các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU 4 I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 5 1. Khát quát chung về Nghĩa vụ dân sự 5 2. Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 7 2.1. Khái niệm 7 2.2. Đặc điểm 8 3. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 9 4. Hình thức và đăng ký giao dịch bảo đảm 13 4.1. Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm 13 4.2. Hình thức và các trường hợp đăng kí giao dịch bảo đảm. 14 II. CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 15 1. Cầm cố 15 1.1. Khái niệm : 16 1.2. Chủ thể và đối tượng của cầm cố tài sản: 17 1.3. Hình thức và thời hạn cầm cố: 19 1.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên: 19 2. Thế chấp 20 2.1 Khái niệm 20 2.2 Đặc điểm của thế chấp: 20 2.3 Chủ thê và đối tượng 21 2.4 Qyền và nghĩa vụ các bên 22 2.5. So sánh cầm cố tài sản và thế chấp tài sản 26 3. Đặt cọc 28 3.1. Khái niệm : 28 3.2. Nội dung : 29 4. Ký cược: 30 4.1. Khái niệm : 30 4.2. Nội dung : 30 4.3. Mục đích 31 4.4. Hậu quả pháp lý đối với ký cược: 31 5. Ký quỹ 34 5.1. Khái niệm 34 5.2. Nội dung 34 5.3. Mục đích 37 5.4. Nghĩa vụ của các bên tham gia ký quỹ 37 6. Bảo lãnh 38 6.1. Khái niệm: 38 6.2. Nội dung : 39 6.3. Mục đích 40 6.4. Hậu quả pháp lí 41 7. Tín chấp 42 7.1. Khái niệm 42 7.2. Chủ thể 42 7.3 Hình thức 43 7.4. Nội dung 43 8. Cầm giữ tài sản 45 8.1. Khái niệm: 45 8.2. Chủ thể và đối tượng của cầm giữ 45 8.3. Nội dung 46 9. Bảo lưu quyền sở hữu 48 9.1. Khái niệm. 48 9.2. Nội dung 48 9.3. So sánh bảo lưu quyền sở hữu và thế chấp 51 III. Tổng kết 53

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 4

I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 5

1 Khát quát chung về Nghĩa vụ dân sự 5

2 Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 7

2.1 Khái niệm 7

2.2 Đặc điểm 8

3 Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 9

4 Hình thức và đăng ký giao dịch bảo đảm 13

4.1 Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm 13

4.2 Hình thức và các trường hợp đăng kí giao dịch bảo đảm 14

II CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 15

1 Cầm cố 15

1.1 Khái niệm : 16

1.2 Chủ thể và đối tượng của cầm cố tài sản: 17

1.3 Hình thức và thời hạn cầm cố: 19

1.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên: 19

2 Thế chấp 20

2.1 Khái niệm 20

2.2 Đặc điểm của thế chấp: 20

2.3 Chủ thê và đối tượng 21

2.4 Qyền và nghĩa vụ các bên 22

2.5 So sánh cầm cố tài sản và thế chấp tài sản 26

3 Đặt cọc 28

3.1 Khái niệm : 28

3.2 Nội dung : 29

4 Ký cược: 30

4.1 Khái niệm : 30

4.2 Nội dung : 30

4.3 Mục đích 31

4.4 Hậu quả pháp lý đối với ký cược: 31

5 Ký quỹ 34

5.1 Khái niệm 34

5.2 Nội dung 34

5.3 Mục đích 37

5.4 Nghĩa vụ của các bên tham gia ký quỹ 37

6 Bảo lãnh 38

6.1 Khái niệm: 38

6.2 Nội dung : 39

6.3 Mục đích 40

6.4 Hậu quả pháp lí 41

7 Tín chấp 42

7.1 Khái niệm 42

7.2 Chủ thể 42

7.3 Hình thức 43

7.4 Nội dung 43

8 Cầm giữ tài sản 45

8.1 Khái niệm: 45

8.2 Chủ thể và đối tượng của cầm giữ 45

8.3 Nội dung 46

9 Bảo lưu quyền sở hữu 48

9.1 Khái niệm 48

9.2 Nội dung 48

9.3 So sánh bảo lưu quyền sở hữu và thế chấp 51

III Tổng kết 53

LỜI MỞ ĐẦU

Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam hội nhập ngày càng sâurộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mại được xem nhưmột công cụ hữu hiệu giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợi ích của mình Mộtnền kinh tế năng động luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro và việc nhận biết chúng,khắc phục và ngăn chặn những rủi ro ngay từ chính những giao dịch được ký kết làmột cách khôn ngoan và chủ động mà các nhà làm luật đã dự phòng thông qua việcthiết kế các quy định pháp luật về các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân

sự Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ nâng cao ý thức thực hiệnnghĩa vụ đúng và đầy đủ của bên có nghĩa vụ Mặt khác, các biện pháp này cũnggiúp cho bên có quyền luôn ở thể chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của mìnhtrong các giao dịch đã ký kết Trong trường hợp có sự tranh chấp đối kháng về lợiích giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác thì các biện pháp bảo đảm sẽ là cơ

sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận bảo đảm Từ đó, các giao dịch dân sự,thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triển kinh tếđất nước

