Việc lựa chọn nhà thầu ñể thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy ñịnh tại ðiều 1 của Luật ðấu thầu này phải áp dụnghình thức ñấu thầu rộng rãi, trừ trường hợp quy ñịnh tại các ñiều từ ði
Trang 1TR Ả L Ờ I CÁC TÌNH HU Ố NG
Tài liệu lưu hành nội bộ dành cho lớp ðấu thầu
Giảng viên: TS Lưu Trường Văn
Trang 2Trả lời tình huống 1
• Nhà thầu là tổ chức, cá nhân có ñủ tư cách hợp lệ theoquy ñịnh tại ðiều 7, ðiều 8 của Luật ðấu thầu
• ðiều 7 Tư cách hợp lệ của nhà thầu là tổ chức
– Nhà th ầ u là t ổ ch ứ c có t ư cách h ợ p l ệ khi có ñủ các ñ i ề u ki ệ n sau ñ ây:
1 Gi ấ y ch ứ ng nh ậ n ñă ng ký kinh doanh, Gi ấ y ch ứ ng nh ậ n ñầ u
t ư ñượ c c ấ p theo quy ñị nh c ủ a pháp lu ậ t ho ặ c có quy ế t ñị nh
thành l ậ p ñố i v ớ i các t ổ ch ứ c không có ñă ng ký kinh doanh trong
tr ườ ng h ợ p là nhà th ầ u trong n ướ c; có ñă ng ký ho ạ t ñộ ng do c ơ
quan có th ẩ m quy ề n c ủ a n ướ c mà nhà th ầ u mang qu ố c t ị ch c ấ p trong tr ườ ng h ợ p là nhà th ầ u n ướ c ngoài;
2 H ạ ch toán kinh t ế ñộ c l ậ p;
3 Không b ị c ơ quan có th ẩ m quy ề n k ế t lu ậ n v ề tình hình tài
chính không lành m ạ nh, ñ ang lâm vào tình tr ạ ng phá s ả n ho ặ c
n ợ ñọ ng không có kh ả n ă ng chi tr ả ; ñ ang trong quá trình gi ả i th ể
Trang 3Trả lời tình huống 1
• Nhà thầu là tổ chức, cá nhân có ñủ tư cách hợp lệ
theo quy ñịnh tại ðiều 7, ðiều 8 của Luật ðấu thầu
• ðiều 8 Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân
• Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có ñủ các ñiều kiện sau ñây:
1 Năng lực hành vi dân sự ñầy ñủ theo quy ñịnh pháp
luật của nước mà cá nhân ñó là công dân;
2 ðăng ký hoạt ñộng hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên
môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp;
3 Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự
Trang 4Trả lời tình huống 1
• Vì vậy nếu TCT B tham dự thầu (ký ñơn dự thầu và sử
dụng năng lực của mình trong HSDT) là hợp lệ.
• Còn ñơn vị A nếu chứng minh là hạch toán ñộc lập với TCT B thì cũng ñược coi là hợp lệ ñể tham gia ñấu thầu và ñơn dự
thầu của A phải ñược người có thẩm quyền của ñơn vị A kýtên và ñóng dấu
• Việc ủy quyền của Gð ñơn vị A cho phó Gð của mình ký vàñóng dấu trong hồ sơ dự thầu là hợp pháp luật
• Khi dự thầu ñơn vị A phải lấy kinh nghiệm và năng lực của
chính mình chứ không thể lấy kinh nghiệm và năng lực của
TCT B mà mình trực thuộc Chữ ký và con dấu trong ñơn
dự thầu là của ñơn vị A, nhưng kinh nghiệm và năng lực của TCT B là không hợp lệ.
• Không thể “ủy quyền” cho người khác “dự thi” hộ!
