Di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực

Những khó khăn thường được thể hiện trong việc xác định phải có những điều kiện gì thì di chúc mới được coi là hợp pháp, điều kiện của người lập di chúc, ý chí của người lập di chúc, nội

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

TRẦN THỊ THÚY

DI CHÚC BẰNG VĂN BẢN CÓ CÔNG CHỨNG,

CHỨNG THỰC

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

HÀ NỘI – NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Trần Thị Thúy

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DI CHÚC VÀ DI CHÚC BẰNG VĂN BẢN CÓ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC 6

1.1.Di chúc 6

1.1.1.Khái niệm 6

1.1.2 Đặc điểm của di chúc 7

1.1.3 Hình thức của di chúc 10

1.1.4 Nội dung của di chúc 11

1.2 Khái niệm công chứng, chứng thực và hoạt động công chứng, chứng thực di chúc 14

1.2.1 Khái niệm công chứng, chứng thực 14

1.2.2 Hoạt động công chứng, chứng thực di chúc 17

1.2.3 Lược sử quy định của pháp luật về hoạt động công chứng, chứng thực di chúc 21

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH LIÊN QUAN ĐẾN DI CHÚC BẰNG VĂN BẢN CÓ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC 32

2.1.Thẩm quyền công chứng, chứng thực di chúc 32

2.2.Người không được công chứng, chứng thực di chúc 33

2.3.Trình tự thủ tục công chứng, chứng thực di chúc 34

2.3.1.Trình tự, thủ tục lập di chúc tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc UBND cấp xã 34

2.3.2 Di chúc bằng văn bản do công chứng viên lập tại chỗ ở của người lập di chúc 39

2.3.3 Thủ tục công chứng, chứng thực việc sửa đổi, bổ sung, thay thế một phần hoặc toàn bộ di chúc 40

2.3.4 Công chứng, chứng thực di chúc miệng 40

CHƯƠNG 3 NHỮNG VẤN ĐỀ THỰC TIỄN LIÊN QUAN ĐẾN DI CHÚC BẰNG VĂN BẢN CÓ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC VÀ MỘT SỐ KIẾN

NGHỊ HOÀN THIỆN 44

3.1 Những vấn đề thực tiễn liên quan đến di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực 44

3.1.1 Về người lập di chúc 47

3.1.2 Về trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc 48

3.1.3 Về nội dung thể hiện trong di chúc 60

3.2 Một số kiến nghị liên quan đến di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực 71

KẾT LUẬN 77 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC 1

PHỤ LỤC 2

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thừa kế từ lâu đã luôn là một chế định được ghi nhận và bảo hộ, ngay từ khi

xã hội loài người mới hình thành và nhất là giai đoạn có sự xuất hiện tư hữu về tư liệu sản xuất Theo đó việc một cá nhân để lại di sản của mình sau khi chết cho các thành viên khác trong gia đình hoặc trong gia tộc, bộ lạc của mình là vấn đề thường xuyên diễn ra Cho đến ngày nay, quan hệ thừa kế vẫn là quan hệ pháp luật phổ biến trong xã hội Đặc biệt là khi nền kinh tế xã hội càng phát triển thì số lượng và giá trị tài sản của cá nhân ngày càng tăng lên đa dạng và phong phú hơn dẫn đến xảy ra các tranh chấp về di sản thừa kế cũng tăng lên đáng kể Nhìn một cách khái quát, thừa kế luôn luôn chiếm một vị trí vô cùng quan trọng trong pháp luật dân sự của mỗi quốc gia

Ở Việt Nam, trong các bản Hiến pháp năm 1946, 1959, 1980, 1992, 2013

đều ghi nhận “quyền sở hữu tư nhân và quyền thừa kế được pháp luật bảo hộ”

(khoản 2 Điều 32 Hiến pháp năm 2013) Trên tinh thần đó, pháp luật dân sự ở nước

ta qua các thời kỳ đều quy định cụ thể về chế định thừa kế, và một trong những nội dung được quan tâm nhất trong chế định này chính là thừa kế theo di chúc Di chúc

là hình thức văn bản nhằm bảo đảm cho người có tài sản thực hiện ý nguyện chuyển giao tài sản của mình cho người khác sau khi chết một cách chủ động Quyền để lại thừa kế và quyền thừa kế là những quyền cơ bản của công dân luôn luôn được pháp luật nhiều nước trên thế giới quan tâm theo dõi và bảo hộ Việt Nam là một đất nước có nền văn hóa theo tư tưởng á đông, do việc coi trọng những phong tục tập quán, tình cảm cha con, vợ chồng anh em, đã khiến cho không ít người bỏ qua việc đảm bảo thi hành quyền để lại thừa kế và quyền thừa kế Bên cạnh đó cũng có những trường hợp đã lập di chúc nhưng bản di chúc đó lại không phù hợp theo qui định của pháp luật, khiến những người thừa kế lại phải giải quyết tranh chấp thông qua pháp luật, làm mất đi tình cảm, hòa khí vốn có Do vậy việc hiểu được các quy định về thừa kế nói chung và quy định về di chúc nói riêng là cần thiết đối với công dân, có ý nghĩa rất lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực thừa kế Pháp luật dân sự đã đáp ứng được các yêu cầu bức thiết của xã hội đặt

ra trong giai đoạn hiện nay về việc giải quyết các tranh chấp về thừa kế theo di chúc Tuy nhiên, các quy định về thừa kế theo di chúc ít nhiều vẫn còn nhiều điểm gây tranh luận cả về lý luận lẫn thực tiễn áp dụng pháp luật, từ đó dẫn đến những tranh chấp xảy ra xoay quanh vấn đề thừa kế theo di chúc là không ít trong xã hội

hiện nay Những khó khăn thường được thể hiện trong việc xác định phải có những điều kiện gì thì di chúc mới được coi là hợp pháp, điều kiện của người lập di chúc, ý chí của người lập di chúc, nội dung của di chúc và hình thức của di chúc.Trong thực tiễn thực hiện quy phạm pháp luật về giải quyết tranh chấp thừa kế theo di chúc có nhiều bất cập như khi chấp hành hay áp dụng pháp luật về thừa kế có nhiều cách hiểu khác nhau, dẫn tới việc nhầm lẫn, hiểu sai và áp dụng sai hoặc không đầy đủ các quy phạm đó Do dó, việc tìm hiểu các quy định của pháp luật về di chúc là điều cần thiết nhằm hạn chế những vướng mắc, tranh chấp có thể xảy ra, từ đó đảm bảo tôn trọng ý nguyện của người lập di chúc đồng thời đảm bảo được quyền hưởng thừa kế của những người thừa kế theo di chúc

Hiện nay pháp luật quy định rất nhiều loại di chúc khác nhau như di chúc miệng, di chúc bằng văn bản không có người làm chứng, di chúc bằng văn bản có người làm chứng, di chúc bằng văn bản có công chứng, di chúc bằng văn bản có chứng thực… Trong đó, di chúc bằng văn bản có công chứng, di chúc bằng văn bản

có chứng thực là các loại hình di chúc tỏ rõ ưu thế so với các loại hình di chúc khác khi di chúc này có sự hiện diện của cơ quan công quyền nhân danh nhà nước chứng nhận vào bản di chúc và di chúc có giá trị chứng cứ, chứng minh Vì thế, hình thức

di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực đang dần trở nên phổ biến trong thực tiễn cuộc sống Trong phạm vi luận văn này, người viết tập trung đi sâu tìm hiểu những quy định có liên quan đến di chúc bằng văn bản có công chứng và di chúc bằng văn bản có chứng thực để có cái nhìn tổng quát và chi tiết hơn về loại hình di chúc này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thừa kế theo di chúc vừa là vấn đề rộng và phức tạp, vừa có lịch sử hình thành và phát triển khá phong phú Chế định thừa kế nói chung và thừa kế theo di chúc nói riêng được qui định trong pháp luật dân sự đã hoàn thiện hơn Liên quan đến chế định thừa kế theo di chúc đã có nhiều các công trình, đề tài nghiên cứu về

vấn đề này Có thể kể đến các công trình nghiên cứu như luận án “Thừa kế theo di

chúc theo quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam” của tác giả Phạm Văn Tuyết năm

2003, luận văn “Hình thức của di chúc theo quy định pháp luật Việt Nam hiện

hành – những bất cập và kiến nghị” của tác giả Triệu Khắc Thái năm 2016, luận

văn “Một số vấn đề về thừa kế theo di chúc và thực tiễn giải quyết tranh chấp về

thừa kế theo di chúc tại TAND tỉnh Cao Bằng” của tác giả Lương Thị Hợp năm

2012, luận văn “Hiệu lực pháp luật của di chúc một số vấn đề lý luận và thực tiễn”

của tác giả Bùi Thị Phương Tú năm 2016 Bên cạnh đó còn một số sách chuyên

khảo như quyển “Luật thừa kế Việt Nam – Bản án và bình luận bản án” của tác giả

Đỗ Văn Đại, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia năm 2013, “Thừa kế của công dân

Việt Nam từ 1945 đến nay”, Nhà xuất bản Tư Pháp 2004, sách chuyên khảo của tác

giả Phùng Trung Tập, “Luật thừa kế Việt Nam”, Nhà xuất bản Hà Nội 2007

Bên cạnh đó, cũng đã có một số các công trình nghiên cứu về thủ tục công chứng nói chung cũng như công chứng các vấn đề liên quan đến thừa kế như luận

văn“Quản lý nhà nước đối với hoạt động công chứng” của tác giả Nguyễn Hoàng Việt năm 2014, luận văn “Giá trị của công chứng đối với hiệu lực của giao dịch

dân sự” của tác giả Hoàng Khánh Phương năm 2012, luận văn “Các quy định của pháp luật về thừa kế có liên quan đến thủ tục công chứng – Một số vấn đề lý luận

và thực tiễn” của tác giả Vũ Huy Thành năm 2016, sách chuyên khảo “Một số vấn

đề cần lưu ý khi công chứng các văn bản liên quan tới chế định thừa kế” của tác giả

Tuấn Đạo Thanh năm 2014, bài viết “Nên công chứng các việc thừa kế như thế

nào” của tác giả Nguyễn Phương Hoa đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 10

năm 1999, bài viết “Những khó khăn, vướng mắc trong việc lập di chúc và chứng

nhận di chúc” của tác giả Thái Công Khanh đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân số

13 tháng 7/2010, bài viết “Di chúc có công chứng, chứng thực” của tác giả Đỗ Văn

Đại – Nguyễn Hồ Bích Hằng đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 1 năm 2013

