Ôn thi cao học luật luật thương mại

ĐỀ CƯƠNG THI TUYỂN CAO HỌC LUẬT MÔN CƠ SỞ: LUẬT THƯƠNG MẠI DÀNH CHO CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ PHẦN A: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI Nguồn gốc phát sinh, phát triển Luật Thương mại - Luật thương mại Việt Nam chế độ cũ + triều đại phong kiến Việt Nam có Bộ luật Bộ hình thư (triều Lý), Bộ quốc triều thống chế (triều Trần); Bộ quốc triều hình luật (triều Lê); Bộ hồn Việt luật lệ (triều Nguyễn) Nội dung Bộ luật nặng nề hình Tuy nhiên hại Bộ luật triều Lê, triều Nguyễn chứa đựng số chế định Luật Dân ngành luật khác Như pháp luật thương mại đến pháp luật Việt Nam thời phong kiến + Thời Pháp thuộc: nước ta có quy định, chế định Luật thương mại Năm 1864 người Pháp đem luật thương mại áp dụng vào Nam Kỳ Năm 1888 áp dụng Bắc Kỳ Năm 1944 quyền Bảo Đại xây dựng luật thương mại trung phần Sau năm 1954 đất nước chia làm miền; miền Nam Chính phủ Việt Nam Cộng hòa ban hành nhiều văn pháp luật thương mại quan trọng, đặc biệt Bộ luật thương mại ban hành ngày 20/12/1972 - Luật kinh tế kinh tế kế hoạch hóa tập trung + Trong kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Luật kinh tế (hiện gọi Luật thương mại) hình thành trước hết dựa sở tiếp thu thành lý luận Luật kinh tế Liên Xô số nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu trước + Theo quan niệm truyền thống nước xã hội chủ nghĩa trước đây, Luật kinh tế trước coi ngành độc lập, điều chỉnh quan hệ phát sinh trình quản lý, lãnh đạo kinh tế + Ở Việt Nam, kinh tế kế hoạch hóa tập trung, luật kinh tế coi ngành luật độc lập hệ thống pháp luật Việt Nam + Trong chế bao cấp, quy định pháp luật kế hoạch hóa kinh tế quốc dân hạch toán kinh tế nội dung chủ yếu Luật kinh tế Như vậy, Luật kinh tế ngành luật điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh chủ yếu tổ chức xã hội chủ nghĩa với trình lãnh đạo thực hoạt động sản xuất kinh doanh nên chủ thể Luật kinh tế chủ yếu tổ chức xã hội chủ nghĩa + Trong thời kỳ kế hoạch hóa tập trung việc kinh doanh chủ yếu tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh thực Do vậy, Luật kinh tế thời kỳ chủ yếu tập trung ghi nhận chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức hoạt động tổ chức kinh tế quốc doanh - Luật kinh tế kinh tế thị trường Nội dung Luật kinh tế giai đoạn có thay đổi đáng kể, thay đổi lớn nội dung luật kinh tế tập trung điểm sau: + Chủ thể luật kinh tế mở rộng cách đáng kể loại hình kinh doanh lẫn tư cách pháp lý Ví dụ: thừa nhận nhiều thành phần kinh tế, thừa nhận doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH MTV, hợp tác xã… + Nội dung luật thương mại có thay đổi lớn chế định lẫn quy định cụ thể Ví dụ: Chế định hợp đồng quy định BLDS… Tóm lại, Việt Nam pháp luật thương mại đến pháp luật phong kiến Đến thời kỳ Pháp thuộc có quy định, chế định luật thương mại Thời kỳ đất nước bị chia cắt hai miền với hai chế độ kinh tế, trị xã hội khác nhau, Luật kinh tế miền Bắc Luật Thương mại miền Nam có khác chất Trong giai đoạn nay, để phản ánh đầy đủ đặc điểm yêu cầu kinh tế thị trường so với Luật kinh tế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, luật kinh tế có thay đổi to lớn nội dung lẫn hình thức Luật kinh tế thay đổi thành luật thương mại không thay đổi tên gọi mà có nhiều thay đổi nội dung hình thức Luật Thương mại có hệ thống chủ thể rộng rãi hơn, quan hệ kinh tế mang tính chất tài sản nhiều hơn, phương pháp dân áp dụng rộng rãi Điều thể rõ nét chế định quy định cụ thể Khái niệm, đặc tiểm thương nhân Khái niệm thương nhân: Theo Khoản Điều Luật thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh Như vậy, để trở thành thương nhân, chủ thể phải có điều kiện cần đủ sau đây: - Điều kiện cần: Các chủ thể phải tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên - Điều kiện đủ: Muốn trở thành thương nhân, chủ thể phải cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Ngoài ra, Điều Luật Thương mại 2005 quy định thương nhân chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân thực tế phải chịu trách nhiệm hoạt động theo quy định Luật Thương mại 2005 quy định khác pháp luật Quy định khơng có nghĩa pháp luật khuyến khích doanh nghiệp không đăng ký doanh nghiệp Việc không đăng