Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tính dụng của ngân hàng thương mại..DOC

Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tính dụng của ngân hàng thương mại.

LỜI CẢM ƠN

Qua khóa luận này, em xin chân thành cảm ơn đã nhiệt tình hướng dẫn, giúp đỡem trong việc định hướng đề tài, các vấn đề nghiên cứu cùng Các anh chị công tác tạiNgân hàng thương mại cổ phần Á Châu Chi nhánh Đà Nẵng, đặc biệt là các anh chị côngtác tại Tổ pháp lý chứng từ đã tạo điều kiện giúp đỡ em hoàn thành khóa luận này.

Mặc đã rất cố gắng trong quá trình thực hiện, tuy nhiên nội dung bài khóa luận nàychắc chắn sẽ không trành khỏi những thiếu sót, hạn chế Vì vậy, em mong nhận được ý kiếnđóng góp của các thầy, cô giáo, các anh chị và các bạn để bài viết được tốt hơn Em xin châncảm ơn.

LỜI CAM ĐOAN

Tác giả cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tác giả.

Các số liệu, phân tích, lập luận và kết quả nêu trong luận văn là trung thực và chưatừng được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác.

Bất kỳ vi phạm nào của tác giả (nếu có) sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật,quy chế của Đại học Đà Nẵng và quy chế của Trường Đại học Kinh tế Đà Nẵng.

Người viết

Đặng Thị Thanh Bình

DANH MỤC CÁC KÝ HỆU TỪ VIẾT TẮT

Ký hiệu Diễn giải

ACB Ngân hàng Á ChâuBĐS Bất động sảnBLDS Bộ Luật dân sựCNH-HĐH Công nghiệp hóa, hiện đại hóaĐKGDBĐ Đăng ký giao dịch bảo đảmGCNQSDĐ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đấtLĐĐ Luật đất đaiNHNN Ngân hàng Nhà nướcNHTW Ngân hàng Trung ươngNHTM Ngân hàng thương mạiTCTD Tổ chức tín dụngTCTG Tài chính trung gianTMCP Thương mại cổ phầnTSBĐ Tài sản bảo đảmQSDĐ Quyền sử dụng đấtUBND Ủy ban nhân dân

MỤC LỤCLỜI CÁM ƠN

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU TỪ VIẾT TẮT

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM THỰC HIỆN CÁC HOẠT ĐỘNG TÍNH DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 4

1.Tổng quan về ngân hàng thương mại và hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 4

1.1 Ngân hàng thương mại 4

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của Ngân hàng Thương mại 4

1.1.2 Các hoạt động chủ yếu của Ngân hàng thương mại 7

1.1.3 Sự cần thiết phải điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động của Ngân hàng Thương mại 9

1.2 Hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 10

1.2.1 Khái niệm và bản chất của tín dụng ngân hàng 10

1.2.2 Hoạt động tín dụng của ngân hàng 12

1.2.2.1 Khái niệm 12

1.2.2.2 Phân loại hoạt động tín dụng ngân hàng 14

1.2.2.3 Vai trò của hoạt động tín dụng trong nền kinh tế thị trường 15

2 Những lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng Thương mại 17

2.1 Khái niệm và đặc trưng của các biện pháp bảo đảm hoạt động tín dụng 17

2.2 Khái niệm và đặc điểm pháp lý, bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 19

2.2.1 Khái niệm 19

2.2.2 Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp 19

2.2.3 Bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản để thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 21

2.3 Biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản và các biện pháp bảo đảm khác trong hoạt

động tín dụng của NHTM 22

3 Hình thức và các yếu tố của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 26

3.1 Hình thức thế chấp tài sản trong quan hệ tín dụng Ngân hàng thương mại 26

3.2 Các yếu tố thế chấp tài sản đảm bảo thực hiện các họat động tín dụng của ngân hàng 29

1 Đối tượng của thế chấp tài sản theo pháp luật hiện hành 32

2 Điều kiện của tài sản thế chấp 38

3 Hợp đồng thế chấp tài sản và thủ tục thế chấp tài sản 41

3.1 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản 41

3.2 Nội dung của hợp đồng thế chấp tài sản 42

3.3 Chủ thể ký kết hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp dồng thế chấp tài sản 43

3.4 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản 45

5.1Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ 50

5.2 Giá trị một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ 51

6 Việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại 52

6.1 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp 52

1.Việc thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật hiện hành 56

2 Điều kiện Nhà ở được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ 59

Với chức năng thu hút và phân bổ vốn trong nền kinh tế, NHTM đã thâm nhập vàomọi hoạt động kinh tế - xã hội như là người mở đường, người tham gia, người quyết địnhđối với mọi quá trình sản xuất kinh doanh NHTM ngày càng đóng vai trò là trung tâmtiền tệ, tín dụng và thanh toán của các thành phần kinh tế, là chế định tài chính quan trọngnhất của nền kinh tế.

NHTM là một doanh nghiệp đặc biệt kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ Trong số cáchoạt động kinh doanh của ngân hàng thì tín dụng là hoạt động quan trọng nhất, quan hệtín dụng là quan hệ xương sống, quyết định mọi hoạt động của nền kinh tế quốc doanh vànó còn là nguồn sinh lợi chủ yếu, quyết định sự tồn tại phát triển của ngân hàng Nhưngnó cũng là nghiệp vụ chứa đựng nhiều rủi ro nhất Có vô số các rủi ro khác nhau khi chovay, xuất phát từ nhiều yếu tố và có thể dẫn đến việc không chi trả được nợ khi đến hạnlàm cho ngân hàng bị phá sản gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến toàn bộ nền kinh tế

Chính vì vậy an toàn trong hoạt động tín dụng là một trong những vấn đề được quantâm hàng đầu không chỉ ở nước ta mà ở tất cả các quốc gia trên thế giới Để hạn chế bớtthiệt hại khi gặp rủi ro từ phía khách hàng, ngân hàng thường áp dụng hình thức cho vay cóbảo đảm bằng tài sản của khách hàng đặc biệt là biện pháp thế chấp tài sản Trong thời gianqua nhiều nghị định, thông tư được ban hành, hướng dẫn việc bảo đảm tiền vay bằng tàisản, đáp ứng được sự mong đợi của khách hàng trong quá trình nhận và xử lý tài sản bảođảm, góp phần hạn chế rủi ro trong cho vay đối với ngân hàng Tuy nhiên, trong quá trìnhthực hiện cho vay thế chấp bằng tài sản, nội dung của bộ phận pháp luật này đã nảy sinhmột số vướng mắc, bất cập so với yêu cầu cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn chưa cao Bứcxúc nhất hiện nay là ở các lĩnh vực: Xác định loại tài sản thế chấp, công chứng chứng thực

Giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản thế chấp…dẫn đến hậu quả là hàng nghìn tỷ đồng trên vốnvay của NHTM không thể thu hồi được, đóng băng trong các bất động sản thế chấp.Những thực tiễn đó bắt nguồn từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật về vấn đềnày còn tản mạn, vừa chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình thành một hệ thốngvăn bản pháp luật hoàn chỉnh.

Xuất phát từ những lý do đó, tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài “Chế độ pháp lý vềthế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng Thươngmại” đề làm đề tài cho khoá luận của mình, đồng thời góp phần hoàn thiện các quy định

về bảo đảm tiền vay nói riêng và hoàn thiện các quy định về pháp luật ngân hàng nóichung.

Mục đích nghiên cứu

Tác giả nghiên cứu đề tài nhằm làm rỏ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan hệ thếchấp tài sản, đồng thời nêu ra những điểm còn bất cập trong quy định của pháp luật ngânhàng hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hoạt động tín dụng ngân hàng.Từ đó, đề xuất một số các kiến nghị góp phần hoàn thiện chế độ pháp lý về thế chấp tàisản trong hoạt dộng tín dụng của ngân hàng thương mại.

Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định của pháp luật về thế chấp tàisản mà chủ yếu là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản để bảođảm thực hiện các hoạt động tín dụng ngân hàng, đặc biệt là hoạt động cho vay Ngoài ra,khóa luận còn làm rõ những điểm mới, tiến bộ trong quy định của pháp luật ngân hàngliên quan đến thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng của NHTM cũng như những hạnchế, thiếu sót của những quy định đó.

Là công trình nghiên cứu luật học nên khóa luận của tác giả chỉ tiếp cận thế chấp tàisản dưới góc độ là loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật Mặt khác, khóaluận không nghiên cứu toàn bộ các vấn đề liên quan đến thế chấp tài sản với tư cách làmột biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà nghiên cứu nó ở tư cách là mộtbiện pháp đảm bảo thực hiện các hoạt động tín dụng của NHTM, đặc biệt là hoạt độngcho vay.

Phương pháp nghiên cứu

Để khóa luận mang tính khoa học, tác giả đã sử dụng kết hợp các phương phápnghiên cứu chủ yếu và phổ biến như: phương pháp luật học so sánh, phương pháp đốichiếu, phương pháp phân tích kết hợp giải thích và tổng hợp, khái quát hóa.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Đề tài là công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo cho những người làm công tácpháp luật trong quá trình hoàn thiện những quy định của pháp luật ngân hàng về thế chấptài sản để đảm bảo thực hiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại Đồngthời, có thể làm tài liệu học tập cho các bạn sinh viên có nhu cầu tìm hiểu.

Bố cục đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận, nội dung khóa luận được chia làm ba chương:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm các hoạt động tíndụng của Ngân hàng Thương mại.

- Chương 2: Pháp luật về thế chấp bảo đảm thực hiện các hoạt động tín dụng củaNgân hàng Thương mại ở Việt Nam.