Những chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nàyđược quy định cụ thể trong pháp luật dân sự Việt Nam và pháp luật dân sự một sốnước khác như thế nào; có những điểm tốt nào cần phát huy và những bất cập nàocần thay đổi? Sau quá trình nghiên cứu, nhóm 4 đã có những kết quả nhất định đểgiúp các bạn hiểu rõ hơn về vấn đề này Mặc dù đã rất cố gắng trong quá trình tìmhiểu, nhưng chắc chắn bài nghiên cứu của nhóm 4 không tránh khỏi những khiếmkhuyết, hạn chế Rất mong nhận được những ý kiến đóng góp của cô giáo và cácbạn để bài làm được hoàn thiện hơn

TẬP THỂ NHÓM 4

I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

1 Khát quát chung về Nghĩa vụ dân sự

Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam định nghĩa: “Nghĩa vụ dân sự là việc màtheo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phảichuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện côngviệc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặcnhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)”

Có thể hiểu định nghĩa trên như sau: “ Nghĩa vụ dân sự được hiểu là quan hệpháp luật về tài sản và nhân thân của các chủ thể, theo đó chủ thể mang quyền cóquyền yêu cầu chủ thể mang nghĩa vụ phải chuyển giao một tài sản, thực hiện mộtviệc hoặc không được thực hiện một việc vì lợi ích của mình hay lợi ích của ngườithứ ba, phải bối thường mọi thiệt hại về tài sản hoặc nhân than do có hành vi gâythiệt hại, vi phạm lợi ích hợp pháp của bên có quyền Chủ thể mang nghĩa vụ dân

sự có nghĩa vụ thực hiện quyền yêu cầu của chủ thể mang quyền Các quyền dân

sự và nghĩa vụ dân sự của các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ theo quy địnhcủa pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự”

Theo đó, đối tượng của Nghĩa vụ dân sự gồm: tài sản, công việc phải thựchiện, công việc không được thực hiện

Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự, nên nó cũng có những đặcđiểm của quan hệ pháp luật dân sự nói chung, đồng thời có những đặc điểm riêng

và đặc thù Cụ thể: Nghĩa vụ dân sự thể hiện rõ mối liên hệ quyền và nghĩa vụ dân

sự của các chủ thể trong quan hệ; nghĩa vụ dân sự là mối quan hệ về quyền vànghĩa vụ của quan hệ nghĩa vụ dân sự giữa các bên chủ thể luôn luôn xác địnhđược; nội dung của quan hệ nghĩa vụ dân sự là mối liên hệ hữu cơ, mật thiết giữaquyền dân sự của một bên và nghĩa vụ dân sự của một bên; nghĩa vụ dân sự là mộtloại quan hệ pháp luật tương đối về tài sản mang tính chất hàng hóa-tiền tệ…

Nghĩa vụ dân sự phát sinh theo hợp đồng hoặc phát sinh theo các sự kiện dopháp luật quy định

Nghĩa vụ dân sự là một loại quan hệ pháp luật dân sự, do vậy có đầy đủ cácloại chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự: cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợptác, nhà nước và các loại chủ thể khác theo quy định của pháp luật

Khách thể của nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất và phi vật chất củacác bên chủ thể tham gia vào quan hệ tài sản mang tính chất hàng hóa-tiền tệ vàcác lợi ích nhân thân phi tài sản, luôn hướng tới và mong đạt được mục đích

Về nội dung của nghĩa vụ dân sự, được hiểu là tổng hợp các quyền và nghĩa

vụ dân sự của các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ nhất định Nội dung củanghĩa vụ dân sự được xác định từ những quan hệ nghĩa vụ do các bên chủ thể thỏathuận xác lập và do pháp luật quy định

Nghĩa vụ dân sự được phân loại dựa trên yếu tố chủ thể mang quyền và chủthể mang nghĩa vụ trong một quan hệ nghĩa vụ cụ thể Có : nghĩa vụ dân sự riêngrẽ; nghĩa vụ dân sự liên đới; nghĩa vụ dân sự phân chia được theo phần; nghĩa vụdân sự hoàn lại và nghĩa vụ dân sự bổ sung

Nghĩa vụ dân sự được thực hiện theo những nguyên tắc nhất định:

- Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung thực

- Thực hiện nghĩa vụ theo tinh thần hợp tác

- Thực hiện nghĩa vụ đúng cam kết

- Thực hiện nghĩa vụ không trái pháp luật

- Thực hiện nghĩa vụ dân sự không trái đạo đức xã hội

- Trong khi thực hiện nghĩa vụ dân sự phải đảm bảo các nội dung sau:

+ Địa điểm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( điều 284)

Nếu vi phạm nghĩa vụ dân sự:

- Bồi thường thiệt hại theo điều 302 BLDS 2005

- Tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên vi phạm nghĩa vụ dân sự

Nghĩa vụ dân sự là một loại quan hệ pháp luật dân sự, nên không được kéodài mãi mãi, nó chấm dứt khi có sự kiện pháp lý nhất định Theo điều 374BLDS2005, nghĩa vụ dân sự chấm dứt khi:

- Nghĩa vụ được hoàn thành

- Theo thỏa thuận của các bên

- Bên có quyền miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ

- Được thay thế bằng nghĩa vụ dân sự khác

- Bù trừ nghĩa vụ

- Và 1 số trường hợp khác theo quy định của Pháp luật

2 Khái quát chung về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng

do các bên chủ thể thảo thuận để đảm bảo lợi ích của bên có quyền bằng cách chophép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ đểkhấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm

Như vậy các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ nâng cao ýthức thực hiện đúng và đầy đủ của bên có nghĩa vụ Mặt khác các biện pháp nàycũng giúp cho các bên luôn ở thế chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của mìnhtrong các giao dịch đã ký kết

Bộ luật Dân sự 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực

từ ngày 1/1/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm:cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.Quy định chi tiết các quy định của BLDS về giao dịch bảo đảm có Nghị định163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm và nghị định83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của

Chính phủ : Về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CPngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.