Trang 5Trả lời tình huống 2
• ðiều 18 ðấu thầu rộng rãi
1 Việc lựa chọn nhà thầu ñể thực hiện gói thầu thuộc các dự
án quy ñịnh tại ðiều 1 của Luật ðấu thầu này phải áp dụnghình thức ñấu thầu rộng rãi, trừ trường hợp quy ñịnh tại các
ñiều từ ðiều 19 ñến ðiều 24 của Luật ðấu thầu này
2 ðố i với ñấu thầu rộng rãi, không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bênmời thầu phải thông báo mời thầu theo quy ñịnh tại ðiều 5 của Luật này ñể các nhà thầu biết thông tin tham dự Bênmời thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu cónhu cầu tham gia ñấu thầu Trong hồ sơ mời thầu không
ñược nêu bất cứ ñiều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia
của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số
nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình ñẳng
Trang 6Trả lời tình huống 2
• Như vậy, ñối với ñấu thầu rộng rãi, không hạn chế số lượngnhà thầu tham dự
• ðể có ñược sự cạnh tranh cần ñảm bảo 2 yêu cầu sau:
– Không hạn chế sự tham gia của bất kỳ nhà thầu nào
– Trong hồ sơ mời thầu không ñược nêu bất cứ ñiều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một
số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình ñẳng
Hành ñộng nói trên của BMT rõ ràng là một hành ñộng
làm hạn chế sự tham gia của nhà thầu khác Do vậy không phù hợp với Luật ðấu thầu.
Trách nhiệm của BMT là phải thực hiện theo ñúng các quy
ñị nh ñể ñạt ñược các mục tiêu nêu trong Luật ðấu thầu
thay vì ñưa ra các áp ñặt mang tính chủ quan như trong tình huống 2
Trang 7Trả lời tình huống 3
ð iều 33 Tổ chức ñấu thầu
1 Phát hành hồ sơ mời thầu
Hồ sơ mời thầu ñược phát hành cho các nhà thầu
tham gia ñấu thầu rộng rãi, cho các nhà thầu theo danh sách ñược mời tham gia ñấu thầu hạn chế
hoặc cho các nhà thầu ñã vượt qua bước sơ tuyển
Trường hợp hồ sơ mời thầu cần sửa ñổi sau khi phát hành thì phải thông báo ñến các nhà thầu ñã nhận
hồ sơ mời thầu tối thiểu mười ngày trước thời
ñ iểm ñóng thầu.
…
Trang 8Trả lời tình huống 3
• Theo khoản 24, ñiều 4 của Luật ñấu thầu, HSMT là toàn bộ tài liệu sử dụng cho ñấu thầu rộng rãi hoặc ñấu thầu hạn chế bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý ñể nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và ñể bên mời thầu ñánh giá hồ
sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu; là căn cứ cho việc thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp ñồng
• Theo khoản 1, ñiều 33 của Luật ñấu thầu, trường hợp hồ sơ mờithầu cần sửa ñổi sau khi phát hành thì phải thông báo ñến các nhàthầu ñã nhận hồ sơ mời thầu tối thiểu 10 ngày trước thời ñiểm
ñóng thầu
Như vậy, BMT không gởi văn bản bổ sung HSMT ñến nhà
thầu N với bất kỳ lý do nào là không phù hợp với Luật ñầu
thầu.
Sự lý giải của BMT về việc không gửi văn bản bổ sung này cho
cho nhà thầu N là dựa vào sự ñánh giá chủ quan ñối với 1 sự việc ñã qua và có thể suy diễn ñó là sự ñánh giá HSDT của nhà thầu N trước khi mở thầu.
Trang 9Trả lời tình huống 3
Có nhiều lý do ñể 1 nhà thầu trong một gói thầu
trước ñó không ñáp ứng yếu cầu về năng lực thiết
bị, nhưng lại ñủ năng lực về thiết bị trong gói
thầu tiếp theo do huy ñộng ñược thiết bị từ các
hợp ñồng vùa hoàn thành, hoặc bổ sung thiết bị mới.
