Nguyên tắc tự do hợp đồng trong PPP

NGUYÊN TẮC TỰ DO HỢP ĐỒNG TRONG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CƠNG TƯ (PPP) NCS Châu Phụng Chi – Trường Đại học Kinh tế - Luật TP.HCM TĨM TẮT Hợp tác cơng tư phương thức thực dự án chấp nhận áp dụng Việt Nam gần để đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng cung ứng dịch vụ công Phương thức đầu tư thực thông qua hợp đồng ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án Pháp luật đầu tư vào lĩnh vực kết cấu hạ tầng cung ứng dịch vụ công thuộc lĩnh vực pháp luật kinh tế công, nhiên có tham gia phần kinh tế tư nhân, nên chúng chịu chi phối hệ thống nguyên tắc luật tư, có ngun tắc tự hợp đồng (cịn gọi ngun tắc tự ý chí) Từ khóa: Hợp tác công tư, quyền tự hợp đồng, hợp đồng PPP, tự ý chí ABSTRACT Public – private partnership is a Project delivery method that has recently been accepted and applied in Vietnam for the development of infrastructure and public service The investment method is implemented through contracts signed between competent state agencies and project investors or enterprises The legal provisions on infrastructure and public service investment are in the field of public economic laws, but due to the participation of the private sector, they also subject to the system of private law principles, including the principle of contractual freedom (also known as the principle of free will) Keywords: Public – private partnership, principle of contractual freedom., Public – Private partership contract, free will Từ năm 2010 đến nay, đầu tư theo phương thức hợp tác công – tư phát triển hoàn thiện Cơ chế hợp tác thay đổi chuyển dần từ quản lý Luật sang quản lý thông qua hợp đồng Một mối quan hệ hợp đồng đối tác nhà nước – tư nhân chặt chẽ cần phân định cách hợp lý nhiệm vụ, nghĩa vụ, rủi ro mà bên chủ thể nhà nước tư nhân phải gánh vác Điều thực thơng qua chế hợp đồng hoàn chỉnh, bao gồm tuân thủ nguyên tắc hợp đồng tự ý chí bên tham gia Tự hợp đồng gồm số quyền riêng định quyền tự xác định đối tác; tự xác định đối tượng hợp đồng; tự xác định nội dung hợp đồng (quyền nghĩa vụ bên); tự xác định biện pháp trách nhiệm pháp lý vi phạm nghĩa vụ hợp đồng; tự xác định phương thức giải tranh chấp phát sinh; tự lựa chọn hình thức hợp đồng quyền tự khác Bài viết xem xét nguyên tắc tự hợp đồng mối quan hệ chúng hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP), nhằm làm rõ nguyên tắc tự hợp đồng có nguyên tắc tuyệt đối hợp đồng PPP hợp đồng dân sự, thương mại, kinh tế truyền thống hay không Nguyên tắc tự hợp đồng Tự hợp đồng nguyên tắc có vị trí, vai trị quan trọng, có tính định hệ thống nguyên tắc giao kết hợp đồng, thể hai khía cạnh sau: (i) Tự hợp đồng nguyên tắc thể chất đích thực hợp đồng (tự thể ý chí thống ý chí hai hay nhiều bên); (ii) Nguyên tắc tự hợp đồng tiền đề cho việc thực nguyên tắc khác Trong đó, nguyên tắc tự sở cho hai tiểu nguyên tắc nguyên tắc hiệu lực ràng buộc hợp đồng tự ý chí có giới hạn điều cấm pháp luật không trái với đạo đức xã hội Nguyên tắc tự hợp đồng pháp luật dân Việt Nam hiểu bên tự giao kết hợp đồng hay thỏa thuận việc xác lập quyền nghĩa vụ theo ý chí miễn khơng vi phạm điều cấm pháp luật trái với đạo đức xã hội, có hiệu lực thực phải chủ thể khác tôn trọng (Bộ luật Dân số 91/2015/QH13, Khoản Khoản Điều 3) Việc ghi nhận tôn trọng nguyên tắc tự hợp đồng phương thức đảm bảo thực thi quyền tự hợp đồng, có tác động đến việc ghi nhận thực thi quyền tự kinh doanh doanh nghiệp nhà đầu tư Từ quy định pháp luật, thấy, nội dung nguyên tắc tự hợp đồng thể khía cạnh sau đây: (i) Được tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng; (ii) Được tự lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng; (iii) Được tự thỏa thuận nội dung giao kết hợp đồng; (iv) Được tự thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trình thực hiện; (v) Được tự thỏa thuận điều kiện đảm bảo để thực hợp đồng; (vi) Được tự thỏa thuận quan tài phán giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Tuy nhiên, tự hợp đồng khơng phải tự hồn hảo, tự vơ giới hạn Lý thuyết tự ý chí với tư tưởng tự cá nhân vô giới hạn, đề cao đến mức tuyệt đối hóa vai trị ý chí chủ thể hợp đồng, cách nhìn phiến diện bỏ qua lợi ích cơng cộng hay lợi ích chủ thể khác, điều chỉnh mối quan hệ xã hội cách công (Mai Hồng Quỳ 2012) Để giải vấn đề cá nhân cộng đồng, cần phải dung hòa hai thuyết tự thuyết xã hội cách tôn trọng quyền tự giao kết hợp đồng giới hạn tự nguyên nhân đáng mà tiêu biểu trật tự cơng cộng đạo đức xã hội Chính lẽ đó, địi hỏi phải có can thiệp nhà nước pháp luật nhằm lập lại cân bằng; khôi phục lại điều kiện đảm bảo tự nguyện cam kết bên không ngược lại lợi ích chung tồn xã hội Do đó, ngun tắc tự hợp đồng khơng cịn mang tính tuyệt đối trước mà bị giới hạn pháp luật, đạo đức lợi ích xã hội Giải pháp chung tôn trọng quyền tự hợp đồng có tính đến lợi ích xã hội Từ đó, hợp đồng kết tự ý chí thống ý chí bên phải chịu giám sát chặt chẽ pháp luật thông qua việc quy định giới hạn cụ thể mà bên phải tuân thủ tham gia giao kết hợp đồng (Hoàng Vĩnh Long Dương Anh Sơn 2011) Cụ thể, pháp luật dân Việt Nam quy định giới hạn nguyên tắc tự hợp đồng thông qua quy định cho phép chủ thể tự thỏa thuận, giao kết hợp đồng phạm vi không vi phạm điều cấm pháp luật không trái với đạo đức xã hội Điều có nghĩa chủ thể tự thỏa thuận thực pháp luật không cấm không trái với chuẩn mực đạo đức xã hội Việt Nam Theo Hoàng Vĩnh Long Dương Anh Sơn (2011), khơng phải vi phạm quyền tự hợp đồng, quyền tự kinh doanh chủ thể, lẽ việc giới hạn cần thiết nhằm bảo vệ lợi ích định sở pháp lý đảm bảo cho bình đẳng chủ thể tham gia thị trường Hợp đồng đối tác công tư (hợp đồng PPP) theo pháp luật Việt Nam Đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư luật hóa Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 Luật Đầu tư công số 39/2019/QH14 Hiện nay, pháp luật đầu tư, đầu tư cơng Việt Nam dần hồn thiện, mơ hình đối tác cơng tư trở nên gần gũi với nhà đầu tư Luật Đầu tư, Luật Đầu tư cơng Nghị định số 63/2018/NĐ-CP Chính phủ đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư văn pháp lý quan trọng quy định mơ hình đối tác cơng tư hợp đồng đối tác công tư Trên sở thực tiễn, quy định pháp luật, nhận thấy hợp đồng PPP có đặc điểm sau: Thứ nhất, góc độ bước hoạt động đầu tư, hợp đồng PPP văn pháp lý ghi nhận thông tin, quyền nghĩa vụ bên trình thực dự án đầu tư Việc ký hợp đồng PPP bước quan trọng trình triển khai thực dự án PPP, sau thực bước lập, thẩm định, phê duyệt, định chủ trương đầu tư công bố dự án, lựa chọn nhà đầu tư Thứ hai, góc độ chủ thể mục đích ký kết hợp đồng, để giảm gánh nặng ngân sách tăng hiệu dự án, nhà nước ký kết hợp đồng với nhà đầu tư có tiềm nhằm mang lại lợi ích tốt cho xã hội Hợp đồng PPP coi thỏa thuận đầu tư nhà đầu tư phủ (thơng qua quan nhà nước có thẩm quyền) việc đầu tư xây dựng cơng trình cơng cộng, cung cấp dịch vụ công thuộc trách nhiệm nhà nước Đối với nhà đầu tư, mục đích việc tham gia dự án hợp tác với nhà nước bao gồm: lợi ích xã hội lợi ích kinh tế (lợi nhuận lợi ích kinh tế khác) Do đó, thấy hợp đồng PPP tồn song song hai tính chất: đầu tư thương mại phục vụ lợi ích cơng cộng Thứ ba, góc độ đối tượng hợp đồng, dự án đầu tư xây dựng cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ cơng mà nhà nước có trách nhiệm cung