2.2 Đặc điểm

Các biện pháp bảo đảm chỉ pháp sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận Hay nóicách khác các biện pháp đảm bảo không mặc nhiên pháp sinh bên cạnh các hợpđồng chính, trừ trường hợp trong các quan hệ vay tiền trong lĩnh vực tín dụng,ngân hàng

Các biện pháp đảm bảo được coi là hợp đồng phụ với mục đích để đảm bảothực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định( được coi là hợp đồngchính) Vì thế các biện pháp bảo đảm( hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau hayđồng thời cùng với hợp đồng chính

Lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm Nghĩa vụcần được bảo đảm là nghĩa vụ mang tính chất tài sản( như nghĩa vụ thanh toán tiềnhay nghĩa vụ thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…) cho nên đối tượngcủa các biện pháp bảo đảm cũng phải mang tính chất tài sản, Tuy nhiên , trongBLDS 2005 có quy định về biện pháp tín chấp, theo đó các tổ chức xã hội tại cơ sởđược đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàngchính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát mụcđịch sử dụng tiền vay Đây là một ngoại lệ của các biện pháp bảo đảm được quyđịnh trong BLDS nhằm thực hiện đường lối chính sách xóa đói giảm nghèo củaĐảng và Nhà nước

Các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi cóhành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra

Phạm vi của các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận, có thể là toàn bộhay một phần nghĩa vụ Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trảlãi và bồi thường thiệt hại Về nguyên tắc, phạm vi của các biện pháp bảo đảmkhông vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính

Các biện pháp đảm bảo có mục đích bảo vệ lợi ích cho các bên có quyềnmột cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về tài sản dự phòng sẽ được xử lý đểkhấu trừ nghĩa vụ vi phạm

3 Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ mang tính chất tài sản, lợi ích của bên có quyềnluôn gắn với tài sản Xuất phát từ lí do này, đối tượng của biện pháp đảm bảothường là những lợi ích vật chất, điều này xuất phát từ chính ý nghĩa của biện phápbảo đảm và bên có quyền (trừ trường hợp sử dụng biện pháp tín chấp tại Việt Nam,xuất phát từ điều kiện hoàn cảnh của đất nước) Đối tượng của các biện pháp đảmbảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại các điều 320, 321, 322 BLDS

2005 Các đặc điểm cụ thể về đối tượng đều được ghi rõ trong mỗi khái niệm vềcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và được phân tích cụ thể trong phần 2của bài tập nhóm

Có thể nói, phạm vi đối tượng của các biện pháp đảm bảo rất rộng, bao gồmtoàn bộ các loại tài sản được liệt kê theo quy định tại Điều 163 BLDS 2005 Mặc

dù vậy, mỗi loại đối tượng lại được áp dụng cho các quan hệ nghĩa vụ cụ thể khácnhau Tuy nhiên, khi thiết lập các biện pháp bảo đảm, cần phải chú ý những vấn đềsau đây liên quan đến đối tượng của biện pháp đảm bảo:

Thứ nhất, tài sản bảo đảm phải được xác định cụ thể Nếu là tài sản bảo đảm

thì phải được xác định nó mang tính chất của tài sản động sản hay bất động sản, làvật đặc định hay vật cùng loại, có hay không giấy tờ đăng kí quyền sở hữu tài sảntheo quy định của pháp luật; thuộc loại đồng bộ hay bao gồm cả vật chính và vậtphụ, vật tiêu hao hay không tiêu hao… Nếu tài sản là tiền Việt Nam thì phải đượcxác định rõ con số cụ thể Nếu là tài sản hình thành trong tương lai thì phải có cácgiấy tờ chứng minh rằng tài sản đó chắc chắn sẽ hình thành trong tương lai, vàchắc chắn thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm vào thời điểm phải xử lí tài sản đó

Thứ hai, đối tượng của biện pháp bảo đảm phải có giá trị và được phép giao

dịch, được phép lưu thông Do tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép lưu thôngnên những tài sản gắn với yếu tố nhân thân của chủ thể không thể là đối tượng củacác biện pháp bảo đảm

Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy địnhcủa pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm Tài sản bị hạn chế giao dịch,lưu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn được coi là tài sản được phép giaodịch, nhưng khi xử lí tài sản bảo đảm thì phải tuân thủ đầy đủ điều kiện đó

Điều kiện này đảm bảo quyền và lợi ích cho bên nhận bảo đảm Trongtrường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụcủa mình thì bên nhận bảo đảm vẫn giữ được quyền và lợi ích của mình Nếu tàisản đảm bảo thuộc loại tài sản bị pháp luật cấm giao dịch, bên nhận bảo đảm sẽkhông được bảo đảm về mặt pháp lí để xử lí tài sản bảo đảm và sẽ gặp nhiều tổnthất Do vậy, tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép giao dịch.