ký doanh nghiệp hành vi trái pháp luật Thương nhân phân loại sau: - Căn vào tư cách pháp lý: thương nhân có tư cách pháp nhân thương nhân khơng có tư cách pháp nhân Ví dụ cơng ty TNHH MTV thương nhân có tư cách pháp nhân doanh nghiệp tư nhân thương nhân khơng có tư cách pháp nhân - Căn vào hình thức tổ chức: Thương nhân loại hình doanh nghiệp (CTCP, CTTNHH, CT hợp danh, DNTN), hộ kinh doanh, hợp tác xã Liên hiệp Hợp tác xã - Căn vào chế độ trách nhiệm tài sản: thương nhân chịu trách nhiệm hữu hạn thương nhân chịu trách nhiệm vô hạn (CTCP: hữu hạn; DNTN: vô hạn) Đặc điểm thương nhân: - Thương nhân phải thực hành vi thương mại - Thương nhân phải thực hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa lợi ích thân - Thương nhân phải thực hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên - Thương nhân phải có lực hành vi thương mại - Thương nhân phải có đăng ký kinh doanh Khái niệm, đặc điểm hành vi thương mại Khái niệm hành vi thương mại: Theo cách hiểu truyển thống, hành vi thương mại hiểu hành vi mua bán nhằm mục đích lợi nhuận hành vi cầu nối sản xuất tiêu dùng Tuy nhiên với phát triển kinh tế thị trường, khái niệm hành vi thương mại mở rộng đến lĩnh vực sản xuất, phân phối, cung ứng dịch vụ lĩnh vực khác, nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Xuất phát từ quan điểm đó, Điều Luật Thương mại 2005 đưa khái niệm hoạt động thương mại, theo “Hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xức tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Đặc điểm hành vi thương mại: - Hành vi thương mại có mục đích tìm kiếm lợi nhuận, xác nhận mục đíchlợi nhuận hoạt động thương nhân, cần hiểu ý định thu lợi nhuận chủ thể tiêu chí định - Hành vi thương mại diễn thị trường mang tính chất thường xuyên, nghề nghiệp Một hành vi thương mại xem có tính chất nghề nghiệp diễn cách liên tục, thường xuyên, mang lại nguồn thu nhập chủ yếu cho chủ thể thực hienj hành vi - Hành vi thương mại thương nhân thực hiện, đặc điểm chủ thể thực hành vi thương mại xem tiêu chí để phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân PHẦN B: PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM Khái niệm, đặc điểm pháp lý doanh nghiệp tư nhân Khái niệm: Theo quy định Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: - Doanh nghiệp tư nhân doanh nghiệp cá nhân làm chủ tự chịu trách nhiệm tồn tài sản hoạt động doanh nghiệp - Doanh nghiệp tư nhân khơng phát hành loại chứng khốn - Mỗi cá nhân quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân Chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng thời chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh - Doanh nghiệp tư nhân không quyền góp vốn thành lập mua cổ phần, phần vốn góp cơng ty hợp danh, cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần Đặc điểm: - Doanh nghiệp tư nhân doanh nghiệp cá nhân làm chủ - Doanh nghiệp tư nhân khơng có tư cách pháp nhân - Chủ doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm toàn tài sản hoạt động doanh nghiệp - Doanh nghiệp không phát hành loại chứng khoán - Hoạt động tổ chức chủ doanh nghiệp tư nhân có tồn quyền định mơ hình hoạt động doanh nghiệp - Mỗi cá nhân quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân Chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng thời chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh - Doanh nghiệp tư nhân khơng quyền góp vốn thành lập mua cổ phần, phần vốn góp công ty hợp danh, công ty TNHH công ty cổ phần Khái niệm, đặc điểm pháp lý công ty hợp danh Khái niệm: Theo quy định Điều 172 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định Công ty hợp danh doanh nghiệp, đó: - Phải có 02 thành viên chủ sở hữu chung công ty, kinh doanh tên chung (sau gọi thành viên hợp danh) Ngồi thành viên hợp danh, cơng ty có thêm thành viên góp vốn; - Thành viên hợp danh phải cá nhân, chịu trách nhiệm toàn tài sản nghĩa vụ cơng ty; - Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ công ty phạm vi số vốn góp vào cơng ty - Cơng ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Công ty hợp danh không phát hành loại chứng khốn Đặc điểm: - Cơng ty hợp danh có tư cách pháp nhân - Thành viên có loại: Thành viên hợp danh thành viên góp vốn + Thành viên hợp