Đề số 2.Trình bày điều kiện, nội dung và hậu quả của việc áp dụng tập quán

Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Đây được xem như một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản pháp luật.

Đề số 2 Trình bày điều kiện, nội dung và hậu quả của việc áp dụng tập quán Phân tích một tình huống thực tiễn về việc áp dụng tập quán MỞ ĐẦU Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện Đây được xem như một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản pháp luật NỘI DUNG I NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ TẬP QUÁN 1 Khái niệm tập quán Tập quán là một loại quy phạm xã hội tồn tại song hành cùng nhiều loại quy phạm xã hội khác như pháp luật, đạo đức, tín điều tôn giáo… nhằm điều chỉnh hành vi ứng xử của con người trong các quan hệ xã hội Với tư cách là một loại quy phạm xã hội, tập quán luôn đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ dân sự nói riêng Mặc dù có những cách tiếp cận khác nhau về tập quán nhưng các quan điểm đều thống nhất thừa nhận tập quán là thói quen được hình thành và tồn tại lâu dài trong đời sống xã hội Một quy tắc xử sự để được thừa nhận là tập quán thì quy tắc đó phải được một cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ nhất định hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời sống Tập quán bao gồm nhiều loại, có thể là tập quán của một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong các lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội, tập quán cũng có thể là tập quán trong nước hoặc tập quán quốc tế Trong BLDS 2015 thuật ngữ “tập quán” được định nghĩa tại khoản 1 Điều 5, theo đó: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự” 2 Nội dung tập quán 2.1 Tập quán điều chỉnh một số quan hệ nhân thân – Đối với quyền có họ, tên: trong số những quyền nhân thân được BLDS năm 2015 ghi nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp Theo khoản 2 Điều 26 BLDS 2015: ” Họ của cá nhân được xác định là họ của cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán Trường hợp chưa xác định được cha đẻ thì họ của con được xác định theo họ của mẹ đẻ.” Quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến việc xác định họ cho cá nhân khi có yêu cầu, bảo đảm thực hiện tốt hơn các quyền daan sự của cá nhân cụ thể trong trường hợp này – quyền họ, tên – Quyền xác định, xác định lại dân tộc: Khoản 1 Điều 28 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn” Quy định này không chỉ rõ thứ tự ưu tiên xác định dân tộc theo tập quan trước hay theo thỏa thuận trước dẫn đến có những trường hợp tranh chấp xảy ra rất khó giải quyết 2.2 Áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự Giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự) theo Điều 121: “Giao dịch dân sự có nội dung không rõ ràng, khó hiểu, được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau và không thuộc quy định tại khoản 2 Điều này thì việc giải thích giao dịch dân sự đó được thực hiện theo thứ tự sau đây: a) Theo ý chí đích thực của các bên khi xác lập giao dịch; b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch; c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập” Dịch vụ tham khảo: Luật sư tư vấn pháp luật dân sự trực tuyến miễn phí qua điện thoại Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải thích giao dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp Tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản thuê trong giao dịch thuê tài sản “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản thuê trong tình trạng như đã thỏa thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời gian cho thuê; phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa” 2.3 Tập quán trong việc xác định quyền sở hữu, quyền định đoạt tài sản Tập quán pháp còn được sử dụng để xác định quyền sở hữu chung, hình thành quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng Việc xác lập quyền sở hữu chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều 208 BLDS năm 2015) Việc quy định về áp dụng tập quán trong việc xác định nghĩa vụ của người hưởng dụng tài sản là quy định mới phù hợp và tương thích với việc ghi nhận thêm một quyền khác đối với tài snar đó là quyền hưởng dụng tài sản 2.4 Áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và thừa kế Quy định về áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và trong việc thanh toán và phân chia di sản thừa kế vấn được BLDS 2015 Theo đó, khoản 4 Điều 603 quy định về bồi thường do súc vật gây ra có quy định: “Trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội” Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 