Tuy vậy, hiện vẫn chưa có công trình nào đi sâu, nghiên cứu toàn diện và tổng hợp về loại hình di chúc có công chứng và di chúc có chứng thực Do vậy, có

thể khẳng định “Di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực” là đề tài đầu

tiên nghiên cứu cụ thể, đi sâu về loại hình di chúc này

3 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

3.1 Đối tượng nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu các quy định của pháp luật về di chúc nói chung và đặc biệt là đối với loại hình di chúc bằng văn bản có công chứng và di chúc bằng văn bản có chứng thực Cùng với đó là việc tìm hiểu trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc theo quy định của pháp luật, tìm ra những vướng mắc trong quy định của pháp luật cũng như trong thực tiễn áp dụng, từ đó đề xuất những giải pháp nhằm hạn chế và khắc phục những vướng mắc đó

3.2 Phạm vi nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu trên cơ sở quy định của BLDS 2015, Luật công chứng

2014, cùng các văn bản liên quan đến công chứng, chứng thực, có sự so sánh đối

chiếu với các văn bản pháp luật về dân sự, về công chứng, chứng thực trong giai đoạn trước nhằm tìm hiểu những quy định mang tính lý luận cũng như những vấn

đề, kết quả đã thực hiện trong thực tiễn của pháp luật về di chúc

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nhằm làm rõ một số vấn đề lý luận về di chúc và hoạt động công chứng, chứng thực di chúc Phân tích, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực nhằm đưa ra những giải pháp nâng cao những quy định về loại hình di chúc này cũng như nâng

cao hiệu quả của hoạt động công chứng, chứng thực di chúc

Qua việc tìm hiểu, phân tích, đánh giá, kiến nghị, luận văn trả lời những câu hỏi sau:

- Di chúc là gì? Có những loại hình thức của di chúc nào được pháp luật ghi nhận?

- Công chứng, chứng thực là gì? Công chứng di chúc và chứng thực di chúc khác nhau như thế nào? Giá trị pháp lý của di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực? Trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc được quy định như thế nào?

- Những vấn đề thực tiễn liên quan đến hoạt động công chứng, chứng thực di chúc

- Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của hoạt cộng công chứng, chứng thực di chúc

5 Các phương pháp nghiên cứu:

Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học phù hợp với tính chất và yêu cầu của đề tài như: phương pháp phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh… Kết hợp lý luận với thực tiễn để đưa ra những kết luận, đánh giá nhằm giải quyết những nhiệm vụ đặt ra

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn:

Qua việc nghiên cứu những quy định của pháp luật về di chúc và hoạt động công chứng, chứng thực di chúc, người viết hướng tới việc:

- Làm rõ hơn những quy định của pháp luật về di chúc, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc;

- Thông qua đánh giá thực tiễn của hoạt động công chứng, chứng thực di chúc, đưa ra những đề xuất cơ bản nhằm góp phần nâng cao hiệu quả của hoạt động công chứng, chứng thực di chúc Những vấn đề được làm sáng tỏ trong luận văn có thể

đóng góp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về di chúc cũng như công chứng, chứng thực ở Việt Nam

- Luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho công tác tìm hiểu, nghiên cứu về

di chúc, về hoạt động công chứng, chứng thực nói chung và công chứng, chứng thực di chúc nói riêng

7 Kết cấu luận văn:

Ngoài mục lục, phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Một số vấn đề chung về di chúc và di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực

Chương 2 Quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực

Chương 3 Những vấn đề thực tiễn liên quan đến di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực và một số kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DI CHÚC VÀ DI CHÚC BẰNG VĂN

BẢN CÓ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC 1.1 Di chúc

Pháp luật dân sự quy định việc thừa kế tài sản có thể thực hiện theo luật hoặc theo di chúc BLDS 1995, BLDS 2005, BLDS 2015 đã kế thừa và phát triển các quan niệm về thừa kế, thừa kế theo di chúc trong pháp luật của các nước trên thế giới và pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ, các bộ luật đều giành riêng một chương

để quy định về thừa kế theo di chúc Trong đó, BLDS 2015 đã giành cả chương XXII với 25 Điều từ Điều 624 đến Điều 648 quy định về thừa kế theo di chúc trong

đó có quy định về các loại hình thức của di chúc

Thừa kế theo di chúc bắt đầu bằng sự kiện chủ sở hữu tài sản thông qua tự do

ý chí trên cơ sở của pháp luật quyết định việc lập di chúc, định đoạt một phần hoặc toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình cho một cá nhân, nhóm cá nhân hoặc tổ chức nào đó được hưởng Hình thức của di chúc được lựa chọn trước hết theo ý chí của người có ý định lập Tuy nhiên, pháp luật bên cạnh sự quy định, hướng dẫn cũng có những sự định hướng nhất định về hình thức, cách thức lập để đảm bảo tính có hiệu lực, áp dụng sau này của bản di chúc Trong di chúc, ngoài việc khẳng định để lại tài sản cho ai, người lập di chúc còn có thể ghi nhận thêm những nội dung khác như điều kiện hưởng, thời điểm hưởng, quyền lợi cũng như trách nhiệm của những người liên quan Tuy cũng là một dạng giao dịch dân sự, song do đặc thù từ đời sống văn hóa nên di chúc ít nhiều mang những hơi hướng cách thể hiện khá đặc trưng không lẫn với bất kỳ một giao dịch nào khác

Theo Từ điển Tiếng Việt thì di chúc là “Dặn lại trước khi chết những việc

người sau cần làm và nên làm” Theo quy định của pháp luật Việt Nam, Thông tư

81/TANDTC ngày 24/07/1981 của Tòa án nhân dân tối cao không trực tiếp đưa ra định nghĩa di chúc nhưng có quy định nội hàm của di chúc tại Phần IV: Thừa kế

theo di chúc, theo đó: “Thừa kế theo di chúc là việc di chuyển di sản của một người

đã chết cho các người khác theo sự định đoạt của người đó khi còn sống” Tới Pháp

lệnh thừa kế năm 1990, tại Điều 10 có quy định “Công dân có quyền lập di chúc để

chuyển quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản của mình cho một hoặc nhiều người trong hoặc ngoài các hàng thừa kế theo pháp luật, cũng như cho Nhà nước,

cơ quan Nhà nước, tổ chức xã hội, tổ chức kinh tế” Tại điều 649 BLDS năm 1995

và Điều 646 BLDS 2005, Điều 624 BLDS 2015 đều quy định“Di chúc là sự thể

hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết”

Theo các tác giả của cuốn Bình luận khoa học BLDS 2005 tập III thì: “Di chúc là

sự bày tỏ ý chí của một người khi còn sống định đoạt tài sản của mình, để chuyển toàn bộ hoặc một phần tài sản của người đó cho một hay nhiều người thừa kế sau khi chết”

Như vậy, theo cách hiểu khái quát nhất thì di chúc chính là hình thức thể hiện ý chí cá nhân của người lập di chúc nhằm mục đích chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho các cá nhân, tổ chức khác sau khi người lập di chúc chết Có thể khẳng định rằng di chúc vừa chứa đựng những nét đẹp văn hóa bên cạnh những giá trị pháp lý Thông qua di chúc, cùng với việc khẳng định để lại tài sản là gì, cho những ai, thường là những người lớn tuổi trong gia đình sẽ dặn dò con cháu, thực hiện nếp sống tốt đời đẹp đạo, có hiếu, hòa thuận, san sẻ, đùm bọc lẫn nhau, đôi khi

có những điều trăn trở mà người ta có thể ghi chép lại rồi dặn dò con cháu

1.1.2 Đặc điểm của di chúc

Từ khái niệm nêu trên, có thể thấy di chúc có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, di chúc chính là sự thể hiện ý chí cá nhân của người lập di chúc Ý

chí này được thể hiện qua việc người lập di chúc toàn quyền quyết định việc chuyển giao tài sản của mình cho ai sau khi cá nhân đó chết Người lập di chúc không phải bàn bạc, thông qua hay nhận được sự đồng ý từ người thừa kế về nội dung của di chúc Di chúc phải được lập một cách tự nguyện, nghĩa là phải có sự thống nhất giữa ý chí thực sự của người lập di chúc và việc thể hiện ra ngoài thông qua hình thức cụ thể Do đó, di chúc trong pháp luật thừa kế xuất phát từ cá nhân nhưng không phải tất cả những gì xuất phát từ cá nhân đều là di chúc, di chúc phải là ý chí của người lập di chúc nên nếu một văn bản được cho là di chúc của một người nhưng không thể hiện ý chí của người này không phải là di chúc

Bên cạnh đó, người lập di chúc cũng toàn quyền quyết định trong việc dịch chuyển tài sản của mình cho những người không nhất thiết phải có quan hệ huyết thống, nuôi dưỡng hay thân thích với mình Việc cho ai và cho bao nhiêu phần tài sản đều phụ thuộc vào ý chí của người lập di chúc, trừ những trường hợp hạn chế do pháp luật quy định Di chúc là ý chí đơn phương của cá nhân, nên nó được hình thành duy nhất bằng ý chí đơn phương của người để lại di chúc – một bên chủ thể trong quan hệ giao dịch dân sự về thừa kế Qua việc lập di chúc, cá nhân có ý định làm xác lập một giao dịch dân sự về thừa kế Theo đó họ quyết định chuyển giao

một phần hoặc toàn bộ tài sản của mình cho người đã được họ xác định trong di chúc mà không cần có sự đồng ý của người đó, cũng như không cần biết người đó

có nhận di sản của mình hay không

Pháp luật quy định việc lập di chúc phải do chính cá nhân xác lập Các chủ thể khác như pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình không thể xác lập di chúc Không ai

có thể ủy quyền cho một người khác để thay thế mình lập di chúc Nhiều hệ thống pháp luật ghi nhận nguyên tắc tuyệt đối theo đó di chúc là hành vi của cá nhân nên

di chúc chung không được chấp nhận, dù đó là di chúc chung vợ chồng Theo quy

định của pháp luật Bỉ thì “di chúc chung không được chấp nhận”, pháp luật Italia cũng quy định di chúc chung vô hiệu toàn bộ Tại Li – Băng, di chúc là “hành vi cá

những dẫn chứng trên, có thể khẳng định đặc điểm di chúc chính là sự thể hiện ý chí

cá nhân của người lập di chúc

Thứ hai, di chúc thể hiện sự định đoạt tài sản của người lập di chúc cho

người khác Đây là nội dung quan trọng không thể thiếu được của một di chúc nếu muốn được coi là một căn cứ để dịch chuyển tài sản của người chết cho những người khác Thông thường, một người chỉ lập di chúc trong trường hợp họ có một khối tài sản và muốn bằng ý chí của mình để định đoạt tài sản đó cho ai trước khi mình chết, mặt khác, cho dù trước lúc chết, người đó có một khối tài sản và cũng để lại di chúc nhưng nếu di chúc không chứa đựng nội dung này thì cũng không làm phát sinh việc thừa kế theo di chúc Nghĩa là di chúc đó không có ý nghĩa gì đối với quá trình dịch chuyển di sản Nói cách khác, di chúc chỉ đem lại ý nghĩa về mặt vật chất cho những người thừa kế theo di chúc đồng thời chỉ thật sự là một phương tiện