danh: Có hai cá nhân Việc thay đổi thành viên hợp danh khó Thành viên hợp danh liên đới chịu trách nhiệm vô hạn khoản nợ cơng ty + Thành viên góp vốn: cá nhân, tổ chức Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm trực tiếp khoản nợ cơng ty phạm vi số vốn góp vào cơng ty Thành viên góp vốn khơng có quyền điều hành đại diện cơng ty, có quyền chia lợi nhuận theo quy định công ty - Công ty hợp danh không phát hành loại chứng khoán - Cơ cấu tổ chức quản lý công ty hợp danh thành viên hợp danh thỏa thuận điều lệ công ty Các thành viên hợp danh có quyền ngang định quản lý công ty Tuy nhiên, thành viên hợp danh phân cơng cho thành viên hợp danh phụ trách vấn đề riêng quy định điều lệ công ty Khái niệm, đặc điểm pháp lý công ty trách nhiệm hữu hạn Pháp luật Việt Nam quy định công ty TNHH bao gồm hai dạng CT TNHH thành viên CT TNHH hai thành viên trở lên Công ty TNHH thành viên: Khái niệm: Theo quy định Điều 73 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: - Công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên doanh nghiệp tổ chức cá nhân làm chủ sở hữu (sau gọi chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn điều lệ công ty - Công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên không quyền phát hành cổ phần Đặc điểm: - Do thành viê tổ chức cá nhân làm chủ - Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn điều lệ công ty - Việc chuyển nhượng phần vốn góp chủ sở hữu thực theo quy định pháp luật - Có tư cách pháp nhân - Khơng quyền phát hành cổ phần Công ty TNHH hai thành viên trở lên: Khái niệm: Theo quy định Điều 47 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên doanh nghiệp đó: - Thành viên tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt 50 - Thành viên chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp trongphạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp, trừ trường hợp quy định khoản Điều 48 Luật Doanh nghiệp 2014 - Phần vốn góp thành viên chuyển nhượng theo quy định Điều 52, 53 54 Luật Doanh nghiệp 2014 - Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên không quyền phát hành cổ phần Đặc điểm: - Về tư cách pháp lý: Công ty TNHH hai thành viên trở lên doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Về thành viên công ty: Thành viên tổ chức cá nhân Khi thành lập suốt trình hoạt động, phải có từ hai thành viên trở lên tối đa không 50 thành viên tham gia công ty Thành viên chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp, trừ trường hợp quy định Khoản Điều 48 Luật Doanh nghiệp 2014 - Về vốn công ty: Đây đặc điểm để phân biệt công ty TNHH cơng ty cổ phần Theo đó, cấu trúc vốn điều lệ công ty TNHH chia thành nhiều phần khơng Vốn góp khơng thể hình thức cổ phần, thành viên góp góp nhiều khác phải góp đầy đủ, hạn số vốn cam kết góp vào cơng ty - Về chuyển nhượng phần vố góp: chuyển nhượng phần vốn góp thành viên cơng ty bị số hạn chế - Công ty TNHH hai thành viên trở lên không quyền phát hành cổ phần - Về tổ chức, quản lý: Tùy thuộc vào số lượng thành viên có cơng ty mà cấu tổ chức, quản lý công ty tổ chức khác Khái niệm, đặc điểm pháp lý công ty cổ phần Khái niệm: Theo quy định Điều 110 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: Cơng ty cổ phần doanh nghiệp, đó: - Vốn điều lệ chia thành nhiều phần gọi cổ phần; - Cổ đơng tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu 03 không hạn chế số lượng tối đa; - Cổ đông chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp; - Cổ đơng có quyền tự chuyển nhượng cổ phần cho người khác, trừ trường hợp quy định khoản Điều 119 khoản Điều 126 Luật Doanh nghiệp 2014 - Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Cơng ty cổ phần có quyền phát hành cổ phần loại để huy động vốn Đặc điểm: - Về vốn: Vốn điều lệ công ty chia thành nhiều phần gọi cổ phần - Về thành viên công ty: Thành viên công ty cổ phần gọi cổ đơng, cổ đơng có 03 thành viên trở lên, đối tượng cá nhân, tổ chức - Về chế độ trách nhiệm: Công ty cổ phần chịu trách nhiệm khoản nợ tài sản riêng công ty Các cổ đông chịu trách nhiệm nợ nghĩa vụ tài sản khác phạm vi số vốn góp vào cơng ty - Về tư cách pháp nhân: Cơng ty cổ phần doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày nhận giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Về chuyển nhượng vốn góp (cổ phần): cổ phần thành viên thể hình thức cổ phiếu, cổ phiếu coi hàng hóa, chuyển nhượng tự theo quy định pháp luật Về tổ chức quản lý công ty cổ phần (Quy định Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014): Cơng ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý hoạt động theo hai mơ hình sau đây, trừ trường hợp pháp luật chứng khốn có quy định khác: Mơ hình 1: Đại hội đồng cổ đơng, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát Giám đốc Tổng giám đốc Trường hợp cơng ty cổ phần có 11 cổ đông cổ đông tổ chức sở hữu 50% tổng số cổ phần công ty khơng bắt buộc phải có Ban kiểm sốt; Mơ hình 2: Đại hội đồng cổ đơng, Hội đồng quản trị Giám đốc Tổng giám đốc Trường hợp 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải thành viên độc lập có Ban kiểm toán nội trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập thực chức giám sát tổ chức thực kiểm soát việc quản lý điều hành công ty - Về đại diện theo pháp luật công ty: Trường hợp có người đại diện theo pháp luật, Chủ tịch Hội đồng quản trị Giám đốc Tổng giám đốc người đại diện theo pháp luật cơng ty; trường hợp Điều lệ khơng có quy định khác Chủ tịch Hội đồng quản trị người đại diện theo pháp luật công ty Trường hợp có người đại diện theo pháp luật, Chủ tịch Hội đồng quản trị Giám đốc Tổng giám đốc đương nhiên người đại diện theo pháp luật công ty PHẦN C: PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH – THƯƠNG MẠI Khái niệm, đặc điểm hợp đồng kinh doanh, thương mại Khái niệm: Luật doanh nghiệp, Luật Thương mại không đưa định nghĩa hợp đồng kinh doanh, thương mại Song xác định chất pháp lý hợp đồng kinh doanh, thương mại sở quy định Bộ luật Dân hợp đồng Từ cho thấy, hợp đồng kinh doanh, thương mại dạng cụ thể hợp đồng dân 10 + Điều 385 BLDS 2015 quy định: Hợp đồng thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân + Hợp đồng kinh doanh, thương mại có chất hợp đồng nói chung, thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ quan hệ thương mại Đặc điểm: - Về chủ thể: hợp đồng kinh doanh, thương mại thiết lập chủ thể thương nhân bên thương nhân Theo quy định Luật Thương mại, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại cách độc lập, thường xuyên có đăng ký kinh doanh Điểm mấu chốt tất chủ thể quan hệ hợp đồng kinh doanh, thương mại (thương nhân) phải có đăng ký kinh doanh Thương nhân chủ thể hợp đồng kinh doanh, thương mại thương nhân Việt Nam thương nhân nước Luật Thương mại quy định thương nhân nói chung thương nhân nước ngồi hoạt động thương mại Việt Nam - Về hình thức: hợp đồng kinh doanh, thương mại thiết lập hình thức văn bản, lời nói hành vi cụ thể bên giao kết Trong trường hợp định, pháp luật bắt buộc bên phải thiết lập hợp đồng kinh doanh, thương mại hình thức văn (Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại ) Luật Thương mại cho phép bên hợp đồng thay hình thức thức văn hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Các hình thức có giá trị tương đương văn bao gồm điện báo, telex, fax, thơng điệp liệu - Về mục đích: mục đích bên hợp đồng kinh doanh, thương mại lợi nhuận Trường hợp có chủ thể hợp đồng khơng nhằm mục đích lợi nhuận giao dịch với thương nhân thực lãnh thổ nước Cộng hồ xã hội Chủ nghĩa Việt Nam, hợp đồng áp dụng Luật Thương mại bên không nhằm mục đích lợi nhuận lựa chọn áp dụng Luật Thương mại 11 - Về đối tượng hợp đồng kinh doanh, thương mại: hàng hóa (động sản bất động sản), dịch vụ,…nhưng phải không thuộc trường hợp danh mục hàng hóa bị cấm Chính hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi đối tượng họp đồng thương mại không dừng lại hàng hóa hữu hình mà bao gồm loại hình dịch vụ hoạt động sinh lợi khác Các điều kiện có hiệu lực hợp đồng kinh doanh, thương mại Hợp đồng thương mại giao kết phải đảm bảo nguyên tắc hợp đồng theo quy định pháp luật Theo quy định BLDS việc giao kết hợp đồng phải tuân theo nguyên tắc: tự giao kết không trái pháp luật đạo đức xã hội, LTM luật riêng luật dân phải chịu điều chỉnh nguyên tắc Theo qui định Điều 117 BLDS 2015 qui định giao dịch có hiệu lực thỏa mãn điều kiện sau đây: - Người tham gia giao dịch có lực hành vi dân sự, hành vi giao kết hợp đồng làm phát sinh