658 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ và các khoản chi phí, tại khoản 1 quy định chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí hơp lý theo tập quán cho việc mai táng 2.5 Áp dụng tập quán quốc tế Tương tự với phần tập quán trong nước, phần áp dụng tập quán quốc tế trong BLDS 2015 đã được tách biệt khỏi phần áp dụng pháp luật nước ngoài trở thành một quy định độc lập và nội dung của quy định này được điều chỉnh cho phù hợp với luật quốc tế Điều 666 BLDS 2015 quy định các bên được lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng trong trường hợp điều ước quốc tế hoặc luật Việt Nam có quy định cho lựa chọn tập quán quốc tế Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán đó trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng Thay đổi này của BLDS 2015 đã thể hiện sự tôn trọng của pháp luật đối với các chủ thể tham gia quan hệ dân sự Kể cả trong trường hợp có luật để áp dụng nhưng các bên lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng thì lựa chọn của các bên vẫn được tôn trọng và tập quán quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng 3 Điều kiện áp dụng tập quán Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định cụ thể tại Điều 3 BLDS 2015 Theo đó, việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự phải đáp ứng các điều kiện: Tập quán được áp dụng phải đảm bảo cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử Các quy định tập quán không đảm bảo điều kiện này thì sẽ không được phép áp dụng Chẳng hạn, tập quán phạt vạ khi vợ, chồng ly hôn, tập quán chỉ để lại thừa kế cho con gái, hay tập quán nếu nhà trai không có tiền cưới và đồ sính lễ, thì sau khi kết hôn, người con rể buộc phải ở rể để trả công cho bố mẹ vợ… là những tập quán thể hiện sự bất bình đẳng về giới hay ít nhiều ảnh hưởng đến quyền tự do của vợ chồng thì sẽ không được phép áp dụng Tập quán được áp dụng không được trái đạo đức xã hội Trước khi có nhà nước và pháp luật thì bản thân các quan hệ xã hội đã được điều chỉnh bằng các loại quy phạm xã hội khác trong đó không thể không kể đến các quy phạm đạo đức “Trong xã hội có hay không có nhà nước thì đạo đức luôn là kim chỉ nam cho hành động và là nền tảng để xã hội phát triển bền vững” Vì vậy, việc áp dụng tập quán không được trái đạo đức xã hội Điều này có nghĩa là một tập quán trái đạo đức xã hội thì không thể được áp dụng làm chuẩn mực ứng xử cho các quan hệ dân sự và nếu một quan hệ dân sự được thiết lập dựa trên một tập quán trái đạo đức xã hội thì quan hệ đó bị coi là bất hợp pháp Tập quán được áp dụng không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác Tập quán tồn tại trên thực tế vô cùng phong phú, đa dạng Việc áp dụng một tập quán cụ thể trong những trường hợp nhất định “có thể có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội này nhưng không có lợi cho cá nhân, cộng đồng, nhóm xã hội khác” Vì vậy, để đảm bảo lợi ích chung của cộng đồng cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong xã hội thì việc áp dụng tập quán phải đảm bảo nguyên tắc không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Quán triệt quan điểm này không chỉ tạo ra sự công bằng trong các quan hệ xã hội, ổn định trật tự xã hội mà còn góp phần xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay Ngoài ra, như đã trình bày trong các nội dung bên trên, tập quán là sản phẩm của quá trình hình thành và phát triển lâu dài trong một cộng đồng dân cư, một lĩnh vực nhất định, được truyền từ đời này sang đời khác nên nó mang tính ổn định và trong chừng mực nhất định nó có tính lạc hậu hơn so với các quan hệ xã hội Chính vì vậy, nguyên tắc cơ bản nữa trong áp dụng tập quán là không áp dụng các tập quán lạc hậu, chỉ áp dụng những tập quán tiến bộ, phù hợp với các điều kiện văn hóa, kinh tế – xã hội hiện nay của đất nước Ví dụ: tập quán nhận trẻ em mồ côi cha, mẹ làm con nuôi, chăm sóc con nuôi, coi con nuôi như con đẻ, con nuôi và con đẻ coi nhau như anh, em ruột thịt, con nuôi được hưởng các quyền như con đẻ là một tập quán tốt đẹp thể hiện lòng tương thân tương ái của dân tộc ta được nhà nước khuyến thích thực hiện Những tập quán lạc hâu, trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, đạo đức xã hội, xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác thì không được thừa nhận áp dụng, thậm chí là bị nhà nước cấm áp dụng Ví dụ: tập quán bắt buộc người phụ nữ goá chồng, người đàn ông goá vợ, nếu kết hôn với người khác, thì phải trả lại tiền cưới cho nhà chồng cũ hoặc nhà vợ cũ, tập quán tảo hôn, cướp