng, quy tắc trọng tài UNCITRAL theo nguyên tắc mà đương tự thoả thuận Có thực tế phần lớn những Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương có quy định tương tự, tức cho phép bên đương lựa chọn sử dụng những quy tắc trọng tài để giải tranh chấp, điều khơng đặt khó khăn thực tiễn Tuy nhiên, quan giải tranh chấp EVFTA hội đồng tài phán hai cấp mang mầu sắc q́c gia, nên quy trình tớ tụng phương thức trước áp dụng cho chúng sẽ khơng hồn tồn phù hợp Lẽ Hội đồng tài phán cần phải có quy tắc tớ tụng riêng phù hợp với tính chất đặc thù Báo cáo nhóm nghiên cứu Barry Appleton, Sean Stephenson cộng tiến hành việc vay mượn quy trình tớ tụng trọng tài gây ảnh hưởng tới hiệu tính trung lập hệ thống tài phán đầu tư (Investment Treaty Group, 2016, tr 66) Cụ thể, việc cho phép sử dụng nhiều quy tắc khác sẽ gây nên khó khăn việc kiểm sốt quy trình tớ tụng, từ khiến việc xét xử trở nên hiệu Đồng thời, tính trung lập 66 chế giải tranh chấp EVFTA bị ảnh hưởng lý khơng sở hữu quy tắc tớ tụng riêng mình, mà phải dựa vào quy tắc những chế ISDS truyền thống Thứ hai, theo Investment Treaty Group (2016, tr 55), Hội đồng tài phán hệ thống tài phán đầu tư dường trao quyền lớn việc sửa đởi những quy tắc trọng tài bên lựa chọn thủ tục nộp đơn khởi kiện Cụ thể, Khoản 4, Điều 7, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA quy định: “Các quy tắc giải tranh chấp nêu khoản áp dụng phù hợp với quy tắc nêu Chương này, bổ sung bất kỳ quy tắc Ủy ban Thương mại, Hội đồng xét xử Hội đồng xét xử phúc thẩm thông qua” Nghiên cứu C Titi (2016, tr 30) cho việc EVFTA cho phép bên sử dụng quy tắc tố tụng những chế ICSID UNCITRAL, lại đồng thời yêu cầu việc sử dụng phải phù hợp với quy định EVFTA, cho phép Ủy ban Thương mại, Hội đồng tài phán Hội đồng tài phán phúc thẩm bổ sung quy tắc trường hợp cần thiết hàm ý Hiệp định EVFTA sửa đổi Công ước ICSID Quy tắc UNCITRAL Tuy nhiên, cần lưu ý việc sửa đổi phải tuân theo Công ước Viên Luật Điều ước quốc tế (Vienna Convention on the Law of Treaties – Công ước Viên) Cụ thể, theo Điều 41 Công ước Viên những hiệp định có mục đích sửa đởi những điều ước quốc tế đa phương giữa số bên với nhau, những trường hợp để hai hay nhiều bên điều ước q́c tế đa phương A ký kết điều ước q́c tế B có mục đích sửa đởi điều ước q́c tế A là: (i) điều ước quốc tế A cho phép sửa đổi, (ii) điều ước quốc tế A không cấm việc sửa đởi việc sửa đởi (a) khơng gây ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ bên khác (b) không gây mâu thuẫn với tổng thể quy định điều ước q́c tế Có thể thấy rằng, việc sửa đổi quan EVFTA đối với quy tắc ICSID sẽ không thuộc trường hợp nêu 3.2.5 Chi phí Chuyên gia EU (European Commission, 2015) cho với quy định chặt chẽ thời gian tố tụng tối đa năm, ngắn nhiều so với thời gian xét xử chế ISDS truyền thớng 3-4 năm, hệ thớng tài phán đầu tư 67 sẽ giúp tiết kiệm chi phí đáng kể q trình tớ tụng so với chế ISDS truyền thớng Tuy nhiên, chi phí cho tớ tụng vụ tranh chấp cụ thể sẽ giảm đi, bên EVFTA sẽ phải chịu khoản chi phí khơng nhỏ để trì hệ thớng tài phán thường trực, gọi “phí trì” Khoản 14, Điều 12, Mục 3, Chương II, Phần EVFTA quy định để đảm bảo thành viên Hội đồng tư sẵn sàng thực nhiệm vụ, thành viên sẽ nhận thù lao thuê làm việc thường xuyên theo tháng Ủy ban Thương mại quy định Chủ tịch Phó Chủ tịch (nếu có) hội đồng tài phán sẽ nhận khoản thù lao làm việc hàng ngày tương đương với khoản phí xác định theo quy định Điều 13(16) sở mỗi ngày mà hoàn thành chức