- Chương 3:Thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản bảo đảm thựchiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng Thương mại - Kiến nghị hoàn thiện.

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢOĐẢM THỰC HIỆN CÁC HOẠT ĐỘNG TÍNH DỤNG CỦA

NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI.

1.Tổng quan về ngân hàng thương mại và hoạt động tín dụng củaNgân hàng thương mại.

1.1 Ngân hàng thương mại.

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của Ngân hàng Thương mại

Lịch sử hình thành và phát triển của ngân hàng thương mại gắn liền với sự pháttriển của nền sản xuất hàng hóa NHTM ra đời là kết quả của một quá trình hình thành vàphát triển lâu dài, phù hợp và gắn liền với tiến trình phát triển của nền sản xuất hàng hóa.Nó được xem như là sản phẩm của nền sản xuất hàng hóa, là một bộ phận không thể táchrời và tồn tại như một tách yếu trong nền kinh tế hiện đại.

Vậy NHTM là gì? Nó hoạt động như thế nào? Tại sao nó lại đóng một vai trò quantrọng như vậy đối với sự phát triển của nền kinh tế? Xung quanh vấn đề này tồn tại nhiềuquan điểm khác nhau.

 Trên giác độ tài chính ngân hàng các nhà kinh tế học hiện đại quan điểm rằng:Ngân hàng thương mại là một loại hình doanh nghiêp – Một doanh nghiệp đặc biệthoạt động và kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ và tín dụng Theo quan điểm của Peter Rosethì ngân hàng là loại hình tổ chức tài chính cung cấp một danh mục các dịch vụ tài chính đadạng nhất – đặc biệt là tín dụng, tiết kiệm và dịch vụ thanh toán – và thực hiện nhiều chứcnăng tài chính nhất so với bất kỳ tổ chức kinh doanh nào trong nền kinh tế” Còn các nhàkinh tế học Việt Nam thì cho rằng “Ngân hàng thương mại là một tổ chức mà hoạt độngchủ yếu và thường xuyên là nhận tiền gửi, trên nguyên tắc hoàn trả, tiến hành cho vay,chiết khấu và làm các phương tiện thanh toán.”

 Trên giác độ pháp luật khái niệm NHTM cũng có những quan điểm khác nhau ởmỗi quốc gia1.

1 Võ Thị Thúy Anh & Lê Phương Dung (2009), Nghiệp vụ ngân hàng hiện đại, Nhà xuất bảntài chính, Đà Nẵng, Tr.8

Đạo luật ngân hàng của Pháp (1941) định nghĩa: “Ngân hàng thương mại là nhữngxí nghiệp hay cơ sở mà nghề nghiệp thường xuyên là nhận tiền bạc của công chúng dướihình thức ký thác, hoặc dưới các hình thức khác và sử dụng tài nguyên đó cho chính họtrong các nghiệp vụ về chiết khấu, tín dụng và tài chính”.

Còn pháp luật Ấn Độ thì có cái nhìn về NHTM như sau “ Ngân hàng thương mại làcơ sở nhận các khoản ký thác để cho vay hay tài trợ, đầu tư.”

Luật các Tổ chức tín dụng Việt Nam 2010 định nghĩa rằng “Ngân hàng thương mạilà loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng2 và các hoạt độngkinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận.”3 Mặc dù cónhiều quan điểm khác nhau về NHTM, nhưng tựu chung lại có thể hiểu tổng quát: Ngânhàng thương mại là một tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân hoạt động kinh doanh trênlĩnh vực tiền tệ với hoạt động chính là huy động tiền gửi dưới các hình thức khác nhaucủa khách hàng, trên cơ sở nguồn vốn huy động này và vốn chủ sở hữu của ngân hàng đểthực hiện các nghiệp vụ cho vay, đầu tư, chiết khấu đồng thời thực hiện các nghiệp vụthanh toán, môi giới, tư vấn và một số dịch vụ khác cho các chủ thể trong nền kinh tế.

Cũng là một tổ chức kinh tế nên giống như các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế,NHTM cũng sử dụng các yếu tố sản xuất như lao động, tư liệu lao động, đối tượng lao động(tiền vốn) làm yếu tố đầu vào, để sản xuất ra những yếu tố đầu ra dưới hình thức dịch vụ tàichính mà khách hàng yêu cầu Tuy nhiên, khác với các doanh nghiệp khác, là một loại hìnhdoanh nghiệp đặc biệt, NHTM có một số đặc điểm đặc trưng như sau:

 Thứ nhất, NHTM là một doanh nghiệp đặc thù kinh doanh trong lĩnh vực tiềntệ-tín dụng Các hoạt động của NHTM nhằm thúc đẩy và lưu chuyển các dòng tiền tệ từtrạng thái tĩnh sang trạng thái động phục vụ cho việc giao dịch, thanh toán phát sinh hàngngày trong nền kinh tế thông qua các hoạt động huy động vốn và cho vay Các NHTM cókhả năng tạo tiền từ các nghiệp vụ kinh doanh của mình thông qua chính sách tỉ giá, lãisuất.Vì vậy, ngân hàng thương mại là một mắt xích góp phần ổn định chính sách tiền tệquốc gia đặc biệt đối với các quốc gia đang trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế để hộinhập khu vực và quốc tế như Việt Nam.

2 Khoản 12 Điều 4 Luật TCTD 2010 “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng

thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: Nhận tiền gửi; Cấp tín dụng; Cungứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản”.

3 Khoản 3 Điều 4 Luật TCTD 2010.

 Thứ hai, sản phẩm mà ngân hàng kinh doanh và làm dịch vụ là hàng hóa tàichính Nếu các doanh nghiệp sản xuất sáng tạo ra hàng hóa hữu hình như lúa, gạo, áoquần, dày dép, xe máy, ôtô… thì các NHTM sản xuất ra các hàng hóa vô hình, có đặctính phi vật chất, chỉ bắt đầu khi khách hàng chuyển đến ngân hàng các ủy nhiệm của họkhi phát sinh từ hợp đồng giao dịch thương mại, tín dụng hoặc phải hoàn thành một nghĩavụ tài chính nào đó, do vậy tính chất bị động, phụ thuộc khách hàng trong sản phẩm dịchvụ ngân hàng là vô cùng lớn, dẫn đến mức độ rủi ro cũng tăng cao Vì vậy, cần vận hànhtheo một quy trình và phải được điều hành bởi nguồn lực có trình độ chuyên môn nhấtđịnh, dựa trên những cơ sở pháp lý do pháp luật quy định để đảm bảo hiệu quả các hoạtđộng của ngân hàng.

 Thứ ba, NHTM kinh doanh chủ yếu bằng vốn của người khác NHTM khôngtrực tiếp tham gia sản xuất và lưu thông hàng hóa như các doanh nghiệp thông thường;mà nó thực hiện các chức năng trung gian tín dụng, trung gian thanh toán và làm dịch vụtiền tệ, tư vấn tài chính cho khách hàng Ngân hàng kinh doanh chủ yếu không phải bằngvốn tự có, mà chủ yếu bằng vốn của những người gửi tiền qua vai trò trung gian tín dụng,làm môi giới cho các nhà đầu tư và những người có tích lũy Từ đó cho thấy, NHMT mặcdù nắm trong tay một bộ phận lớn nhất của cải xã hội dưới dạng giá trị nhưng lại khôngcó quyền sở hữu chúng, đồng thời hoạt động của nó dựa vào thương hiệu và uy tín tạo ravới khách hàng.

Thứ tư, hoạt động của NHTM là cầu nối giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp,những cá nhân có vốn nhàn rỗi và các nhà đầu tư, các doanh nghiệp, các cá nhân có nhucầu vay vốn Như vậy, các NHTM góp một phần lớn điều hòa vốn trong nền kinh tế, đảmbảo cho quá trình sản xuất kinh doanh được liên tục, làm cho sản phẩm xã hội được tănglên, vốn đầu tư được mở rộng, từ đó góp phần túc đẩy sự phát triển kinh tế, cải thiện đờisống nhân dân.

Thứ năm, NHTM là trung tâm biến đổi và tiếp nhận rủi ro trong nền kinh tế.Thông qua kênh ký thác, ngân hàng nhận các nguồn tài chính từ những người cho vayđầu tiền, rồi thông qua các kênh tín dụng, NHTM chuyển các luồng tài chính đến tayngười đi vay sau cùng, và cũng bằng hai cách này, NHTM chuyển đi hoặc nhận về cácluồng tài chính từ các định chế tài chính khác Khi làm như vậy, NHTM đã vô tình tạolập các kênh rủi ro giữa các chủ thể kinh tế, các chế định tài chính với nhau Hơn

nữa, bản thân khách hàng của ngân hàng là chủ thể luôn chứa đựng rủi ro nên khi họ tìmđến ngân hàng mặc nhiên họ đã san sẻ rủi ro đo cho ngân hàng Và như vậy, NHTM đãtổng hợp tất cả các rủi ro của khách hàng về để gánh vác Như vậy, với chức năng làtrung gian tài chính- cầu nối gắn kết giữa chủ thể thừa tiền muốn cho vay với chủ thểthiếu tiền muốn đi vay, NHTM chính là tiếp nhận và trung chuyển các rủi ro trong nềnkinh tế.

1.1.2 Các hoạt động chủ yếu của Ngân hàng thương mại.

Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động của một NHTM hiện đại tập trung chủ yếuvào ba hoạt động cơ bản đó là: hoạt động huy động vốn, hoạt động sử dụng vốn và hoạtđộng trung gian Ba hoạt động này có quan hệ mật thiết, tác động hỗ trợ nhau cùng pháttriển, làm nên uy tín và thế mạnh cạnh tranh cho NHTM trong nền kinh tế.

