hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại (bài lớn học kì 9 điểm ).doc

hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại (bài lớn học kì 9 điểm

Mở đầu

Cạnh tranh là vấn đề tất yếu của doanh nghiệp trong nên kinh tế thị trường Trongcuộc ganh đua đó, các doanh nghiệp sử dụng mọi giải pháp để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội bánhàng và cung ứng dịch vụ như: Tuyên truyền, giới thiệu, khuyếch trương hàng hóa dịch vụ, tổchức việc bán hàng có giảm giá, phát quà tặng…Các hoạt động này được gọi là xúc tiếnthương mại và là quá trình tất yếu mà doanh nghiệp phải tiến hành để đáp ứng nhu cầu cạnhtranh Trong các hoạt động xúc tiến thương mại, quảng cáo thương mại là một trong nhữnghoạt động phổ biến nhất hiện nay với tốc độ phát triển ngày càng nhanh Nhận thức được tầmquang trọng của hoạt động này, Nhà nước ta đã có rất nhiều cố gắng để hoàn thiện hệ thốngpháp luật về quảng cáo thương mại, tuy nhiên bên cạnh những thành tựu đã đạt được thì hệthống pháp luật về quảng cáo thương mại hiện nay vẫn còn nhiều điểm vướng mắc, gây khókhăn cho việc thực hiện của doanh nghiệp cũng như sự quản lý của nhà nước Xuất phát từtình hình đó, em quyết định lựa chọn đề tài hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại,qua đó mong muốn đưa ra một số đề xuất nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật hiệnhành về vấn đề này.

I Một số nội dung cơ bản về quảng cáo thương mại1 Khái niệm quảng cáo thương mại

Điều 4 Pháp lệnh quảng cáo quy định: “Quảng cáo là giới thiệu đến người tiêu dùngvề hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụkhông có mục đích sinh lời”.

Theo quy định của Luật thương mại năm 2005 thì “Quảng cáo thương mại là hoạtđộng xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinhdoanh hàng hoá , dịch vụ của mình” (Điều 102) Để phân biệt với quảng cáo nói chung và cáchoạt động xúc tiến thương mại khác, quảng cáo thương mại có những đặc điểm pháp lý nhấtđịnh.

- Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại là thương nhân

- Về tồ chức thực hiện: Thương nhân có thể tự mình thực hiện các công việc cần thiếtđể quảng cáo hoặc thuê dịch vụ quảng cáo của thương nhân khác thông qua hợp đồng dịchvụ.

- Cách xúc tiến thương mại: Trong hoạt động quảng cáo thương mại, thương nhân sửdụng sản phẩm và phương tiện thương mại để thông tin về hàng hóa dịch vụ đến khách hàng.

- Mục đích trực tiếp của quảng cáo thương mại là giới thiệu hàng hóa, dịch vụ để xúctiến thương mại, đáp ứng nhu cầu cạnh tranh và mục tiêu lợi nhuận của thương nhân

2 Hàng hoá, dịch vụ quảng cáo thương mại

Đối tượng của quảng cáo thương mại là hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực kinh doanhcủa thương nhân Với tính chất là một quyền pháp lý của chủ thể kinh doanh, quyền quảngcáo thương mại và quyền tự do kinh doanh có mối liện hệ mật thiểt với nhau Về nguyên tắc,thương nhân được quảng cáo để xúc tiến thương mại đối với mọi hàng hoá, dịch vụ đượcquyền kinh doanh của mình Tuy nhiên, nhằm thực hiện chính sách kinh tế - xã hội của Nhànước, luật pháp có những quy định cấm hoặc hạn chế quảng cáo đối với một số hàng hoá,

dịch vụ Thương nhân bị cấm quảng cáo đối với hàng hoá, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinhdoanh hay hạn chế kinh doanh Một số loại hàng hoá không bị cấm kinh doanh nhưng cũngcó thể bị cấm quảng cáo như: Thuốc lá, rượu mạnh, các sản phẩm hàng hoá chưa đượca phéplưu thông, dịch vụ thương mại chưa được phép thực hiện trên thi trường Việt Nam ở thờiđiểm quảng cáo.