vợ… là những tập quán lạc hậu mà nhà nước đang vận động xóa bỏ và cấm áp dụng II TÌNH HUỐNG VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN Vụ án “Cây chà 19 tiếng” điển hình cho việc áp dụng tập quán địa phương trong thực tiễn xét xử Đây là vụ án tranh chấp quyền đánh bắt hải sản giữa chủ tàu và tài công do TAND huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu thụ lý giải quyết “Cây chà” là một tổ cá nhân tạo làm bằng cây để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho ngư dân đánh bắt cá Còn “19 tiếng” là chỉ khoảng cách từ bờ đến “cây chà” đi hết 19 giờ Nguyên đơn là bà Chiêm Thị Mỹ L khởi kiện ông La Văn T yêu cầu trả lại cây chà, nghĩa là trả lại quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân Long Đất cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác Vì vậy, Tòa Dân sự TANDTC đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 rằng ông T khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà L để hủy bản án phúc thẩm,trả hồ sơ để xét xử lại theo hương bác yêu cầu của nguyên đơn Để bảo đảm quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân… của cơ quan, tổ chức, cá nhân, BLTTDS năm 2015 đã bổ sung quy định mới cho phép khi chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án có thể xét xử theo lẽ công bằng Trong trường hợp vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng (khoản 2, Điều 4) thì còn phải căn cứ vào tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng, để chấp nhận hoặc không chấp nhận yêu cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự và giải quyết các vấn đề khác có liên quan Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định tại khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.” C KẾT LUẬN Tập quán được lưu truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác, tồn tại lâu dài trong đời sống xã hội, vì vậy, không phải tập quán nào cũng còn phù hợp để điều chỉnh các quan hệ xã hội trong thời kỳ hiện nay Vì vậy, việc xác định rõ nguyên tắc áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan xã hội nói chung và quan hệ dân sự nói riêng rất quan trọng nhằm bảo tồn và phát huy giá trị của những tập quán tiến bộ và loại bỏ dần và tiến tới loại bỏ hoàn toàn những tập quán lạc hậu không còn phù hợp để áp dụng trong điều kiện hiện nay TÀI LIỆU THAM KHẢO 1 Bộ Luật dân sự năm 2015 2 Bộ Chính trị, 2005, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 3 Bộ Tư Pháp, Viện Khoa học Pháp lý, 2006, Từ điển Luật học, Nxb Bách Khoa – Tư Pháp, Hà Nội 4 Chính phủ, 2002, Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27 tháng 3 năm 2002 Quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và Gia đình đối với các dân tộc thiểu số 5 Chính phủ Việt Nam, Chương trình phát triển Liên hiệp quốc, 2013, Báo cáo nghiên cứu: Tập quán pháp – Thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam 6 Giăng-giắc Rút xô, 1992, Bàn về khế ước xã hội, Nxb Thành phố HCM 7 Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, 2012, Nghị quyết số 04/2012/NQ – HĐTP Hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật Tố tụng Dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng Dân sự 8 Nguyễn Thị Tuyết Mai, 2014, Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sỹ Luật học 9 Nguyễn Năng Nam, “Kết hợp pháp luật và phong tục, tập quán trong việc quản lý xã hội ở nước ta hiện nay”, http://www.vanhoahoc.vn, truy cập: 22h30 ngày 18 tháng 5 năm 2016 10 Lê Minh Thông, 2008, “Luật nước và hương ước lệ làng trong đời sống pháp lý của các cộng đồng làng xã Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo Quốc tế Việt Nam học lần thứ 3 11 Ngô Đức Thịnh, 2014, Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội 12 Viện nghiên cứu Văn hóa Dân gian, Ngô Đức Thịnh (Chủ biên),1998, Luật tục M’Nông, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội 13 Nguyễn Như Ý (chủ biên),1996, Từ điển tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội  ... luật để áp dụng bên lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng lựa chọn bên tôn trọng tập quán quốc tế ưu tiên áp dụng Điều kiện áp dụng tập quán Các nguyên tắc pháp luật dân quy định cụ thể Điều BLDS... phí hơp lý theo tập quán cho việc mai táng 2.5 Áp dụng tập quán quốc tế Tương tự với phần tập quán nước, phần áp dụng tập quán quốc tế BLDS 2015 tách biệt khỏi phần áp dụng pháp luật nước trở... lạc hậu so với quan hệ xã hội Chính vậy, nguyên tắc áp dụng tập quán không áp dụng tập quán lạc hậu, áp dụng tập quán tiến bộ, phù hợp với điều kiện văn hóa, kinh tế – xã hội đất nước Ví dụ: tập