cấp Đặc điểm phân biệt đối tượng PPP với đối tượng đầu tư công nhằm phục vụ hoạt động quan nhà nước, đơn vị nghiệp công lập, tổ chức trị, tổ chức trị-xã hội Từ đặc điểm nhận thấy đặc trưng hợp đồng PPP mối quan hệ hợp tác có thời hạn nhà nước nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết thực hợp đồng, nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia cung cấp sản phẩm, dịch vụ cơng mà nhà nước có trách nhiệm cung cấp Điều 3, khoản Điều 27 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 định nghĩa hợp đồng PPP sau: “hợp đồng PPP hợp đồng ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực dự án đầu tư xây dựng cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công.” Quy định xây dựng khái niệm chung, bao quát phù hợp với quan niệm chung giới Tuy nhiên, để tìm hiểu chất pháp lý hợp đồng PPP mối quan hệ với nguyên tắc tự hợp đồng, mặt lý luận, cần xem xét thêm yếu tố sau: Về chất, hợp đồng PPP thỏa thuận bên nhà nước (công) với bên nhà đầu tư (tư) Trong đó, chủ thể sử dụng dịch vụ lại bên thứ ba (người dân) Chính phức tạp mối quan hệ dẫn đến phức tạp việc xác định chất hợp đồng PPP Theo Phạm Hồng Thái (2012), hợp đồng hành ”…được xác lập sở quy phạm pháp luật hành chính, tự ý chí khơng phải ngun tắc tuyệt đối chủ thể hợp đồng hành chủ thể hợp đồng dân sự; bên quan hệ hợp đồng hành ln pháp nhân cơng quyền (đại diện cho quyền lực nhà nước), cịn lại thể nhân, pháp nhân tư pháp hay pháp nhân cơng quyền khác; mục đích việc ký kết hợp đồng hành nhằm đáp ứng nhu cầu, lợi ích cơng cộng, nhu cầu lợi ích nhà nước, cộng đồng dân cư xã hội nói chung.” Do đó, có quan điểm cho hợp đồng PPP hợp đồng hành (Phạm Hồng Thái 2012 Lê Hương Giang 2016) Thế nhưng, theo tinh thần Nghị định số 63/2018/NĐ-CP hợp đồng PPP hợp đồng thương mại Theo quan điểm này, hợp đồng PPP xác lập nguyên tắc tự hợp đồng, xong lại khơng hồn tồn tn theo ngun tắc tự hợp đồng, cịn chịu chi phối pháp luật công đến thỏa thuận bên Về tính chất, có quan điểm cho hợp đồng PPP loại hợp đồng nhượng quyền (Lê Hương Giang 2016), thể thông qua việc nhà nước chuyển giao số quyền cho nhà đầu tư thực dự án mục đích nhà đầu tư thực dự án lĩnh vực đặc thù mà lẽ thuộc trách nhiệm nhà nước phải thực Loại quyền mà nhà đầu tư nhượng lại từ nhà nước bao gồm quyền xây dựng, quyền sở hữu, quyền vận hành kinh doanh Một số nhà làm luật xây dựng dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư, có quan điểm tương tự cho đầu tư PPP “phương thức đầu tư thực sở hợp đồng nhượng quyền quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án…” Khoản Khoản Điều dự thảo lần Luật PPP, định nghĩa hợp đồng nhượng quyền “văn bản, tài liệu ký kết quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, quy định chi tiết điều khoản mục tiêu, phạm vi, quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm bên việc thực dự án, phân chia rủi ro, điều kiện thực hiện, vận hành dự án” Tuy nhiên, theo quan điểm tác giả, việc xem hợp đồng PPP hợp đồng nhượng quyền trường hợp chưa phản ánh đầy đủ chất chúng Ở có đánh đồng nhầm lẫn “trách nhiệm đầu tư” nhà nước với “đặc quyền đầu tư” nhà nước lĩnh vực (Bảng tổng hợp ý kiến giải trình, tiếp thu ý kiến góp ý nhà tài trợ dự thảo Luật theo phương thức đối tác cơng tư 2019) Cách hiểu vơ hình chung đồng tất loại hợp đồng PPP hợp đồng nhượng quyền, đó, theo pháp luật PPP hành chia hợp đồng PPP thành loại (gồm: BOT, BTO, BOO, O&M, BTL, BLT BT) có loại hợp đồng PPP hợp đồng xây dựng – thuê dịch vụ - chuyển giao (BLT), xây dựng – chuyển giao – thuê dịch vụ (BTL) xây dựng – chuyển giao (BT) khơng hồn tồn mang tính chất hợp nhượng quyền hợp đồng thuộc nhóm áp dụng chế nhà nước