Trường hợp bên mời thầu không bán hồ sơ mời thầu theo quy ñịnh hoặc thực hiện bất kỳ hành vi nào làm hạn chế nhà thầu mua hồ sơ mời thầu sẽ bị xử lý theo quy ñịnh tại ñ iểm m khoản 1 ðiều 65 Nghị ñịnh này
Trang 10Tr ả l ờ i tình hu ố ng 4
• Khoản 3, ñiều 17, Nð 85/2009/Nð-CP: Hồ sơ dự thầu ñược gửi
ñế n bên mời thầu sau thời ñiểm ñóng thầu ñều ñược coi là
không hợp lệ và ñược gửi trả lại cho nhà thầu theo nguyên
trạng Bất kỳ tài liệu nào ñược nhà thầu gửi ñến sau thời ñiểm
ñóng thầu ñể sửa ñổi, bổ sung hồ sơ dự thầu ñã nộp ñều ñược coi là
không hợp lệ
• Cách hành xử của BMT ñã vi phạm công bằng, minh bạch của ñịnhnghĩa ðấu thầu (ðiều 4)
• Nếu xem ñấu thầu như 1 cuộc thi nhằm chọn ra những thí sinh ñáp
ứng yêu cầu và có giá cả cạnh tranh nhất thì Ban tổ chức (BMT)
phải tôn trọng quy ñịnh cho cuộc thi và không loại trừ bất cứ
trường hợp nào
Tình huống xảy ra mặc dù có nguyên nhân khách quan,
nhưng ñây là rủi ro mà nhà thầu phải chấp nhận Nó là bài học kinh nghiệm cho các lần dự thầu tiếp theo của nhà thầu ñó
Trang 11Tr ả l ờ i tình hu ố ng 5
• Khoản 1, ñiều 27, Luật ñấu thầu: Khi tham gia ñấu thầu gói thầu cung cấp hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC, nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo ñảm dự thầu trước thời ñiểm ñóng
thầu Trường hợp áp dụng phương thức ñấu thầu hai giai ñoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo ñảm dự thầu trong giai ñoạn hai
• Như vậy, HSDT của nhà thầu YAK không có bảo lãnh dự thầu
là vi phạm Khoản 1, ñiều 27, Luật ñầu thầu
• Tuy nhiên cách giải quyết của BMT lại không phù hợp bởi vì trongbuổi lễ, các HSDT sẽ ñược mở và và các thông tin chủ yếu sẽ ñượcghi lại trong biên bản mở thầu Do ñó, nếu nhà thầu không có bảolãnh dự thầu thi trong biên bản mở thầu ghi là không có và nếu cóthì ghi là có Sau buổi mở thầu, trong bước ñánh giá sơ bộ, căn cứbiên bản mở thầu, BMT sẽ loại bỏ các HSDT vi phạm các ñiều
kiện tiên quyết nều trong HSMT
Buổi mở thầu là ñể ghi nhận hiện trạng về các HSDT chứ
không phải buổi tuyên bố kết quả xét thầu Do vậy, theo Luật
ñấ u thầu, việc làm này của BMT là không phù hợp.