để người để lại thừa kế thực hiện quyền định đoạt đối với tài sản của mình chừng nào di chúc chứa đựng những nội dung trên Nếu như các loại hợp đồng dân sự đều thể hiện ý chí thỏa thuận của các bên chủ thể nhằm dịch chuyển tài sản từ người này sang người khác khi họ đều còn sống thì di chúc lại nhằm dịch chuyển tài sản của người đã chết sang cho người còn sống Thực tiễn cho thấy có nhiều cá nhân để lại lời dặn dò cho người thân trước khi chết Tuy nhiên, những lời dặn dò không có nội hàm nhằm dịch chuyển tài sản cho người khác không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự Chẳng hạn, tờ giấy viết là di chúc nhưng có nội dung người viết

1Đỗ Văn Đại (2013), Luật thừa kế Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Chính trị

quốc gia, Hà Nội, tr.284

bản di chúc “không có tài sản gì, nhà tại… là của bà Vân” không được coi là di chúc “không có nội dung pháp lý của một di chúc”2

Thứ ba, di chúc là loại giao dịch dân sự chỉ có hiệu lực khi chính người để lại

di chúc chết Di chúc là hành vi pháp lý đơn phương của người lập di chúc, cá nhân luôn có thể thay đổi ý chí của mình vào bất kỳ thời điểm nào hoặc thậm chí là hủy

bỏ di chúc đã lập Điều đó có nghĩa là nếu cá nhân lập di chúc còn sống thì người thừa kế theo di chúc chưa có bất kỳ một quyền nào đối với tài sản của người lập di chúc và họ cũng chưa chắc được nhận tài sản đó Khoản 1 Điều 643 BLDS 2015

quy định: “di chúc có hiệu lực từ thời điểm mở thừa kế” mà “thời điểm mở thừa kế

là thời điểm người có tài sản chết” (Khoản 1 Điều 611 BLDS 2015) Pháp luật tôn

trọng quyền lập di chúc của cá nhân nhằm đảm bảo cho cá nhân thông qua việc định đoạt tài sản của mình để thể hiện tình cảm, trách nhiệm của mình đối với người khác, vì vậy, nếu sự định đoạt trong di chúc đã lập không còn phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh hiện tại thì người lập di chúc có quyền sửa đổi, bổ sung hoặc hủy

bỏ di chúc và thay thế bằng di chúc khác Đồng thời, thêm vào đó, ý chí của cá nhân người lập di chúc có tính khả biến, vì ý chí trước hết do tâm lý, tình cảm của người lập di chúc chi phối và cung bậc tình cảm đối với những người được chỉ định thừa

kế theo di chúc lại rất khác nhau, do đó người lập di chúc có quyền thay đổi ý chí của mình trong việc lập di chúc, theo đó nội dung của di chúc cũng bị thay đổi theo

Trong trường hợp tài sản của người quá cố đã được giao cho người thụ hưởng trước khi người có tài sản chết thì di chúc vẫn có thể tồn tại và quyền định đoạt chỉ chuyển giao cho người thụ hưởng sau khi người có tài sản chết Yếu tố quyết định sự tồn tại của di chúc dựa vào thời điểm quyền định đoạt tài sản (một quyền năng cơ bản của chủ sở hữu) được chuyển giao cho người thụ hưởng Nếu việc chuyển giao quyền định đoạt chỉ được tiến hành sau khi người có tài sản chết thì di chúc tồn tại cho dù người thụ hưởng đã nhận tài sản trước khi người có tài sản chết Thừa kế theo di chúc chỉ phát sinh khi người để lại di chúc chết vì khi đó di sản của người lập di chúc mới được mang ra chia cho những người được hưởng di sản trong di chúc Hay nói cách khác thì đó là việc cụ thể hoá di chúc, hay thực hiện

di chúc của người để lại di sản Người được thừa kế theo di chúc chỉ có quyền nhận tài sản của người lập di chúc sau khi người lập di chúc chết Người thừa kế theo di chúc nhận di sản và làm chủ sở hữu của di sản được hưởng và thừa kế theo di chúc

2Đỗ Văn Đại (2013), Luật thừa kế Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Chính trị

quốc gia, Hà Nội, tr.286

là căn cứ xác lập quyền sở hữu tài sản của người thừa kế Tuy nhiên, di chúc thể hiện ý chí chủ quan của người lập, do vậy ý định của người lập di chúc nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết có thể không thực hiện được

do tài sản được định đoạt trong di chúc cho người thừa kế không còn vào thời điểm

mở thừa kế của người để lại di chúc đó hoặc những người thừa kế được chỉ định thừa kế theo di chúc đã chết trước, chết cùng thời điểm với người lập di chúc hoặc đều không có quyền hưởng, từ chối quyền hưởng di sản… thì mục đích nhằm chuyển tài sản của người lập di chúc cho người thừa kế không đạt được Phần của di chúc không thể thực hiện được là phần di chúc không phát sinh hiệu lực pháp luật

Thứ tư, di chúc tồn tại không cần sự chấp nhận của người thụ hưởng Khác

với hợp đồng chỉ tồn tại khi có sự thống nhất ý chí của hai bên, di chúc có thể tồn tại trên cơ sở ý chí của một chủ thể Trong nhiều trường hợp người được chỉ định trong di chúc biết di chúc và chấp nhận di chúc ở thời điểm người lập di chúc còn sống nhưng việc người thụ hưởng biết, chấp nhận di chúc không quyết định sự tồn tại của di chúc Di chúc có thể tồn tại khi người thụ hưởng không biết di chúc trước khi người lập di chúc chết và ngay cả khi người thụ hưởng từ chối sau khi biết di chúc thì di chúc vẫn tồn tại (nhưng không có giá trị) Chính những điều này cho phép khẳng định di chúc là hành vi pháp lý đơn phương nhằm chuyển tài sản cho người thụ hưởng theo ý chí của người lập di chúc mà không cần sự chấp thuận của người thụ hưởng.3

1.1.3 Hình thức của di chúc

Hình thức của di chúc là một yếu tố pháp lý quan trọng của di chúc, có quan

hệ biện chứng với bản chất nội dung, giá trị hiệu lực và là phương tiện để diễn đạt ý chí của người lập di chúc, cũng như để chứng minh sự tồn tại của di chúc Người ta

sẽ không biết đến sự tồn tại của di chúc, nếu nó không được thể hiện dưới một hình thức xác định Với ý nghĩa đó, hình thức của di chúc được thừa nhận và quy định trong pháp luật của hầu hết các quốc gia Theo đó, hình thức của di chúc là sự thể hiện ý chí của người lập di chúc, chứa đựng nội dung mà người lập di chúc đã xác

định, đồng thời minh chứng cho sự tồn tại của di chúc

3 Đỗ Văn Đại (2013), Luật thừa kế Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, NXB Chính trị

quốc gia, Hà Nội, tr.291

Hình thức của di chúc được quy định tại Điều 62 BLDS 2015 theo đó: “Di

chúc phải được lập thành văn bản, nếu không thể lập được di chúc bằng văn bản thì

có thể di chúc miệng”

Mặc dù đều là phương tiện thể hiện ý chí của chủ thể tham gia giao dịch, tuy nhiên do di chúc là một loại giao dịch dân sự đặc biệt nên hình thức của di chúc cũng có những đặc trưng riêng so với hình thức của các giao dịch dân sự khác Cụ

thể:

Thứ nhất, nếu như các giao dịch dân sự khác có thể được lập dưới hình thức

bằng lời nói, văn bản hay hành vi cụ thể, thậm chí có thể được lập dưới dạng các dữ liệu thông điệp điện tử thì di chúc chỉ có thể được lập bằng một trong hai hình thức

là di chúc bằng miệng và di chúc bằng văn bản Như vậy, di chúc không thể được lập bằng các hình thức khác ngoài 2 hình thức trên Theo nguyên tắc chung, di chúc chỉ được lập dưới hình thức bằng văn bản, di chúc miệng là hình thức ngoại lệ, chỉ được áp dụng khi không thể lập di chúc bằng văn bản do tại thời điểm lập di chúc,

người lập di chúc bị cái chết đe dọa

Thứ hai, so với hình thức của giao dịch dân sự khác, hình thức của di chúc

được quy định chặt chẽ hơn Hình thức di chúc bằng văn bản có 03 loại là: di chúc bằng văn bản do người lập di chúc tự tay viết (di chúc bằng văn bản không có người làm chứng); di chúc bằng văn bản do người lập di chúc tự tay đánh máy hoặc nhờ người khác viết hoặc đánh máy hộ (di chúc bằng văn bản có người làm chứng), di chúc bằng văn bản do công chứng viên, người có thẩm quyền của UBND cấp xã ghi chép lại (di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực) (và các hình thức có giá trị như di chúc có công chứng, chứng thực) Đối với mỗi loại di chúc bằng văn bản, pháp luật lại quy định những điều kiện và trình tự lập tương tứng, người lập di chúc phải tuân theo đúng thể thức, trình tự mà pháp luật đã quy định tương ứng với từng loại di chúc

1.1.4 Nội dung của di chúc

Ngoài việc đáp ứng các yêu cầu về hình thức, di chúc phải chứa đựng được những nội dung cơ bản theo quy định của pháp luật Nội dung của di chúc được quy định tại Điều 656 BLDS 1995, Điều 653 BLDS 2005 và hiện nay là Điều 631 BLDS 2015, theo đó, một bản di chúc phải gồm các nội dung chủ yếu sau:

- Di chúc phải ghi rõ ngày, tháng, năm lập di chúc:

Đây là một vấn đề đơn giản nhưng lại rất quan trọng về mặt nội dung, có ý nghĩa thiết thực trong việc xác định tính hiệu lực của di chúc, thông qua ngày, tháng, năm lập di chúc sẽ xác định được tại thời điểm đó người lập di chúc có đáp ứng được yêu cầu về năng lực hành vi dân sự, có minh mẫn, sáng suốt hay không? Hơn nữa, trường hợp người lập di chúc để lại nhiều bản di chúc thì ngày, tháng, năm trong di chúc sẽ cho phép xác định di chúc nào là di chúc thể hiện ý nguyện sau cùng của người đó và xác định bản di chúc nào có hiệu lực để người thừa kế căn

cứ vào đó khai nhận di sản Bên cạnh đó, thời gian lập di chúc còn là căn cứ để xác định di chúc đó có bị coi là vi phạm các quy định của pháp luật hiện hành vào thời điểm mà di chúc được lập hay không

- Di chúc phải ghi rõ họ, tên và nơi cư trú của người lập di chúc:

Di chúc là ý chí của chủ thể duy nhất là người lập di chúc trong một giao dịch dân sự đơn phương nên trong di chúc cần phải xác định rõ họ, tên của người có

ý chí đó Mặt khác, địa điểm mở thừa kế, nơi đăng ký từ chối nhận di sản, thẩm quyền giải quyết của Tòa án khi có tranh chấ đều được xác định thông qua nơi cư trú của người lâp di chúc Vì vậy, trong di chúc phải xác định rõ nơi cư trú của người lập di chúc là một việc hết sức cần thiết

- Di chúc phải nêu rõ họ, tên người, cơ quan, tổ chức được hưởng di sản; Nếu người thừa kế theo pháp luật luôn ổn định trong một phạm vi đã xác định vì đó là những người cụ thể có một trong ba mối quan hệ về hôn nhân, nuôi dưỡng, huyết thông với người để lại thừa kế thì phạm vi những người thừa kế theo

di chúc không thẻ xác định được vì họ là người được xác định theo ý chí của người lập di chúc Người thừa kế theo di chúc có thể là một cá nhân bất kỳ có thể nằm trong diện những người thừa kế theo pháp luật nhưng cũng có thể nằm ngoài diện

đó, có thể là cơ quan, tổ chức bất kỳ Vì vậy, khi định đoạt tài sản của mình, người lập di chúc định cho ai, tổ chức nào hưởng di sản của mình sau khi chết thì phải được xác định rõ trong di chúc, nếu không xác định được người được hưởng gì sản thì không có căn cứ để thi hành bản di chúc đó Đối với trường hợp trong di chúc không xác định rõ họ, tên của người mà người lập di chúc muốn để lại di sản nhưng thông qua các yếu tố khác có thể xác định được người đó là ai thì họ vẫn là người được hưởng di sản theo di chúc, ví dụ ông A để lại di chúc để lại thừa kế cho cháu

nội là con của B mặc dù lúc lập di chúc thì con của B chưa được sinh ra, chưa có họ tên

- Di chúc phải ghi rõ di sản và nơi có di sản:

Người lập di chúc chỉ được định đoạt những tài sản thuộc sở hữu của mình cho những người thừa kế Hay nói cách khác, di sản thừa kế chỉ là những tài sản thuộc quyền sở hữu của người chết Vì vậy, việc ghi rõ di sản trong di chúc nhằm qua đó để xác định người lập di chúc có những tài sản gì, những tài sản đó được phân định như thế nào Ngoài việc ghi rõ di sản, người lập di chúc cần xác định rõ trong di chúc về nơi có di sản để sau khi mình chết, những người thừa kế dựa vào

đó dễ dàng xác định được địa điểm tồn tại của di sản Hơn nữa, trong những trường hợp không thể xác định được nơi cư trú thì việc ghi rõ nơi có di sản là cơ sở để việc xác định địa điểm mở thừa kế được dễ dàng

Ngoài các nội dung chủ yếu nêu trên, di chúc có thể có các nội dung khác như việc chỉ định người thực hiện nghĩa vụ và nội dung của nghĩa vụ, lời căn dặn con cháu…

Bên cạnh đó, pháp luật quy định di chúc không được viết tắt hoặc viết bằng

ký hiệu, nếu di chúc gồm nhiều trang thì mỗi trang phải được ghi số thứ tự và có chữ ký hoặc điểm chỉ của người lập di chúc để đề phòng người khác thêm, bớt số trang, giả mạo hoặc thay thế từng trang của di chúc.Trường hợp di chúc có sự tẩy xóa, sửa chữa thì người tự viết di chúc hoặc người làm chứng di chúc phải ký tên bên cạnh chỗ tẩy xóa, sửa chữa Để di chúc của mình được cụ thể rõ ràng, tránh được sự tranh cãi giữa những người thừa kế về sau này, người lập di chúc không nên dùng ký hiệu hoặc dùng chữ viết tắt để biểu đạt ý chí của mình Trong trường hợp người để lại di sản lập di chúc tại Công chứng nhà nước hoặc UBND xã, phường, thị trấn thì hướng dẫn cho người lập di chúc không viết tắt, viết bằng ký hiệu là công việc cần phải làm của người có thẩm quyền chứng nhận, chứng thực di chúc

Như vậy, thì di chúc do người lập di chúc tự viết, nhờ người làm chứng hay công chứng hoặc chứng thực thì đều phải đáp ứng các yêu cầu về nội dung của di chúc theo quy định của BLDS để đảm bảo cho di chúc đó hợp pháp và được công nhận

1.2 Khái niệm công chứng, chứng thực và hoạt động công chứng, chứng thực di chúc

1.2.1 Khái niệm công chứng, chứng thực

Ở Việt Nam, quá trình phát triển của hoạt động chứng thực luôn gắn liền với quá trình phát triển của hoạt động công chứng Trong một thời gian dài, hai hoạt động này luôn được điều chỉnh chung trong cùng một văn bản quy phạm pháp luật Chế định về công chứng ở Việt Nam đã có quá trình hình thành và phát triển gần 30 năm và liên tục đã có những bước đổi mới để theo kịp sự phát triển của nền kinh tế thị trường Ở Việt Nam có rất nhiều quan niệm khác nhau về công chứng Hiểu một cách đơn giản nhất, công chứng chính là việc công quyền đứng ra làm chứng Nói cách khác, thay vì để cá nhân tự đứng ra làm chứng cho nhau trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại … thì Nhà nước, bằng việc đào tạo, bổ nhiệm

đã trao cho một số cá nhân (hoặc tổ chức) nhất định một phần quyền năng để những người này thay mặt Nhà nước, đứng ra làm chứng (hoặc chứng kiến) các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại… đó Quan điểm trên đã được học giả Đào Duy Anh

thể hiện khi đưa ra định nghĩa như sau về công chứng “Công chứng có nghĩa là lấy

Đến Nghị định số 31/CP ngày 19/05/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt

động công chứng nhà nước, công chứng nhà nước được xác định:

Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công

4

Tuấn Đạo Thanh (2012), Pháp luật công chứng – Những vấn đề lý luận và thực tiễn,

Nhà xuất bản Tư Pháp, Hà Nội, tr.7

dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung

là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế

xã hội chủ nghĩa…(Điều 1)

Chỉ đến khi Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực ra đời, khái niệm công chứng mới được tách bạch với khái niệm chứng thực Khái niệm công chứng ở Nghị định này đã được xác định khoa học hơn, tiệm cận gần hơn với quan niệm chung của thế giới về công chứng Theo

Nghị định này: “Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực

của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân

sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch)

và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này” (khoản 1 Điều 2)

Cùng với việc xác định khái niệm công chứng như trên, Nghị định

75/2000/NĐ-CP đã xác định khái niệm chứng thực là “Chứng thực là việc Ủy ban

nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định này” (khoản 2 điều 2) Việc tách biệt công chứng và chứng

thực như vậy vừa đáp ứng được yêu cầu về cải cách hành chính, vừa tạo điều kiện

để chuyển tổ chức công chứng sang chế độ dịch vụ công

Tiếp đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/05/2007 về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký, đã chính thức khẳng định hoạt động chứng thực là hoạt động độc lập, thuộc chức năng, nhiệm vụ của cơ quan hành chính nhà nước (Phòng Tư pháp cấp huyện, UBND cấp xã) Tuy nhiên các quy định về chứng thực hợp đồng, giao dịch trong đó

có chứng thực di chúc thì vẫn áp dụng theo quy định tại Nghị định 75/2000/NĐ-CP Thực hiện chủ trương tách bạch hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực theo Nghị quyết số 49/NQ/TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020; nhằm tạo điều kiện cho công tác công chứng, chứng thực ở Việt Nam phát triển cả về chiều rộng lẫn chiều sâu, phục vụ tốt hơn nhu cầu của cá nhân, tổ chức, ngày 29/11/2006, Quốc hội đã thông qua Luật Công chứng Luật công chứng 2006 ra đời đã đánh dấu sự thay đổi lớn trong quan điểm

về hoạt động công chứng ở nước ta Tại Điều 2 Luật công chứng 2006, Luật công chứng đầu tiên của nước ta, các nhà làm luật đã đưa ra khái niệm về công chứng,

theo đó: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp

pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn

bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”

Qua 8 năm triển khai thực hiện, Luật công chứng 2006 đã đạt được kết quả đáng khích lệ, góp phần tích cực vào việc thực hiện chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng, thực hiện cải cách hành chính và cải cách tư pháp Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện cho thấy một số quy định của Luật và xác văn bản hướng dẫn thi hành đã bất cập, không còn phù hợp với tình hình thực tiễn Ngày 20/06/2014, Quốc hội đã ban hành Luật công chứng số 53/2014/QH13 có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2015 thay thế cho Luật Công chứng 2006 Trên cơ sở những bất cập cần phải hoàn thiện của luật cũ, Luật Công chứng 2014 đã có những quy định mới thể hiện quan điểm đổi mới của Nhà nước ta về hoạt động công chứng Khái niệm công chứng lại tiếp tục được thay đổi khi Luật công chứng 2014 được ban hành, khoản 1 Điều 2 quy định:

Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức

tự nguyện yêu cầu công chứng

Ngày 16/02/2015, Chính phủ ban hành Nghị định số 23/2015/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký, chứng thực hợp đồng, giao dịch thay thế Nghị định số 79/2007/NĐ-CP, quy định về chứng thực hợp đồng, giao dịch của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP và một số văn bản pháp luật khác Sự ra đời của Nghị định số 23/2015/NĐ-CP đã phân biệt rõ rệt sự khác biệt giữa công chứng và chứng thực hợp đồng, giao dịch Nghị định 23/2015/NĐ-CP quy định rõ các loại hình chứng thực gồm chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch, theo đó:

2 “Chứng thực bản sao từ bản chính” là việc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao

là đúng với bản chính

3 “Chứng thực chữ ký” là việc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người yêu cầu chứng thực

4 “Chứng thực hợp đồng, giao dịch” là việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch (Điều 2)