toán sở chất lượng sản phẩm, dịch vụ cơng Ở góc nhìn này, xem hợp đồng PPP hợp đồng nhượng quyền mang chất “công”, đối xử tương tự hành vi hành chính, định hành cho phép tịa án hủy việc đề nghị giao kết, đàm phán, ký kết hợp đồng vi phạm trình tự thủ tục, thẩm quyền (nội quan nhà nước với nhau) (BLDS số 91/2015/QH13, Điều 117) mà không phụ thuộc vào ý chí thỏa thuận bên Ngược lại, pháp luật PPP nhìn nhận hợp đồng PPP góc độ thỏa thuận hợp tác bên, để đến đối xử hợp đồng dân sự, thương mại, theo cho phép bên tự thỏa thuận giải tranh chấp thông qua hòa giải, thương lượng, trọng tài tòa án Về nguồn luật điều chỉnh, chia pháp luật thành luật cơng luật tư hợp đồng PPP điều chỉnh luật công lẫn luật tư Cả hai hệ thống pháp luật xác lập sở nguyên tắc chung tự ý chí, tự nguyện, bình đẳng, tự quyết, tự chịu trách nhiệm, trừ số ngoại lệ quan hệ luật cơng điều chỉnh Điều có nghĩa là, quy định pháp luật đầu tư hành xem đầu tư PPP hoạt động “kinh doanh, thương mại” (thể qua việc phương thức đầu tư PPP quy định Luật Đầu tư thay Luật Đầu tư cơng, xác định đối tượng đầu tư công) Xong, phủ nhận chi phối tính chất “cơng” đến tự ý chí bên hợp đồng Thể nguyên tắc tự hợp đồng hợp đồng PPP Mục đích phương thức đầu tư theo hình thức PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia cung cấp sản phẩm, dịch vụ công mà nhà nước có trách nhiệm cung cấp Để đạt điều đó, yếu tố quan trọng đảm bảo quyền tự kinh doanh nhà đầu tư thông qua quyền tự giao kết hợp đồng; hợp đồng hình thức pháp lý việc xác lập mối quan hệ bên tham gia Khoản Điều BLDS Việt Nam năm 2015 khẳng định tự ý chí giao kết hợp đồng sau: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực bên phải chủ thể khác tôn trọng” Như vậy, thấy quan hệ hợp đồng mang tính chất dân sự, thương mại, đầu tư nói chung, bên chủ thể tham gia hồn tồn tự nguyện, khơng bên áp đặt, cấm đốn, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên Các cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực bên phải cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tơn trọng Từ cho thấy chất pháp lý hợp đồng PPP tác động đến thể nguyên tắc tự hợp đồng (tự ý chí) bên hợp đồng góc độ sau: Về ý chí bên giao kết hợp đồng Thứ nhất, sở hành vi xác lập hợp đồng PPP “khơng tồn tồn” xuất phát từ nhu cầu mong muốn bên tham gia quan hệ hợp đồng Cụ thể theo quy định pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư, sở hành vi ký kết hợp đồng dự án định phê duyệt kết lựa chọn nhà đầu tư (Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Điều 39) Như vậy, theo quy định điều kiện để định hành vi xác lập hợp đồng định phê duyệt kết lựa chọn nhà đầu tư, mà nhiều trường hợp không phụ thuộc nằm ngồi ý chí bên tham gia Ở giai đoạn đầu việc hình thành ý chí tự tham gia hợp đồng, chủ thể nhà đầu tư phải cân nhắc chịu giới hạn ý chí chủ thể khác hay nói cách khác tôn trọng chủ thể khác Điều thể hai khía cạnh khơng đề xuất dự án có định chủ trương đầu tư định đầu tư phải cân nhắc đến khả cân đối phần Nhà nước tham gia dự án PPP Thứ hai, yếu tố xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân (theo nghĩa rộng bao hàm quan hệ kinh tế) sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận hợp đồng PPP có số hạn chế định Thể qua việc nhà đầu tư sau lập báo cáo nghiên cứu khả thi, khơng phê duyệt phải chịu chi phí phát sinh, trường hợp phê duyệt nhà đầu tư khơng trúng thầu nhà đầu tư trúng thầu hồn trả chi phí dự án lập báo cáo khả thi Điều có nghĩa là, trừ trường hợp nhà đầu tư lập báo cáo khả thi đồng thời nhà đầu tư trúng thầu, hai trường hợp nêu đồng nghĩa ý chí mong muốn tham gia dự án nhà đầu tư không thực báo cáo tiền khả thi không phê