Hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại môn luật thương mai 2

Theo đó, các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện

Tiểu luận:

HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

VÀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

THÁNG 10/2013

DANH SÁCH NHÓM 5

STT Họ và tên MSSV Phân định công việc

Đánh giá mức độ hoàn thành

1 Phạm Đức Luận

(Nhóm trưởng) 33121021734

- Phác thảo đề cương, phân công, tổ chức thực hiện bài viết của nhóm.

- Thực hiện toàn bộ nội dung Phần I; thực hiện phần định nghĩa hoạt động đại diện cho thương nhân (Phần II).

- Đóng góp ý kiến hỗ trợ cho các bạn trong nhóm hoàn thiện phần việc của mình.

- Tập hợp các bài viết của các bạn trong nhóm, hiệu chỉnh, hoàn thiện nội dung bài báo cáo.

100%

2 Chu Thị Quỳnh Anh 33121022193

- Thực hiện phần đặc điểm của đại diện cho thương nhân phần II.

100%

3 Hàng Mỹ Mai 33121024568 - Thực hiện phần môi giới thương mại (mục 2 phần II). 100%

4 Trần Huỳnh Tố Tâm 33121022198

- Tìm kiếm và phân tích tình huống hoạt động đại diện cho thương nhân.

100%

5 Trần Xuân Tùng 33121022672

- Tìm kiếm và phân tích tình huống hoạt động đại diện cho thương nhân.

- Thực hiện phần phạm vi đại diện cho thương thương nhân (Phần II).

100%

6 Trần Xuân Kiên 33121023719

- Tìm kiếm và phân tích tình huống hoạt động môi giới thương mại.

100%

7 Ngô Hoàng Vinh 33121022227

- Tìm kiếm và phân tích tình huống hoạt động môi giới thương mại.

100%

8 Trần Hữu Ngọc 33121024370

- Tìm kiếm và phân tích tình huống hoạt động môi giới thương mại.

100%

C LỤC

I PHẦN GIỚI THIỆU 3

1 Giới thiệu chung về chế định các hoạt động trung gian thương mại 3

2 Giới hạn đề tài 3

3 Cấu trúc bài viết 3

II CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN VÀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI 4

1 Đại diện cho thương nhân 4

2 Môi giới thương mại 8

III TÌNH HUỐNG & PHÂN TÍCH TÌNH HUỐNG 11

1 Hoạt động đại diện cho thương nhân 11

2 Hoạt động môi giới thương mại 12

IV KIẾN NGHỊ & ĐỀ XUẤT 13

V TÀI LIỆU THAM KHẢO 14

I PHẦN GIỚI THIỆU

1 Giới thiệu chung về chế định các hoạt động trung gian thương mại

Hoạt động trung gian thương mại có ý nghĩa quan trọng trong đời sống kinh doanh của thương nhân Với vai trò là bên thứ ba trong các hoạt động thương mại, bên trung gian giúp bên mua và bên bán gặp nhau, qua đó hàng hoá, dịch vụ được trao đổi, mua bán

Ngay từ Thế kỷ 19, luật pháp của nhiều nước trên thế giới như Pháp, Đức,

Ý, Nhật đã quan tâm điều chỉnh các hoạt động thương mại qua trung gian Ở Việt Nam, Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra định nghĩa về hoạt động trung gian thương mại, đồng thời, các hoạt động này được tập hợp thành một chế định – Các hoạt động trung gian thương mại – tại Chương V, từ Điều 141 đến Điều 177

Theo đó, các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại,

uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại (K11, Đ3, LTM 2005)

Các hình thức pháp lý của hoạt động trung gian thương mại gồm: 1) Đại diện cho thương nhân; 2) Môi giới thương mại; 3) Uỷ thác mua bán hàng hoá; và 4) Đại lý thương mại

2 Giới hạn đề tài

Bài viết này tập trung nghiên cứu hai trong bốn hoạt động trung gian nêu trên, đó là đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại, vì một số lý do sau Thứ nhất, các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến các hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại có rất nhiều vấn đề cần được làm rõ Thứ hai, vẫn còn khoảng cách lớn giữa các quy định trong luật

và thực tế áp dụng Thứ ba, do nhiều hạn chế (đặc biệt là về thời gian) nên bài viết khó có thể nghiên cứu sâu cả bốn hình thức trung gian trên cùng lúc Hơn nữa, chủ đề về đại lý thương mại đã được tách riêng để được nghiên cứu chuyên sâu (bởi Nhóm 6)