 Hoạt động huy động vốn:

Một đặc trưng trong hoạt động kinh doanh của các NHTM đó là đi vay để cho vay.Do đó, khác với các doanh nghiệp khác kinh doanh trong lĩnh vực phi tài chính, huy độngvốn là hoạt động kinh doanh hết sức quan trọng đối với NHTM Đây là nghiệp vụ đầutiên, là sự khởi tạo cho các hoạt động của ngân hàng Bởi vậy, mới có câu nói huy độngcác nguồn vốn khác nhau trong xã hội là lẽ sống quan trọng nhất của các NHTM Tronghoạt động của NHTM vốn tự có thường chiếm một tỷ lệ nhỏ trong trong nguồn vốn, vìvậy chính nguồn vốn vay mượn này, chứ không phải vốn chủ sở hữu, đã tạo nguồn lực tàichính chủ yếu cho các hoạt động của NHTM Do vậy, để đảm bảo cho hoạt động củamình công tác quan trọng đầu tiên của các NHTM là họat động huy động vốn Công táchuy động vốn bao gồm huy động vốn tiền gửi và huy động vốn phi tiền gửi

Theo quy đinh của Luật Các TCTD 2010 NHTM được huy động vốn dưới các hình thức4:

- Huy động vốn bằng nhận tiền gửi của các tổ chức, cá nhân và các tổ chức tín dụngkhác dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm và các loạitiền gửi khác.

-Huy động vốn bằng việc phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu, trái phiếuđể huy động vốn của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài.

-Vay vốn của tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính khác hoạt động tại Việt Nam và nước ngoài.

4 Xem Khoản 1, 2 Điều 98, Điều 99 và Điều 100 Luật Các TCTD 2010.5 Điều 24 Luật Ngân hàng Nhà Nước Việt Nam 2010

- Các hình thức huy động vốn khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.

 Hoạt động sử dụng vốn

Hoạt động này phản ánh quá trình sử dụng vốn của các NHTM vào các mục đíchkhác nhau nhằm đảm bảo an toàn kinh doanh cũng như tìm kiếm lợi nhuận Hiện nay, cácNHTM có hướng sử dụng vốn chủ yếu là6:

-Các hình thức cấp tín dụng khác sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận.

Trong các hoạt động sử dụng vốn hiện có của NHTM thì hoạt động chủ yếu và đemlại nguồn thu lớn nhất cho ngân hàng là hoạt động cho vay Thông qua cho vay, NHTMsử dụng nguồn vốn huy động được để thực hiện cho vay đầu tư, cung cấp vốn đáp ứngnhu cầu vốn sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng, của các chủ thể kinh tế, góp phần đảm bảosự vận động liên tục của guồng máy kinh tế xã hội, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế Nềnkinh tế phát triển, nhu cầu về dịch vụ tiện ích của con người tăng cao, ngân hàng mở vàcung cấp các dịch vụ tiện ích đó để thu phí - một nguồn thu không nhỏ của các NHTM.Như vậy, hoạt động sử dụng vốn - đặc biệt là cho vay là hoạt động quan trong bậc nhấtđối với sự tồn tại và phát triển của mỗi NHTM, cũng như đem lại hiệu quả to lớn cho nềnkinh tế xã hội.

 Hoạt động trung gian

Có huy động được vốn thì mới có nguồn vốn cho vay, cho vay có hiệu quả, pháttriển kinh tế thì mới có nguồn vốn để huy động vào; đồng thời muốn cho vay và huyđộng tốt thì ngân hàng phải làm tốt nghiệp vụ môi giới trung gian của mình Như vậy,hoạt động trung gian hỗ trợ đáng kể cho nghiệp vụ khai thác nguồn vốn, mở rộng cácnghiệp vụ đầu tư, cho vay của ngân hàng, là hoạt động không thể thiếu tạo nên cái gọi làđặc trưng của NHTM đó là đi vay để cho vay Các hoạt động này bào gồm:

-Dịch vụ trong thanh toán như: thu chi hộ cho khách hàng - chuyển tiền, thu hộ séc,

6 Khoản 3, Điều 98 Luật các TCTD 2010

dịch vụ cung cấp thẻ tín dụng, thẻ thanh toán

- Dịch vụ tư vấn, môi giới như: mua bán hộ chứng khoán theo uỷ nhiệm của khách

hàng, tư vấn tài chính, giúp đỡ các công ty, xí nghiệp phát hành cổ phiếu, trái phiếu, bấtđộng sản…

- Các dịch vụ khác: Nhận bảo quản các tài sản quí giá, các giấy tờ chứng thư quan

trọng của công chúng, cho thuê két sắt, bảo mật

1.1.3 Sự cần thiết phải điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động của Ngân hàng Thương mại.

Pháp luật là hệ thống các quy định về các thức ứng xử chung giữa các chủ thể trong

xã hội, được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phù hợp với bản chất của nềnkinh tế và định hướng của nhà nước, trong đó có các quan hệ xã hội hình thành trong lĩnhvực ngân hàng Trong nền kinh tế thị trường, hệ thống các NHTM với các hoạt động củamình có vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế Cụ thể, hệ thốngngân hàng là kênh cung ứng vốn chủ yếu cho nền kinh tế Vì vậy, hiệu quả hoạt động củacác NHTM sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến sự tồn tại và phát triển của nền kinh tế Tuy nhiên,hoạt động ngân hàng là một loại hình dịch vụ và bản thân ngân hàng là một lĩnh vực nhạycảm, chứa đựng nhiều rủi ro Do đó, để tránh những hậu quả xấu xảy ra đối với nền kinhtế cần phải có các quy định pháp lý hết sức chặt chẽ và hiện đại để điều chỉnh và quản lýcác hoạt động của hệ thống các Tổ chức tín dụng nói chung và hoạt động của NHTM nóiriêng Những lý do sau đây sẽ lý giải cho rõ việc cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luậtđối với các hoạt động của NHTM:

Thứ nhất, để tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức hoạt động ngân hàng – đặc biệt

NHTM thực hiện các hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng trên cơ sở bìnhđẳng và cạnh tranh lành mạnh

Để tiến hành hoạt động ngân hàng, các quy định pháp luật sẽ tạo ra các quyền vànghĩa vụ cho các chủ thể trong quan hệ pháp luật ngân hàng Các tổ chức tín dụng sẽ cómột môi trường pháp lý mà ở đó, họ được tự chủ kinh doanh và chịu trách nhiệm đối vớihành vi của mình Cạnh tranh lành mạnh các tổ chức tín dụng sẽ góp phần thúc đẩy sựphát triển của lĩnh vực ngân hàng, phát huy vai trò của hệ thống ngân hàng trong quátrình xây dựng nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay.

Thứ hai, để đảm bảo an toàn hệ thống ngân hàng bởi các hoạt động của NHTM

tiềm ẩn nhiều nguy cơ rủi ro cao

Sự an toàn của hệ thống ngân hàng có quan hệ mật thiết đến kinh tế xã hội của mộtquốc gia Những bằng chứng lịch sử cho thấy, nếu hệ thống ngân hàng – đặc biệt là cácNHTM xảy ra khủng hoảng sẽ tác động mạnh đến an sinh và trật tự xã hội cũng như làmchậm quá trình phát triển kinh tế Vì vậy, để đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng,một trong những công cụ quan trọng để nhà nước thực hiện là thông qua việc ban hành vàthực hiện pháp luật đối với hoạt động của NHTM.

Thứ ba, để tạo cơ sở pháp lý giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh trong qúa

trình thực hiện các hoạt động của NHTM Những tranh chấp phát sinh trong các giaodịch thương mại nói chung và giao dịch ngân hàng nói riêng thương đối phổ biến trongnền kinh tế thị trường Ví dụ: tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa NHTM là bên cho vayvới khách hàng vay, tranh chấp về dịch vụ thanh toán giữa bên thụ hưởng thư tín dụng vàngân hàng phát hành thư tín dụng… Những tranh chấp này sẽ được các bên thươnglượng, hòa giải hoặc cơ quan có thẩm quyền ( tòa án hoặc trọng tài thương mại) giảiquyết thông qua việc vận dụng các quy định của pháp luật ngân hàng trong từng trườnghợp cụ thể.

Ngoài ra, việc điều chỉnh bằng pháp luật các hoạt động của NHTM nói riêng vàhoạt động kinh doanh của các Tổ chức tín dụng nói chung giúp cho các cơ quan nhà nướccó thẩm quyền có thể tiến hành các hoạt động quản lý nhà nước về lĩnh vực ngân hàngnhư cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng, quản lý ngoại hối…nhằm đảm bảohoạt động ngân hàng phát triển theo đúng định hướng của Đảng và Nhà nước, đáp ứngyêu cầu xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhậpkinh tế quốc tế tại Việt Nam.

1.2 Hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại.

1.2.1 Khái niệm và bản chất của tín dụng ngân hàng.

Mặc dù tín dụng ra đời từ rất lâu nhưng đến nay định nghĩa về tín dụng vẫn chưađược thống nhất Vì vậy, tùy thuộc vào góc độ tiếp cận mà tín dụng có thể được hiểu theonhiều nghĩa khác nhau

Khái niệm “Tín dụng” có nguồn gốc từ thuật ngữ Latinh “Creditium” có nghĩa là sựtin tưởng, tín nhiệm Theo quan điểm cổ điển, tín dụng được coi là quan hệ vay mượn tàisản (tiền tệ hoặc hàng hóa) giữa người cho vay và người đi vay dựa trên nguyên tắc cóhoàn trả cả vốn lẫn lời sau một thời gian nhất định Xét ở góc độ kinh tế, tín dụng được

định nghĩa là một phạm trù kinh tế phản ánh quan hệ sử dụng vốn của nhau giữa các phápnhân và thể nhân trong nền kinh tế Trong quan hệ tài chính tín dụng có thể hiểu theo cácnghĩa sau:

-Xét trên gốc độ chuyển dịch quỹ cho vay từ chủ thể thặng dư tiết kiệm sang chủ thểthiếu hụt tiết kiệm thì tín dụng được coi là phương pháp chuyển dịch qũy từ người chovay sang người đi vay.