duyệt thực nửa vời dự án nhà đầu tư lập báo cáo khả thi (trong thể ý chí, lực, lợi thế, trình độ kỹ thuật công nghệ…của nhà đầu tư) lại nhà đầu tư khác trúng thầu tổ chức thực Ngoài ra, quy định giới hạn việc “tự xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận” Thể khía cạnh chấm dứt quyền nghĩa vụ chủ thể tham gia trường hợp nói cách “là bị bắt buộc theo quy định pháp luật” mà không chủ thể tự nguyện “Sự tự nguyện” có trường hợp này, ghi nhận góc độ văn thỏa thuận bộ, ngành, Ủy ban Nhân dân (UBND) cấp tỉnh nhà đầu tư nguyên tắc xử lý (Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Điều 28) Ở luận điểm này, mặt, phù hợp với chất pháp lý hợp đồng PPP quy định pháp luật đầu tư theo hình thức PPP việc lựa chọn nhà đầu tư phải thực theo quy định Luật Đấu thầu, song xét mối quan hệ tổng thể với nguyên tắc hợp đồng quy định phần có mâu thuẫn với nguyên tắc tự hợp đồng yếu tố cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực bên phải chủ thể khác tôn trọng Về lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng Phạm vi tự lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng, giới hạn nguyên tắc tự hợp đồng, hợp đồng PPP “chịu giới hạn đặc trưng chất pháp lý” chúng Nghiên cứu Trần Bửu Long (2017) giới hạn khơng hồn tồn xuất phát từ địa vị pháp lý bên chủ thể tham gia, mà chủ yếu xuất phát từ tính chất đối tượng hợp đồng loại hàng hóa cơng cộng, nhà nước vừa đóng vai trị chủ thể quản lý, vừa đóng vai trò bên chủ thể tham gia hợp đồng số trường hợp, nhà nước có vai trị người thụ hưởng Do đó, giới hạn tự ý chí trường hợp không chủ thể nhà đầu tư tư nhân, mà chủ thể quan nhà nước, Cụ thể: - Thứ nhất, Nhà nước với tư cách bên chủ thể hợp đồng PPP, thể ý chí thơng qua quan có thẩm quyền Điều Nghị định 63/2018/NĐ-CP xác định “bộ, ngành UBND cấp tỉnh quan nhà nước có thẩm quyền ký kết thực quyền, nghĩa vụ quy định hợp đồng” Như vậy, xét góc độ bên chủ thể hợp đồng, ba nhóm quan nhà nước này, nguyên tắc xem pháp nhân công quyền tham gia giao kết, thực chịu trách nhiệm với nội dung giao kết hợp đồng Tuy nhiên, theo pháp luật PPP hành, quan ngồi trao cho thẩm quyền tham gia ký kết, thực quyền nghĩa vụ theo hợp đồng ký cịn giao thêm số quyền lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi (trừ trường hợp dự án nhà đầu tư đề xuất) tổ chức lựa chọn nhà đầu tư Trong đó, quan nhà nước có thẩm quyền định chủ trương đầu tư số trường hợp quan tham gia ký kết hợp đồng dự án (Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Điều 16 quy định thẩm quyền định chủ trương đầu tư gồm: Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, thủ trưởng quan ngang bộ, HĐND cấp tỉnh, UBND cấp tỉnh) Như vậy, chừng mực đó, quan ký kết hợp đồng thực chất “chủ thể” thừa hành ý chí quan có thẩm quyền định chủ trương đầu tư Và đặc biệt, theo Võ Trí Hảo (2014), hàng chục năm hoạt động, lần điều chỉnh nội dung hợp đồng dự án lại phải xin chấp thuận nhiều quan – trình tốn quốc gia có thứ tự xếp hạng minh bạch thấp Việt Nam - Thứ hai, thỏa thuận PPP khác hợp đồng dân sự, đầu tư, kinh tế truyền thống chúng cịn chịu chi phối quy định chung luật công, quy định thuế (lợi nhuận nhà đầu tư tham gia dự án), phí (phí giao thơng, phí dịch vụ cơng), quy định phịng, chống tham nhũng, đấu thầu theo Luật Đầu tư công,v.v…Theo Võ Trí Hảo (2014), để có lợi nhuận nội dung cần đưa vào thỏa thuận PPP (ví dụ quy định thuế, phí, lệ phí, giá cung ứng dịch vụ, v.v…) Tuy nhiên, lại nội dung hợp đồng dân sự, kinh doanh truyền thống mà bên tự thỏa thuận đơi lại nằm ngồi tầm kiểm sốt quan nhà nước tham gia ký kết PPP Hầu hết quy định quan trung ương ban hành, thay đổi quy định nhiều trường hợp nằm