Đối với hàng hoá chưa nhập khẩu, dịch vụ thương mại chưa thực hiện tại Việt Nam,thương nhân được quyền quảng cáo để tiếp cận, gia nhập thị trường nếu hàng hoá đó khôngthuộc diện bị cấm lưu thông hoặc chưa được phép lưu thông, dịch vụ thương mại đó khôngthuộc diện bị cấm thực hiện hoặc chưa được phép thực hiện ở thời điểm quảng cáo Khi thựchiện quảng cáo, thương nhân phải bảo đảm tính chính xác, trung thực của những thông tin vềhàng hoá, dịch vụ thương mại như: Quy cách, chất lượng, giá cả, công dụng, kiểu dáng,chủng loại, bao bì, phương thực phục vụ, thời hạn bảo hành…

3 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại

Sản phẩm quảng cáo thương mại bao gồm những thông tin bằng hình ảnh, hànhđộng, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựng nội dung quảngcáo thương mại (Điều 105 Luật thương mại năm 2005) Sản phẩm quảng cáo thương mại cóchứa đựng cả nội dung và hình thức quảng cáo thương mại.

Nội dung quảng cáo bao gồm những thông tin về hoạt động kinh doanh hàng hoá,dịch vụ (thương hiệu, loại sản phẩm, tính ưu việt cũng như tiện ích của nó…) mà chủ quảngcáo muốn được thể hiện nhằm thông báo, giới thiệu rộng rãi đến công chúng Nội dung sảnphẩm quảng cáo phải đảm bảo lành mạnh, đúng sự thật, không gây nhầm lẫn cho khách hàng.Nghiêm cấm sử dụng các sản phẩm quảng cáo chứa đựng thông tin so sánh trực tiếp giữa hoạtđộng kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ được quảng cáo với hoạt động kinh doanh, hàng hoá,dịch vụ khác (trừ trường hợp so sánh với hàng giả, hàng vi phạm quyền sở hữu công nghiệp);các sản phẩm quảng cáo có hình ảnh, âm thanh, cấu trúc…giống với sản phẩm quảng cáo củathương nhân khác, gây nhầm lẫn cho khách hàng; các sản phẩm quảng cáo có nội dung khôngđúng sự thật, tự khẳng định vị trí cao nhất của mình mà không có bằng chứng hợp lệ bằng vănbản…

Hình thức quảng cáo được thể hiện bằng tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắu,ánh sáng, hình ảnh, hành động, âm thanh và các hình thức khác có khả năng truyền đạt nộidung thông tin quảng cáo tới công chúng Hình thức quảng cáo phải rõ ràng, dễ hiểu vàcó tính thẩm mĩ Tiếng nói, chữ viết dùng trong quảng cáo phải là tiếng Việt, trừ nhữngtrường hợp: (1) Từ ngữ đã được quốc tế hoá, thương hiệu hoặc từ ngữ không thay thế đượcbằng tiếng Việt; (2) Quảng cáo thông qua sách báo, ấn phẩm được phép xuất bản bằng tiếngdân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài, chương trình phát thanh truyêng hình bằngtiếng dân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài Trường hợp sử dụng cả tiếng Việt, tiếngdân tộc thiểu số ở Việt Nam, tiếng nước ngoài thì phải theo thứ tự: Tiếng Việt, tiếng dân tộc

thiểu số, tiếng nước ngoài, trong đó, tiếng dân tộc thiểu số, tiếng nước ngoài không được tohơn khổ chữ tiếng Việt (Điều 8 Pháp lệnh quảng cáo ngày 16/11/2001).

Phương tiện quảng cáo thương mại là các công cụ được sử dụng để giới thiệu các sảnphẩm quảng cáo thương mại Phương tiện quảng cáo bao gồm tất cả những phương tiện cókhả năng truyền tải thông tin đến công chúng như:

- Báo chí (báo in, báo nói, báo hình, báo điện tử);- Mạng thông tin máy tính;

- Xuất bản phẩm (sách, tờ gấp, tờ rời và các sản phẩm in, nhân bản, phim ảnh, bănghình, đĩa hình, đĩa âm thanh, băng âm thanh);

- Các loại băng – rôn, bảng, biển, pa – nô, áp phích, màn hình đặt nơi công cộng;- Vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước;

- Phương tiện giao thông, vật thể cố định và di động như biểu tượng, biển hiệu, hànghoá, mũ, áo, túi xách, các vật dụng khác;

- Chương trình văn hoá, thể thao, hội chợ triễn lãm;

- Các phương tiện truyền tin và phương tiện quảng cáo thương mại khác…

Nhằm đảm bảo trật tự quản lý nhà nước trong hoạt động quảng cáo, đảm bảo hài hoàlợi ích kinh tế, chính trị, văn hoá của các tổ chức, cá nhân kinh doanh, của Nhà nước, củacông chúng, pháp luật quy định một số giới hạn về diện tích quảng cáo, thời lượng chươngtrình quảng cáo, số lần quảng cáo…đòi hỏi chủ thể hoạt động quảng cáo phải thực hiện (Điều10, 11, 12, 13,14 Pháp lệnh quảng cáo).