Thứ ba, đối tượng của biện pháp bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có

nghĩa vụ hoặc bên có nghĩa vụ có quyền được phép áp dụng các biện pháp bảođảm

Điều kiện này được đặt ra bởi trên thực tế, khi bên bảo đảm không thực hiệnđược nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thìtài sản bảo đảm lúc này sẽ bị đưa ra để thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng

Do đó, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Để chứng minh tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, bên bảo đảm phải xuấttrình giấy tờ, tài liệu và giấy tờ có liên quan thực hiện quyền sở hữu của bên bàođảm

Nếu đối tượng của biện pháp bảo đảm thuộc sở hữu của nhiều chủ thể thì khithiết lập biện pháp bảo đảm buộc phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả cácđồng sở hữu chủ, nếu là tài sản thuộc sở hữu của hộ gia đình thì phải được sự đồng

ý bằng văn bản của các thành viên trong họ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên…

Thứ tư, các tài sản sau đây không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm:

tài sản đang có tranh chấp về quyền sở hữu, tài sản là bất động sản đang nằm trong

vị trí quy hoạch, giải tỏa, tài sản pháp luật cấm mua bán, chuyển nhượng, tài sản đithuê, đi mượn… Nói cách khác, tài sản đảm bảo không phải là đối tượng bị tranhchấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng

Bên bảo đảm phải chứng minh và cam kết bằng văn bản về tình trạng không

có tranh chấp quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản tại thời điểm kí kết hợpđồng

Thứ năm, nhiều tài sản có thể đảm bảo cho một nghĩa vụ, nếu tại thời điểm

xác lập giao dịch bảo đảm, những tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị nghĩa vụ

mà nó bảo đảm Tương tự, một tài sản có thể đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ nếu tài

sản đó có giá trị (xác lập vào thời điểm giao dịch) lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ

mà nó bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

Quy định này của pháp luật thể hiện sự tôn trọng yếu tố thỏa thuận, địnhđoạt của các bên, vốn là một đặc thù của các quan hệ dân sự Theo đó, các bên cóthể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị cácnghĩa vụ được đảm bảo, trừ trường hợp có pháp luật quy định khác

Nếu một tài sản được bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảmthông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác Mỗi lần bảo đảm phải được thành lập thànhvăn bản Điều này có ý nghĩa rất quan trọng bởi nó liên quan đến thứ tự ưu tiênthanh toán trong trường hợp phải xử lí tài sản đảm bảo

Trong trường hợp phải xử lí tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thìcác nghĩa vụ khác, tuy chưa đến hạn, đều được coi là đến hạn và tất cả các bêncùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản Bên nhận bảo đảm (bên đãthông báo về việc xử lý tài sản) có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùngnhận bảo đảm khác không có thỏa thuận khác Trong trường hợp các bên muốn tiếptục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảmdùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn

Thứ sáu, tài sản bảo đảm có thể tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2

điều 320 BLDS 2005)

Theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sảnhình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểmnghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thànhtrong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảođảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bênbảo đảm” Như vậy, tiêu chí duy nhất để xác định tài sản hình thành trong tương lai

là thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trongtương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảođảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó.Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm

chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý(Điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).

Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trịpháp lý đối với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền kháckhông được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm,trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

+ Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liềnvới đất: tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sửdụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng

có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao đất, thuê đất

+ Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: bên đảmbảo có khả năng quản lí, giám sát tài sản đảm bảo

Theo khoản 2 Điều 320 BLDS 2005, tài sản hình thành trong tương lai phảiđáp ứng được các yêu cầu sau:

-Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là

“vật” “Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao,vật không tiêu hao, vật cùng loại và vật đặc định

- Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tàisản chưa hình thành Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được domua bán, tặng cho, thừa kế… nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sởhữu

-Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộcquyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền

sở hữu

Ví dụ dạng tài sản “hình thành trong tương lai”: căn hộ chung cư đã xâydựng xong, đã có biên bản thanh lí hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưngngười mua nhà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đãđược mua nhưng chưa được cấp giấy đăng kí ô tô, xe máy

4 Hình thức và đăng ký giao dịch bảo đảm

4.1 Vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm

4.1.1 Vai trò đối với bên nhận bảo đảm.

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ quyềnlợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm Pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nướcđều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa công bố quyền lợicủa bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai xác lập giao dịch liênquan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liênquan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký

Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còngiúp cho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảođảm so với các chủ nợ khác

Trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, tài sản bảo đảm là các bất động sản.Với việc đăng ký thế chấp bất động sản tại cơ quan đăng ký, mặc dù không nắmgiữ bất động sản trong tay, bên nhận bảo đảm vẫn được pháp luật bảo vệ trong việcxác định thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản bảo đảm

4.1.2 Đối với bên bảo đảm

Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt đượcmục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạtđộng khai thác tài sản của mình Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sảnbảo đảm sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng thu lợi nhuận và thanh toán được nợ chobên nhận bảo đảm Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảmhoặc người thứ ba giữ, thì hoạt động của bên bảo đảm sẽ bị hạn chế Điều này đingược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giaodịch được an toàn, vừa thỏa mãn yêu cầu các bên

4.1.3 Đối với bên được bảo đảm (bên thứ 3)