ngồi tầm kiểm sốt quyền địa phương, quan trung ương lại nghĩa vụ phải tuân thủ cam kết mà quyền địa phương ký kết với nhà đầu tư Điều này, phần lý giải nhà đầu tư, đặc biệt nhà đầu tư nước ngồi có xu hướng “thích” ký kết hợp đồng PPP với quan Trung ương quyền địa phương Tuy nhiên, việc lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng trường hợp thực theo ý chí nhà đầu tư, mà phụ thuộc vào phân cấp thẩm quyền giao kết thực hợp đồng theo quy định pháp luật PPP, quyền địa phương cần thu hút đầu tư lĩnh vực Thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hợp đồng Hợp đồng PPP khác với hợp đồng mua đứt bán đoạn chỗ thời hạn hợp đồng kéo dài nhiều năm, thỏa thuận hình thức ưu đãi đầu tư, bảo đảm đầu tư phụ thuộc nhiều vào quy định pháp luật lĩnh vực khác (ví dụ quy định chuyển ngoại tệ nước ngoài, thuế, quyền sử dụng đất, v.v…) Do đó, việc trì thỏa thuận suốt hàng chục năm lợi nhuận nhà đầu tư phụ thuộc nhiều vào thay đổi quy định Pháp luật đầu tư hành có quy định bảo đảm đầu tư trường hợp thay đổi pháp luật, nhiên chưa đủ an tồn cho nhà đầu tư áp dụng bảo đảm ưu đãi quy định văn quan quản lý đầu tư ban hành (như Giấp phép đầu tư, Giấy phép kinh doanh, Giấy chứng nhận (GCN) ưu đãi đầu tư, văn định chủ trương đầu tư…) ưu đãi mà nhà đầu tư hưởng theo quy định pháp luật, không đề cập đến việc đảm bảo thỏa thuận ưu đãi đầu tư hợp đồng PPP (Luật Đầu tư số 67/2014/QH13, Điều 13 Nghị định 118/2015/NĐ-CP, Điều 3) Từ đó, dẫn tới rủi ro cho chủ thể tham gia hợp đồng pháp luật chưa đủ mạnh để đảm bảo thỏa thuận thực theo cam kết Trong trường hợp này, phần thiệt thường thuộc phía chủ thể nhà đầu tư tư nhân, điều chỉnh hệ thống pháp luật thuộc quyền nhà nước Điều phần lý giải dự án PPP thiếu hấp dẫn nhà đầu tư Thỏa thuận nội dung hợp đồng Phạm vi thỏa thuận hợp đồng PPP khác với quan hệ hợp đồng thông thường khác lĩnh vực đầu tư, nội dung hợp đồng PPP khơng hồn tồn tn theo ngun tắc tự ý chí nhu cầu chủ thể tham gia hợp đồng, mà phạm vi ký kết bị giới hạn quy định pháp luật Cụ thể, pháp luật PPP cho phép nhà đầu tư quyền đề xuất dự án dự án, danh mục dự án ngành, UBND cấp tỉnh phê duyệt công bố (Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Điều 22), nhiên việc đề xuất (ý chí nhà đầu tư) phải tuân theo điều kiện quy định Điều khoản Điều 20 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, có nghĩa nhà đầu tư đề xuất dự án ngành, lĩnh vực, địa bàn mà nhà nước cần phát triển, không trùng lặp với dự án có định chủ trương đầu tư, định đầu tư; có khả thu hồi vốn cho nhà đầu tư; phù hợp với khả cân đối phần nhà nước tham gia dự án PPP Như vậy, tự ý chí việc lựa chọn dự án đầu tư, việc chịu điều chỉnh giới hạn quyền tự kinh doanh lĩnh vực ngành nghề cấm, hạn chế đầu tư kinh doanh theo quy định Luật Doanh nghiệp Luật Đầu tư, chủ thể tham gia hợp đồng PPP chịu giới hạn lĩnh vực đầu tư theo phương thức PPP Pháp luật hành tôn trọng tự thỏa thuận bên tham gia, quy định nội dung hợp đồng PPP (Thơng tư 09/2018/TT-BKHĐT) Vậy, qui định có vi phạm nguyên tắc tự hợp đồng hay không? Theo quan điểm tác giả, việc ban hành mẫu hợp đồng yêu cầu bên tham gia phải tuân theo không vi phạm nguyên tắc tự hợp đồng, tự có giới hạn việc quy định nội dung hợp đồng để nhằm bảo vệ lợi ích khơng cho bên tham gia mà cho bên thụ hưởng Trong trường hợp thế, can thiệp Nhà nước việc quy định nội dung mẫu hợp đồng nhằm đảm bảo dự án thực mục đích, đạt yêu cầu hiệu hoàn toàn cần thiết đảm bảo lợi ích bên cách khách quan công Thỏa thuận chế giải tranh chấp Việc thực hợp đồng PPP không làm phát sinh quyền nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng mà hầu hết trường hợp làm phát sinh