-Trong một quan hệ tài chính cụ thể, tín dụng là một giao dịch về tài sản trên cơ sởhoàn trả giữa hai chủ thể.

Trong một số ngữ cảnh cụ thể tín dụng đồng nghĩa với thuật ngữ cho vay hay sựbão lãnh của bên thứ ba.

Như vậy, thông qua các định nghĩa trên chúng ta có thể hiểu được tín dụng một cácchung nhất là một giao dịch giữa hai bên, trong đó một bên-bên cho vay giao tài sản chobên kia-bên đi vay dựa vào lời hứa thanh toán lại trong tương lai của bên kia Tuy nhiên,mục đích của việc nghiên cứu chương này là xem xét tín dụng với tư cách là một chứcnăng cơ bản và quan trọng nhất đối với hoạt động của ngân hàng – đặc biệt đối với NHTM.Bên cạnh đó, tín dụng còn là nghiệp vụ mang lại phần lớn nguồn thu nhập cho NHTM vàquyết định tới sự thành công hay thất bại của NHTM trên thị trường.

Vậy, dưới giác độ của ngân hàng tín dụng được hiểu là: Tín dụng là một giao dịchtài sản (tiền hoặc hàng hóa) giữa bên cho vay (ngân hàng và các định chế tài chínhkhác) và bên đi vay (cá nhân, doanh nghiệp và các tổ chức khác) trong đó bên cho vaychuyển giao tài sản cho bên đi vay sử dụng trong một thời hạn nhất định theo thỏa thuận,bên đi vay có trách nhiệm hoàn trả vô điều kiện vốn gốc và lãi cho bên cho vay khi đếnhạnh thanh toán.7

Từ định nghĩa trên, bản chất tín dụng trong hoạt động của NHTM là một giao dịchvề tài sản trên cơ sở hoàn trả và có các đặc trưng sau:

 Tài sản giao dịch trong quan hệ tín dụng ngân hàng có thể dưới hình thái tiền tệhoặc hoặc dưới hình thái hiện vật như hàng hóa, máy móc, thiết bị, bất động sản

 Xuất phát từ nguyên tắc hoàn trả, người cho vay khi chuyển giao tài sản chongười đi vay sử dụng phải có cơ sở tin rằng người đi vay sẽ trả đúng hạn Đây là yếu tố

7 Lê Văn Tề và Huỳnh Thị Hương Thảo (2011), Thị trường tài chính và các định chế tài

chính trung gian, Nhà xuất bản Phương Đông, Hồ Chí Minh, Tr 378

hết sức cơ bản trong hoạt động tín dụng của các NHTM và ảnh hưởng đến khả năng thuhồi các khảo tín dụng.

 Giá trị được hoàn trả thông thường lớn hơn giá trị lúc cho vay, hay nói cách khácngười đi vay phải trả thêm phần lãi ngoài vốn gốc đã mượn trước đó.

 Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, tiền vay được cấp trên cơ sở cam kết hoàn trảvô điều kiện Về khía cạnh pháp lý cơ sở của việc hoàn trả vô điều kiện này chính lànhững văn bản xác định quan hệ tín dụng như hợp đồng tín dụng, khế ước nhận nợ, cácgiấy tờ có giá khác…

1.2.2 Hoạt động tín dụng của ngân hàng.

1.2.2.1 Khái niệm

Hoạt động tín dụng được định nghĩa là việc tổ chức tín dụng sử dụng nguồn vốn tựcó, nguồn vốn huy động được để thỏa thuận cấp tín dụng cho khách hàng trên nguyên tắccó hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán,bảo lãnh ngân hàng và một số nghiệp vụ khác.8

Qua định nghĩa trên, có thể thấy hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng nóichung và của NHTM nói riêng có các đặc trưng cơ bản sau:

Một là, chủ thể một bên giao dịch trong quan hệ tín dụng ngân hàng bao giờ cũng là

một tổ chức tín dụng có đủ điều kiện hoạt động tín dụng theo quy định của pháp luật, chủthể này tham gia giao dịch với tư cách người đầu tư (người cho vay) và có quyền đòi tiềncủa người được đầu tư (người đi vay) khi hợp đồng đáo hạn.

Hai là, nguồn vốn chủ yếu mà các NHTM và các định chế tài chính trung gian khác

khi thực hiện các hoạt động tín dụng là nguồn vốn huy động được từ các tổ chức, cácnhân trong xã hội thông qua hoạt động nhận tiền gửi, phát hành trái phiếu hay vay nợ củacác tổ chức tín dụng khác trên thị trường liên ngân hàng.

Ba là, cơ chế hoạt động chủ yếu của các tổ chức tín dụng là “đi vay để cho vay” nên

hoạt động của các tổ chức này thường mang tính rủi ro cao và có ảnh hưởng dây chuyềnđến nhiều tổ chức, các nhân khác trong nền kinh tế.

Bốn là, hoạt động tín dụng được thể hiện ra bởi nhiều hình thức như cho vay, bảo

lãnh, mua giấy tờ có giá…khá tương đồng với các giao địch dân sự phổ biến như hợpđồng vay tài sản, bão lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự, mua bán tài sản,…nhưng do đặc

8 Khoản 14, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng 2010

trưng của hoạt động ngân hàng nên các giao dịch tín dụng của các tổ chức tín dụng khôngchịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ luật dân sự 2005 mà chịu sự điều chỉnh của Luật cáctổ chức tín dụng và các văn bản chi tiết thi hành luật này.

Những đặc trưng trên đây trong hoạt động tín dụng của NHTM và các định chế tàichính trung gian khác cũng chính là điểm khác nhau giữa hoạt động tín dụng với các giaodịch khác phát sinh trong xã hội.

Các hoạt động tín dụng của NHTM bao gổm:

 Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giaocho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời giannhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.9

 Chiết khấu là việc mua có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi các côngcụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanhtoán.10

 Cho thuê tài chính là hình thức cấp tín dụng mà theo đó tổ chức tín dụng chokhách hàng thuê tài sản với thời gian thuê không ít hơn 1 năm và thõa mãn các điều kiệnthuê tài chính theo quy định của pháp luật về cho thuê tài chính.11

Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên mua hàngthông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phải thu hoặc các khoản phảitrả phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng mua, bán hànghoá, cung ứng dịch vụ12.

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết vớibên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho kháchhàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết;khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận13.

Trong những năm 1960 trở về trước hoạt động tín dụng của NHTM chỉ có cho vaybằng tiền Nhưng từ những năm 1970 trở lại đây cho thuê vận hành và cho thuê tài chính

9 Khoản 16, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng 201010 Khoản 19, Khỏa 4, Luật Các tổ chức tín dụng 2010

11 Khái niệm này được khái quát từ Điều 1, Nghị định 16/2001/NĐ-CP về tổ chức và hoạtđộng của công ty thuê tài chính, ( được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 65/2005/NĐ-CP ngày19/5/2005).

12 Khoản 17, Điều 4, Luật các tổ chức tín dụng 201013 Khoản 18, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng 2010

đã được các ngân hàng hoặc các định chế tài chính khác cung cấp cho khách hàng Đây làmột sản phẩm kinh doanh, một hình thức tín dụng bằng tài sản thực (nhà ở, văn phònglàm việc, máy móc- thiết bị) Vì vậy, hoạt động tín dụng của NHTM ngày nay bao gồmcác nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bão lãnh ngân hàngvà một số nghiệp vụ khác Tuy nhiên, trên thực tế, tín dụng ngân hàng nhiều khi đượchiều với nghĩa hẹp hơn là cho vay có lẽ bởi cho vay là một nội dung lớn của những quanhệ tín dụng mà ngân hàng tham gia Dó đó, việc phân loại hoạt động tín dụng chủ yếudựa trên cho vay.

1.2.2.2 Phân loại hoạt động tín dụng ngân hàng.

Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động tín dụng rất đa dạng và phong phú Tùytheo tiêu thức phân loại mà tín dụng được chia thành nhiều loại khác nhau như sau:

 Phân loại theo thời hạn tín dụng14

Căn cứ vào thời hạn tín dụng, tín dụng được chia ra ba loại: tín dụng ngắn hạn, tíndụng trung hạn và tín dụng dài hạn.

-Tín dụng ngắn hạn: loại tín dụng này có thời hạn dưới mười hai tháng và được sử

dụng để bù đắp thiếu hụt vốn lưu động của các doanh nghiệp và các nhu cầu chi tiêu ngắnhạn của cá nhân.

-Tín dụng trung hạn: loại tín dụng này có thời hạn từ 1-5 năm, được cung cấp để đầu tư mua sắmtài sản cố định, cải tiến hoặc đổi mới thiết bị, công nghệ, mở rộng sản xuất kinh doanh

-Tín dụng dài hạn: là loại cho vay có thời hạn trên 5 năm Đây là loại tín dụng được cungứng để đáp ứng các nhu cầu dài hạn như xây dựng nhà ở, các thiết bị, phương tiện vận tảicó quy mô lớn.