4 Các chủ thể hoạt động quảng cáo thương mại

Có nhiều chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại với mục đích, cáchthức và mức độ khác nhau Đó có thể là thương nhân quảng cáo (người quảng cáo), thươngnhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê phương tiệnquảng cáo…

- Người quảng cáo.

Do đối tượng của quảng cáo có thể là hàng hóa, dịch vụ sinh lời hoặc thông tin, dịchvụ không sinh lời nên người quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thươngnhân Trong quảng cáo thương mại, người quảng cáo phải là thương nhân hoặc chi nhánh củathương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động ở ViệtNam Các tổ chức, cá nhân trên đây có quyền trực tiếp quảng cáo về hoạt động kinh doanh,hàng hóa dịch vụ kinh doanh của mình hoặc thuê tổ chức kinh doanh dịch vụ quảng cáo thựchiện việc quảng cáo thương mại.

Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, pháp luật cho phép thương nhân quảng cáo cóquyền lựa chọn người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, phương tiệnvà hình thức quảng cáo; được quyền đăng kí bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩmquảng cáo của mình.

Người quảng cáo có nghĩa vụ đảm bảo nội dung quảng cáo trung thực, chính xác,phải xuất trình văn bản đảm bảo tính trung thực, chính xác của nội dung thông tin quảng cáo

khi người kinh doanh dịch vụ quảng cáo hoặc người phát hành quảng cáo yêu cầu (Điều 15Pháp lệnh quảng cáo năm 2001).

- Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo.

Dịch vụ quảng cáo là một loại dịch vụ thương mại mà thương nhân được khai thác đểkinh doanh Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một,một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình hoạt động quảng cáo nhằm mục đích sinh lời.

Tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải có giấy chứng nhận đăngký kinh doanh theo quy định của pháp luật

Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có quyền: (1) Lựa chọn hình thức, lĩnhvực kinh doanh dịch vụ quảng cáo (quảng cáo có phát hành hoặc không kèm theo việc pháthành sản phẩm quảng cáo…); (2) Yêu cầu người quảng cáo cung cấp thông tin trung thực,chính xác về nội dung quảng cáo; (3) Đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩmquảng cáo của mình; (4) Hợp tác với các tổ chức cá nhân trong hoạt động quảng cáo, tham giaHiệp hội quảng cáo trong nước, nước ngoài…Bên cạnh đó, thương nhân kinh doanh dịch vụquảng cáo có nghĩa vụ thực hiện đúng quy định của pháp luật về quảng cáo, nội dung giấychứng nhận đăng ký kinh doanh, các cam kết trong hợp đồng dịch vụ quảng cáo…

- Người phát hành quảng cáo.

Người phát hành quảng cáo là người nắm giữ các phương tiện quảng cáo, có khảnăng đưa sản phẩm quảng cáo đến người tiêu dung, bao gồm cơ quan báo chí, nhà xuât bản,tổ chức quản lý mạng thông tin máy tính, người tổ chức chương trình văn hóa thể thao, hộichợ, triển lãm và tổ chức, cá nhân sử dụng phương tiện quảng cáo khác Quan hệ quảng cáocó thể hình thành trên cơ sở hợp đồng phát hành quảng cáo giữa người quảng cáo hoặcthương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo với người phát hành quảng cáo Tuy nhiên, tùythuộc vào cách thức quảng cáo và phương tiện quảng cáo được sử dụng, thương nhân thựchiện việc quảng cáo và thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể thực hiện luôn cáccông việc của người phát hành quảng cáo.

Người phát hành quảng cáo được quảng cáo trên phương tiện của mình và thu phídịch vụ phát hành quảng cáo Người phát hành quảng cáo có nghĩa vụ tuân thủ các quy địnhcủa pháp luật về sử dụng phương tiện quảng cáo, pháp luật về báo chí, xuất bản, về quản lýmạng thông tin máy tính, chương trình hoạt động văn hóa thể thao, hội chợ, triển lãm trongviệc sử dụng báo chí, xuất bản phẩm, mạng thông tin máy tính, chương trình hoạt động vănhóa thể thao, hội chợ, triễn lãm và các phương tiện quảng cáo khác để quảng cáo; thực hiệnhợp đồng phát hành quảng cáo đã kí và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

- Người cho thuê phương tiện quảng cáo.

Người cho thuê phương tiện quảng cáo là tổ chức, cá nhân sở hữu phương tiện quảngcáo Người cho thuê phương tiện quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thươngnhân nhưng đều có quyền lựa chọn khách hàng (người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụquảng cáo) cho mình và thu phí từ việc cho thuê phương tiện để quảng cáo theo thỏa thuậntrong hợp đồng.