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàngcho rằng tài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trênthực tế Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là mộtgiải pháp giúp bên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch

bảo đảm, từ đó biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm

đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bốrộng rãi Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trườnghợp tài sản bảo đảm là bất động sản vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác

4.2 Hình thức và các trường hợp đăng kí giao dịch bảo đảm.

Về nguyên lý, các giao dịch dân sự có thể được thiết lập dưới nhiều hìnhthức khác nhau (bằng hành vi cụ thể, bằng lời nói hoặc bằng văn bản, kể cả thôngqua phương tiện điện tử) Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sựphải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng

ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó

Đối với giao dịch bảo đảm, không phải tất cả các giao dịch đều phải đăng

ký Nhìn chung, việc đăng ký giao dịch bảo đảm có nhiều ý nghĩa :

-Trong trường hợp đăng ký là yêu cầu, là điều kiện để giao dịch có hiệu lựcbắt buộc thì việc đăng ký là một điều kiện về hình thức để giao dịch bảo đảm cóhiệu lực pháp luật

-Đăng ký giao dịch bảo đảm thể hiện sự minh bạch của quá trình ‘lưu thông’tài sản

-Đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiênthanh toán khi xử lý giao dịch bảo đảm

Theo quy định của pháp luật, việc đăng ký giao dịch bảo đảm bắt buộc trongcác trường hợp sau :

- Thế chấp quyền sử dụng đất

- Thế chấp sản xuất là rừng trồng

- Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay

- Thế chấp tàu biển

- Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định

(Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về Đăng kí giao dịch bảo đảm)

Đối với các giao dịch bảo đảm không thuộc các trường hợp trên được đăng

ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu

Việc đăng kí giao dịch bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật

về đăng kí giao dịch bảo đảm Việc đăng kí là điều kiện để giao dịch bảo đảm cóhiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định (theo Điều 3 Nghị định số83/2010/NĐ-CP về Đăng kí giao dịch bảo đảm) Trường hợp giao dịch bảo đảmđược đăng kí theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp

lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng kí

II CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

1 Cầm cố

Khái quát chung về cầm cố tài sản

Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người TạiVavilon, vào thế kỷ VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiềndưới hình thức cầm cố các đồ quý Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong

Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên) Tuy vậy, khi nghiên cứubản chất, khái niệm cầm cố và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không

kể đến vai trò của Luật La Mã Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quyđịnh là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm chođến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình Trong trường hợp bên đivay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay,thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm cố Nếu bên đivay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển

từ bên cho vay sang bên đi vay

Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu.Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides) Chính vìđặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sảncầm cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội,đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế,

thương mại Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnhcác quan hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụngcủa tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ.

Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết cácnước trên thế giới, trong đó có Việt Nam

Ở Việt Nam, trước Bộ luật dân sự, khái niệm cầm cố được quy định tạikhoản 2 Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “ … trao động sản thuộc quyền sở hữu củamình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tài sản trongtrường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …”

Điều 329 Bộ luật dân sự 1995 quy định “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa

vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để đảm bảothực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên

có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”

BLDS 1995 đã đặt ra vấn đề là chỉ cầm cố tài sản là động sản nhưng việcgiải thích thế nào là động sản thì vẫn còn rất nhiều bất cập, hạn chế trong thực tiễn

áp dụng pháp luật

1.1 Khái niệm “Cầm cố”:

Theo pháp luật Việt Nam, khái niệm “cầm cố” được quy định tại điều BLDS Việt Nam 2005: “ cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầmcố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầmcố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Theo đó, khi cầm cố tài sản, người cầm

326-cố phải chuyển tài sản đó để cho người nhận cầm 326-cố quản lý và sử dụng Việc cầm

cố tài sản thường được đặt ra bên cạnh một hợp đồng dân sự nhưng cũng có thêđược đặt ra bên cạnh một nghĩa vụ ngoài hợp đồng Bất luận ở trường hợp nào,cầm cố tài sản đều là kết quả của sự thỏa thuận từ hai phái và với mục đích: bên cónghĩa vụ phải chuyển giao tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đótrước bên có quyền

Với những phân tích trên, ta có thể hiểu cầm cố tài sản là sự thảo thuận giữa cácchủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ Trong đó, bên có nghĩa vụ phải giao cho bên

có quyền một tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ

dân sự, và sau khi tài sản được chuyển giao thì một số quyền đối với tài sản cũngđược chuyển giao.

Ví dụ: anh Nguyễn Mạnh Hùng và anh Trần Sĩ Hiển giao kết một hợp đồngtrong đó anh Hùng vay 200 triệu đồng từ anh Hiển Trong bản hợp đồng vay tài sảnnày có ghi nhận việc anh Hùng cầm cố chiếc ô tô Honda Civic để bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ trả nợ cho anh Hiển 200 triệu đồng

1.2 Chủ thể và đối tượng của cầm cố tài sản:

1.2.1 Đối tượng của cầm cố tài sản:

BLDS 1995 quy định đối tượng của cầm cố là một động sản hoặc quyền tàisản được phép giao dịch bởi theo các nhà làm luật thì chỉ có động sản (di dời được)mới có việc giao nhận giữa bên cầm cố với bên nhận cầm cố Tuy nhiên, BLDS

2005 không quy định động sản là đối tượng của cầm cố Tuy nhiên, dù đó là độngsản hay là bất động sản thì trong quan hệ cầm cố, việc chuyển giao đối tượng cầm

cố là điều kiện bắt buộc để xác lập quan hệ cầm cố, do đó, việc giữ tài sản đảm bảocủa bên nhận cầm là mang tính bắt buộc