Phân loại theo mục đích sử dụng vốn

Căn cứ vào mục đích sử dụng vốn, tín dụng được chia làm hai loại: tín dụng đầu tưvà tín dụng tiêu dùng.

-Tín dụng đầu tư: là hình thức cấp phát tín dụng đối với các doanh nghiệp và cá thểkhác để tiến hành đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh

-Tín dụng tiêu dùng: Là hình thức cấp phát tín dụng cho cá nhân để đáp ứng nhucầu tiêu dùng như mua sắm nhà cửa, xe cộ, các hàng hoá dùng lâu dài và cả những nhu

14 Điều 8, Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 về quy chế cho vay của tổchức tín dụng đối với khách hàng.

cầu hàng ngày Tín dụng tiêu dùng có thể được cấp phát dưới hình thức bằng tiền hoặcdưới hình thức bán chịu hàng hoá.

Phân loại theo mức độ tín nhiệm đối với khách hàngTheo căn cứ này, tín dụng được chia làm hai loại:

-Tín dụng có bảo đảm: là loại tín dụng được ngân hàng cung ứng nhưng phải có tàisản thế chấp, cầm cố, hoặc phải có sự bảo lãnh của bên thứ ba.

-Tín dụng không bảo đảm: lào loại tín dụng chỉ dựa vào uy tín của khách hàng Đốivới những khách hàng tốt, trung thực trong kinh doanh, có khả năng tài chính lành mạnh,quản trị có hiệu quả thì ngân hàng có thể cấp tín dụng dựa vào uy tín bản thân khách hàngmà không cần một nguồn thu nợ bổ sung.

1.2.2.3 Vai trò của hoạt động tín dụng trong nền kinh tế thị trường.

Nếu như huy động vốn là hoạt động tập trung vốn nhàn rỗi từ các chủ thể dư thừatrong xã hội thì hoạt động tín dụng lại chuyển giao vốn cho những người có nhu cầu sửdụng trong xã hội Với vai trò trung gian, NHTM là kênh chuyển vốn từ những ngườithừa vốn đến những người thiếu vốn một cách hiệu quả nhất Chính vì vậy, hoạt động tíndụng của các tổ chức tín dụng, đặc biệt là của các NHTM thực sự là đòn bẩy quan trọngđể phát triển nền kinh tế thị trường ngày nay Vai trò của tín dụng ngân hàng được thểhiện cụ thể các khía cạnh sau:

Thứ nhất, tín dụng ngân hàng góp phần thúc đẩy quá trình tái sản xuất, mở rộng nền

kinh tế.

Muốn đầu tư mở rộng quy mô sản xuất, kinh doanh, tăng cường cơ sở vật chất kỹthuật, nâng cao khả năng cạnh tranh trên thị trường các nhà sản xuất kinh doanh cần phảicó vốn và không ai khác, ngân hàng chính là chủ thể tạo ra nguồn vốn đó thong qua hoạtđộng tín dụng của mình Nhờ vào nguồn vốn tín dụng mà các doanh nghiệp mới thườngxuyên có đủ vốn thực hiện liên tục quá trình sản xuất mở rộng, thúc đẩy việc tiêu thụ sảnphẩm xã hội, tạo ra mối quan hệ chặt chẽ giữa sản xuất, lưu thông hóa hóa và tiêu dùng xãhội Như vậy, tín dụng đã góp phần động viên vật tư hàng hóa vào sản xuất, thúc đẩy tiếnbộ khoa học kĩ thuật, đẩy nhanh quá trình tái sản xuất xã hội.

Thứ hai, tín dụng ngân hàng là một trong những công cụ để nhà nước điều tiết nền

kinh tế - xã hội và điều hòa lưu thông tiền tệ.

Thông qua định hướng đầu tư tín dụng với các chính sách nhất định, tín dụng ngânhàng có tác dụng to lớn đến điều chỉnh cơ cấu kinh tế cho phù hợp với chính sách và địnhhướng phát triển kinh tế xã hội của Nhà nước trong từng thời kỳ nhất định.

Mặt khác, nhờ vào sự tồn tại của các hoạt động tín dụng nên các khoản tiền nhàn rỗibằng nhiều hình thức đã được huy động để đầu tư cho nền kinh tế, phục vụ cho các nhu cầukhác của xã hội và dân cư Sự gặp nhau giữa cung và cầu đã được thực hiện trên thị trườngvốn Thông qua thị trường này, những nơi đang có vốn tiền tạm thời thừa được điềuchuyển đến những nơi cần bổ sung về vốn nhờ vào hoạt động tín dụng của các ngân hàngvà các tổ chức tài chính trung gian Việc điều hòa vốn của tín dụng trong nền kinh tế khôngchỉ là giải quyết mối quan hệ cung cầu về vốn trong nền kinh tế mà còn tạo điều kiện đểrộng phạm vi thanh toán không dùng tiền mặt, tiết kiệm chi phí lưu thông xã hội của tíndụng, góp phần vào việc điều hòa và ổn định lưu thông tiền tệ

Thứ ba, tín dụng ngân hàng góp phần thúc đẩy, mở rộng các quan hệ quốc tế.

Trong nền kinh tế thị trường, các quan hệ trao đổi quốc tế không ngừng được mởrộng, thị trường trong nước không thể tách rời khỏi thị trường thế giới Vì vậy các quanhệ tín dụng quốc tế cũng không ngừng phát triển, tạo điều kiện cho các hoạt động sảnxuất kinh doanh trong nước được mở rộng nhờ tranh thủ các nguồn tài chính bên ngoài.Mặt khác, nhờ vào các hoạt động của tổ chức tín dụng mà vốn còn được đầu tư ra nướcngoài, mở rộng các quan hệ hợp tác quốc tế Tín dụng ngân hàng có một vai trò rất lớnkhông chỉ đối với ngân hàng mà còn đối với xã hội Xã hội càng phát triển thì các hoạtđộng tín dụng của ngân hàng càng cần thiết.

2 Những lý luận về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện các hoạtđộng tín dụng của Ngân hàng Thương mại.

2.1 Khái niệm và đặc trưng của các biện pháp bảo đảm hoạt động tín dụng.

Trong tất cả các hoạt động của NHTM và các định chế tài chính trung gian khác, cóthể khẳng định rằng, tín dụng là hoạt động mang lại nhiều lợi nhuận nhất cho ngân hàng,song đây cũng là hoạt động có thể mang lại nhiều rủi ro nhất Có thể nói, tín dụng luôn đikèm với rủi ro và rủi ro là một đặc trưng cơ bản của hoạt động tín dụng Rủi ro trong hoạt

động tín dụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng vốn tín dụng không có khả nănghoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi đúng hạn, đầy đủ như đã thỏa thuận.Rủi ro ngân hàng nói chung và rủi ro tín dụng nói riêng luôn ở dạng tiềm ẩn và có thể xảyra bất cứ lúc nào, có ảnh hường lớn thậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt độngkinh doanh của một ngân hàng Vì vậy, việc nhận biết rủi ro, có biện pháp khắc phục vàngăn chặn chúng ngay từ đầu là một cách làm khôn ngoan và chủ động mà các tổ chứchoạt động trong lĩnh vực ngân hàng thông nên thực hiện các biện pháp bảo đảm tín dụngthông qua việc áp dụng các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩavụ dân sự

Như vậy, trong hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng, biện pháp bảo đảm bằng tàisản đóng vai trò rất quan trọng trong việc đảm bảo khả năng thu hồi vốn Cụ thể, nếutrường hợp bên đi vay, bên sử dụng vốn không có khả năng trả nợ khi đến hạn thì tổ chứctín dụng có thể xử lý tài sản để đảm bảo thu hồi nợ.

Vậy, bảo đảm tín dụng hay còn gọi là bảo đảm tiền vay bằng tằng sản là việc tổ chứctín dụng và khách hàng vay thỏa thuận về việc dùng tài sản của khách hàng hoặc tài sảncủa người thứ ba để đảm bảo cho khả năng trả nợ của khách hàng vay, theo đó nếu kháchhàng vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, tài sản bảo đảm sẽđược xử lý để tổ chức tín dụng thu hồi nợ.15

Như vậy, các biện pháp bảo đảm tín dụng sẽ nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụđúng và đầy đủ của bên có nghĩa vụ - bên vay vốn Mặt khác, các biện pháp này cũnggiúp cho bên có quyền - các NHTM luôn ở thế chủ động trong việc bảo vệ lợi ích củamình trong các giao dịch đã ký kết Trong trường hợp có sự tranh chấp, đối kháng về lợiích giữa bên nhận bảo đảm – các NHTM với các chủ thể khác- bên vay vốn, các biệnpháp bảo đảm tín dụng sẽ là cơ sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận bảo đảm- cácNHTM Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tín dụng đảm bảo lợi ích của các TCTD -NHTM, lợi ích người gửi tiền và lợi ích của xã hội.

 Các đặc trưng của các biện pháp bảo đảm tín dụng:

15 Trần Vũ Hải (2010), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nhà xuất bản Giáo dục Việt

Nam, Hà Nội, tr.120

Nói chung bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài sản được phép giao dịch mà có khả năngtạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm Tuy nhiên từ gốc độ của ngườicho vay bảo đảm tín dụng phải thể hiện các đặc trưng sau:

 Giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm.

Nghĩa vụ tđược bảo đảm bao gồm cả vốn, lãi ( kể cả lãi qua hạn) và các chi phí kháctrừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi và các loại phí khác không thuộc phạm vi bảođảm thực hiện nghĩa vụ.