5 Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại

Việc thuê dịch vụ quảng cáo thương mại phải được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằngvăn bản, có tên gọi là hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại Hợp đồng dịch vụ quảng cáothương mại là sự thỏa thuận giữa bên thuê quảng cáo và bên làm dịch vụ quảng cáo thươngmại nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ về quảng cáo hoạt độngsản xuất kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ thương mại.

Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại tuân thủ nguyên tắc cơ bản của hợp đồngcung ứng dịch vụ nói chung Ngoài điều khoản về chủ thể của hợp đồng (tên, địa chỉ, điệnthoại, FAX, số tài khoản… của các bên), nội dung của hợp đồng dịch vụ quảng cáo thươngmại bao gồm các điều khoản thỏa thuận về sản phẩm quảng cáo thương mại, phương thức,phương tiện quảng cáo thương mại; thời gian, phạm vi quảng cáo; phí dịch vụ và các quyền,nghĩa vụ có liên quan của các bên…

Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại được ký bằng văn bản hoặc hình thức kháccó giá trị pháp lý tương đương.

Tùy thuộc nội dung, phạm vi sử dụng dịch vụ, dịch vụ quảng cáo thương mại có thểlà hợp đồng dịch vụ trọn gói, có thể là hợp đồng phát hành quảng cáo hay hợp đồng cho thuêphương tiện quảng cáo Nếu sử dụng dịch vụ trọn gói, thương nhân kinh doanh dịch vụ sẽtham gia vào hoạt động quảng cáo ngay từ khâu sáng tạo ra sản phẩm quảng cáo đến pháthành sản phẩm quảng cáo, sử dụng phương tiện quảng cáo mà các bên đã thỏa thuận lựa chọncũng như các thủ tục pháp lý cần thiết để giới thiệu, khuyech trương về hàng hóa dịch vụ kinhdoanh trong khoảng thời gian và không gian mà các bên giao ước Tuy nhiên, để thực hiệnhợp đồng dịch vụ trọn gói, thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể phải kí kết mộthoặc một số hợp đồng với người khác để thực hiện một số công đoạn của hoạt động quảngcáo như phát hành sản phẩm quảng cáo, thuê phương tiện quảng cáo…

Trường hợp thương nhân tự quảng cáo mà không thuê dịch vụ, hoạt động quảng cáocó thể được tiến hành thông qua hợp đồng phát hành quảng cáo, hợp đồng thuê phương tiệnquảng cáo được kí kết giữa thương nhân quảng cáo với người phát hành quảng cáo, người chothuê phương tiện quảng cáo.

6 Thẩm quyền và các thủ tục cấp giấy phép quảng cáo

Khi thực hiện hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng,thương nhân quảng cáo hoặc thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải làm thủ tục xincấp giấy phép thực hiện quảng cáo Nhìn chung, ở nhiều nước, việc đăng ký hoặc cấp phépcho hoạt động quảng cáo do cơ quan quản lý nhà nước về thương mại thực hiện Ở Việt Nam,công việc này do cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa thông tin đảm nhiệm vai trò chính.Theo Điều 16 pháp lệnh quảng cáo, Bộ văn hóa – thông tin có thẩm quyền cấp giấy phép thựchiện quảng cáo trên mạng thông tin máy tính, kênh, chương trình phát thanh, kênh, chươngtrình truyền hình chuyên quảng cáo và đối với phụ san, phụ bản chuyên quảng cáo Sở vănhóa – thông tin có thẩm quyền cấp giấy phép thực hiện quảng cáo trên bảng, biển, pano, băngrôn, màn hình đặt nơi công cộng, vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện

giao thông, vật thể di dộng khác Ngoài ra, cơ quan quản kí nhà nước về xây dựng, thươngmại, giao thông công chính, quy hoạch đô thị cũng có thẩm quyền cấp giấy phép liên quanđến hoạt động quảng cáo tạo ra một cơ chế khá phức tạp về thủ tục hành chính (trình tự, thủtục cụ thể được quy định rõ trong Thông tư số 43/2003/TT-BVHTT ngày 16/7/2003 hướngdẫn thực hiện Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13/3/2003 của Chính phủ quy định chi tiếtthi hành Pháp lệnh quảng cáo, các văn bản hướng dẫn thi hành luật thương mại).