Trang 12Trả lời tình huống 6
• Theo khoản 24, ñiều 4 của Luật ñấu thầu, HSMT là toàn
bộ tài liệu sử dụng cho ñấu thầu rộng rãi hoặc ñấu
thầu hạn chế bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu
làm căn cứ pháp lý ñể nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự
thầu và ñể bên mời thầu ñánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu
• Khoản 3, ñiều 15 của Nghị ñịnh 85/2009/Nð-CP: Chủ
ñầ u tư phê duyệt hồ sơ mời thầu theo quy ñịnh tại khoản 19 ðiều 2 của Luật sửa ñổi trên cơ sở báo cáo thẩm ñịnh của cơ quan, tổ chức thẩm
ñị nh
Trang 13Trả lời tình huống 6
• Theo các quy ñịnh nêu trên, HSMT là cơ sở pháp lý cho việc
ñ ánh giá HSDT Vì là cơ sở pháp lý nên nó phải cố ñịnh, chỉ
những yêu cầu nào ñã nêu trong HSMT thì mới ñược sử dụng
ñể ñ ánh giá HSDT Nội dung nào không nêu trong HSMT thì
không có cơ sở xem xét
• Các yêu cầu ñã ñưa vào HSMT rồi thì ñánh giá cũng không ñược
bỏ qua nhưng cũng không ñược bổ sung ñể tạo thêm cơ sở cho
việc ñánh giá
• Nếu BMT sử dụng ñề nghị của Hội ñồng khoa học (Trọng lượngmáy <5kg) ñể ñánh giá HSDT thì ñiều này ñược coi là bổ sung HSMT bởi vì trước ñó trong HSMT phát hành không ñề cập
ñế n trọng lượng máy Vì vậy, không thể ñánh giá HSDT theo nội dung vừa bổ sung cho HSMT Việc ñánh giá HSDT cần theo
ñúng HSMT ð iều này chính là ñể ñảm bảo sự công bằng trong
ñấ u thầu
Trang 14Trả lời tình huống 6
• Trong tình huống nêu trên, nếu BMT ñánh giá căn cứ vào trọng lượng máy (một thông số ñã quên không nêu trong HSMT) thì không thể coi ñây là sự ñánh giá công bằng.
• Việc lấy ý kiến của Hội ñồng khoa học là cần thiết nhưng
ñáng ra phải ñược thực hiện trong quá trình lập HSMT
chứ không phải trong quá trình ñánh giá HSDT.
• Bài học kinh nghiệm: cần xây dựng HSMT sao cho
ñầ y ñủ, chuẩn xác, rõ ràng và khách quan Nội dung của HSMT phải làm sao cho mọi người khi ñọc ñều hiểu như nhau Có như vậy HSMT mới thật sự là cơ sở pháp lý cho các cuộc ñầu thầu.
Trang 15Trả lời tình huống 6
• Tuy nhiên, nhà thầu M lấy thông tin từ ñâu nếu mọi thông tin trong quá trình xét thầu ñều ñược coi là “mật”.
• Tại sao nhà thầu M không yêu cầu BMT làm rõ HSMT về trọng lượng máy ð ây cũng là bài học kinh nghiệm cho các nhà thầu : Khi tham
dự thầu cần nghiên cứu kỹ HSMT trước khi lập HSDT
Trang 16Trả lời tình huống 7
• Theo khoản 3, ñiều 17 của Nghị ñịnh 85/2009/Nð-CP, Bất kỳ tàiliệu nào ñược nhà thầu gửi ñến sau thời ñiểm ñóng thầu ñể sửa ñổi,
bổ sung hồ sơ dự thầu ñã nộp ñều ñược coi là không hợp lệ
• Theo ñiều 36 của Luật ðấu thầu:
1 Nhà thầu không ñược thay ñổi, bổ sung hồ sơ dự thầu sau thời
ñ iểm ñóng thầu
2 Sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ hồ sơ dự thầu khi
có yêu cầu của bên mời thầu Việc làm rõ hồ sơ dự thầu ñược thựchiện dưới hình thức trao ñổi trực tiếp hoặc gián tiếp, nhưng phải
bảo ñảm không làm thay ñổi nội dung cơ bản của hồ sơ dự thầu ñãnộp, không thay ñổi giá dự thầu
Trang 17Trả lời tình huống 7
• Trong ñấu thầu, HSDT thường có những nội dung còn chưa ñủ rõ
Do ñó, Luật ñấu thầu cho phép nhà thầu ñược làm rõ HSDT Cáikhó nhất ñối với BMT là phân biệt ñược qua sự thuyết minh củanhà thầu cái gì là làm rõ và cái gì là làm thay ñổi bản chất
• Trong tình huống này, sự hợp lệ của giấy ủy quyền ñể xác ñịnh sựhợp lệ của chữ ký luôn là một ñiều kiện tiên quyết (Khoản 1, ðiều
Trang 18Trả lời tình huống 7
Ớ Việc BMT chấp nhận giấy ủy quyền mới cần ựược hiểu là: đã cho phép nhà thầu bổ sung ựể thay ựổi HSDT từ
chỗ không có chữ ký hợp lệ thành có chữ ký hợp lệ điều này là làm thay ựổi bản chất của HSDT Cách xử lý như trên của BMT là không phù hợp với quy ựịnh
của Luật ựấu thầu và Nghị ựịnh 85/2009/Nđ-CP.