Bảo đảm tín dụng không chỉ là nguồn thu nợ của ngân hàng mà còn có ý nghĩa thúcgiục người đi vay trả nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản Nhưng, nếu giá trị của tài sản nhỏhơn nghĩa vụ được đảm bảo thì người đi vay dễ có động cơ không trả nợ Mặt khác, bảođảm tín dụng phải lớn hơn nghĩa vụ tín dụng nhằm đảm bảo khả năng thu hồi nợ củakhách hàng khi giá trị thị trường của tài sản đảm bảo suy giảm, khả năng thanh khoản củatài sản không cao.

 Tài sản phải có sẵn thị trường tiêu thụ

Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho vay CácNHTM thường ưa thích những tài sản có tính thanh khoản cao tức dễ bán ra trên thịtrường như các loại giấy tờ có giá: trái phiếu, tín phiếu kho bạc, sổ tiết kiệm, Đối vớinhững tài sản có tính thanh khoản không cao ngân hàng phải tính đến các chi phí phảigánh chịu trong quá trình thanh lý tài sản nên ít khi được ngân hàng chấp nhận

 Có đầy đủ cơ sở pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản

Đặc trưng này phải thể hiện được các mặt sau: tài sản phải thuộc sở hữu hợp phápcủa người đi vay hoặc người bảo lãnh và được pháp luật cho phép giao dịch, đồng thờiphải có đủ các cơ sở pháp lý để ngân hàng – chủ thể cho vay được quyền ưu tiên xử lý tàisản nhằm thu nợ khi người đi vay không thanh toán đúng hạn

2.2 Khái niệm và đặc điểm pháp lý, bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấptài sản trong hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại.

2.2.1 Khái niệm

Để đảm bảo thực hiện các hoạt động tín dụng, các biện pháp bảo đảm phổ biến hiệnnay được hầu hết các NHTM lựa chọn áp dụng bao gồm: cầm cố tài sản của bên vay, thếchấp tài sản của bên vay và bảo lãnh bằng tài sản của bên thế ba Trong đó, biện pháp bảo

đảm tín dụng được áp dụng nhiều nhất và tối ưu hơn cả là biệp pháp thế chấp tài sản baogồm tài sản của chính người đi vay và tài sản của bên bảo lãnh thứ ba.

Vậy, thế chấp là gì mà được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện biện pháp bảo đảm.

Điều 342, BLDS 2005 quy định: “ Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi làbên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựđối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó chobên nhận thế chấp” Khái niệm này cho thấy biện pháp thế chấp vừa bảo đảm lợi ích của

bên có quyền vừa duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ Nếunhư trong biện pháp cầm cố tài sản16, bên có nghĩa vụ phải giao tài sản cho bên có quyềnthì trong quan hệ thế chấp bên bảo đảm chỉ dùng tài sản để bảo đảm mà không chuyểngiao tài sản đó cho bên có quyền Dùng tài sản để đảm bảo mà không phải chuyển giao

tài sản mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là một cách giải quyết tuyệtvời, hữu hiệu mà chỉ có ở biện pháp thế chấp Điều đó giải thích tại sao thế chấp được lựachọn làm biện pháp bảo đảm trong hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong cácquan hệ tín dụng.

Vậy, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hoạt động tín dụng ngân hàng là việc bên cónghĩa vụ (bên vay vốn) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩavụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên có quyền ( bên cho vay – cácNHTM) và không chuyển giao tài sản đó cho bên có quyền

2.2.2 Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp.

Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản có các những đặc điểm pháp lý riêng so vớicác biện pháp bảo đảm khác như sau:

Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp

Đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp Trong quan hệ thế chấp, bênthế chấp không phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp mà vẫn được trựctiếp nắm giữ tài sản đó Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phảigiao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thếchấp như giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản ( như ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển ), giấychứng nhận quyền sử dụng đất, hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp16 Điều 326, BLDS 2005 quy định “ Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm

cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố)để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”

đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất…Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quanhệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến trực tiếp đếnviệc chuyển giao tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác

Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thếchấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp của bên nhận thế chấpkhông bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp Bên thế chấplà người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp, mặc dù vậy vẫn không thể định đoạt tài sảnthế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản- cái quyết định một giao dịch được thựchiện do bên nhận thế chấp giữ.

Thứ hai, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể.

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sảnbảo đảm trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phải chịu những chi phí về việc thuê khobến bãi, người trong coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịutrách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu như không may làm hỏng, mất mát tài sản thể chấp.Đối với bên thế chấp: biện pháp thế chấp giúp bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khaithác công dụng của tài sản thế chấp để tìm kiếm lợi nhuận, đồng thời vẫn được sử dụng tàisản vay - vốn vay từ bên nhận thế chấp-các NHTM chuyển cho.

Tuy nhiên, xét một cách toàn diện biện pháp thế chấp vẫn chưa cân bằng được lợi íchcho cả hai bên, cũng như so với cầm cố biện pháp thế chấp mang lại nhiều rủi ro hơnchobên có quyền Cụ thể, bên nhận thế chấp vẫn phải chịu rủi ro nhiều hơn so với bên thếchấp Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của giấy tờ thế chấp Thực tế đã chứngminh có nhiều vấn đề bất cập xoay quanh vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp: Mộttài sản thế chấp nhưng lại được lập nhiều hồ sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngânhàng khác nhau Với sự phát triển của khoa học kỷ thuật ngày nay thì việc làm giả cácgiấy tờ như giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất diễn ra ngàycàng phổ biến và tinh vi đến nổi không thẩm tra tài sản cụ thể trên thực tế thì bên nhậnthế chấp rất khó phát hiện ra Thứ hai, việc giữ gìn giá trị tài sản thế chấp lại thuộc về bêncó nghĩa vụ và họ có quyền khai thác, sử dụng tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuậnkhác Như vậy, rất dễ xảy ra hiện tượng bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp chongười khác trong thời gian thế chấp mà bên nhận thế chấp không biết được hay bên thế

chấp lạm quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản bị hư hỏng, giảm sút giá trị…Tất cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp.

Thứ ba, tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đếnviệc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đếntài sản thế chấp.

Sự thay đổi này có thể là sự thay đổi về chủ thể như: bên thế chấp cho thuê tài sảnthế chấp, bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sảnxuất kinh doanh, cũng có thể là sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảohiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra, hoặc là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấplà tài sản được hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp được đầu tư thêm để làm tăngthêm giá trị.

2.2.3 Bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản để thực hiện các hoạtđộng tín dụng của Ngân hàng thương mại

Mặc dù các biện pháp bảo đảm tín dụng đặc biệt là thế chấp có ý nghĩa rất lớn tronghạn chế rủi ro tín dụng, tuy nhiên nếu quá chú trọng đến yếu tố này thì sẽ dẫn đến nhữnghậu quả xấu đó là: làm mất khách hàng, dẫn đến các hạn chế đối với các khoản tín dụngtốt Vì vậy, khi thực hiện các biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung và biện pháp bảođảm bằng thế chấp tài sản nói riêng, các NHTM cần thiết phải hiểu rõ bản chất của thếchấp để áp dụng đúng đắn vào các hoạt động tín dụng của mình, cụ thể ngân hàng cầnphải lưu ý những vấn đề sau:

Thứ nhất, thế chấp tài sản là biện pháp mang tính phòng ngừa rủi ro, chỉ áp dụng khi

có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra, chứ không phải là điều kiện tiên quyết mà bên chovay dựa vào đó để quyết định cho vay Việc cho vay của NHTM phải dựa vào việc xemxét, đánh giá tính khả thi, hiệu quả của dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh,dịch vụ hoặc dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống và khả năng hoàn trả nợ vay củakhách hàng vay để quyết định cho vay Rất tiếc, trong thời gian qua một số các NHTMđặt ý nghĩa của thế chấp tài sản bảo đảm tín dụng không đúng chỗ, coi biện pháp thế chấplà cơ sở quyết định duy nhất để cho vay, trong khi đó lại không chú ý đúng mức đến phântích các yếu tố khác của người vay Điều đó xảy ra không những làm mất khách hàng màcòn làm giảm đáng kể chất lượng tín dụng Như vậy, thế chấp tài sản chỉ là biện phápphòng vệ chứ không phải là biện pháp duy nhất trong khi đưa ra các quyết định tín dụng.

Thứ hai, tài sản bảo đảm không thay thế được khoản nợ của bên vay, mà chỉ là biện

pháp phòng ngừa trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng ngân hàng Tài sản bảo đảm chỉ được xử lý khibên đi vay không trả được nợ vay khi đến hạn nếu không có thỏa thuận khác Trongtrường hợp tài sản bảo đảm được xử lý để thu hồi nợ mà không đủ để trả nợ thì bên đivay vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả số nợ còn lại của mình đối với bên cho vay.

Thứ ba, giá trị của tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp được xác định

tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm làm cơ sở để NHTM quyết định cho vay, quyếtđịnh số tiền vay mà không có ý nghĩa định giá tài sản để xử lý nợ Việc xử lý tài sản bảođảm được xác định trên cơ sở thỏa thuận tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm Việc định giátrên nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm Nếu các bênkhông thỏa thuận được thì có thể yêu cầu chủ thể thứ ba định giá

Như vậy, bản chất của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hoạt động tín dụng ngânhàng là biện pháp có tính dự phòng để khấu trừ nghĩa vụ của bên vay trong quan hệ hợpđồng tín dụng ngân hàng nếu bên vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩavụ trả nợ đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.

2.3 Biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản và các biện pháp bảo đảm khác trong hoạtđộng tín dụng của NHTM.