7 Các hoạt động quảng cáo thương mại bị cấm

Quảng cáo có ý nghĩa rất lớn trong việc mang lại cơ hội thương mại cho thương nhânvà điều này có thể dẫn đến nguy cơ làm giảm hoặc mất cơ hội thương mại của thương nhânkhác Nhằm xúc tiến thương mại và đáp ứng nhu cầu cạnh tranh, thương nhân có thể sử dụngquảng cáo như một công cụ để gièm pha, hạ thấp uy tín của thương nhân khác với mục đíchthủ tiêu đối thủ cạnh tranh hoặc ngăn cản sự gia nhập thị trường của thương nhân mới Do đó,giữa hoạt động quảng cáo và hành vi cạnh tranh không lành mạnh có ranh giới rất mỏng Đểđảm bảo trật tự thương mại trong hoạt động xúc tiến thương mại, đảm bảo lợi ích của Nhànước, của người tiêu dung và các thương nhân, pháp luật nghiêm cấm một số hoạt độngquảng cáo thương mại sau đây:

- Quảng cáo làm ảnh hưởng xấu đến lợi ích của Nhà nước và của toàn xã hội Quảngcáo là quá trình thông tin và nó có thể tạo ra khả năng tiếp nhận thông tin từ nhiều góc độkhác nhau Chính vì vậy, khi giới thiệu về hoạt động kinh doanh, về hàng hóa, dịch vụ củamình, thương nhân không được phép gây tổn hại đến lợi ích kinh tế, chính trị…của Nhà nước.- Quảng cáo có sử dụng sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo trái với truyềnthống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mĩ tục Việt Nam và trái với các quy định củapháp luật.

- Quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh hoặc cấm quảng cáo.- Lợi dụng quảng cáo thương mại gây thiệt hại đến lợi ích của tổ chức, cá nhân vàcác thương nhân khác.

- Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên, quảng cáo hàng hóa, sản phẩmchưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phep kinh doanh trên thị trường Việt Nam tạithời điểm quảng cáo.

- Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuấtkinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất kinh doanh, hàng hóa, dịch vụcủa thương nhân khác.

- Quảng cáo sai với sự thật về quy cách, số lượng, chất lượng, giá cả công dụng,kiểu dáng, xuất xứ hàng hóa, chủng loại, bao bì, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành củahàng hóa, dịch vụ.

- Quảng cáo cho hoạt động kinh doanh của mình bằng cách sử dụng sản phẩm quảngcáo vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, dung danh nghĩa, hình ảnh của tổ chưc, cá nhân khác đểquảng cáo mà không được sự chấp thuận của thương nhân đó.

- Các hoạt động quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh như quảng cáo nóixấu, hoặc bắt chước các sản phẩm quảng cáo của thương nhân khác, gây nhầm lẫn cho kháchhàng…

II Một số ý kiến nhằm xây dưng và hoàn thiện pháp luật về thương mại

1 Nên nghiên cứu sớm việc thống nhất điều chỉnh pháp luật đối với hoạt độngquảng cáo và quảng cáo thương mại bằng Luật thương mại

Pháp luật hiện hành quy định hai nhóm quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh hoạt độngquảng cáo Một là: các văn bản do Bộ Văn hóa- Thể thao và du lịch (trước đây là Bộ văn hóa– Thông tin) ban hành, bao gồm Pháp lệnh quảng cáo năm 2001 và các văn bản hướng dẫn thihành, điều chỉnh hoạt động “quảng cáo” Hai là: các văn bản do Bộ Công thương (trước đâylà Bộ Thương mại) chủ trì soạn thảo hoặc ban hành, bao gồm Luật thương mại và các văn bảnhướng dẫn thi hành, điều chỉnh hoạt động “quảng cáo thương mại” Song hành trong hainhóm văn bản đó là hai khái niệm: quảng cáo và quảng cáo thương mại.

Quảng cáo về hoạt động kinh doanh, về hàng hóa, dịch vụ của thương nhân hay hoạtđộng quảng cáo cho thương nhân khác để hưởng thù lao dịch vụ được gọi là “quảng cáothương mại” có mục đích sinh lời, với đặc điểm pháp lý cơ bản là: (i) Chủ thể hoạt độngquảng cáo thương mại là thương nhân; (ii) Nội dung thông tin quảng cáo bao gồm nhữngthông tin về hàng hóa, dịch vụ thương mại, về hoạt động kinh doanh của thương nhân; (iii)Mục đích trực tiếp của quảng cáo thương mại là giới thiệu rộng rãi về hàng hóa, dịch vụ đểxúc tiến thương mại, đáp ứng nhu cầu cạnh tranh và mục tiêu lợi nhuận của thương nhân.“Quảng cáo” nói chung bao gồm quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh, có mục đíchsinh lời và hoạt động thông tin tuyên truyền, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị,tổ chức xã hội…thực hiện nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế -xã hội của Đảng và Nhà nước (được gọi là quảng cáo không có mục đích sinh lời).