mối quan hệ nhiều chủ thể (người sử dụng dịch vụ (NSDDV), nhà thầu, bên cho vay) Điều khác với giao dịch dân sự, đầu tư, thương mại túy hợp đồng sở pháp lý xác lập quyền nghĩa vụ bên tham gia, hợp đồng PPP sở pháp lý để hình thành quyền nghĩa vụ bên tham gia mà bước trình thực dự án Tranh chấp phát sinh chủ thể điều tránh khỏi (đặc biệt tranh chấp từ phía NSDDV) Pháp luật PPP hành cơng nhận thỏa thuận bên tham gia chế quan giải tranh chấp hợp đồng, theo đó, bên lựa chọn giải tranh chấp thơng qua thương lượng, hịa giải, trọng tài, tòa án (Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Điều 67) Tuy nhiên, Võ Trí Hảo (2019) cho khơng nên để bên tham gia hợp đồng tự thỏa thuận lựa chọn hình thức trọng tài thương mại để giải tranh chấp hợp đồng, cản trở quyền khởi kiện người sử dụng dịch vụ chế tố tụng trọng tài bí mật, NSDDV quan báo chí khơng có quyền tiếp cận hồ sơ diễn biến vụ việc; mà nên áp dụng chế tài phán tòa án cho tất hợp đồng PPP để bảo đảm tính cơng khai q trình giải tranh chấp (trừ trường hợp dự án lớn cần thu hút đối tác tư nhân doanh nghiệp, tổ chức nước ngồi đối tác nước ngồi cịn thiếu tin tưởng tòa án nên họ đòi hỏi chọn trọng tài quốc tế làm quan giải tranh chấp, Thủ tướng định có cho phép áp dụng chế trọng tài thương mại hay không) Theo tinh thần Nghị định số 63/2018/NĐ-CP hợp đồng PPP hợp đồng thương mại, vậy, cần đảm bảo nguyên tắc tự thỏa thuận chế giải tranh chấp hợp đồng theo quy định pháp luật PPP hành Đây xu hướng đồng tình khuyến khích nhiều chun gia thảo luận vấn đề giải tranh chấp hợp đồng PPP Hội thảo “Phòng ngừa giải tranh chấp hợp đồng đối tác công tư lĩnh vực kết cấu hạ tầng: Kinh nghiệm Việt Nam, thực tiễn quốc tế định hướng sách” (2019) Theo tác giả, cần phân định rõ tranh chấp hợp đồng PPP với tranh chấp dự án PPP chất việc tranh chấp từ NSDDV hay bên có liên quan khác (ngoài chủ thể hợp đồng) thực chất tranh chấp dự án thông qua quan hệ pháp luật khác (tranh chấp hợp đồng) Qua khảo sát tác giả, pháp luật hành chưa phân định rõ nội dung dẫn đến cách hiểu bên tham gia hợp đồng khơng nên trao quyền thỏa thuận hình thức giải tranh chấp hợp đồng, mà có liên quan đến quyền lợi ích hợp pháp chủ thể thụ hưởng (NSDDV) Tuy nhiên, 10 khuôn khổ pháp luật hành, quy định cho bên hợp đồng thỏa thuận quan tài phán giải tranh chấp hợp đồng không cản trở/ảnh hưởng quyền khởi kiện NSDDV chất vấn đề xác định chủ thể bị kiện (là quan nhà nước hay nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án) từ xác định chế quan có thẩm quyền giải tranh chấp Các yếu tố cản trở quyền khởi kiện NSDDV (nếu có) khơng bị giới hạn xuất phát quyền tự thỏa thuận chế giải tranh chấp bên tham gia hợp đồng PPP Kết luận Nguyên tắc tự hợp đồng giúp chủ thể tham gia thoải mái tự trình giao kết hợp đồng PPP, xong pháp luật phải quy định chặt chẽ vấn đề này, để tránh kẽ hở cho chủ thể lợi dụng vi phạm luật đặt mối quan hệ với hoạt động đầu tư gồm nhiều bước, nhiều giai đoạn mà có tham gia nhiều quan nhà nước có thẩm quyền khác nhau, đặc biệt, nhiều trường hợp có sử dụng vốn nhà nước kết dự án quyền thụ hưởng hệ thống kết cấu hạ tầng dịch vụ cơng người dân Do đó, cần tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện khung pháp lý PPP nhằm tách bạch vai trò quan nhà nước giai đoạn dự án để tránh tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi cịi” quan hệ hợp đồng Hợp đồng gắn liền với tự thể ý chí chủ thể quan hệ hợp đồng ý chí bên chủ thể mang tính định, hay nói khác bên tham gia có quyền thỏa thuận quyền nghĩa vụ đối tác hợp đồng Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, pháp luật PPP hành giới hạn lực chủ thể, quy định nội dung hợp