quyền nghĩa vụ pháp lý cho bên Do để hợp đồng có hiệu lực pháp lý có khả thực hiện, người giao kết hợp đồng phải có khả nhận thức hành vi giao kết hợp đồng hậu việc giao kết hợp đồng Đối với cá nhân, tổ chức giao kết hợp đồng phải thẩm quyền Nếu người tham gia giao dịch khơng đầy đủ lực hành vi dân hợp đồng khơng có hiệu lực theo qui định pháp luật bị tuyên bố vô hiệu - Mục đích nội dung giao dịch khơng vi phạm điều cấm pháp luật, không trái đạo đức xã hội Mục đích hợp đồng lợi ích hợp pháp mà bên mong muốn đạt giao kết hợp đồng Nội dung hợp đồng bao gồm điều khoản mà bên thỏa thuận, thống Để hợp đồng có hiệu lực có khả thực hiện, pháp luật quy định mục đích, nội dung hợp đồng khơng trái pháp luật đạo đức xã hội 12 - Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo thỏa thuận bên phù hợp với ý chí thực họ, hướng đến lợi ích đáng bên, đồng thời không xâm hại đến lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ Theo quy định Bộ luật dân sự, việc giao kết hợp đồng nói chung hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng phải tuân theo nguyên tắc: tự giao kết không trái pháp luật đạo đức xã hội: Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực thẳng Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp đồng lý dẫn đến hợp đồng bị coi vơ hiệu - Nếu pháp luật có quy định hình thức hợp đồng phải tuân theo quy định Thơng thường quy định hợp đồng phải lập thành văn văn hợp đồng phải công chứng, chứng thực.Trong trường hợp này, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực, giao kết bên phải tuân theo hình thức pháp luật quy định Để hợp đồng thương mại có hiệu lực, hợp đồng phải xác lập theo hình thức pháp luật thừa nhận Phân loại hợp đồng kinh doanh, thương mại vô hiệu Khái niệm: Hợp đồng vô hiệu hợp đồng vi phạm với quy định pháp luật (khơng thỏa mãn đầy đủ điều kiện có hiệu lực theo quy định pháp luật) Khi nội dung quyền nghĩa vụ bên xác lập trái với quy định pháp luật khơng có hiệu lực Các hợp đồng vơ hiệu khơng có giá trị pháp lý, khơng làm phát sinh quyền nghĩa vụ bên Phân loại: - Về phương diện lý luận theo pháp luật số nước nghiên cứu loại giao dịch dân nói chung giao dịch hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng vơ hiệu phân chia thành: + Hợp đồng vơ hiệu tuyệt đối (tồn bộ): hợp đồng có tồn nội dung vơ hiệu có phần nội dung vơ hiệu phần lại ảnh hưởng đến hiệu lực toàn hợp đồng 13 + Hợp đồng vô hiệu tương đối (từng phần): hợp đồng xác lập mà có phần nội dung khơng có giá trị pháp lý không ảnh hưởng đến hiệu lực phần khác hợp đồng Đối với hợp đồng này, ngồi phần vơ hiệu khơng áp dụng, phần lại có giá trị thi hành, bên phải tiếp tục thực hợp đồng phạm vi phần hợp đồng hiệu lực - Theo quy định BLDS 2015, hợp đồng vô hiệu phân thành trường hợp sau: + Vô hiệu vi phạm điều cấm luật, trái đạo đức xã hội Trong đó: Điều cấm pháp luật quy định pháp luật không cho phép chủ thể thực hành vi định Đạo đức xã hội chuẩn mực ứng xử chung đời sống xã hội cộng đồng thừa nhận tôn trọng Ví dụ: Các bên ký hợp đồng mua bán sừng tê giác, ngà voi… + Vô hiệu giả tạo: bên xác lập giao dịch giả tạo để che giấu giao dịch khác, giao dịch giả tạo để che giấu vô hiệu giao dịch che giấu có hiệu lực thỏa mãn điều kiện có hiệu lực Giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba bị xem vơ hiệu Ví dụ: Hợp đồng mua bán hàng hóa với trị giá 200 triệu bên lập thêm hợp đồng khác với giá trị 50 triệu để tránh nghĩa vụ nộp thuế Như vậy, hợp đồng trị giá 50 triệu bị vô hiệu + Vô hiệu người chưa thành niên, người lực hành vi dân sự, người có khó khăn nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế lực hành vi dân xác lập, thực Ví dụ: Cơng ty B xác lập hợp đồng bán cho A xe máy (A 12 tuổi) => hợp đồng vô hiệu + Vô hiệu bị nhầm lẫn: hợp đồng làm cho bên bên khơng đạt mục đích việc xác lập giao dịch, bên có quyền yêu cầu Tòa án tun bố hợp đồng vơ hiệu Trường hợp hợp đồng bị nhầm lẫn bên hắc phục hợp đồng khơng vơ hiệu 14 Ví dụ: Xác lập hợp đồng mua bán giày dép Công ty A có ý định mua cơng ty B 2000 đôi giày hợp đồng lại ghi 4000 giày Q trình thực hiện, cơng ty B giao cho công ty A 4000 già tất giày phải Trường hợp này, công ty B u cầu cơng ty B đổi lại để đủ 2000 đôi giày không u cầu Tòa án