Tham khảo pháp luật quốc tế, có thể nhận thấy tính thương mại của hoạt động quảngcáo thể hiện rõ nét trong pháp luật về quảng cáo của nhiều nước trên thế giới.

Luật quảng cáo của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa ngày 27-10-1994 (có hiệu lực từngày 01-2-1995) quy định tại Điều 2: “Quảng cáo” được hiểu là một quảng cáo mang tínhthương mại mà người cung cấp hàng hóa, dịch vụ giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình,cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các hình thức thông tin công cộng”; “người quảngcáo được hiểu là một tư cách pháp nhân, dù là tổ chức kinh tế hay pháp nhân mà mục đíchcủa họ là bán các mặt hàng, dịch vụ thiết kế, sản xuất hay xuất bản thuộc lĩnh vực quảng cáo”(Luật Quảng cáo Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa, tài liệu do Bộ Văn hóa – Thông tin, CụcVăn hóa – Thông tin cơ sở biên dịch, 2005).

Ở Hoa Kỳ, hoạt động quảng cáo được điều chỉnh bởi rất nhiều quy định pháp luật củacác bang và liên bang Luật Lanham 15 U.S.C, một văn bản quan trọng trong số đó, có nộidung quy định quảng cáo: “bao gồm phát ngôn thương mại mà một người cạnh tranh sử dụngthể hiện mục đích gây ảnh hưởng tới người tiêu dung để mua hàng hóa hay dịch vụ của

mình” Cơ quan liên bang có thẩm quyền điều tiết hoạt động quảng cáo là Hội đồng thươngmại liên bang.

Luật về quảng cáo và khuyến mại của Anh, Luật quảng cáo của Xingapo, Luật quảngcáo của Philippin…đều có nội dung quy định các vấn đề liên quan đến quảng cáo thương mại.Như vậy, luật pháp nhiều nước trên thế giới coi quảng cáo không phải là một hoạtđộng thông tin đơn thuần mà là một hoạt động thông tin mang tính thương mại Bản thân kháiniệm “quảng cáo” khi được sử dụng trong pháp luật của các nước đã có ý nghĩa là “quảng cáothương mại”, vì nó được thực hiện bởi thương nhân và có nội dung quảng cáo về hàng hóa,dịch vụ của thương nhân Luật pháp nhiều nước cũng coi quảng cáo là hoạt động thương mại,được điều chỉnh bởi các quy định của Luật thương mại Các điều ước quốc tế song phương vàđa phương cũng tiếp nhận quảng cáo là một hoạt động thương mại và đưa vào nội dung đàmphán.

Với đặc tính này, có thể khẳng định “quảng cáo” được đồng nghĩa với “quảng cáothương mại” Trong pháp luật Việt Nam, mặc dù pháp lệnh quảng cáo năm 2001 có đưa hoạtđộng quảng cáo dịch vụ không có mục đích sinh lời (với tính chất là quảng cáo phi thươngmại) vào phạm vi điều chỉnh, song nội dung của Văn bản này hầu như chỉ quy định về quảngcáo cho hàng hóa, dịch vụ kinh doanh Ngay cả định nghĩa về “quảng cáo” được quy địnhtrong Pháp lệnh quảng cáo cũng liên quan rất nhiều đến quảng cáo thương mại.

Khi chưa làm rõ tính chất thương mại của “quảng cáo”, chấp nhận sự phận biệt khôngcần thiết hai khái niệm “quảng cáo” và “quảng cáo thương mại”, Việt Nam chưa thể có giảipháp triệt để hoàn thiện pháp luật về quảng cáo theo xu hướng minh bạch hóa chính sách, bảođảm tự do thương mại, đáp ứng yêu cầu hội nhập Pháp lệnh do Ủy ban Thường vụ Quốc hộiban hành điều chỉnh hoạt động “quảng cáo” Luật thương mại do Quốc hội ban hành điềuchỉnh hoạt động “quảng cáo thương mại” Do vậy, việc thống nhất các quy định này chỉ cóthể được Quốc hội hoặc Ủy ban Thường vụ Quốc hội thực hiện, không thể giải quyết bằngmột nghị định của Chính phủ.