đồng, giới hạn quyền nghĩa vụ cụ thể bên tham gia Sự giới hạn có phải “sự can thiệp mức cần thiết vào tự khế ước” hay không vấn đề cịn phải tiếp tục nghiên cứu, phân tích thấu đáo, toàn diện Pháp luật đầu tư theo phương thức PPP cần sửa đổi theo hướng hoàn thiện quy định trách nhiệm nghĩa vụ theo hợp đồng quan ký hợp đồng với tư cách bên chủ thể hợp đồng PPP, cần nghiên cứu tách bạch trách nhiệm, vai trò quản lý nhà nước quan nhà nước giao nhiệm vụ quan ký hợp đồng, hoàn thiện quy định pháp luật chế pháp lý để đảm bảo tính ổn định kế thừa việc thực quyền nghĩa vụ ký kết hợp đồng, loại trừ hạn chế bớt rủi ro, bất cập nêu thu hút đầu tư tư nhân vào khu vực / 11 Tài liệu tham khảo Ngô Ngọc Bửu Trần Đình Phụng (2004), “Cần sửa đổi số quy định hợp đồng dân cho phù hợp với thể chế tổ chức thương mại giới WTO”, Tạp chí Phát triển kinh tế, (9/2004) Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học điểm Bộ luật Dân năm 2015, Sách chuyên khảo, NXB Hồng Đức, Hà Nội, tr 367 Lê Hương Giang (2016), “Một số vấn đề pháp lý hợp đồng đối tác công tư”, Nhà nước Pháp luật, (5/2016), tr 50-57 Võ Trí Hảo (2014), “Hợp tác cơng tư: Bản chất rủi ro pháp lý”, Nhà nước pháp luật (12/2014), tr.15-21 Võ Trí Hảo (2019), “Trả lại đặc tính “cơng” cho phương thức đối tác cơng tư” Thời báo Kinh tế Sài gịn, (6/2019) Trần Kiên Nguyễn Khắc Thu (2019), “Khái niệm hợp đồng nguyên tắc hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, ISSN 1859-2953, (2+3/2019) Trần Bửu Long (2017), Vai trò nhà nước phát triển đầu tư sở hạ tầng kỹ thuật địa bàn TP.HCM, Luận án tiến sĩ, Viện nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương, Hà Nội tr.24-49 Hoàng Vĩnh Long Dương Anh Sơn (2011), “Tự hợp đồng - Từ bàn tay vơ hình đến chủ nghĩa can thiệp”, Nghiên cứu kinh tế, (397-6/2011) Mai Hồng Quỳ (2012), “Một số vấn đề tự kinh doanh tự hợp đồng Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý, (2-69) 10 Phạm Hồng Thái (2012), “một số lý luận hợp đồng hành chính”, Tạp chí Luật học (6/2012), tr.38-45 11 Ngọc Trang (2019), Một số vấn đề pháp lý thực tiễn quyền tự hợp đồng Việt Nam nay, Nghiên cứu trao đổi, Bộ Tư pháp, truy cập ngày 10/4/2020 https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=2503 12 Nguyễn Thị Thu Trang (2018), Quyền người giới hạn tự hợp đồng, Trang Thông tin pháp luật dân sự, truy cập ngày 10/04/2020 https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2018/04/10/quyen-con-nguoi-v-gioi-han-tudo-hop-dong/ 13 Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội, Giải tranh chấp đầu tư phủ nhà đầu tư nước ngoài, http://tks.edu.vn/thong-tin-khoa-hoc/chi-tiet/117/482, truy cập ngày 02/4/2020 14 Bộ Luật Dân số 91/2015/QH13 15 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 16 Luật Đầu tư công số 39/2019/QH14 17 Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 4/5/2018 Chính phủ đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư 18 Thông tư 09/2018/TT-BKHĐT ngày 28/12/2018 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn thưc Nghị định 63/2018/NĐ-CP 12 13 ... thức hợp đồng quyền tự khác Bài viết xem xét nguyên tắc tự hợp đồng mối quan hệ chúng hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) , nhằm làm rõ nguyên tắc tự hợp đồng có nguyên tắc tuyệt... tuyệt đối hợp đồng PPP hợp đồng dân sự, thương mại, kinh tế truyền thống hay không Nguyên tắc tự hợp đồng Tự hợp đồng nguyên tắc có vị trí, vai trị quan trọng, có tính định hệ thống nguyên tắc giao... nguyên tắc khác Trong đó, nguyên tắc tự sở cho hai tiểu nguyên tắc nguyên tắc hiệu lực ràng buộc hợp đồng tự ý chí có giới hạn điều cấm pháp luật không trái với đạo đức xã hội Nguyên tắc tự hợp đồng