3 Cấu trúc bài viết

Bài viết, trước hết, trình bày tóm tắt cơ sở lý luận về các hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại, nêu bật những điểm đặc trưng của các hoạt động trung gian thương mại này Các phần tiếp theo sẽ đặt ra một

số tình huống, qua đó đặt vấn đề về mức độ bao phủ của pháp luật (chủ yếu

là LTM 2005) đối với các hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại Việc đi sâu phân tích các tình huống nhằm đưa ra những kiến nghị cho việc hoàn thiện khung pháp lý đối với các hoạt động đại diện cho thương nhân và môi giới thương mại

II CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN

VÀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI

1 Đại diện cho thương nhân

a Định nghĩa

Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện (K1, Đ141, LTM 2005)

Luật thực định của nhiều nước xem đây là đại diện thương mại Thực ra,

“đại diện thương mại” có nội hàm rộng hơn “đại diện cho thương nhân”

vì không phải chỉ có thương nhân (có đầy đủ kiện theo quy định tại Đ6, LTM 2005, nghĩa là phải thành lập hợp pháp nếu là tổ chức kinh tế, còn nếu là cá nhân thì phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh) mới hoạt động thương mại, mà những chủ thể không phải là thương nhân cũng hoạt động thương mại

Từ định nghĩa trên, có một số khái niệm nghe qua thì khá giống nhau nhưng cần được phân biệt một cách rõ ràng và hiểu cho chính xác:

Thứ nhất, khái niệm “bên giao đại diện” ở đây khác với khái niệm “bên được đại diện” trong BLDS 2005 vì “bên được đại diện” theo BLDS có thể không phải là thương nhân Ngoài ra, theo LTM 2005, giữa “bên đại diện” và “bên giao đại diện” phải có hợp đồng, còn “bên đại diện” và bên được đại diện” theo BLDS 2005 thì không nhất thiết phải có hợp đồng Thứ hai, đại diện cho thương nhân khác gì so với đại diện theo uỷ quyền (còn gọi là uỷ quyền đương nhiên) như trường hợp Tổng giám đốc hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị của các công ty là người đại diện theo pháp luật của công ty? Có nhiều điểm khác biệt, nhưng rõ ràng nhất có thể thấy đó là “đại diện cho thương nhân” là việc nhận uỷ nhiệm thể hiện dưới dạng hợp đồng, còn “đại diện theo uỷ quyền” là hình thức thể hiện hoạt động của pháp nhân theo quy định tại BLDS 2005 (pháp nhân thực hiện các giao dịch thông qua người đại diện)

Cuối cùng, cũng cần phân biệt hoạt động “đại diện cho thương nhân” với hoạt động “đại lý” Ở một mức độ nào đó, cả hai hình thức này đều là thực hiện “theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao” Tuy nhiên, “đại diện cho thương nhân” là nhân danh thương nhân, còn

“đại lý” hoạt động thương mại thì nhân danh chính mình

b Đặc điểm của đại diện cho thương nhân

 Bản chất của hoạt động đại diện cho thương nhân là bên giao đại diện

ủy quyền cho bên đại diện thay mặt và nhân danh bên giao đại diện thực hiện một số giao dịch thương mại và bên đại diện sẽ được hưởng thù lao sau khi hoàn thành công việc được giao

 Mục đích của việc thiết lập quan hệ đại diện thương mại là để bên đại diện thay mặt và nhân danh bên giao đại diện tìm kiếm, xác lập quan

hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại với bên thứ ba Bởi vậy, quan hệ đại diện thương mại thường không thực hiện trong những thương vụ hợp tác nhanh chóng mà tồn tại trong quan hệ hợp tác lâu dài giữa hai bên Hơn nữa, hoạt động đại diện rất có lợi cho cả bên giao đại diện và bên thứ ba, ở chỗ, bên giao đại diện vẫn có thể

mở rộng hoạt động kinh doanh với bên thứ ba mà không cần quan hệ trực tiếp với họ, còn bên thứ ba thì rất yên tâm tin tưởng rằng mình đã quan hệ với bên giao đại diện (thường là bên có uy tín trong kinh doanh) thông qua bên đại diện (bên trung gian)

 Chủ thể: Được hiểu là người hoặc tổ chức thực hiện (hành vi) nhận

uỷ nhiệm của thương nhân khác, trong trường hợp này chủ thể chính

là bên đại diện Chủ thể phải là thương nhân đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Đ6, LTM 2005, nghĩa là phải thành lập hợp pháp nếu là tổ chức kinh tế, còn nếu là cá nhân thì phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Rõ ràng, chủ thể như quy định kết hợp giữa K1, Đ141 và Đ6, LTM

2005 đã làm hạn chế quyền được làm đại diện của nhiều đối tượng Một số nước quy định bên đại diện là thương nhân, nhưng luật một số nước khác không bắt buộc bên đại diện phải là thương nhân LTM