Ớ Bài học kinh nghiệm:
Ờ Cho nhà thầu: Cần phải cẩn thận cho ựáo khi chuẩn bị HSDT Mọi sơ suất dù nhỏ sẽ luôn là những rủi ro cận kề với nhà thầu.Ờ Cho BMT: Cần phải tôn trọng các nguyên tắc ựã có trong quy
ựịnh ựể ựảm bảo sự công bằng và minh bạch của cuộc ựấu thầu
Trang 19– Các văn bản giải thích, làm rõ HSDT của nhà thầu
• Các phương án thay thế, các sáng kiến, … do nhà thầu ñề xuất
khác với yêu cầu của HSMT chỉ ñược xem xét trong quá trình thương thảo hoàn thiện hợp ñồng ðấu thầu không phải là mộtcuộc thi sáng kiến
• Do ñó, ñể ñảo bảo công bằng, nhà thầu ñược xem xét ñề nghị trúng thầu trong trường hợp này phải là nhà thầu A Nhà thầu
C chỉ ñược xem xét ñề nghị trúng thầu khi giá chào theo
phương án chính là thấp hơn nhà thầu A
Trang 20Trả lời tình huống 8
• Nếu coi ñấu thầu là một cuộc thi thì tất cả các thí sinh
(các nhà thầu) phải ñược chấm theo yêu cầu của ñề thi
(tức là HSMT) căn cứ vào TCðG.
• ðây là biện pháp nhằm ñảm bảo công bằng trong ñấu
thầu ñể lựa chọn nhà thầu ñáp ứng yêu cầu của BMT
(ñáp ứng yêu cầu cố ñịnh của HSMT) chứ không phải
cuộc thi sáng kiến.
Trang 21Trả lời tình huống 9: Sửa lỗi số học khi xét thầu
(Chào 2 giá)
Khoản 1 ðiều 30, Nð 85/2009/Nð-CP:
– Sửa lỗi là việc sửa lại những sai sót trong hồ sơ dự thầu bao gồm lỗi số học và các lỗi khác
• Nhà thầu A ñã lợi dụng việc sửa lỗi ñể trục lợi
• Trường hợp này cần ñược xem xét như sau:
– Giá dự thầu theo giá trị tuyệt ñối là 10,8 tỷ ñồng
– Giá dự thầu theo giá trị tương ñối là 10,2 tỷ ñồng
vì vậy, cần phải loại nhà thầu A vì nhà thầu A ñược xem như ñã chào 2 giá
Trang 22Trả lời tình huống 10: Hồ sơ dự thầu nộp ít
Khoản 3 ðiều 70, Nð 85/2009/Nð-CP:
Trường hợp tại thời ñiểm ñóng thầu, ñóng sơ tuyển, hết hạn nộp
hồ sơ quan tâm, hết hạn nộp hồ sơ ñề xuất ñối với chào hàng cạnh tranh có ít hơn 3 nhà thầu nộp hồ sơ thì bên mời thầu
phải báo cáo ngay (trực tiếp, bằng ñiện thoại, bằng thư ñiện tử
hoặc bằng văn bản) lên cấp có thẩm quyền giải quyết ñể xem xét,
giải quyết trong thời hạn không quá 4 giờ theo một trong hai
cách sau ñây:
a) Cho phép gia hạn thời ñiểm ñóng thầu, ñóng sơ tuyển, thời hạn
nộp hồ sơ quan tâm và nộp hồ sơ ñề xuất nhằm tăng thêm số lượng nhà thầu nộp hồ sơ;
b) Cho phép mở ngay hồ sơ ñể tiến hành ñánh giá
Trang 23Trả lời tình huống 10: Hồ sơ dự thầu nộp ít
sung hồ sơ ñã nộp theo yêu cầu mới.