Căn cứ vào các nội dung trên, có thể đưa ra khái niệm về công chứng, chứng

thực di chúc cụ thể như sau: “Công chứng di chúc là việc công chứng viên của một

tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của di chúc bằng văn bản khi người lập di chúc tự nguyện yêu cầu công chứng hoặc theo quy định của pháp luật phải công chứng”, trong khi “Chứng thực di chúc là việc cơ quan có thẩm quyền chứng thực về thời gian, địa điểm lập di chúc, năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của người lập di chúc”

1.2.2 Hoạt động công chứng, chứng thực di chúc

Xuất phát từ các khái niệm về công chứng, chứng thực di chúc thì về bản chất công chứng hay chứng thực di chúc đều là sự chứng nhận, hay xác nhận tính có thực của di chúc, người lập di chúc có năng lực hành vi dân sự và đã tự nguyện lập

di chúc.Tuy nhiên hai hoạt động này có những điểm khác biệt cơ bản sau đây:

được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng gồm các Phòng công chứng do nhà nước thành lập và các Văn phòng công chứng do các cá nhân thành lập; trong khi hoạt động chứng thực di chúc được thực hiện tại UBND xã, phường, thị trấn (gọi chung là UBND cấp xã);

Thứ hai, về người thực hiện: việc công chứng do Công chứng viên thực hiện

Công chứng viên là cá nhân đáp ứng được các tiêu chuẩn của pháp luật quy định và được Bộ trưởng Bộ tư pháp bổ nhiệm và cấp phép hành nghề công chứng tại khu vực nhất định Một trong những nhiệm vụ chính của công chứng viên khi hành nghề

là bảo đảm tính xác thực, hợp pháp cho các hợp đồng, giao dịch dân sự bằng văn bản Trong khi đó, việc chứng thực di chúc do là Chủ tịch, Phó Chủ tịch UBND cấp

xã thực hiện (khoản 9 Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CP) Trong khi công chứng viên phải là người có bằng cử nhân luật, có thời gian công tác pháp luật từ 5 năm trở lên, tốt nghiệp khoá đào tạo nghề công chứng, đã qua một thời gian tập sự hành nghề công chứng là 12 tháng thì đối với Chủ tịch, Phó Chủ tịch UBND cấp xã ký chứng thực lại không có quy định nào cụ thể về tiêu chuẩn chuyên môn, nghiệp vụ

chứng thực

- Thứ ba, về trách nhiệm của người thực hiện công chứng, chứng

thực

Người thực hiện chứng thực chịu trách nhiệm về thời gian, địa điểm lập di chúc; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc điểm chỉ của người lập di chúc, không chịu trách nhiệm về nội dụng của di chúc được chứng thực, trừ trường hợp người thực hiện chứng thực biết rõ ràng là di chúc đó trái pháp

luật, người chịu trách nhiệm về nội dung, tính hợp pháp của di chúc lại là người yêu

cầu chứng thực theo tinh thần quy định tại khoản 2 Điều 35 Nghị định

23/2015/NĐ-CP

Trong khi đó, công chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của di chúc được công chứng nghĩa là chịu trách nhiệm về mặt nội dung, về toàn bộ di chúc được công chứng và họ phải chịu trách nhiệm cá nhân cả đời về việc mà họ đã công chứng Trong khi người yêu cầu công chứng phải chịu trách nhiệm cho hành vi cung cấp thông tin, tài liệu sai sự thật, sử dụng giấy tờ văn bản giả mạo, sửa chữa, tẩy xóa còn việc kiểm soát nội dung văn bản có trái pháp luật, trái đạo đức xã hội hay không là trách nhiệm của công chứng viên

Như vậy, rõ ràng hoạt động công chứng mang tính pháp lý cao hơn Nhiệm vụ của công chứng viên là phải chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của

di chúc Xác thực là tính từ chỉ sự đúng với sự thật Các vấn đề cần xác thực trong văn bản công chứng là: người yêu cầu công chứng, nội dung công chứng, ý định của người yêu cầu công chứng Xác thực về người yêu cầu công chứng là yêu cầu quan trọng nhất, ảnh hưởng trực tiếp tới xác thực nói chung của hoạt động công chứng Khi đã nhận dạng đúng được người lập di chúc, công chứng viên còn phải xác định, kiểm tra trạng thái tâm lý, khả năng nhận thức của họ Công chứng viên yêu cầu người lập di chúc tự đọc dự thảo văn bản công chứng, hay đọc và giải thích cho người lập di chúc nghe, hiểu về quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan của mình, những hậu quả pháp lý mà họ có thể phải gặp phải nếu như có những vi phạm pháp luật Công chứng viên phải xác định được người lập di chúc đã ở trong trạng thái tinh thần minh mẫn, không bị bất cứ sự ép buộc nào và ý thức, hiểu được những việc làm của mình Bằng nghiệp vụ của mình, công chứng viên phải kiểm tra tính xác thực về ý định xác lập di chúc, xác định nội dung di chúc đã đúng với ý chí, nguyện vọng của người lập di chúc hay chưa Song song với tính xác thực thì công chứng viên còn phải đảm bảo tính hợp pháp của văn bản công chứng Văn bản công chứng luôn phải thỏa mãn đồng thời cả hai tính chất xác thực và hợp pháp Một

giao dịch dân sự được coi là hợp pháp phải đáp ứng trọn vẹn hai yếu tố: hợp pháp

về hình thức và hợp pháp về nội dung Về hình thức, phải xét tới tính hợp pháp của giấy tờ, tài liệu mà người yêu cầu công chứng cần cung cấp khi lập di chúc, đó phải

là giấy tờ thật, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, không rách nát, còn giá trị sử dụng Bên cạnh đó, hình thức của di chúc phải tuân theo quy định của pháp luật Khi đã đảm bảo được tính hợp pháp về mặt hình thức của di chúc cần công chứng, công chứng viên cần phải xem xét tới tính hợp pháp về nội dung của di chúc đó Để đảm bảo nội dung trong di chúc là hợp pháp, công chứng viên phải rà soát từng nội dung cụ thể trong di chúc, xem xét, đánh giá nội dung di chúc thể hiện trong đó đã đúng với quy định pháp luật hay chưa, có điều nào vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội hay không Trong trường hợp công chứng viên xem xét thấy có mục đích và nội dung vi phạm các điều cấm của pháp luật hay trái đạo đức xã hội thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng Trường hợp di chúc có những điểm chưa hợp lý, chưa phù hợp với quy đinh của pháp luật thì công chứng viên có thể tư vấn, giải thích cho người lập di chúc để chỉnh sửa lại nội dung Nhiệm vụ của công chứng viên là vẫn giữ được nguyên tắc tôn trọng ý chí của người lập di chúc nhưng có nhiệm vụ hướng người lập di chúc tới những nội dung phù hợp với các quy định của pháp luật cũng như đạo đức xã hội Trong khi đó, khía cạnh này không được đề cập đối với người có thẩm quyền chứng thực di chúc

chứng thực

Xuất phát từ quy định của pháp luật về giá trị pháp lý của văn bản công chứng và giá trị của văn bản chứng thực, theo đó, giá trị pháp lý của văn bản

công chứng là “có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp

bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác” đồng thời văn bản công chứng “có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”(Điều 5 Luật

công chứng 2014)

Trong khi đó văn bản chứng thực“có giá trị chứng cứ chứng minh về

thời gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự,

ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch” (khoản 4 Điều 3 Nghị định 23/2015/NĐ-CP)

Như vậy, văn bản có công chứng và văn bản có chứng thực đều có giá trị thi hành với các bên liên quan, các bên đương sự phải thực hiện những nghĩa

vụ của mình cũng như có quyền được hưởng những quyền và lợi ích mà bên kia đưa lại do việc thực hiện các nghĩa vụ của họ đã được ghi nhận trong văn bản công chứng, chứng thực, trường hợp một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì văn bản công chứng, chứng thực sẽ là căn cứ bảo vệ quyền và lợi ích của hai bên và là căn cứ khởi kiện Văn bản công chứng, chứng thực còn có giá trị thi hành đối với bên thứ ba

Tuy nhiên, nếu như di chúc bằng văn bản được công chứng có giá trị chứng cứ và các tình tiết, sự kiện trong di chúc đó có giá trị không phải chứng minh thì di chúc bằng văn bản được chứng thực có giá trị chứng cứ chứng minh chỉ đối với một số nội dung về thời gian, địa điểm, năng lực hành vi, ý chí tự nguyện và việc ký tên, điểm chỉ, còn các tình tiết khác trong di chúc được chứng thực thì vẫn phải chứng minh theo thủ tục thông thường mà không mặc nhiên được coi là tình tiết không phải chứng minh như di chúc bằng văn bản được công chứng Điều này, xuất phát từ đặc thù của hoạt động công chứng là được thực hiện bởi công chứng viên – người đáp ứng đủ các tiêu chuẩn của pháp luật và hoạt động chuyên trách không kiêm nhiệm, về cơ bản thì trình độ hiểu biết pháp luật của công chứng viên

sẽ được đòi hỏi cao hơn so với người thực hiện thủ tục chứng thực khi họ phải kiêm nhiệm cả công việc quản lý và điều hành tại UBND Việc xác định giá trị pháp lý của văn bản giúp người lập di chúc có cơ sở để lựa chọn loại hình di chúc phù hợp với yêu cầu của mình, đồng thời đảm bảo được hiệu lực thi hành của di chúc sau khi người lập di chúc chết

- Thứ năm, về tính chất:

Hoạt động chứng thực nói chung và chứng thực di chúc nói riêng là hoạt động hành chính tư pháp, gắn chặt với vai trò của cơ quan hành chính nhà nước Quan hệ xã hội trong hoạt động chứng thực là quan hệ mang tính chất hành chính nhà nước

Trong khi đó, hoạt động công chứng trong đó có công chứng di chúc

là hoạt động bổ trợ tư pháp, gắn liền với bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức khi tham gia các hợp đồng, giao dịch; đồng thời hỗ trợ, bổ sung cho các hoạt động quản lý nhà nước và hoạt động tư pháp nên được xếp vào hoạt động

bổ trợ tư pháp

- Thứ sáu, về trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc

Bên cạnh việc tuân thủ theo quy định của BLDS 2015 về trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc (Điều 635, Điều 636, Điều 639 BLDS 2015) thì việc công chứng di chúc phải tuân thủ theo quy định tại Điều 40, Điều 41, Điều 56 Luật công chứng 2014, thủ tục chứng thực di chúc tuân thủ theo quy định tại Điều 36 Nghị định 23/2015/Đ-CP Trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc sẽ được đề cập cụ thể tại phần sau của luận văn