Chủ tịch hội đồng tài phán quy định Mục Số tiền cụ thể chưa xác định Như vậy, thiết chế hội đồng tài phán thường trực làm phát sinh thêm chi phí so với chế giải tranh chấp đầu tư trước 3.3 Một số khuyến nghị Trên cở sở phân tích nội dung chính, đánh giá ưu điểm nhược điểm chế hội đồng tài phán thường trực đầu tư EVFTA tác giả Luận văn đưa số khuyến nghị cụ thể để Việt Nam tiếp tục hồn thiện EVFTA q trình rà sốt trình thực thi hiệp định, ký kết hiệp định thương mại tự tương lai 3.3.1 Làm rõ nội dung chưa cụ thể EVFTA Những nội dung chưa cụ thể EVFTA nên quy định cụ thể văn hướng dẫn, đồng thời cần lưu ý để không lặp lại thiếu sót việc đàm phán những Hiệp định Thứ nhất, Việt Nam nên quy định cụ thể những điều khoản chưa rõ ràng quy định tiêu chuẩn thành viên Hội đồng tài phán, cụ thể việc “được định làm cán tư pháp” Trong đó, cần làm rõ những vấn đề như: (i) Chức danh cán tư pháp, (ii) Tiêu chuẩn để định làm cán tư pháp định lượng hố nào? 68 Thứ hai, trình độ thành viên Hội đồng tài phán cấp sơ thẩm Hội đồng tài phán cấp phúc thẩm cần quy định rõ ràng chặt chẽ Cụ thể, cần làm rõ ứng viên Hội đồng tài phán hai cấp luật gia cơng nhận ứng viên cấp phúc thẩm sẽ cần có trình độ chuyên môn cao cấp sơ thẩm Thứ ba, quy định đạo đức thành viên Hội đồng tài phán cần phải rõ ràng hơn, đặc biệt cần làm rõ khái niệm “mới liên hệ với Chính phủ” Cần có liệt kê những phẩm chất coi khơng có liên hệ với Chính phủ Thứ tư, quy trình bở nhiệm thành viên Hội đồng tài phán cần minh bạch hóa Đới với những lo ngại việc thành viên Hội đồng tài phán thiên vị cho Nhà nước lý tồn thành viên Hội đồng tài phán Ủy ban thương mại Cụ thể, q trình bở nhiệm thành viên Hội đồng tài phán cần công khai, bao gồm những giai đoạn từ (i) thông tin ứng cử viên, (ii) thành phần hội đồng bổ nhiệm, (iii) thơng báo kết quả, (iv) lễ thức bở nhiệm Ngoài ra, việc mở hội thảo mời nhà đầu tư nước tham gia đưa ý kiến việc bổ nhiệm vấn đề nên xem xét Thứ năm, quy định chặt chẽ quy trình tớ tụng Với quy trình tớ tụng cịn nhiều thiếu sót, EVFTA tham khảo những mơ hình thủ tục tớ tụng Tịa ICJ những chế trọng tài ISDS truyền thống để bổ sung những phần thủ tục tớ tụng cịn thiếu sót Cụ thể, đưa quy định riêng thủ tục nộp đơn khiếu kiện; quy định người đại diện hợp pháp đương sự, cùng với chế tài xử lý việc vắng mặt đương sự; quy định vấn đề chứng cứ, chứng minh; quy định trình tự tài liệu, văn đưa lên Hội đồng tài phán; quy định thẩm quyền chỉnh sửa giải thích phán 3.3.2 Rà sốt và đào tạo nguồn nhân lực Hiện nghiên cứu chế giải tranh chấp đầu tư chưa nhiều chưa có danh sách đầy đủ chuyên gia thực chuyên sâu lĩnh vực Vì thành viên Hội đồng tài phán sẽ bổ nhiệm theo nhiệm kỳ dài hạn năm, nên trình sàng lọc lựa chọn ứng viên cần 69 diễn cách thận trọng Việc mà cần làm tập hợp đội ngũ, lập danh sách chuyên gia sau đào tạo, bồi dưỡng cho đội ngũ Việt Nam nên tận dụng nguồn nhân lực đào tạo làm việc nước ngoài, đặc biệt tổ chức quốc tế Hiện nay, Việt Nam có sớ khố tập h́n giải tranh chấp đầu tư quốc tế cho cán bộ, công chức quan Nhà nước Tuy nhiên khóa đào tạo dừng lại việc cung cấp kiến thức Dự án EU-MUTRAP29 trực thuộc Dự án Hỡ trợ Chính sách Thương mại Đầu tư châu Âu hỗ trợ đào tạo không cán bộ, cơng chức mà cịn giảng viên luật sư Tuy nhiên, khóa đào tạo chưa thực chuyên sâu, chưa thể giúp chuyên gia Việt Nam đối mặt với vụ tranh chấp đầu tư vốn rất phức tạp Việt Nam chắn sẽ cần thêm nguồn nhân lực sớ lượng lẫn chất lượng Vì vậy, điều cần thiết