Đối tượng của cầm cố tài sản là những tài sản mà người có nghĩa vụ đã dùng

nó để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Với tư cách là đối tượng của nghĩa

vụ dân sự nói chung, đối tượng cầm cố phải đáp ưng đầy đủ các điều kiện đượcquy định tại điều 282 BLDS 2005

Ngoài ra, theo quy định tại điều 326 BLDS 2005 thì đối tượng của cầm cốphải đáp ứng đầy đủ các yêu cầu sau:

Phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố

Khi người có nghĩa vụ giao tài sản cầm cố cho người có quyền, từ thời điểm

họ bị hạn chế một số quyền năng đối với tài sản của mình Bên nhận cầm cố chiếmhữu tài sản đó, đồng thời có quyền định đoạt nó khi đến thời hạn thực nghĩa vụ màbên cầm cố không thực hiện hoặc không đúng nghĩa vụ (nếu có theo thỏa thuận)

Vì vậy tài sản là đối tượng của cầm cố phải thuộc sở hữu của người cầm cố Nếutài sản thuộc sở hữu chung của nhiều người thì việc cầm cố tài sản đó phải được sựđồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu

Đối tượng của cầm cố phải là 1 tài sản( vật , quyền tài sản)

Bản chất của cầm cố là sự dịch chuyển một tài sản từ người cầm cố sangngười nhận cầm cố.

Trước hết đối tượng của nó phải là tài sản có thể di chuyển được

Đối tượng của cầm cố có thể là toàn bộ một vật nhưng cũng có thể là mộtphần giá trị của vật đó

- Đối tượng của cầm cố có thể là bất động sản, trường hợp này người cầm cố sẽtrực tiếp giữ bất động sản đó

Ví dụ: bên nhận cầm cố có thể trực tiếp quản lí ngôi nhà của bên cầm cố

- Bộ luật dân sự đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là quyền tài sản tham giavới tư cách là đối tượng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng có thểđược thế chấp)

Đối tượng của cầm cố có thể là các quyền tài sản (Đ 322 BLDS) Tuy nhiêncác quyền tài sản này phải được trị giá được bằng tiền, không bị tranh chấp (tạithời điểm cầm cố) và được phép giao dịch

- Đối tượng của cầm cố có thể là các tài sản hiện có nhưng cũng có thể là tài sản sẽhình thành trong tương lai Trong một số trường hợp đối tượng của cầm cố có thể

là bất động sản ( vd : thụ lí nhà xây dở…)

Trong đời sống xảy ra trường hợp người có nghĩa vụ dân sự phải dùng nhiềutài sản để cầm cố đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự Trong trườnghợp đó thì mỗi tài sản đều được xác định là để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ,trừ khi các bên đã thỏa thuận mỗi tài sản đảm bảo thực hiện một phần nghĩa vụ

Trong cầm cố tài sản, chủ thể phải giao tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa

vụ gọi là bên cầm cố Bên được giữ tài sản để bảo đảm quyền lợi của mình gọi làbên nhận cầm cố

Các bên trong quan hệ cầm cố có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thể khácnhưng phải thỏa mãn các yếu tố của chủ thể Nếu tài sản thuộc sở hữu chung thìviệc cầm cố phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các đồng sở hữu chủ.

1.3 Hình thức và thời hạn cầm cố:

-Hình thức: Trong cầm cố tài sản pháp luật quy định ý chí của các chủ thể cầm cố

phải thể hiện thông qua một hình thức duy nhất: văn bản Về nguyên tắc không cần

có chứng nhận hay chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (điều 327BLDS năm 2005)

-Thời hạn cầm cố: được quy định trong Điều 329 BLDS năm 2005 Theo đó, thời

hạn của cầm cố tài sản bao giờ cũng là một khoảng thời gian nhất định Khoảngthời gian đó dài hay ngắn phụ thuộc vào thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính Thờihạn thực hiện nghĩa vụ chính được tính từ thời điểm nghĩa vụ được xác lập đếnthời điềm nghĩa vụ phải thực hiện xong

1.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên:

1.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố:

a, Quyền của bên nhận cầm cố

Quyền của bên nhận cầm cố tài sản được quy định tại Điều 333 BLDS 2005

b, Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản.

Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản được quy định tại Điều 332 BLDS năm2005

1.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố:

a, Quyền của bên cầm cố tài sản

Quyền của bên cầm cố tài sản được quy định trong điều 331 BLDS năm 2005

b, Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản.

Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản được quy định tại Điều 330 BLDS năm 2005

2 Thế chấp

2.1 Khái niệm

Theo khoản 1 điều 342 BLDS:

Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sảnthuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sauđây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thếchấp

Với khái niệm về biện pháp thế chấp tài sản được quy định trong khoản 1điều 342 BLDS năm 2005 đã chỉ ra được điểm khác biệt cơ bản giữa 2 biện phápbảo đảm: thế chấp và cầm cố Nếu theo quy định BLDS năm1995 (điều 344) thìphân loại này dựa vào việc phân loại tài sản bảo đảm là bất động sản hay động sảnthì BLDS năm 2005 lại là ở việc bên đảm bảo có giao tài sản đảm bao cho bênnhận đảm bảo hay không

Nghĩa là đối với BLDS năm 2005 việc phân loại càm cố và thế chấp dựa vàoviệc giao nhận tài sản của bên bảo đảm với nhận bảo đảm: nếu như biện pháp cầmcố,bên có quyền (bên nhận cầm cố) đc bên cầm cố giao tài sản và sẽ giữ tài sản bảođảm, còn ở biện pháp thế chấp thì bên nhân thế chấpchỉ giữ giấy tờ chứng nhậnquyền sở hữu đối với tài sản thế chấp

Còn đối với BLDS năm 1995 việc phân loại này lại dựa vào đối tượng thếchấp Nếu BLDS năm 1995 xác định biện pháp thế chấp được áp dụng đối với bâtđộng sản thì theo quy định của BLDS năm 2005 đối tượng của thế chấp có thể làbất động sản và cũng có thể là động sản

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi,đối tượng củathế chấp thường có giá trị tương đối lớn và thường được đảm bảo cho các nghĩa vụtrả nợ vay tại các ngân hàng tín dụng

2.2 Đặc điểm của thế chấp:

- Không có sự chuyển giao tài sản

- Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể

- Chứa đựng rủi ro cho bên nhận cao hơn cầm cố

- Tài sản thế chấp có thể thay đổi trong thời hạn thế chấp nên dễ xảy ra xungđột về lợi ích.

2.3 Chủ thê và đối tượng

Điều kiện để tài sản để có thể trở thành đối tương của biện pháp bảo đảm nóichung và của thế chấp nói riêng đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp(bên có nghĩa vụ) Tuy nhiên quy định này luôn tạo ra sự bất lợi cho bên có quyền

vì có thể biện pháp bảo đảm bị vô hiệu hóa trong trường hợp khi xác lập quan hệthế chấp tài sản thế chấp không thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ Dù đối tượngcủa thế chấp là động sản hay bất động sản thì cũng cần lưu ý một số vấn đề:

Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vậtphụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp

Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thìvật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.

Theo điều 345 BLDS năm 2005 thì tài sản cho thuê và hoa lợi, lợi tức thuđược từ việc cho thuê tài sản cũng có thể được dùng để thế chấp

Theo điều 346 Thế chấp tài sản được bảo hiểm

Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểmcũng thuộc tài sản thế chấp

2.4 Qyền và nghĩa vụ các bên

2.4.1 Quyền của bên thế chấp

Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợphoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp hoặc do việc khai thác công dụng màtài sản thế chấp có nguy cơ bị mất hay bị giảm sút giá trị

Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Bên thế chấp có thể đầu

tư trực tiếp hoặc cho phép người thứ ba đầu tư để làm tăng giá trị của tai sản thếchấp và bên nhân thế chấp không được hạn chế quyền này

Trong trường bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng tài sản tăngthêm do đầu tư để đảm bao thực hiện nghĩa vụ khác , hoặc ngời thứ ba đầu tư vàotài sản thế chấp và nhận thế chấp thế chấpằng chính phần tài sản tăng lên do đầu tư

sẽ được giải quyết theo quy định tại điều 27 nghị định 163/2006/ND-CP được sửađổi thế chấpổ sung thế chấpới Nghị định 11/2012/NDCP

a) Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp màkhông làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tàisản đó trước khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản màmình nhận bảo đảm để xử lý

b) Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản thếchấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa vụ Thứ tự ưu tiênthanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký

c, Trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp nhưngkhông dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để thế chấpảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự thì được giải quyết:

Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư có thể tách rời khỏi tài sản thếchấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giátrị của tài sản đó trước khi đầu tư thì khi xử lí tài sản bao đảm người đã đầu tư vàotài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thếchấp , trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sảnthế chấp hoặc tách tách rời sẽ làn mất giá trị của tài sản thế chấp thì người đã đầu

tư vào tài sản thế chấp sẽ không được tách phân tài sản tăng thêm đó nhưng khi xử

lý tài sản thế chấp thì người đã đầu tư vào tài sản thế chấp được ưu tiên thanh toánphần gia strij tăng thêm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

2.4.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp

(Theo quy định tại Điều 348 BLDS 2005)

Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;

Vì tài sản thế chấp không được giao cho bên nhện thế chấp mà bên thế chấp

có quyền giữ tài sản trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận giao cho người thứ bagiữ Vì vậy trong thời gian thế chấp thì bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ baoquản,giữ gìn tài sản thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cảphải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó màtài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;

Quy định nghĩa vụ nêu trên của bên thế chấp giữ tài sản thế chấp không chỉđối với trường hợp mất, giảm sút giá trị tài sản thế chấp do khai thác công dụng màcòn đối với thế chấpất kì trường hợp do nguyên nhân khách quan nào đó dẫn đênnguy cơ mất, giảm sút giá trị tài sản thế chấp Vd: do mưu bão,hỏa hoạn

Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tàisản thế chấp, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp cóquyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trìhợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Ví dụ : thông báo về quyền của chủ sở hữu thế chấpất động sản liền kề đối với bấtđộng sản được làm tài sản thế chấp

Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tạikhoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này

2.4.3 Quyền bên nhận thế chấp

Theo Điều 351

Bên nhận thế chấp tài sản có các quyền sau đây:

1 Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp trong trường hợp quy địnhtại khoản 5 Điều 349 của Bộ luật này phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp,nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;