Như đã đề cập ở trên, các hoạt động tín dụng của Ngân hàng Thương mại là nhữnghoạt động chứa đựng nhiều rủi ro, vì vậy, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảođảm các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủiro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là “tiềntệ” Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong BLDS 2005 sẽ đượcngân hàng lựa chọn Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầmcố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp:cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả, đặc biệt phổ biếnnhất là biện pháp thế chấp tài sản của bên có nghĩa vụ.

Vậy tại sao ngân hàng hoặc khách hàng không sử dụng biện pháp đặt cọc, ký cược và kýquỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cũng như tại sao cầm cố, bão lãnh không được

lựa chọn trở thành biện pháp đảm bảo chủ yếu cho các hoạt động tín dụng của NHTM nhưbiện pháp thế chấp.Vấn đề này có thể được lý giải do một số nguyên nhân17:

 Đặt cọc: Điều 358, BLDS 2005 quy định:

“1 Ðặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đáquý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảođảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.

Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.

2 Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọcđược trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặtcọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bênnhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thìphải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặtcọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

Như vậy, xét trên phương diện lý luận, đặt cọc chủ yếu được hiểu như một biện pháp

đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng, sau khi hợp đồng được ký kết, khoản đặt cọc này sẽđược trả lại hoặc được trừ vào nghĩa vụ thanh toán của bên đặt cọc Ngược lại, nếu hợpđồng không được giao kết, bên có lỗi sẽ phải chịu một khoản phạt cọc theo quy định củapháp luật và/ hoặc theo thỏa thuận của các bên Xét trên phương diện thực tiễn, bản chấtcủa quan hệ tín dụng là bảo đảm tiền vay và tài sản bảo đảm ít nhất phải tương đương vớigiá trị của khoản tiền cho vay (trừ trường hợp ngoại lệ), mà biện pháp đặt cọc thôngthường sẽ nhỏ hơn nhiều so với giá trị hợp đồng (nhằm để đảm bảo việc giao kết hoặc trừvào nghĩa vụ thanh toán) nên nếu lựa chọn biện pháp này, ngân hàng sẽ đưa mình vào thếrủi ro đối với khoản tín dụng của mình Đặt cọc thường được sử dụng đối với hợp đồngmua bán hàng hóa, còn đối với hợp đồng tín dụng – ngân hàng cho vay với người đi vay,thì ai sẽ là bên đặt cọc? Ngân hàng chắc chắn sẽ không bao giờ đưa cho khách hàng mộtkhoản đặt cọc để bảo đảm hợp đồng vay Còn khách hàng có lẽ sẽ rất ưa thích biện phápnày vì như vậy, họ sẽ nắm đằng chuôi, vừa “ép” được ngân hàng về việc giao kết hợpđồng và vừa phải bảo đảm khoản vay bằng một tài sản có giá trị thấp hơn rất nhiều so vớigiá trị hợp đồng Do vậy, đặt cọc là một biện pháp có quá nhiều bất lợi cho ngân hàng17 Nguyễn Thùy Trang ( 2010), Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín

dụng của Ngân hàng thương mại : Một số nhận định nhìn từ góc độ phấp lý đến thực tiễn ,

Tạp chí Ngân Hàng số 23 tháng 12/2010, Hà Nội, tr 31.

nên xét trên phương diện thực tế, ngân hàng sẽ không lựa chọn hình thức này để đảm bảocho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng tín dụng, dù trên phương diện lý luận, phápluật không cấm.

 Ký cược: Theo quy định tại điểu 359, BLDS 2005 ký cược được hiểu là biện phápbảo đảm cho hợp đồng thuê tài sản, theo đó bên thuê sẽ giao cho bên cho thuê một tài sảnlà động sản để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê Tín dụng bản chất là một hợp đồngvay, không phải hợp đồng thuê tài sản nên việc áp dụng ký cược trong hợp đồng sẽkhông phù hợp.

 Ký quỹ: Định nghĩa ký quỹ theo quy định tại Điều 360 BLDS 2005 là “Ký quỹ là

việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí qúy, đá qúy hoặc giấy tờ có giákhác vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dânsự”, như vậy, các tài sản để ký quỹ, về bản chất, đều là tiền hoặc các giấy tờ có giá trị

như tiền, nếu gửi “tiền” vào một tài khoản phong tỏa của ngân hàng để đảm bảo cho mộthợp đồng “vay tiền” khác thì có lẽ không hợp với logic, vì nếu khách hàng đã có tiền thìkhông có lý gì mang tiền đó đi ký cược để đảm bảo cho một hợp đồng vay tiền khác vàphải chịu thêm một khoản lãi Do vậy, trên thực tế, khách hàng sẽ không lựa chọn biệnpháp bảo đảm trên trong hợp đồng tín dụng.

Những phân tích trên đã giải thích rõ ràng tại sao ngân hàng hoặc khách hàng khôngsử dụng biện pháp đặt cọc, ký cược và ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quanhệ tín dụng ngân hàng.

Về các biện pháp cầm cố và bảo lãnh có thể giải thích như sau:

 Cầm cố: Điều 326, BLDS 2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau

đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đâygọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Như vậy, quan hệ cầm

cố đòi hỏi phải có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố quản lýtrong thời hạn của hợp đồng cầm cố hay hợp đồng được bảo đảm Điều này một mặtkhông đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể tham gia quan hệ tín dụng, mặt kháccòn gây thêm phiền phức trong quá trình thực hiện quan hệ tín dụng cho các bên thamgia Cụ thể, khi bên có nghĩa vụ-bên đi vay chuyền giao tài sản cho bên có quyền quản lýtức họ sẽ không có quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản trong một thời gian nhất định, do đóhọ không thể sử dụng, khai thác tài sản để thu lợi nhuận bảo đảm cho khả năng trả nợ

ngân hàng, cũng như phục vụ nhu cầu cuộc sống, lại khiến cho ngân hàng tiêu tốn chi phítrong việc bảo quản tài sản như tiền thuê bãi, thuê kho, thuê người trong coi, tiền bồithường thiết hại khi lỡ may làm hư hỏng tài sản Hơn nữa, hoạt động tín dụng mang lạilợi nhuận chủ yếu cho ngân hàng là tín dụng trung và dài hạn, trong khi cầm cố hầu nhưchỉ được áp dụng trong các khoản vay ngắn hạn dưới 12 tháng Vì vậy, cầm cố mặc dù làbiện pháp được áp dụng phổ biến trong các giao dịch mua bán, vay thông thường, nhưngtrong hoạt động tín dụng ngân hàng chỉ được áp dụng tùy từng trường hợp cụ thể

 Bảo lãnh18: Trong hoạt động tín dụng của NHTM, bảo lãnh được hiểu việc mộtbên thứ ba (tổ chức, các nhân không phải là bên vay vốn) dùng một tài sản cụ thể thuộcquyền sở hữu của mình hoặc toàn bộ khả năng tài chính để cam kết thực hiện thay nghĩavụ trả nợ một phần hoặc toàn bộ nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn)cho bên vay, nếu bên vay không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoạckhông có khả năng thực hiện nghĩa vụ Như vậy, trong quan hệ bảo lãnh xuất hiện chủthể thứ ba là bên bảo lãnh và tài sản của chủ thể bảo lãnh, điều này khiến cho một quanhệ tín dụng được thực hiện sẽ càng phức tạp hơn Trong quan hệ thế chấp, cầm cố khi màchỉ có hai bên - bên cho vay và bên đi vay, việc xác minh các vấn đề liên quan đến tài sảnbảo đảm, quản lý, theo dỏi tài sản bảo đảm, đến việc điều tra để xác minh tính hợp phápcủa chính chủ thể đi vay theo quy định của pháp luật đã rất phức tạp, rối rắm thì trongquan hệ bảo lãnh, vấn đề này lại càng trở nên phức tạp rối rắm hơn, đem lại nhiều rủi rohơn cho Ngân hàng.

Như vậy, qua những phân tích trên, cùng với việc làm rõ khái niệm, đặc điểm pháplý, bản chất của biện pháp thế chấp tài sản ở các mục trên, rõ ràng có thể khẳng định rằngthế chấp tài sản là biện pháp linh hoạt và mang lại hiệu quả nhất cho các NHTM để bảođảm thực hiện các hoạt động tín dụng của mình

3 Hình thức và các yếu tố của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thựchiện các hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại

3.1 Hình thức thế chấp tài sản trong quan hệ tín dụng Ngân hàng thương mại.

Cam kết thế chấp là cơ sở thực hiện biện pháp thế chấp tài sản trong quan hệ tín dụng

18 Điều 361, BLDS 2005

ngân hàng Do đó, pháp luật hiện hành quy định cam kết thế chấp phải được lập thành văn bản.

Điều 343, BLDS 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thểlập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quyđịnh thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”

Pháp luật quy định cam kết thế chấp có thể được đưa vào trong hợp đồng tín dụnghoặc có thể được lập thành một văn bản riêng Trong trường hợp cam kết thế chấp đượclập thành văn bản riêng thì hình thành nên một hợp đồng thế chấp Nếu cam kết thế chấpghi trong văn bản hợp đồng tín dụng ngân hàng thì nó chỉ có ý nghĩa là một điều khoảncủa hợp đồng tín dụng ngân hàng Thông thường thì việc ghi nhận cam kết thế chấp thànhvăn bản riêng thường được ưa thích hơn, hiện nay hầu hết các NHTM đều tiến hành lậpmột hợp đồng thế chấp bên cạnh hợp đồng tín dụng Có lẽ do tài sản áp dụng biện phápthế chấp như giấy chứng nhận quyền sở hữu đất, giấy đăng ký máy bay, tàu thủy lànhững tài sản có đăng ký quyền sở hữu, nên phải được lập thành văn bản riêng nhằmđảm thuận lợi cho thủ tục công chứng và đăng ký giao địch bảo đảm theo quy định củapháp luật.