đào tạo sử dụng hiệu nguồn nhân lực, không để đủ khả trở thành thành viên Hội đồng tài phán hệ thớng tài phán đầu tư mà cịn tham gia giải tranh chấp đầu tư quốc tế tư cách cố vấn, luật sư Một những đề xuất để đào tạo mở chun ngành riêng Luật Đầu tư quốc tế bậc Cao học cử nghiên cứu sinh làm luận án tiến sỹ nước Ngoài ra, cử cán tham gia khóa đào tạo thực tập trung tâm giải tranh chấp đầu tư MUTRAP Dự án Hỡ trợ Thương mại Đa biên có nhà tài trợ Liên minh Châu Âu quan thực Bộ Cơng thương Việt Nam Mục đích dự án “Hỗ trợ tạo điều kiện thuận lợi cho Thương mại Quốc tế Đầu tư thông qua cải thiện lực hoạch định sách, tư vấn sách đàm phán thực cam kết liên quan, đặc biệt đối với EU” Tài liệu xem tại: http://mutrap.org.vn/index.php/en/home (Truy cập ngày 01/10/2018) 29 70 KẾT LUẬN Sau 50 năm áp dụng nhiều quốc gia, chế ISDS những Hiệp định đầu tư hệ cũ tỏ có rất nhiều nhược điểm, gây hậu tiêu cực cho Nhà nước tiếp nhận đầu tư Chính ưu tiên lớn dành cho Nhà đầu tư làm cho cán cân quyền nghĩa vụ Nhà đầu tư – Nhà nước bị nghiêng phía Nhà đầu tư, tới mức mà số Nhà nước tỏ rất e ngại đưa định điều chỉnh sách vĩ mơ Một sớ nhà đầu tư chí cịn tìm cách trục lợi quy định dễ dàng quyền khởi kiện để khởi kiện Nhà nước đòi bồi thường khoản tiền khổng lồ chưa thực thực khoản đầu tư IIA bảo hộ Tại nước châu Âu, quy định quyền khởi kiện nhà đầu tư chống lại Nhà nước vấp phải phản ứng rất lớn Vì vậy, EVFTA quy định chế giải tranh chấp đầu tư Hệ thống tài phán đầu tư EVFTA kỳ vọng tạo những thay đởi tích cực so với chế ISDS truyền thống Luận văn biện giải cần thiết chế này, phân tích những đặc điểm nởi bật ưu điểm nhược điểm chế Trên sở kết luận chế có những ưu điểm nhất định so với những chế ISDS truyền thống, mặt khác đặt những thách thức đáng kể đối với Việt Nam Những thách thức luận văn phân tích rõ Chương đưa đề xuất nhằm vượt qua thách thức Chương Do khả thời gian có hạn nên cố gắng nghiên cứu lát cắt rất nhiều nghiên cứu sẽ cần thực thời gian tới để giúp cho Việt Nam áp dụng hiệu quy định EVFTA, rút kinh nghiệm cần thiết đàm phán, ký kết hiệp định thương mại tự tương lai DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Tài liệu bằng tiếng Việt Đào Kim Anh, Quyền phản tố của Nhà nước giải tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài trọng tài q́c tế, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số (364)/2018, tr 72 Đào Kim Anh Nguyễn Minh Hằng, Thi hành phán trọng tài đầu tư quốc tế và một số vấn đề đặt đối với Việt Nam, Hội thảo “Giải tranh chấp giữa nhà đầu tư Nhà nước: Các vấn đề pháp lý thực tiễn”, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Hồ Chính Minh 2018 Ngô Quốc Chiến, Quan điểm của Tòa án Công lý châu Âu ngày 16/5/2017 về Hiệp định thương mại tự giữa EU và Singapore: Nợi dung và các tác đợng, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4(116)/2018 Ngô Quốc Chiến, Hiện tượng trục lợi các quy định về bảo hộ đầu tư thông qua kỹ thuật Treaty Shopping, Tạp chí Nhà nước Pháp luật, số 10 (354)/2017 Trần Việt Dũng, Cơ chế giải tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước của EVFTA – Sự hình thành Tòa án đầu tư quốc tế?, Hội thảo “Giải tranh chấp giữa nhà đầu tư Nhà nước: Các vấn đề pháp lý thực tiễn”, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh 2018 Đại học Luật Hà Nội, Textbook on International Investment Law (song ngữ Anh, Việt), NXB trẻ, Hà Nội 2017 Nhà pháp luật Việt-Pháp, Từ điển Thuật ngữ Pháp luật Pháp-Việt, Nxb Từ điển Bách