2 Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cảntrở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;

Để đảm thực hiện các quyền của bên nhận thế chấp quy định tại điều 351 thì bênnhận thế chấp phải theo dõi sát sao việc sử dụng và khai thác công dụng của bênthế chấp hoặc người thứ ba đang khai thác công dụng của tài sản thế chấp

Bên thế chấp được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp trưtớc khi ký kếtgiao dịch thế chấp hoặc khi thế chấp tài sản đang tồn tại Mục đích của việc xemxét, kiểm tra này nhằm mục đích tìm hiểu thực trạng,công dụng của tài sản cũngnhư khả năng của tài sản bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

3.Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thếchấp;

Bên nhận thế chấp có quyền yêu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thựctrạng tài sản thế chấp Các thông tin này có thể bao gồm các thông tin về quyền củangười thứ ba đối với tài sản thế chấp , các thông tin về tài sả có được thế chấpảohiểm hay không…

4 Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản,giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị củatài sản do việc khai thác, sử dụng;

5 Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản

đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cónghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

Đây là quyền thu giữ tài sản thế chấp đảm bảo để xử lý tài sản trường hợpđến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ

6 Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thếchấp bằng tài sản hình thành trong tương lai;

7 Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3Điều 324 của Bộ luật này và được ưu tiên thanh toán

Điều 338 Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố

Tiền bán tài sản cầm cố được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhậncầm cố sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác cóliên quan để xử lý tài sản cầm cố; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm làkhoản vay thì thanh toán cho bên nhận cầm cố theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt,tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầmcố; nếu tiền bán còn thiếu thì bên cầm cố phải trả tiếp phần còn thiếu đó

Như vậy ta thấy thế chấp có cách thức xử lý tài sản khi bên có nghĩa vụkhông thực hiện đứng nghĩa vụ có nhiều nét tương đồng với cầm cố

Trong thời gian chờ hoàn thành các thủ tục để tiến hành xử lý tài sản, ngườinhận thế chấp có quyền khai thác, sử dụng tài sản thế chấp Hoa lợi, lợi tức cóđược từ việc khai thác tài sản thế chấp sẽ được dùng để thanh toán nghĩa vụ

2.4.4 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Theo điều 350 về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản

Bên nhận thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:

1 Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tàisản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tàisản thế chấp;

2 Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoáđăng ký trong các trường hợp quy định tại các điều 355, 356 và 357 của Bộ luậtnày

 Giống nhau:

- Đều là các quan hệ đối nhân, dùng TS để bảo đảm trong giao dịch dân sự

- Về hình thức: phải lập thành VB (có thể là VB độc lập hoặc là một điều khoảntrong hợp đồng chính)

- Về thời hạn: do các bên thỏa thuận, nếu các bên không thỏa thuận về thời hạncầm cố/ thế chấp TS thì thời hạn cầm cố/thế chấp TS được tính cho đến khi chấmdứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm cố/thế chấp

- Về TS cầm cố/thế chấp:

Đều có thể là động sản

Phải được phép giao dịch và bảo đảm giá trị thanh toán cao

Do bên nhận cầm cố/ thế chấp giữ hoặc bên thứ 3 Bên cầm cố hoặc bên thế chấp

có trách nhiệm báo cáo với bên nhận cầm cố hoặc bên nhận thế chấp về các quyềncủa người thứ 3 đối với TS của người giao dịch (nếu có)

Có thể cầm cố/thế chấp nhiều TS để bảo đảm thực hiện 1 nghĩa vụ

Bên cầm cố/thế chấp có quyền được bán và thay thế TS trong một số TH nhấtđịnh

 Khác nhau:

Khái niệm Cầm cố tài sản là việc một bên

(bên cầm cố) giao tài sản thuộc

sở hữu của mình cho bên kia (bênnhận cầm cố) để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ

Thế chấp tài sản là việc một bên(bên thế chấp) dùng tài sản thuộc

sở hữu của mình để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ đối với bên kia(bên nhận thế chấp) và khôngchuyển giao tài sản đó cho bênnhận thế chấp

Bản chất Bắt buộc có sự chuyển giao TS

(chuyển giao dưới dạng vật chất)

Không có sự chuyển giao TS màchỉ giao các giấy tờ chứng minhtình trạng pháp lý của TS thếchấp (chuyển giao dưới dạng giấytờ)

và các bên thỏa thuận)

5 TS thế chấp được bảo hiểm thìkhoản tiền bảo hiểm cũng có thểđược thế chấp

pháp lý của TS cho bên nhận thếchấp.

- Dù có quyền kiểm tra TS nhưng

do không nắm giữ trực tiếp TSnên thế chấp chịu rủi ro cao hơntrong TH giấy tờ giả, TS bị thaydổi trong thời gian thế chấp, Chuyển

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí,

đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn

để bảo đảm ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự ( điều 358, khoản 1, BLDS2005)

Ví dụ : Khi ta mua 1 mảnh đất, chúng ta chưa có đủ tiền và cần thời gian đểgom tiền, chúng ta lại muốn giữ để người chủ mảnh đất không bán cho người khác,ngược lại, người chủ đất cũng muốn chúng ta giữ lời và phải thực hiện hợp đồngmua bán Bên mua sẽ đặt lại 1 khoản tiền để giữ lại mảnh đất Số tiền này gọi làtiền đặt cọc