Trường hợp báo cáo bằng ñiện thoại hoặc trực tiếp thì sau ñó bên mời thầu hoàn tất thủ tục bằng văn bản trong thời hạn không quá 10 ngày, kể từ ngày ñóng thầu, ngày ñóng sơ tuyển, ngày hết hạn nộp hồ sơ quan tâm hoặc hồ
sơ ñề xuất
Trang 24Trả lời tình huống 10: Hồ sơ dự thầu nộp ít
Nếu cho phép gia hạn thời ñiểm ñóng sơ tuyển, thời hạn nộp hồ sơ quan tâm và nộp báo giá nhằm tăng thêm
số lượng nhà thầu nộp hồ sơ thì cần lưu ý :
• Việc kéo dài thời ñiểm ñóng thầu là một tình huống phát sinh, không phải lỗi của nhà thầu, do vậy cần thông báo cho nhà thầu ñã nộp HSDT, ñề nghị họ chọn một trong các cách sau:
– NT ñể lại HSDT ñã nộp ñể BMT quản lý theo chế ñộ mật
– NT lấy lại HSDT ñã nộp ñể hoàn thiện bổ sung và nộp lại sauthời ñiểm ñóng thầu mới
Trang 25Trả lời tình huống 11: Làm rõ HSDT
ð iều 36, Luật ñầu thầu:
1 Nhà thầu không ñược thay ñổi, bổ sung hồ sơ dự thầu sau thời
ñ iểm ñóng thầu
2 Sau khi mở thầu, nhà thầu có trách nhiệm làm rõ hồ sơ dự
thầu khi có yêu cầu của bên mời thầu Việc làm rõ hồ sơ dự
thầu ñược thực hiện dưới hình thức trao ñổi trực tiếp hoặc
gián tiếp, nhưng phải bảo ñảm không làm thay ñổi nội dung cơ bản của hồ sơ dự thầu ñã nộp, không thay ñổi giá dự thầu Nội dung làm rõ hồ sơ dự thầu phải thể hiện bằng văn bản và ñược bên mời thầu bảo quản như một phần của hồ sơ dự thầu.
3 Việc làm rõ hồ sơ dự thầu chỉ ñược thực hiện giữa bên mời
thầu và nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần phải làm rõ.
Trang 26Trả lời tình huống 11: Làm rõ HSDT (tiếp)
Như vậy:
• BMT ñã thực hiện ñúng Luật ñấu thầu
• NT ñã không trả lời băng văn bản (mà chỉ qua
ñiện thoại), lại từ chối làm rõ theo cách giải thích
rằng: ñã nêu ñủ rõ trong HSDT là không phù hợp với Luật ñấu thầu
Trang 27Trả lời tình huống 12: Giá dự thầu “không cố ñịnh”
Khoản 27, ñiều 4, Luật ñấu thầu:
– Giá dự thầu là giá do nhà thầu nêu trong ñơn dự
thầu thuộc hồ sơ dự thầu Trường hợp nhà thầu có thư giảm giá thì giá dự thầu là giá sau giảm giá
• Gọi G là giá dự thầu của nhà thầu Y thì:
G = Giá ghi trong ñơn dự thầu – Giá trị giảm giá trong thư giảm giá
• Do vậy, HSDT của nhà thầu Y chỉ có một giá dự thầu cố ñịnh là G, hoàn toàn phù hợp với quy ñịnh của Luật ñấu thầu