Trong trường hợp việc thế chấp được lập thành hợp đồng riêng thì sẽ tồn tại hai hợpđồng : hợp đồng tín dụng ngân hàng và hợp đồng thế chấp tài sản Hợp đồng tín dụngngân hàng là hợp đồng có nghĩa vụ cần được bảo đảm (giao dịch được bảo đảm), còn hợpđồng thế chấp (giao dịch thế chấp) là hợp đồng phát sinh giữa bên cho vay (các NHTM –bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (bên vay vốn hoặc người bảo lãnh bằng tài sản thếchấp) Vấn đề cần được làm rõ là quan hệ bản chất và quan hệ hiệu lực giữa hai hợp đồngnày như thế nào?

Đối với trường hợp bên vay vốn đồng thời là bên thế chấp thì hợp đồng thế chấpđương nhiên có cùng bản chất với hợp đồng tín dụng ngân hàng vì chúng có cùng chủthể, cùng mục đích thiết lập hợp đồng và đều được lập dưới hình thức văn bản hợp đồng.Ví dụ: Doanh nghiệp tư nhân A ký hợp đồng vay vốn để kinh doanh với Ngân hàngTMCP Á Châu hợp đồng kinh tế) và ký hợp đồng thế chấp tài sản là một mảnh đất thuộcsở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (hợp đồng kinh tế)

Đối với trường hợp nghĩa vụ trả nợ của bên vay được được bảo đảm bằng bảo lãnhtức bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba lúc này sẽ tồn tại hai hợp đồng có cơ cấu chủ thểkhác nhau: Hợp đồng tín dụng ngân hàng được ký kết giữa NHTM (bên cho vay) với tổ

chức, cá nhân vay vốn (bên vay) Hợp đồng thế chấp tài sản được ký kết giữa NHTM(bên nhận thế chấp) với bên thế chấp (bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản thế chấp để đảmbảo thực hiện nghĩa vụ của bên vay với NHTM) Do có cơ cấu chủ thể độc lập như vậynên hai hợp đồng này không chi phối lẫn nhau về bản chất pháp lý Hợp đồng thế chấp tàisản lúc này có thể là hợp đồng kinh tế cũng có thể là hợp đồng dân sự; điều này phụthuộc vào bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng và hành vi thế chấp tài sản nhằm bảođảm thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng tín dụng Theo quy định của pháp luật hiện hànhViệt Nam thì hợp đồng được xem là hợp đồng kinh tế khi được ký kết nhằm mục đíchkinh doanh Do đó, chỉ trong trường hợp bên bảo lãnh là các NHTM – tổ chức đượcNgân hàng Nhà nước cấp phép kinh doanh dịch vụ bảo lãnh thì hợp đồng thế chấp mớiđược xem là hợp đồng kinh tế, còn các hợp đồng bảo lãnh mà bên cung cấp không phải làNHTM hay các TCTD khác được cho phép hoạt động trong lĩnh vực bảo lãnh đều là hợpđồng dân sự Những phân tích trên đây cho thấy hệ quả là có những trường hợp hợp đồngtín dụng và hợp đồng thế chấp có bản chất pháp lý khác nhau Chẳng hạn như: Một côngty TNHH ký hợp đồng vay vốn kinh doanh với ngân hàng TMCP Á Châu (hợp đồng kinhtế) Khoản vay này được một hộ gia đình bảo lãnh bằng thế chấp tài sản (hợp đồng thếchấp ký kết giữa Ngân hàng TMCP Á Châu và hộ gia đình bảo lãnh là hợp đồng dân sự).Nếu người đứng ra bảo lãnh là Ngân hàng TMCP Viettin thì hợp đồng thế chấp là mộthợp đồng kinh tế

Vấn đề thứ hai cần xem xét đó là ảnh hưởng hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợpđồng thế chấp tài sản Theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 vềgiao dịch bảo đảm thì hợp đồng tín dụng ngân hàng là hợp đồng có nghĩa vụ được bảođảm, còn hợp đồng thế chấp là giao dịch bảo đảm Tại điều 15 của Nghị định này quy định:

“1.Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợpđồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợpđồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợpcó thoả thuận khác.

2 Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảođảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

3 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thựchiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã

thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảođảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

4 Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làmchấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

5 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toánnghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”

Một vấn đề nữa cần chú ý về hình thức thế chấp tài sản là việc công chứng, chứng

thực và đăng ký giao dịch bảo đảm Điều 343, BLDS 2005 quy định: “ trong trường hợppháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăngký” Như vậy, bên cạnh việc lập văn bản thì các hợp đồng thế chấp cần phải công chứng,

chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoăc pháp luật có quy định Theo quy định củapháp luật hiện hành, những trường hợp sau đây phải được công chứng, chứng thực:

- Văn bản thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất19.- Văn bản thế chấp nhà ở.20

Để đảm bảo quyền lợi của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm trước chủ thểthứ ba, pháp luật quy định về việc đăng ký giao dịch bảo đảm Sau khi đăng ký, giao dịchbảo đảm sẽ có giá trị đối với chủ thể thư ba hay nói cách khác pháp luật sẽ ưu tiên bảo vệquyền lợi của chủ thể nhận bảo đảm đã đăng ký Việc đăng ký giao dịch bảo đảm do cácbên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định Khi những giao dịch bảo đảm mà pháp luậtquy định phải đăng ký thì tính hiệu lực của giao dịch bảo đảm đó chỉ được ghi nhận khigiao dịch bảo đảm được đăng ký theo luật định Theo quy định của pháp luật hiện hành,các giao dịch bảo đảm sau đây phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký thì mới có hiệu lựcpháp luật:

- Thế chấp quyền sử dụng đất.

19 Khoản 1, Điều 130 Luật Đất Đai 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảolãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhậncủa công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi cóđất”.

20 Khoản 3, Điều 93 Luật Nhà Ở 2005 quy định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của

công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứngthực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở”

- Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất và rừng trồng.- Thế chấp tàu bay, tàu biển.

- Các trường hợp khác theo quy định pháp luật.

Tóm lại, hình thức thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện các hoạt động tín dụng của

NHTM là hợp đồng thế chấp tài sản hoặc cam kết thế chấp tài sản được ghi trong hợpđồng tín dụng, ghi nhận sự thỏa thuận của các NHTM (bên nhận thế chấp) với bên vayvốn hoặc người bảo lãnh (bên thế chấp) theo đó bên thế chấp sử dụng tài sản là động sảnhoặc bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ của bên vay vốn và phảiđược công chứng, chứng thực, đăng ký bảo đảm theo quy định của pháp luật hiện hành.

3.2 Các yếu tố thế chấp tài sản đảm bảo thực hiện các họat động tín dụng của ngânhàng.

3.2.2 Yếu tố khách thể.

Khách thể của quan hệ thế chấp là lợi ích của các bên trong quan hệ nhằm hướng tới, đólà tài sản thế chấp Tuy nhiên đối với TCTD- NHTM, việc thiết lập quan hệ thế chấp không

nhằm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp, bởi mục đích của họ khi cho vay là thuhồi tiền vay kèm theo lãi tiền vay Do đó mục đích nhận thế chấp của họ chỉ để khấu trừnghĩa vụ của bên vay nên thực chất lợi ích đối với họ là giá trị tài sản thế chấp.

Khác với khách thể của quan hệ thế chấp đối tượng của biện pháp thế chấp là nghĩavụ được bảo đảm, đó là nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền vay gồm gốc và lãi, tiền phạt lãi quáhạn mà bên vay phải thực hiện Khoản 5, Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 về giao dịch bảo đảm quy định: “Nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặctoàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩavụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giaodịch bảo đảm”.

3.2.3 Các thỏa thuận về thế chấp tài sản.

Quan hệ thế chấp là một dạng giao dịch bảo đảm và được các quy phạm pháp luậtđiều chỉnh thì trở thành quan hệ pháp luật Với tính cách là quan hệ pháp luật, quan hệthế chấp làm phát sinh quyền và nghĩa vụ các bên tham gia quan hệ Các quyền và nghĩavụ này có thể được hình thành thông qua thỏa thuận của các bên trên cơ sở quy định củapháp luật hoặc do pháp luật quy định sẵn nếu phát sinh quan hệ thế chấp thì đương nhiêncó hiệu lực đối với các bên.

Điều 11, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định các yếu tổbắt buộc phải có trong thỏa thuận thế chấp Tuy nhiên, vấn đề này lại không được quyđịnh trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao địch bảo đảm Do đó,có thể mặc nhiên hiểu rằng nội dung cơ bản cần phải có trong một thỏa thuận thế chấpđảm bảo thực hiện hoạt động tín dụng ngân hàng là những nội dung được quy định tạiĐiều 402, BLDS 2005 Một hợp đồng thế chấp tài sản của Ngân hàng TMCP Á Châu baogồm những nội dung sau: Bên thế chấp, bên nhận thế chấp, Tài sản thế chấp, Nghĩa vụđược bảo đảm, Giá trị tài sản thế chấp, Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, Quyền vànghĩa vụ của bên nhận thế chấp, Xử lý tài sản thế chấp, giải quyết tranh chấp, Ngôn ngữ,Cam kết của các bên.

Kết luận chương 1

Thế chấp tài sản - một hình thức giao dịch bảo đảm được điều chỉnh trực tiếp bởiBLDS 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định số