2005 của Việt Nam quy định bên đại diện và bên giao đại diện đều phải là thương nhân Điều đó có nghĩa là, không phải bất cứ tổ chức

cá nhân nào cũng có thể được uỷ quyền tham gia quan hệ đại diện

cho thương nhân theo pháp luật Việt Nam mà chỉ những tổ chức kinh

tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

 Đối tượng của hoạt động đại diện cho thương nhân: Đó là hoạt động thương mại của thương nhân được đại diện “nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (K1, Đ3, LTM 2005)

 Công việc đại diện cho thương nhân: 1) Trực tiếp tham gia thương thảo, ký kết, thực hiện hợp đồng giữa bên giao đại diện và các bên khác trong phạm vi đại diện; 2) Không nhân danh người thứ ba hoặc nhân danh chính mình trong phạm vi đại diện đã giao kết với người giao đại diện

 Quyền và nghĩa vụ của bên đại diện: Được quy định tại Đ147, Đ147

và các điều khác trong LTM 2005 tương ứng là nghĩa vụ và quyền của bên giao đại diện Có một số điểm cần lưu ý:

Thứ nhất, trong hoạt động đại diện cho thương nhân, sự đại diện là yếu tố cơ bản, bên đại diện (bên được uỷ quyền) không hành động cho mình, không nhân danh mình mà nhân danh và vì lợi ích của bên

uỷ quyền (bên giao đại diện) Trong phạm vi được uỷ quyền, bên đại diện hành động trên danh nghĩa, vị trí của bên giao đại diện, vì vậy, khi bên đại diện giao dịch với bên thứ ba (trong phạm vi được uỷ quyền) thì về mặt pháp lý được xem như chính bên giao đại diện giao dịch với bên thứ ba

Thứ hai, trong hoạt động đại diện cho thương nhân, bên đại diện hoạt động hoàn toàn độc lập và tự do chứ không phải là người lao động làm thuê cho bên giao đại diện hay là một thành viên, một người của bên giao đại diện Bên đại diện tự do xác định kế hoạch, tổ chức hoạt động và công việc kinh doanh của mình Bởi vậy, khi thực hiện các hoạt động thương mại mà bên giao đại diện yêu cầu, bên đại diện cho thương nhân phải chịu mọi rủi ro về chi phí cũng như các khoản thanh toán không hợp lý

 Quyền và nghĩa vụ của bên giao đại diện: Được quy định tại Đ147

và Đ145, LTM 2005 và các quyền và nghĩa vụ khác tương ứng với nghĩa vụ và quyền của bên giao đại diện Có một điểm cần lưu ý: Bên giao đại diện chỉ phải thanh toán các chi phí hợp lý mà bên đại diện phải bỏ ra để thực hiện các công việc mà bên giao đại diện uỷ quyền Đặc điểm này làm cho bên đại diện cho thương nhân có bản chất pháp lý khác hẳn tư cách của các văn phòng đại diện, các chi

nhánh của thương nhân Quan hệ giữa thương nhân và các văn phòng đại diện, các chi nhánh của mình cũng là quan hệ đại diện theo uỷ quyền nhưng các văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân là đơn vị phụ thuộc của thương nhân, hoạt động theo sự phân cấp của thương nhân

c Phạm vi đại diện.

Đại diện cho thương nhân là đại diện theo sự ủy quyền của người được đại diện vì vậy Điều 143 LTM không quy định cụ thể về phạm

vi đại diện mà chỉ đưa ra một quy định tùy nghi, các bên có thể thỏa thuận về việc người đại diện được thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của người được đại diện

Người được đại diện có thể có rất nhiều hình thức hoạt động thương mại trong nhiều lĩnh vực kinh doanh khác nhau, nhưng tùy theo yêu cầu của mình hoặc căn cứ vào khả năng của người đại diện mà người đại diện và người được đại diện có thể được thỏa thuận về việc ủy quyền cho người đại diện để họ thực hiện một hoặc tất cả mọi hoạt động của người được đại diện Quy định này được xuất phát từ thực

tế thương mại Về nguyên tắc, người đại diện được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện các giao dịch cho người được đại diện Vì vậy thường thì người đại diện phải là người có chuyên môn tương ứng với lĩnh vực ngành hàng kinh doanh mà người được đại diện đang thực hiện Ví dụ nhà sản xuất ô tô ủy quyền cho các nhà buôn bán ô tô làm đại diện cho mình để bán ô tô, nhà buôn bán xi măng thường ủy quyền cho các nhà buôn bán vật liệu xây dựng để làm đại diện trong việc mua, bán xi măng, nhà sản xuất thuốc chữa bệnh thường ủy quyền cho các cơ sở buôn bán thuốc chữa bệnh làm đại diện cho mình