Về cơ bản, di chúc bằng văn bản do người lập di chúc yêu cầu được công chứng hoặc chứng thực là hình thức di chúc phổ biến, hay gặp nhất trong đời sống xã hội hiện nay so với các hình thức di chúc khác Thứ nhất, hiện nay thủ tục của nó không rườm rà mà đơn giản và nhanh chóng; thứ hai, di chúc có công chứng hoặc chứng thực có giá trị pháp lý cao hơn so với các hình thức di chúc khác bởi bản thân di chúc đó đã có sự chứng nhận hoặc đã có sự chứng thực của các cơ quan

có thẩm quyền, nếu có tranh chấp xảy ra thì hình thức di chúc này là cơ sở pháp lý vững chắc nhất, tin cậy nhất để giải quyết sự việc

1.2.3 Lược sử quy định của pháp luật về hoạt động công chứng, chứng thực di chúc

Có thể nói, di chúc là một trong những quy định nhận được rất nhiều sự quan tâm của các nhà làm luật dân sự nói chung hay pháp luật công chứng, chứng thực nói riêng Minh chứng cho nhận định trên chính là số lượng các điều luật có liên quan đến di chúc tại các văn bản quy phạm pháp luật dân sự cũng như công chứng,

chứng thực được ghi nhận qua từng thời kỳ

Trong Hoàng Việt Luật lệ, vấn đề thừa kế được quy định tại Quyển 6- Hộ luật nhưng không có các điều luật liên quan đến chúc thư hay di chúc Dưới thời Pháp thuộc, nước ta bị chia cắt thành các vùng lãnh thổ có chế độ chính trị khác nhau, Nam Kỳ là thuộc địa của Pháp, Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa của Pháp Tương ứng với các chế độ chính trị khác nhau là hệ thống tổ chức tư pháp khác nhau và các bộ luật riêng biệt cũng được ban hành Theo đó, vấn đề thừa kế ở ba kỳ được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau Ở Bắc Kỳ và Trung Kỳ vấn đề thừa kế được quy định lần lượt trong Bộ Dân luật Bắc Kỳ được ban hành năm 1931 với nhan đề chính thức là Bộ Dân luật được thi hành tại các Tòa Nam án Bắc Kỳ và Bộ Dân luật Trung Kỳ được ban hành vào năm 1936 có tên gọi là Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật Chế định thừa kế trong Dân luật Bắc kỳ 1931 và Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật

tương đối giống nhau Trong hai bộ luật này, phần thừa kế được phân thành những quy định chung, thừa kế có di chúc, thừa kế theo pháp luật và các quy định khác như kỵ điền, hậu điền …Trong đó, di chúc theo quy định của hai bộ luật này phải được lập thành văn bản dưới dạng thủ bút chúc thư hoặc di chúc bằng văn bản do chưởng khế lập (giống như hình thức bằng văn bản được lập tại Phòng công chứng ngày nay) hoặc di chúc bằng văn bản có thị thực (giống di chúc bằng văn bản có chứng thực ngày nay) Cụ thể, điều 315 Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật quy định

“Chúc thư phải được lập thành văn bản hoặc do viên quản lý văn khế làm ra hoặc

có công chứng thị thực” Tiếp đó Điều 316 Bộ luật này quy định: “Chúc thư có công chứng thị thực thời phải tự người lập chúc thư viết ra, hay đọc ra để người khác viết hộ cho tại trước mặt Lý trưởng nơi trú quản người lập chúc thư ấy, nếu ở

xa không về trú quán được thời chúc thư ấy sẽ làm tại trước mặt Lý trưởng nơi hiện

ở của người lập chúc thư ấy

Theo các án lệ của Tòa án ở Nam Kỳ thời bấy giờ thừa nhận ba hình thức của di chúc, cụ thể theo tác giả Nguyễn Thanh Khiết viết trong Luật tòa án, Cuốn

thứ nhất, Nhà in Thạch Thị Mau, Sài Gòn thì: “Có ba cách làm tờ chúc ngôn: 1-

Làm tờ chúc ngôn trước mặt hương thân, xã trưởng; đương thời bây giờ người Annam có phép đến trước mặt no-te (notaire) làm tờ chúc ngôn 2- Có một cách thứ nhì, nghĩa là người Annam muốn làm tờ chúc ngôn phải thân hành viết tờ chúc ngôn ấy và ký tên, khỏi cần đi tới trước mặt làng hay no-te.3- Cách thứ ba, người làm tờ chúc ngôn không cần viết tờ chúc ngôn, nhưng vẫn phải ký tên và phải có trưởng tộc và phải có người lãnh phần ăn ký tên”

Như vậy, ở Nam Kỳ giai đoạn này, theo án lệ của Tòa án thì di chúc phải được lập thành văn bản theo một trong ba loại là di chúc bằng văn bản do người lập

di chúc tự viết; di chúc bằng văn bản có công chứng (trước mặt notaire) hoặc chứng thực (trước mặt hương thân, xã trưởng) và di chúc bằng văn bản có người làm

chứng

Sau khi Cách mạng tháng Tám thành công, Chủ tịch Hồ Chí minh đã ký Sắc lệnh số 47/SL về việc thạm thời áp dụng các luật lệ cũ Theo đó, Bộ Dân luật Bắc

kỳ ban hành năm 1931, Bộ Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật ban hành năm 1936 và Bộ

Dân luật giản yếu Nam Kỳ năm 1883 vẫn có hiệu lực thi hành

Sau năm 1954, miền Bắc hoàn toàn được giải phóng, miền Nam bị đế quốc

Mỹ và chính quyền tay sai thống trị Do đó, ở hai miền Nam, Bắc của Việt Nam

thời gian từ năm 1954 đến năm 1975 về cơ bản có hai hệ thống pháp luật khác nhau

Ở miền Bắc thực hiện công cuộc cải tạo xã hội chủ nghĩa quá độ lên chủ nghĩa xã hội, do đó cần phải xóa bỏ việc áp dụng pháp luật của chế độ phong kiến thuộc địa Tuy nhiên, Nhà nước không thể ban hành ngay hệ thống pháp luật mới, cho nên Nhà nước giao cho Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn Tòa án nhân dân các cấp không áp dụng pháp luật cũ mà áp dụng pháp luật của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa và đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước để xét xử Tuy nhiên, trong các văn bản hướng dẫn xét xử thì không có quy định cụ thể về hình thức của

di chúc nói chung và di chúc bằng văn bản có công chứng, chứng thực nói riêng

Tại miền Nam Việt Nam, năm 1972, Bộ Dân luật của chế độ Việt Nam Công hòa được ban hành kèm theo Sắc luật số 028/TT-SLU ngày 20/12/1972 của Tổng thống Việt Nam cộng hòa Theo quy định tại Chương thứ nhất, Thiên thứ III, quyển III của Bộ Dân luật 1972 thì di chúc có thể được lập dưới ba hình thức là di chúc tự viết tay (chúc thư tự tả), di chúc có công chứng hoặc chứng thực và di chúc bí mật( điều 573) trong đó chúc thư công chính được quy định tại Điều 575 chúc thư công chính là chúc thư làm trước Chưởng khế hay chúc thư được nhà chức trách có thẩm quyền thị thực, thủ tục lập chúc thư trước Chưởng khế (tương đương công chứng viên ngày nay) được quy định tại Điều 576, thủ tục lập chúc thư bằng văn bản có thị thực được quy định tại Điều 5775

Sau khi đất nước hoàn toàn thống nhất, ngày 24/7/1981, tòa án nhân dân tối cao ban hành Thông tư số 81/TANDTC hướng dẫn giải quyết các tranh chấp về

thừa kế, trong đó quy định: di chúc có thể là chúc thư viết hoặc di chúc miệng Di

chúc viết phải do người có năng lực hành vi dân sự tự nguyện lập ra, được chính quyền địa phương xác nhận (Mục A phần IV)

Trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng, các nhà làm luật cũng đã dành sự quan tâm thích đáng đối với việc công chứng di chúc Ngay tại một trong những văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên điều chỉnh lĩnh vực công chứng, trình tự, thủ tục công chứng di chúc đã được các nhà làm luật quy định một cách tương đối tỉ mỉ, chi tiết Cụ thể, tại Thông tư 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công chứng Nhà nước, các nhà làm luật đã

đề cập tới thẩm quyền “Chứng nhận di chúc và văn bản thỏa thuận phân chia tài

sản thừa kế” (điểm 5 phần I) Thêm vào đó, mục 5 phần II Thông tư số

5 http://nguyenvantienlds.blogspot.com/2011/08/bo-dan-luat-1972-q3.html.

858/QLTPK ngày 15/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn thực hiện các việc công

chứng đã quy định trình tự, thủ tục chứng nhận di chúc như sau:

Công chứng viên cần thực hiện các việc làm sau đây:

- Kiểm tra năng lực hành vi và năng lực pháp lý của người viết di chúc; Theo pháp luật hiện hành, di chúc phải do chính người có tài sản muốn để lại thừa kế làm, công chứng viên không chứng nhận di chúc thông qua ủy quyền

Công chứng viên cần giải thích cho đương sự hiểu ý nghĩa bản di chúc, quy định của pháp luật về hình thức và nội dung của di chúc

- Xác định ý chí của người viết di chúc Di chúc hợp pháp phải là di chúc theo đúng nguyện vọng của đương sự Do vậy, công chứng viên phải tìm hiểu xem đương sự có tự thực hiện nguyện vọng của minh hay do sức ép của ai hoặc vì lý do khác Công chứng viên phải giải thích cho đương sự hiểu quyền và nghĩa vụ của mình trong việc lập di chúc, yêu cầu đương sự trình bày rõ ràng nguyện vọng của mình trong di chúc

- Kiểm tra nội dung của di chúc

Công chứng viên phải giúp đương sự viết di chúc theo đúng nguyện vọng của mình và phù hợp với pháp luật hiện hành Trong khi chứng nhận di chúc, công chứng viên không yêu cầu đương sự phải xuất trình giấy tờ xác nhận tài sản để lại thừa kế là của mình Nhưng công chứng viên phải giải thích cho đương sự hiểu nếu tài sản không phải là sở hữu của đương sự thì khi mở thừa kế người được đương sự cho hưởng tài sản theo di chúc sẽ không được nhận tài sản đó

Trước khi mở thừa kế, công chứng viên không được tiết lộ nội dung của di chúc cho bất kỳ người nào biết đương sự đã làm di chúc, không cho phép bất kỳ ai tham dự vào việc lập di chúc của đương sự (trừ trường hợp có nguyện vọng chính đáng của đương sự)