tun bố hợp đồng vô hiệu + Vô hiệu bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép Trong đó: Lừa dối hành vi cố ý bên người thứ ba làm cho bên hhieeur sai hợp đồng nên tiến hành xác lập Ví dụ lừa dối nguồn gốc xuất xứ hàng hóa Đe dọa, cưỡng ép hành vi cố ý bên người thứ ba làm cho bên buộc phải xác lập hợp đồng nhằm tránh thiệt hại tài sản, tính mạng, tinh thần, uy tín… Ví dụ cưỡng ép phải laaph hợp đồng chuyển nhượng nhà khơng uy hiếp tính mạng người nhà + Vô hiệu người xác lập không nhận thức làm chủ hành vi Có nghĩa người có đủ lực hành vi dân thời điểm xác lập khơng nhận thức hành vi Ví dụ: hai bên ký kết hợp đồng thực nhà hàng, bên ép bên uống rượu say sau bên giao kết hợp đồng + Vơ hiệu khơng tn thủ quy định hình thức số loại hợp đồng yêu cầu hình thức (văn bản, văn có cơng chứng, chứng thực…) không thỏa mãn hợp đồng bị vô hiệu Ví dụ: Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải có hình thức văn Các điều kiện phát sinh trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại Các điều kiện để phát sinh trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng khác biệt trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng có khác biệt so với trách nhiệm bồi thường thiệt hại Trong điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh phải có đủ bốn yếu tố có hành vi vi phạm 15 hợp đồng, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân hành vi hậu quả, có lỗi người vi phạm điều kiện phát sinh trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại hội tụ đủ hai điều kiện có hành vi vi phạm hợp đồng có lỗi Cụ thể: - Có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng không thực công việc phải làm theo hợp đồng (không hành động) hay thực công việc không phép làm theo hợp đồng (hành động) bị coi hành vi vi phạm hợp đồng Nếu bên ký kết hay nhiều hợp đồng mà bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại khơng liên quan đến hợp đồng khơng phải hành vi vi phạm hợp đồng trách nhiệm dân áp dụng trường hợp trách nhiệm dân hợp đồng Trong trường hợp hợp đồng ký kết lợi ích người thứ ba, người thứ ba người có nghĩa vụ khơng có quan hệ hợp đồng bên có nghĩa vụ thực khơng theo hợp đồng, xâm phạm đến quyền lợi ích người thứ ba coi trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng - Yếu tố lỗi Lỗi trạng thái tâm lý bên người có hành vi vi phạm, gây thiệt hại, phản ánh nhận thức người hành vi hậu hành vi mà họ gây Lỗi gồm có hai loại lỗi cố ý lỗi vơ ý, người có lỗi thực hành vi vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm dân Tại Điều 364 BLDS 2015 quy định: “Lỗi trách nhiệm dân bao gồm lỗi cố ý, lỗi vô ý Lỗi cố ý trường hợp người nhận thức rõ hành vi gây thiệt hại cho người khác mà thực mong muốn không mong muốn để mặc cho thiệt hại xảy Lỗi vô ý trường hợp người không thấy trước hành vi có khả gây thiệt hại, phải biết biết trước thiệt hại xảy thấy trước hành vi có khả gây thiệt hại, cho thiệt hại khơng xảy ngăn chặn được.” 16 Trong trách nhiệm dân vi phạm hợp đồng không phân biệt lỗi cố ý lôi vô ý để truy cứu trách nhiệm dân sự, cần người có lỗi thục hành vi vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm dân Về nguyên tắc, người bị coi có lỗi họ khơng thực hiện, thực không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng, chứng minh khơng có lỗi người có hành vi vi phạm khơng phải chịu trách nhiệm dân PHẦN D: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH VÀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP Khái niệm đặc điểm tranh chấp kinh doanh Khái niệm: Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh thuật ngữ quen thuộc đời sống kinh tế xã hội nước giới Khái niệm sử dụng rộng rãi phổ biến nước ta năm gần với nhường bước khái niệm tranh chấm kinh tế - khái niệm quen thuộc chế kế hoạch hóa ăn sâu tiềm thức tư pháp lý người Việt Nam Tại Điều Luật thương mại 2005 quy định: “ Hoạt động thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.” Theo quy định trên, hiểu: Tranh chấp thương mại mâu thuẫn (bất đồng xung đột) quyền nghĩa vụ bên trình thực hoạt động thương mại Điều 30 Bộ luật tố tụng dân 2015 quy định tranh chấp kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền Tòa án bao gồm: - Tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thương