Theo kinh nghiệm của các nước và xuất phát từ bản chất kinh tế của hoạt động quảngcáo, hoàn thiện pháp luật quảng cáo phải được bắt đầu bằng việc tiếp nhận “quảng cáo” làmột hoạt động thương mại, được phân biệt với hoạt động thông tin tuyên truyền, cổ động vìcác mục tiêu chính trị, xã hội…ở góc độ nhất thể hóa pháp luật về quảng cáo, xác định chuẩnxác khái niệm quảng cáo sẽ là tiền đề, đề ra các nguyên tắc hoàn thiện pháp luật quảng cáo.Các nguyên tắc cơ bản đó là:

Thứ nhất, về mặt lý luận, cần xác định quảng cáo có bản chất là một hoạt động thương

mại và phải sử dụng các quy định của Luật thương mại để điều chỉnh hoạt động quảng cáo.Điều này phù hợp với bản chất kinh tế của quảng cáo và thông lệ quốc tế.

Thứ hai, xuất phát từ bản chất kinh tế của quảng cáo, nên phân cấp rõ thẩm quyền

quản lý hoạt động quảng cáo thuộc về Cơ quan quản lý Nhà nước về thương mại Thực tiễnquốc tế cũng cho phép học tập về kinh nghiệm về vấn đề này Ở Trung Quốc, các Cơ quanquản lý nhà nước về thương mại và công nghiệp cấp tỉnh hoặc cấp cao hơn chịu trách nhiệm

quản lý và giám sát hoạt động quảng cáo Ở Hoa Kỳ, Cơ quan liên bang có thẩm quyền điềutiết hoạt động quảng cáo là Hội đồng thương mại liên bang.

Thứ ba, do là một nhóm quy định thuộc lĩnh vực pháp luật thương mại nên quá trình

hoàn thiện pháp luật quảng cáo phải chịu tác động của quá trình tự do hóa thương mại, bảođảm tính minh bạch, phù hợp đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và khuvực.

Như vậy, xuất phat từ (i) bản chất thương mại của hoạt động quảng cáo (ii) kinhnghiệm quốc tế trong điều chỉnh pháp luật đối với quảng cáo (iii) thực trạng quy định vềquảng cáo trong Pháp lệnh quảng cáo hiện hành chủ yếu bao gồm quy định về quảng cáo chohoạt động kinh doanh và hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lời, giải pháp hiệu quả và phùhợp nhất hiện nay là cần xem xét nghiên cứu khả năng để hủy bỏ hiệu lực của Pháp lệnhquảng cáo năm 2001 Hoạt động quảng cáo, hay còn được gọi là quảng cáo thương mại sẽđược điều chỉnh bởi Luật thương mại hiện hành.

Giải pháp hoàn thiện này sẽ mang lại nhiều lợi ích thiết thực trong điều chỉnh pháp luậtđối với hoạt động quảng cáo, đó là:

Thứ nhất, chấm dứt sự tồn tại đồng thời hai loại văn bản pháp luật về quảng cáo, xóa

bỏ tình trạng trùng lặp của nhiều quy định pháp luật, như các quy định về sản phẩm quảngcáo, phương tiện quảng cáo, các trường hợp hạn chế, cấm trong quảng cáo, quyền và nghĩa vụcủa các chủ thể tham gia vào quá trình quảng cáo…, xóa bỏ tình trạng thương nhân hoạt độngquảng cáo thương mại phải chịu sự điều chỉnh của cả hai nhóm văn bản pháp luật về quảngcáo, phải tự rà soát và tuân thủ hai loại văn bản pháp luật về quảng cáo và quảng cáo thươngmại, kể cả những điều kiện, giấy phép được coi là “rào cản” của tự do thương mại.

Thứ hai, về quản lý nhà nước, xóa bỏ được tình trạng thương nhân quảng cáo và

thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải chịu sự quản lý của cả hai Cơ quan quản lýnhà nước về thương mại và Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa – thông tin, với hàng loạtcác quy định về trình tự, thủ tục do cả hai Cơ quan này quy định

Thứ ba, do được quy định là một hoạt động thương mại, cải cách khung khổ, thể chế pháp

lý nhằm thực hiện tự do hóa thương mại sẽ áp dụng trong lĩnh vực quảng cáo như xu hướngđã và đang diễn ra trong mọi lĩnh vực thương mại và đầu tư.