Trước khi mở thừa kế đương sự có quyền sửa đổi di chúc của mình Do vậy, công chứng viên phải giúp đương sự thực hiện nguyện vọng đó theo đúng quy định của pháp luật

- Ký di chúc

Đương sự phải trực tiếp ký di chúc trước sự làm chứng của công chứng viên Trường hợp đương sự không tự ký được thì có thể lấy dấu vân tay (điểm chỉ)

Sau khi đương sự ký hay điểm chỉ, công chứng viên chứng nhận công chứng theo mẫu số 5 (kèm theo văn bản này)”

Từ nội dung trên, có thể thấy trong giai đoạn này, trình tự công chứng di chúc có một số nét đặc trưng sau:

- Công chứng viên phải kiểm tra năng lực hành vi và năng lực pháp lý của cá nhân người trực tiếp đứng ra lập di chúc Không được chứng nhận di chúc thông qua người đại diện

- Trong di chúc phải có nội dung định đoạt tài sản nhưng người lập di chúc không nhất thiết phải xuất trình giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó

- Dường như tôn trọng ý chí chủ quan của người lập di chúc trên cơ sở quy định hiện hành của pháp luật là yêu cầu quan trọng nhất khi chứng nhận di chúc

- Một số quyền và nghĩa vụ của công chứng viên và người lập di chúc cũng

đã được chính thức ghi nhận như: nghĩa vụ giữ bí mật nội dung di chúc, quyền sửa đổi nội dung di chúc, công chứng viên phải tận mắt chứng kiến người lập di chúc ký tên hoặc điểm chỉ vào bản di chúc…6

Trong khi đó, pháp luật về chứng thực dường như lại không có một quy định nào cụ thể, rõ ràng về việc chứng thực hợp đồng giao dịch, trong đó có chứng thực

di chúc

Pháp lệnh thừa kế được Hội đồng nhà nước ban hành ngày 30/08/1990, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 10/09/1990 đã bước đầu quy định những vấn đề cơ bản

về thừa kế, trong đó có thừa kế theo di chúc Theo Pháp lệnh thì có hai hình thức di chúc là di chúc miệng và di chúc bằng văn bản, trong đó di chúc bằng văn bản gồm

di chúc bằng văn bản do người lập di chúc tự tay viết (Điều 1), di chúc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực (Điều 14, Điều 15) hoặc có giá trị như di chúc được chứng thực (Điều 16) Với Pháp lệnh này, các quy định về di chúc nói chung hay trình tự thủ tục công chứng, chứng thực di chúc nói riêng vẫn tiếp tục được hoàn thiện Điều 14 Pháp lệnh trên quy định về Di chúc viết được cơ quan công

chứng hoặc UBND chứng thực, theo đó:

1 Người lập di chúc có thể yêu cầu cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn chứng thực bản di chúc

6Tuấn Đạo Thanh (2014) -Một số vấn đề cần lưu ý khi công chứng các văn bản liên quan

tới chế định thừa kế, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr 203.

2.Người lập di chúc có thể tự viết hoặc nhờ người khác viết bản di chúc, nhưng người lập di chúc phải ký hoặc điểm chỉ trước mặt người có trách nhiệm chứng thực của cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn

3 Trong trường hợp người lập di chúc không đọc bản di chúc được, không

ký hoặc điểm chỉ được, thì phải nhờ người chứng kiến Người chứng kiến đọc bản di chúc cho người lập di chúc nghe và ký vào bản di chúc trước mặt người có trách nhiệm chứng thực của cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn

4 Người có trách nhiệm của cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban nhân dân chứng thực vào bản di chúc trước mặt người lập di chúc, người chứng kiến

Như vậy, theo nội dung điều luật trên, có thể thấy dường như người ta chỉ

có thể lập di chúc dưới dạng viết tay (có thể do chính người để lại di chúc hoặc do người thứ ba viết) chứ không được lập di chúc dưới các hình thức khác như đánh máy, đánh máy vi tính… Bên cạnh đó vai trò của người chứng kiến cũng như tình huống cụ thể yêu cầu sự hiện diện của người chứng kiến trong quá trình chứng nhận

di chúc cũng như đã được quy định cụ thể

Tiếp đó, Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng bộ trưởng

về tổ chức và hoạt động của công chứng Nhà nước đã quy định về chứng nhận di

chúc tại duy nhất một điều luật là Điều 24, theo đó: “Công chứng viên chứng nhận

di chúc của công dân do chính họ yêu cầu, không chứng nhận di chúc thông qua người đại diện Trường hợp người lập di chúc yêu cầu hủy bỏ hoặc thay đổi một phần hay toàn bộ di chúc bằng di chúc mới thì cũng thực hiện công chứng” Quy

định kể trên chỉ dừng lại ở mức độ tái khẳng định những nguyên tắc cơ bản khi công chứng di chúc đã được định hình từ trước đó Về phía pháp luật nội dung, tại thời điểm đó các quy định của Pháp luật Thừa kế năm 1990 vẫn luôn phải được tuân thủ Điểm đáng chú ý nhất là toàn văn nội dung Điều 24 Nghị định số 45-HĐBT như đã trích dẫn trên hầu như được chuyển hóa thành những quy định mang tính nguyên tắc, định hình cho việc chứng nhận di chúc của công chứng viên trong các

văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng từng giai đoạn sau đó

Tại kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa IX nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua BLDS 1995 – BLDS sự đầu tiên của nước ta, tạo cơ sở pháp lý trong việc điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự Chế định thừa kế được quy định tại Phần thứ tư từ điều 634 đến Điều 689) trong đó quy định di chúc gồm di chúc

miệng và di chúc bằng văn bản, trong đó quy định về di chúc bằng văn bản có chứng nhận của Công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn (Điều 660), di chúc bằng văn bản được lập tại Công chứng nhà nước hoặc UBND xã, phường, thị trấn (Điều 661), di chúc bằng văn bản do Công chứng viên

lập tại chỗ ở (Điều 664)

Đến khi Nghị định số 31-CP của Chính phủ ngày 18/05/1996 ra đời thay thế cho Nghị định số 45-HĐBT, các quy định liên quan đến việc công chứng di chúc lại

có một số thay đổi nhất định Điều 28 Nghị định số 31-CP khẳng định:

Công chứng viên chứng nhận di chúc của công dân do chính họ yêu cầu, không chứng nhận di chúc thông qua đại diện

Người lập di chúc tuyên bố nội dung của di chúc trước công chứng viên Công chứng viên phải ghi chép lại nội dung mà người lập di chúc đã tuyên

bố Người lập di chúc ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc sau khi xác nhận bản di chúc đã được ghi chép chính xác và thể hiện đúng ý chí của mình Công chứng viên ký vào bản di chúc

Người lập di chúc có thể yêu cầu công chứng viên tới chỗ ở của mình để lập

di chúc Việc công chứng viên lập di chúc tại chỗ ở của người lập di chúc phải có ít nhất hai người làm chứng

Trong trường hợp người lập di chúc yêu cầu sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy

bỏ một phần hay toàn bộ di chúc đã được công chứng, thì thực hiện công chứng lại

Như vậy, trong giai đoạn kể trên, việc chứng nhận di chúc trong giai đoạn này có một số nét đặc trưng sau: các nội dung cần có của một bản di chúc hầu như vẫn được giữ nguyên như quy định trước đây tại Điều 13 Pháp lệnh thừa kế năm 1990; cũng như quy định trước đó, di chúc vẫn phải được viết tay chứ không được lập di chúc dưới các hình thức khác như đánh máy hoặc đánh máy vi tính…Điểm khác biệt lớn nhất là lúc này di chúc phải do công chứng viên viết dựa trên ý chí của

người để lại di chúc

Trước đây, dường như giữa pháp luật dân sự và văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng, chứng thực luôn có một mối quan hệ khăng khít Nói cách khác, khi văn bản quy phạm pháp luật nội dung có sự thay đổi sẽ dẫn đến sự thay đổi của văn bản quy phạm pháp luật hình thức Tuy nhiên, tới khi Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ra đời, quy luật kể trên đã bị phá vỡ Nói cụ thể hơn, tại thời điểm này, pháp luật dân sự không có bất kỳ một sự thay đổi nào liên quan đến

chế định thừa kế nói chung hay di chúc nói riêng nhưng pháp luật về công chứng xoay quanh trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc lại đã có một số chỉnh sửa nhất định Khi ấn định trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc, Điều

3 Người thực hiện công chứng, chứng thực phải xác định về trạng thái tinh thần của người lập di chúc

Nếu nghi ngờ người lập di chúc bị bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác

mà không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình hoặc xét thấy việc lập di chúc có dấu hiệu bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép, thì người thực hiện công chứng, chứng thực không công chứng, chứng thực di chúc

đó

4.Việc công chứng, chứng thực di chúc liên quan đến bất động sản có thể được thực hiện tại bất kỳ cơ quan nhà nước có thẩm quyền công chứng, chứng thực nào

5.Việc sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ di chúc có thể được công chứng, chứng thực tại bất kỳ cơ quan nhà nước có thẩm quyền công chứng, chứng thực nào.”