mại cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận - Tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ cá nhân, tổ chức với có mục đích lợi nhuận 17 - Tranh chấp người chưa phải thành viên công ty có giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp với cơng ty, thành viên cơng ty - Tranh chấp công ty với thành viên công ty; tranh chấp công ty với người quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc công ty cổ phần, thành viên công ty với liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản cơng ty, chuyển đổi hình thức tổ chức công ty - Các tranh chấp khác kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quan, tổ chức khác theo quy định pháp luật Đặc điểm: - Tranh chấp kinh doanh thương mại phát sinh từ hoạt động thương mại - Các chủ thể tranh chấp kinh doanh thường thương nhân - Là biểu bên ngoài, phản ánh xung đột mặt lợi ích kinh tế bên - Tranh chấp gắn liền với lợi ích riêng biệt chủ thể thuộc quyền tự định đoạt họ Giải tranh chấp kinh doanh phương thức thương lượng - Khái niệm Thương lượng phương thức giải trình giải tranh chấp, thể việc bên tranh chấp chủ động gặp gỡ nhau, bàn bạc, thỏa thuận quyền lợi nghĩa vụ bên Pháp luật giải tranh chấp khơng có quy định bắt buộc bên phải tiến hành thương lượng Do đó, từ quy trình tổ chức, thực hiện, có mặt bên, quyền lợi nghĩa vụ chủ thể, kết thương lượng khơng có điều chỉnh quy phạm pháp luật Tất phụ thuộc vào thiện chí tự giải bên 18 Kết thương lượng cam kết, thỏa thuận giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ bế tắc bất đồng phát sinh mà bên thường khơng ý thức trước - Ưu điểm: Phương thức thương lượng chủ thể ưu tiên lựa chọn xảy tranh chấp, phương thức không chịu điều chỉnh pháp luật, khơng bị gò bó quy định chặt chẽ quy trình tổ chức thương lượng, thành phần tham gia, thời gian thực hiện, không tốn tiền bạc Do tự giải với nhau, nên tranh chấp không bị làm lớn, không ảnh hưởng đến uy tín bên - Nhược điểm: Mang tính tự phát, theo truyền thống mà chưa có điều chỉnh pháp lý phù hợp Do đó, giá trị pháp lý kết thương lượng không xác định rõ ràng nên thường bị bên lợi dụng để kéo dài thời gian phải thực nghĩa vụ, nhiều trường hợp bên có quyền lợi bị vi phạm quyền khởi kiện Tòa án trọng tài hết thời hiệu khởi kiện Giải tranh chấp kinh doanh phương thức hòa giải - Khái niệm: Là việc bên tiến hành thương lượng giải tranh chấp với hỗ trợ bên thứ ba hòa giải viên Phương thức hòa giải phương thức giải tranh chấp không chịu điều chỉnh pháp luật, thực hồn tồn dựa thiện chí bên Hòa giải với nghĩa phương thức giải tranh chấp kinh doanh khác với hòa giải thủ tục tố tụng giải tranh chấp kinh doanh Tòa án - Nguyên tắc hòa giải: Các bên hồn tồn tự ý chí bình đẳng tư cách chủ thể Thái độ bên phải thẳng thắn, trung thực Kết hòa giải phải cụ thể, rõ ràng, dễ thực không trái pháp luật, đạo đức xã hội 19 Các bên tơn trọng tự nguyện thi hành kết hòa giải Các bên bảo đảm giữ gìn bí mật tài liệu, chứng cứ, quan điểm đưa trình hòa giải giải tranh chấp kinh doanh - Nội dung hòa giải: Xác định rõ quyền nghĩa vụ bên Xác định rõ trách nhiệm bên Xác định biện pháp bên bên không tự nguyện thi hành kết hòa giải - Ưu điểm: So với việc thương lượng bên tranh chấp, tiến hành hóa giải, bên thỏa thuận lựa chọn bên trung gian, độc lập, có kiến thức, kinh nghiệm kỹ giải tranh chấp để đưa lời khuyên quyền lợi nghĩa vụ bên Ý kiến hòa giải viên có tính chất tham khảo Kết phiên hòa giải thỏa thuận bên, hòa giải viên Giải nhanh chóng tranh chấp phát sinh Các bên tranh chấp tập trung vào thẳng nội dung tranh chấp, tránh vấn đề thuộc thủ tục hình thức Bảo vệ uy tín vị thương trường Tiếp tục trì mối quan hệ kinh tế thiết lập - Nhược điểm: Việc thực thi kết hòa giải hồn tồn phụ thuộc vào tự nguyện bên phải thi hành Trường hợp bên phải thi hành không tự nguyện thi hành kết hòa giải khơng có chế pháp lý bảo đmả thực thi Giải tranh chấp kinh doanh trọng tài thương mại - Khái niệm: Giải tranh chấp trọng tài hình thức giải tranh chấp thiếu trình phát triển quan hệ kinh tế chủ thể ưa chuộng Trong phương thức trọng tài có Hội đồng trọng tài trọng tài viên với tư cách bên trung gian, độc lập nhằm giải 20 mẫu thuẫn, tranh chấp việc đưa