Khoa., Hà Nội 2009 Vũ Thị Hường, Một số tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài mà Chính phủ/ quan Chính phủ là mợt bên tranh chấp”, “Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng Luật Tư pháp quốc tế, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (Bộ Tư pháp), Nguyễn Khánh Ngọc chủ biên, Hà Nội năm 2016 Vũ Chí Lộc, Giáo trình Đầu tư nước ngoài, NXB Giáo dục, Hà Nội 1997 10 Viện Ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, Đà Nẵng 2000 11 Trịnh Hải Yến, Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, NXB Chính trị Q́c gia – Sự thật, Hà Nội 2017 Tài liệu bằng tiếng nước 12 Advisory Council on International affairs, International Investment Dispute Settlement: From ad hoc arbitration to a permanent court, năm 2015, địa chỉ: https://aiv-advies.nl/download/9a2c1343-80f8-4c2f-a16dab992d31f7b7.pdf ,truy cập ngày 1/11/2018 13 C Peinhardt, The International Centre for Settlement of Investment Disputes: a Multilateral Organization Enhancing a Bilateral Treaty Regime, năm 2006 địa chỉ: http://www.utdallas.edu/~cwp052000/mpsa.peinhardtallee.pdf ,truy cập ngày 1/11/2018 14 C Titi, The European Union's Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead, Transational Dispute Management, ISSN 1875-4120, năm 2016 15 Corporate Europeran Observatory, “Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom, Helen Burley, no2/2012 16 D Lemieux et S Mekki, La révision judiciaire des décisions en vertu du chapitre 11 de l’ALENA (Canada c SD Myers) [Thủ tục kháng cáo phán trọng tài theo Chương 11 NAFTA (Canada c SD Myers], Les Cahiers de droit, 45(4), 791–820 doi:10.7202/043816ar 17 European Commission, Why the new EU proposal for an Investment Court System in TTIP is beneficial to both States and investors, năm 2015, tại: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6060_en.htm , truy cập ngày 1/10/2018 18 Henry Campbell Black, M A, Black’s Law Dictionary, năm 1991 19 Investment Treaty Group, Task Force Report on the Investment Court System Proposal,năm 2016 địa chỉ: http://apps.americanbar.org/dch/thedl.cfm?filename=/IC730000/newsletterp ubs/DiscussionPaper101416.pdf , truy cập ngày 1/10/2018 Seybah Dagoma, “Rapport d’information numéro 3467 sur le Règlement 20 des différends Investisseur – État dans les accords internationaux” [Báo cáo số 3467 về Cơ chế giải tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước các điều ước quốc tế”], France 2016 21 UNCTAD, Improving Investment Dispute Settlement: UNCTAD Policy Tools, năm 2017,tại địa http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d8_en.pdf chỉ: ,truy cập ngày 1/11/2018 22 UNCTAD ,Recent Trends in IIAs and ISDS (IIA Isues Note), no1/2015 23 UNCTAD , IIA Issues Note on Recent Trends in IIAs and ISDS, năm 2015 địa http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf, cập ngày 1/11/2018 chỉ: truy ... tư? ?ng đồng điểm mới, ưu điểm nhược điểm chế giải EVFTA Thứ ba, phân tích tác động chế giải tranh chấp EVFTA thông qua việc thuận lợi thách thức đối với Việt Nam áp dụng chế vào giải quyết tranh. .. quan những chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế Chương 2: Nội dung chế giải tranh chấp đầu tư EVFTA Chương 3: Đánh giá chế giải tranh chấp đầu tư EVFTA khuyến nghị đối với Việt Nam 11 CHƯƠNG... đời chế ISDS EVFTA .34 CHƯƠNG 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA 36 2.1 Phạm vi áp dụng của quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư nhà đầu