Như vậy, từ nội dung những điều luật có liên quan, chúng ta thấy trong giai đoạn kể trên, trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc có một số điểm đáng chú ý sau: Nhìn một cách tổng thể, đây chính là sự kế thừa và phát huy một số quy định liên quan đến trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực di chúc đã được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực công chứng, chứng thực trước đó Chúng ta thấy có quy định được tiếp thu gần như nguyên vẹn (như quy định không chứng nhận di chúc thông qua đại diện) nhưng cũng có những quy định được tiếp thu trên cơ sở có chọn lọc (như quy định về xuất trình giấy tờ chứng

minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản được định đoạt trong di chúc) Hình thức của di chúc (như viết tay, đánh máy hoặc đánh máy vi tính….) hoặc vai trò của người làm chứng cho việc lập di chúc không thấy được tiếp tục ghi nhận một cách trực tiếp Tuy nhiên, theo kết quả tìm hiểu thì công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực vẫn có thể tìm thấy những điều luật gián tiếp điều chỉnh từng vấn đề kể trên được ghi nhận tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP như điều 8 quy định về người làm chứng hay Điều 58 quy định về chữ viết trong văn bản công

chứng, văn bản chứng thực đối với hợp đồng, giao dịch

Tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khóa XI nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua BLDS 2005 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006 để thay thế cho BLDS 1995, trong đó chế định thừa kế được quy định tại Phần thứ tư từ Điều

631 đến Điều 687 Về cơ bản các quy định về di chúc trong BLDS 2005 đã tiếp thu các quy định trong BLDS 1995, hình thức di chúc gồm di chúc miệng và di chúc bằng văn bản, trong đó di chúc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực được quy định tại Điều 657; di chúc bằng văn bản được lập tại cơ quan công chứng hoặc UBND xã, phường, thị trấn (Điều 658), di chúc bằng văn bản do Công chứng viên

lập tại chỗ ở (Điều 661)

Đến khi Bộ luật dân sự năm 1995 được thay thế bằng BLDS 2005, các quy định liên quan đến di chúc nói chung hay trình tự, thủ tục lập và chứng nhận di chúc nói riêng vẫn tiếp tục nhận được sự quan tâm của các nhà làm luật Cụ thể, BLDS

2005 đã dành một điều luật (Điều 658) để ấn định thủ tục lập di chúc tại cơ quan

công chứng hoặc UBND xã, phường, thị trấn, theo đó:

Việc lập di chúc tại cơ quan công chứng hoặc Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn phải tuân theo thủ tục sau đây:

1 Người lập di chúc tuyên bố nội dung của di chúc trước công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực phải ghi chép lại nội dung mà người lập di chúc đã tuyên bố Người lập di chúc ký hoặc điểm chỉ vào bản di chúc sau khi xác nhận bản di chúc đã được ghi chép chính xác và thể hiện đúng ý chí của mình Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn ký vào bản

di chúc;

2 Trong trường hợp người lập di chúc không đọc được hoặc không nghe được bản di chúc, không ký hoặc không điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng và người này phải ký xác nhận trước mặt công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn Công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn chứng nhận bản di chúc trước mặt người lập di chúc và người làm chứng

Sau khi có sự thay đổi về pháp luật nội dung, đánh dấu bằng sự ra đời của BLDS 2005, pháp luật hình thức cũng đã có một số điều chỉnh nhất định, nghị định

số 75/2000/NĐ-CP được thay thế bởi Luật Công chứng năm 2006 Theo Luật Công chứng 2006 thì khi chứng nhận di chúc, công chứng viên không những phải tuân thủ nội dung Điều 35 quy định về công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn hoặc Điều 36 đề cập tới công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng mà còn không được bỏ qua Điều 48 xác định trình tự, thủ tục công chứng di chúc Cụ thể, điều 48 Luật

đề nghị của người lập di chúc tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định Trong trường hợp tính mạng người lập di chúc bị đe doạ thì người yêu cầu công chứng không phải xuất trình đầy đủ giấy tờ quy định tại khoản 1 Điều

35 của Luật này nhưng phải ghi rõ trong văn bản công chứng

3 Di chúc đã được công chứng nhưng sau đó người lập di chúc muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ di chúc thì có thể yêu cầu bất kỳ công chứng viên nào công chứng việc sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc hủy bỏ đó Trong trường hợp di chúc trước đó đang được lưu giữ tại một tổ chức hành nghề công chứng thì người lập di chúc phải thông báo cho

tổ chức hành nghề công chứng đó biết việc sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ

di chúc

Cách thức như vậy được giữ nguyên tại Điều 56 Luật Công chứng 2014

Đến nay, BLDS 2005 đã được thay thế bằng BLDS 2015 có hiệu lực từ ngày 01/01/2017, trong đó, các quy định về thừa kế theo di chúc được quy định tại Chương XXII từ điều 624 đến điều 648, Bộ luật đã có những thay đổi để đáp ứng được nhu cầu và sự vân động của thực tiễn xã hội, trong đó có quy định về di chúc

có công chứng hoặc chứng thực (Điều 635); Thủ tục lập di chúc tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc UBND cấp xã (Điều 636); Người không được công chứng, chứng thực di chúc (Điều 637); Di chúc do công chứng viên lập tại chỗ ở (Điều 639) Những quy định này về cơ bản tiếp tục kế thừa quy định về công chứng,

chứng thực di chúc trong các văn bản pháp luật trước đó

Từ những quy định thực định của pháp luật dân sự cũng như pháp luật công chứng, chứng thực qua từng thời kỳ, chúng ta thấy di chúc luôn là một trong nhiều văn bản thuộc chế định thừa kế nhận được nhiều sự quan tâm nhất của các nhà làm

luật

(UBND cấp xã) (điểm e khoản 2 Điều 5), đồng thời việc chứng thực di chúc “không

phụ thuộc vào nơi cư trú của người yêu cầu chứng thực” (xem khoản 5 Điều 5), do

vậy, trường hợp người lập di chúc không đăng ký thường trú, tạm trú tại địa phương

mà muốn lập di chúc để định đoạt tài sản thì UBND cấp xã cũng không được quyền

từ chối

Việc pháp luật mở rộng phạm vi thẩm quyền công chứng, chứng thực di chúc

là hoàn toàn hợp lý, nhằm tôn trọng tối đa quyền định đoạt của người lập di chúc, bởi không phải lúc nào, người này cũng có điều kiện đến được tổ chức hành nghề công chứng hoặc UBND cấp xã nơi có tài sản hoặc nơi cư trú của mình để lập di chúc

Bên cạnh đó, chúng ta cũng phải đặc biệt quan tâm đến di chúc bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực Theo quy định thì người yêu cầu công chứng có thể yêu cầu công chứng, hoặc chứng thực di chúc do mình lập, nghĩa là việc công chứng hoặc chứng thực lúc này là không bắt buộc, người lập di chúc có thể hoàn toàn tự do lựa chọn các loại hình di chúc khác để thể hiện ý chí của mình như di chúc bằng văn bản không có người làm chứng, di chúc bằng văn bản có người làm chứng Tuy nhiên, có trường hợp mà pháp luật quy định di chúc đó bắt buộc phải công chứng, chứng thực mà không có quyền lựa chọn các loại hình khác, đó là

trường hợp “di chúc của người bị hạn chế về thể chất hoặc của người không biết

chữ phải được người làm chứng lập thành văn bản và có công chứng hoặc chứng thực”(khoản 3 Điều 630 BLDS 2015) và trường hợp di chúc miệng (khoản 5 Điều

630 BLDS 2015) Người lập di chúc cần lưu ý những quy định này để đảm bảo di chúc do mình lập phù hợp với quy định của pháp luật

2.2 Người không được công chứng, chứng thực di chúc

Việc công chứng do Công chứng viên thực hiện theo quy định của Luật công chứng, trong khi việc chứng thực di chúc là Chủ tịch, Phó Chủ tịch UBND cấp xã thực hiện Tuy nhiên việc công chứng, chứng thực cần phải lưu ý về các trường hợp người không được công chứng, chứng thực di chúc theo quy định tại Điều

637BLDS 2015, cụ thể như sau: “Công chứng viên, người có thẩm quyền của Ủy

ban nhân dân cấp xã không được công chứng, chứng thực đối với di chúc nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:1 Người thừa kế theo di chúc hoặc theo pháp luật của người lập di chúc 2 Người có cha, mẹ, vợ hoặc chồng, con là người thừa

kế theo di chúc hoặc theo pháp luật 3 Người có quyền, nghĩa vụ về tài sản liên quan tới nội dung di chúc.”

Bên cạnh các trường hợp được liệt kê theo điều 637 nêu trên thì riêng đối với công chứng viên khi thực hiện công chứng còn phải đảm bảo tuân thủ theo quy định của Luật công chứng trong đó hành vi công chứng hợp đồng, giao dịch cho các đối

tượng bị nghiêm cấm gồm các hợp đồng, giao dịch “có liên quan đến tài sản, lợi

ích của bản thân mình hoặc của những người thân thích là vợ hoặc chồng; cha mẹ

đẻ, cha mẹ nuôi; cha mẹ đẻ, cha mẹ nuôi của vợ hoặc chồng; con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể; ông, bà; anh chị em ruột, anh chị em ruột của vợ hoặc chồng; cháu là con của con đẻ, con nuôi” (điểm c khoản 1 Điều 7 Luật công chứng 2014) Trong

khi người thực hiện chứng thực có nghĩa vụ “Không được chứng thực hợp đồng,

giao dịch, chứng thực chữ ký có liên quan đến tài sản, lợi ích của bản thân mình hoặc của những người thân thích là vợ hoặc chồng; cha mẹ đẻ, cha mẹ nuôi; cha

mẹ đẻ, cha mẹ nuôi của vợ hoặc chồng; con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể; ông, bà; anh chị em ruột, anh chị em một của vợ hoặc chồng; cháu là con của con đẻ, con nuôi”(khoản 3 Điều 9 Nghị định 23/2015/NĐ-CP)

Như vậy, để đảm bảo chủ thể thực hiện việc công chứng, chứng thực được đúng thẩm quyền thì bên cạnh các quy định của BLDS, công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực của UBND cấp xã còn phải tuân thủ theo quy định của pháp luật chuyên ngành về công chứng, chứng thực Đơn cử ví dụ như trường hợp người lập di chúc muốn để lại tài sản cho cháu ruột của công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực thì mặc dù trường hợp này không thuộc trường hợp bị cấm theo quy định tại Điều 637 BLDS 2015 nhưng nó lại thuộc trường hợp bị cấm theo

Luật công chứng 2014 và Nghị định 23/2015/NĐ-CP cho nên người công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực đó không được công chứng, chứng thực

di chúc trong trường hợp này

thường gồm các bước sau:

Thứ nhất, người lập di chúc tuyên bố nội dung của di chúc trước công

chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã, nghĩa là người lập di chúc thể hiện mong muốn định đoạt tài sản của mình trước

người có thẩm quyền công chứng, chứng thực di chúc

Thứ hai, công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực phải

ghi chép lại nội dung mà người lập di chúc đã tuyên bố Pháp luật quy định người ghi chép nội dung di chúc phải là Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền

chứng thực của UBND cấp xã, như vậy “ý chí của người lập di chúc vẫn được thể

hiện trên văn bản nhưng người thể hiện ý chí này trên văn bản không phải là người

một điểm cần lưu ý nữa là thế nào là hình thức “ghi chép lại”, có thể hiểu là công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực phải viết tay nội dung của di chúc theo tuyên bố của người lập di chúc hay có thể đánh máy di chúc đó Theo quan điểm của người viết thì nên được hiểu ghi chép lại có thể là viết tay, hoặc đánh máy, miễn là việc ghi chép đó đúng với ý nguyện của người lập di chúc Cơ sở của quan điểm này có thể căn cứ vào Điều 634 BLDS 2015 quy định về loại hình di chúc bằng văn bản có người làm chứng có quy định về việc người làm chứng viết