2 Về thẩm quyền quản lý Nhà nước.

Hiện nay, mâu thuẫn lớn nhất trong hoạt động quản lý Nhà nước về quảng cáo là vềthẩm quyền Pháp lệnh Quảng cáo là văn bản pháp luật có hiệu lực cao nhất điều chỉnh hoạtđộng quảng cáo và do Bộ Văn hóa- Thể thao và du lịch chịu trách nhiệm quản lý Bộ Côngthương là Bộ có thẩm quyền quản lý cao nhất đối với cá hoạt động thương mại được quy địnhtrong Luật Thương mại Tuy nhiên, hoạt động quảng cáo thương mại vừa là hoạt động quảngcáo lại vừa là một hành vi thương mại cho nên dẫn đến sự chồng chéo trong thẩm quyền quảnlý giữa Bộ Văn hóa- Thể thao và du lịch tin và Bộ Công thương

Để giải quyết được những chồng chéo về thẩm quyền, Quốc hội nên xây dựng mộtLuật riêng điều chỉnh hoạt động quảng cáo Nhưng trước hết chúng ta cần làm rõ được kháiniệm thế nào là quảng cáo? Liệu có sự phân biệt về quảng cáo phi thương mại với quảng cáo

thương mại hay không? Theo quan điểm của em, bản chất quảng cáo chính là hành vi thươngmại, do đó sẽ không có cái gọi là quảng cáo phi tương mại (thực chất đây đều là những thôngtin cổ động, tuyên truyền), vì vậy, em đề xuất nên đặt hoạt động quảng cáo dưới thẩm quyềnquản lý của Bộ Thương mại, từ đó sẽ có những quy phạm điều chỉnh cụ thể, phù hợp với bảnchất của hoạt động này

3 Nghiên cứu việc sửa đổi các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện quảng cáothương mại theo xu hướng cải cách hành chính

Hiện tại, hoạt động quảng cáo thương mại do Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa –thông tin cấp giấy phép trên cơ sở ý kiến thẩm định của nhiều cơ quan có liên quan như xâydựng, quy hoạch kiến trúc, giao thông công chính Ngoài ra, nếu quảng cáo thuốc chữa bệnh,giống cây trồng…còn phải đợi thêm ý kiến của Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nôngthôn hay một số Cơ quan quản lý khác có liên quan.

Quảng cáo cái gì (sản phẩm quảng cáo) và quảng cáo như thế nào (phương tiện quảngcáo) là hai nội dung mà pháp luật về quảng cáo của các nước đều quan tâm điều chỉnh Quyđịnh thẩm quyền cấp giấy phép quảng cáo thuộc về Cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa –thông tin cho thấy, Nhà nước ta đã quan tâm nhiều đến vấn đề quảng cáo như thế nào (tức làkhâu phát hành quảng cáo, phát tán thông tin quảng cáo đến cộng đồng) Các quy định hạnchế số trang in, thời lượng, số lần phát song… trong Pháp lệnh quảng cáo là sự chứng minhcho điều này Trong khi đó, quảng cáo không phải là một hoạt động thông tin đơn thuần mànó là một hoạt động thương mại, do thương nhân thực hiện Cho nên, vấn đề kiểm soátthương nhân quảng cáo cái gì (quảng cáo về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh đó cónội dung cụ thể như thế nào, có ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, của đối thủ cạnh tranhvà của người tiêu dùng hay không) là những vấn đề cần phải được quan tâm hàng đầu.

Do vậy, quy định về trình tự, thủ tục thực hiện quảng cáo trươc hết và quan trọng nhấtlà việc kiểm soát thương nhân dự định quảng cáo những gì về hàng hóa, dịch vụ và hoạt độngkinh doanh của mình, tức là thẩm định nội dung sản phẩm quảng cáo thương mại có dấu hiệucạnh tranh không lành mạnh, làm lộ bí mật Nhà nước hay có các vi phạm pháp luật khác haykhông? Thực hiện mục tiêu này, pháp luật cần quy định thương nhân phải làm thủ tục đăngký sản phẩm quảng cáo thương mại và cơ quan tiếp nhận việc đăng ký sản phẩm quảng cáothương mại là Cơ quan quản lý nhà nước về thương mại.

Đối với việc phát hành thông tin quảng cáo (quảng cáo như thế nào), phụ thuộc vàophương tiện quảng cáo được sử dụng là băng rôn, pa nô, áp phích, biển, vật thể di động haybáo chí, việc phát hành quảng cáo ra công chúng sẽ được thực hiện phù hợp với các quy địnhvề quản lý trật tự văn minh đô thị, quy định của Luật báo chí, Luật xuất bản Đồng thời vớiviệc hủy bỏ hiệu lực Pháp lệnh quảng cáo, Luật báo chí, Luật xuất bản cũng cần bổ sungnhững quy định liên quan đến quảng cáo trên báo chí, trên xuất bản phẩm như quy định hạnchế số trang, thời lượng, số lần phát sóng… Việc quảng cáo bằng các phương tiện băng rôn,pa nô, áp phích… dựa trên quy hoạch quảng cáo và quy định về trật tự văn minh đô thị