Vì các bên có thể thỏa thuận thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động nên việc ủy quyền phải rõ ràng để người đại diện không vượt quá phạm vi được ủy quyền Mặc dù LTM quy định việc đại diện phải hành động “theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó” nhưng điều đó không có nghĩa là người đại diện phải chịu sự chỉ dẫn trong mọi công việc Nếu người đại diện phải chịu sự chỉ dẫn trong mọi công việc thì ý nghĩa của hoạt động đại diện sẽ không còn nữa mà quan hệ đại diện sẽ trở thành một quan hệ lao động bình thường Chính vì vậy, “sự chỉ dẫn” của người được đại diện ở đây cần được hiểu là làm rõ thêm một số vấn đề trong phạm vi đại diện đã ủy quyền Nói cách khác khi ủy quyền, người được đại diện cần chỉ rõ là người đại diện được làm gì và ở mức độ nào, sự chỉ dẫn trong quá

trình đại diện chỉ được hiểu là làm rõ thêm các vấn đề cụ thể trong phạm vi đại diện mà thôi Người đại diện chỉ được đại diện trong phạm vi đã thỏa thuận đó

Điều 143 LTM không hạn chế sự thỏa thuận về phạm vi ủy quyền cho người đại diện, tuy vậy vẫn hạn chế sự thỏa thuận chỉ trong giới hạn các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của người được đại diện Ví dụ, nếu người đại diện chỉ đăng ký kinh doanh vật liệu xây dựng thì họ không được thỏa thuận để người đại diện thực hiện các giao dịch như mua bán thực phẩm, mua bán thuốc chữa bệnh

2 Môi giới thương mại

a Định nghĩa

Pháp luật thực định của nhiều nước trên thế giới xem môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên môi giới thương mại làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao khi hoàn thành công việc

Luật Thương mại Việt Nam cũng theo hướng tiếp cận này, định nghĩa

“môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới” (Đ150, LTM 2005)

b Đặc điểm của môi giới thương mại

 Bản chất của hoạt động môi giới là bên môi giới là bên giúp các bên được môi giới tiếp xúc, hiểu biết về nhau; do đó, quan hệ giữa bên môi giới và bên được môi giới có thể là quan hệ theo từng vụ việc hoặc quan hệ lâu dài theo nhu cầu tìm kiếm cơ hội để giao kết hợp đồng thương mại của bên được môi giới Hiện nay, môi giới thương mại đã trở thành một hoạt động thương mại tương đối phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, đặc biệt là trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế, hoạt động hàng hải, kinh doanh chứng khoán và kinh doanh bảo hiểm

 Chủ thể: Được hiểu là người hoặc tổ chức thực hiện (hành vi) hoạt động môi giới, trong trường hợp này là bên môi giới Chủ thể phải là thương nhân đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Đ6, LTM

2005, nghĩa là phải thành lập hợp pháp nếu là tổ chức kinh tế, còn nếu là cá nhân thì phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Theo đó, chủ thể thực hiện hoạt động môi giới thương mại theo LTM 2005 là hết sức hạn chế Anh A tình cờ biết được anh B gần nhà mình đang muốn bán nhà, đồng thời từ lâu được một người bạn tên C nhờ tìm kiếm giùm nhà để mua Anh A đã sang nhà nói chuyện với anh B, rằng có người bạn tên C muốn mua nhà và nếu tôi giới thiệu cho anh thì anh sẽ trả tôi hoa hồng Hai bên đã đồng ý Cuối cùng B và C ký hợp đồng và thực hiện các thủ tục mua bán nhà nhờ sự giới thiệu của anh A Trong trường hợp này, bản chất những công việc mà anh A làm chính là những công việc của người môi giới, nhưng theo LTM 2005 thì anh A không được xem là “bên môi giới” do anh A không phải là thương nhân (không hoạt động thương mại thường xuyên và không có đăng ký kinh doanh)

 Đối tượng của hoạt động môi giới: Đó là hàng hoá, dịch vụ được trao đổi, mua bán giữa bên mua và bên bán Hàng hoá, dịch vụ phải không thuộc danh mục bị cấm kinh doanh theo pháp luật Việt Nam hoặc nước của bên được môi giới (bên mua hoặc bên bán) cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam hoặc nước của bên được môi giới

có tham gia ký kết Ví dụ Việt Nam cấm cá nhân kinh doanh vàng miếng, và nếu một thương nhân bất kỳ nào đó ký hợp đồng đứng ra môi giới cho một cá nhân mua vàng miếng từ một công ty hay một

cá nhân khác thì hợp đồng này bị xem là vô hiệu Tương tự, giả sử thịt bò là mặt hàng cấm nhập khẩu vào Ấn Độ, và có một thương nhân Việt Nam ký hợp đồng đứng ra môi giới cho một công ty Việt Nam xuất khẩu thịt bò bán cho một đối tác ở Ấn Độ thì hợp đồng môi giới này cũng bị xem là vô hiệu