phán có giá trị bắt buộc thi hành bên Phương thức trọng tài bên tranh chấp thỏa thuận lựa chọn, tiến hành theo quy trình pháp luật quy định - Ưu điểm Có tính linh hoạt, tạo quyền chủ động cho bên, tính nhanh chóng, tiết kiệm thời gian rút ngắn thủ tục tố tụng trọng tài đảm bảo bí mật Trọng tài tiến hành giải tranh chấp theo nguyên tắc án, định trọng tài không công bố công khai rộng rãi Theo nguyên tắc này, bên giữ bí mật kinh doanh danh dự, uy tín Phán trọng tài có tính chung thẩm, ưu vượt trội so với hình thức giải tranh chấp thương lượng, hòa giải Sau trọng tài đưa phán bên khơng có quyền kháng cáo trước tổ chức hay tòa án Đồng thời, phán trọng tài có tính bắt buộc thi hành với bên Khi hết thời hạn tự nguyện thi hành có bên khơng thực hiện, bên lại có quyền gửi đơn yêu cầu quan thi hành án dân cưỡng chế thi hành phán trọng tài - Nhược điểm: Giải phương thức trọng tài đòi hỏi chi phí tương đối cao, vụ việc kéo dài chi phí trọng tài cao Việc thi hành phán trọng tài lúc thuận lợi, trôi chảy Phân biệt phá sản giải thể doanh nghiệp Giống nhau: Về mặt tượng dẫn đến việc: - Bị thu hồi dấu, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chấm dứt tồn doanh nghiệp - Phân chia tài sản lại cho chủ nợ - Giải quyền lượi cho người làm công Khác nhau: - Về khái niệm: 21 + Giải thể: việc chấm dứt tồn hoạt động doanh nghiệp, cơng ty theo ý chí doanh nghiệp can thiệp quan chức có thẩm quyền phê duyệt + Phá sản: tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã khả tốn bị Tòa án nhân dân định tuyên bố phá sản - Về sở pháp lý: + Giải thể: Luật Doanh nghiệp 2014 + Phá sản: Luật phá sản 2014 - Về lý giải thể phá sản: + Giải thể: Lý rộng nhiều so với phá sản Có nhiều lý để giải thể doanh nghiệp doanh nghiệp hoàn thành mục đích thành lập, bị thua lỗ không muốn kinh doanh bị quan nhà nước có thẩm quyền thu hồi Giấy phép kinh doanh… + Phá sản: Chỉ lý doanh nghiệp khơng thực nghĩa vụ tốn thời hạn tháng kể từ ngày đến hạn - Về thẩm quyền định: + Giải thể: chủ sở hữu, đồng chủ sở hữu tự định theo ý chí quan có thẩm quyền cho phép thành lập định + Phá sản: Tòa án có thẩm quyền tun bố phá sản theo thủ tục luật định - Về thủ tục tiến hành: + Giải thể: Thủ tục hành + Phá sản: Thủ tục tư pháp - Về hậu pháp lý: + Giải thể: Doanh nghiệp bị chấm dứt hoặt động bị xóa tên sổ đăng ký doanh nghiệp + Phá sản: Không phải lúc dẫn đến hậu giải thể Doang nghiệp tuyên bố phá sản phục hồi hoạt động kinh doanh thủ tục phục hồi doanh nghiệp thực thành cơng, người mua lại tồn doanh nghiệp, tiếp tục trì hoạt động kinh doanh Như thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp không chấm dứt hoạt động 22 - Về quyền chủ doanh nghiệp sau bị giải thể phá sản + Giải thể: Chủ doanh nghiệp có quyền thành lập quản lý, điều hành doanh nghiệp khác Nhà nước không đặt chế tài hạn chế quyền tự kinh doanh chủ doanh nghiệp bị giải thể + Phá sản: Chủ doanh nghiệp không phép thành lập doanh nghiệp thời gian định kể từ ngày tuyên bố phá sản Trường hợp phá sản trường hợp bất khả kháng, ngồi kiểm sốt doanh nghiệp ví dụ như: hỏa hoạn, chiến tranh, thiên tai, dịch bệnh, bạo loạn, đình cơng, khủng hoảng kinh tế, sách pháp luật nhà nước thay đổi nhà nước nơi doanh nghiệp hợp tác kinh doanh thay đổi sách họ,… dẫn đến doanh nghiệp bị tổn thất nặng nề, khơng thể tiếp tục trì hoạt động buộc tiến hành làm thủ tục phá sản Ngoài ra, phá sản, chủ doanh nghiệp phải giao lại toàn tài sản doanh nghiệp cho tổ toán tài sản để toán theo phân chia Tòa án định Còn giải thể doanh nghiệp chủ doanh nghiệp phải đảm bảo toán hết khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp 23 ... doanh, thương mại (thương nhân) phải có đăng ký kinh doanh Thương nhân chủ thể hợp đồng kinh doanh, thương mại thương nhân Việt Nam thương nhân nước Luật Thương mại quy định thương nhân nói chung thương. .. - Thương nhân phải thực hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xun - Thương nhân phải có lực hành vi thương mại - Thương nhân phải có đăng ký kinh doanh Khái niệm, đặc điểm hành vi thương. .. TRONG KINH DOANH – THƯƠNG MẠI Khái niệm, đặc điểm hợp đồng kinh doanh, thương mại Khái niệm: Luật doanh nghiệp, Luật Thương mại không đưa định nghĩa hợp đồng kinh doanh, thương mại Song xác định