Án lệ và việc áp dụng án lệ trong lĩnh vực dân sự ở việt nam hiện nay

Trong bối cảnh nước ta đang tích cực đổi mới trên nhiều lĩnh vực, tích cực hội nhập quốc tế, với ý nghĩa và giá trị đã được thừa nhận của án lệ theo kinh nghiệm quốc tế thì việc áp dụng án lệ là phương thức hiệu quả để góp phần nâng cao năng lực của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại, đặc biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài, bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất trong xét xử, tạo lập tính ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của Tòa án.

MỤC LỤC

A Án lệ 2

I Khái niệm án lệ 2

1.1 Khái niệm án lệ trong Nghị quyết số 3/2015 2

1.2 Án lệ là những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau 2

II Lịch sử án lệ 3

2.1 Lịch sử án lệ trên thế giới 3

2.2 Lịch sử án lệ và áp dụng án lệ ở Việt Nam 4

III Nội dung án lệ và nguyên tắc áp dụng 7

3.1 Nội dung án lệ 7

3.2 Nguyên tắc áp dụng án lệ 9

B áp dụng án lệ trong lĩnh vực dân sự ở việt nam hiện nay 13

I Nguyên tắc áp dụng án lệ trong lĩnh vực dân sự 13

II Án lệ trong lĩnh vực dân sự ở Việt Nam 14

2.1 Thực trạng áp dụng án lệ vào giải quyết các vấn đề trong lĩnh vực dân sự 15 2.2 Ý kiến cá nhân về việc áp dụng án lệ trong lĩnh vực dân sự ở Việt Nam15

ÁN LỆ VÀ VI C Ệ ÁP D NG ỤNG ÁN LỆ TRONG LĨNH V C ỰC DÂN SỰC

Ở VI T Ệ NAM HI N Ệ NAY

Trong bối cảnh nước ta đang tích cực đổi mới trên nhiều lĩnh vực, tích cực hội nhập quốc tế, với ý nghĩa và giá trị đã được thừa nhận của án lệ theo kinh nghiệm quốc tế thì việc áp dụng án lệ là phương thức hiệu quả để góp phần nâng cao năng lực của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại, đặc biệt là những tranh chấp có yếu tố nước ngoài, bảo đảm việc áp dụng pháp luật thống nhất trong xét xử, tạo lập tính ổn định, minh bạch và tiên liệu được trong các phán quyết của Tòa án

A Án lệ

I Khái niệm án lệ

1.1 Khái niệm án lệ trong Nghị quyết số 3/2015

Khái niệm án lệ được định nghĩa tại Điều 1 và Điều 2 của Nghị quyết số 03/2015 Điều 1 Nghị quyết số 03/2015 định nghĩa: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một

vụ việc cụ thể”

Với định nghĩa này, thì khái niệm án lệ là chưa đủ rõ về mặt nội dung Do

đó, Điều 2 Nghị quyết số 03/2015 đã tiếp tục cụ thể hóa nội dung của án lệ, theo

đó án lệ là “những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng”

1.2 Án lệ là những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau

Loại án lệ này được xác lập để Tòa án bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong trường hợp nội dung văn bản quy phạm pháp luật cần áp dụng chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn đặt ra Hiện nay, trên thực tế, đã xảy ra nhiều trường hợp không có sự thống nhất về nhận thức giữa cơ quan tiến hành tố tụng với nhau hoặc giữa các cơ quan tiến hành tố tụng với đương sự về việc áp dụng các quy định cụ thể của pháp luật về tố tụng hoặc pháp luật về nội dung để xét xử, giải quyết vụ việc dân sự Đó là các trường hợp một số quy định còn thiếu chi tiết, cụ thể, mới dừng lại ở những nguyên tắc chung; một số văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành nhưng vẫn còn thiếu chi tiết, chưa phù hợp với quy định của luật, pháp lệnh, nghị quyết hoặc còn chồng chéo, mâu

thuẫn Vì vậy, việc phân tích, diễn giải nội dung, phạm vi, đối tượng áp dụng của một hoặc một số quy định trong văn bản quy phạm pháp luật nêu trên cho vấn đề pháp lý cụ thể trong vụ việc dân sự là hết sức khó khăn Để giải quyết vấn đề này, tùy từng trường hợp, Thẩm phán, Hội đồng xét xử sẽ lựa chọn

phương pháp phù hợp (phương pháp phân tích nghĩa của từ; phân tích khái niệm trong bối cảnh của quy định hoặc theo mục đích ban hành văn bản ) để đưa ra lập luận, lý giải về nội dung, phạm vi, đối tượng áp dụng của quy định còn có cách hiểu khác nhau hoặc luận giải về lý do lựa chọn, áp dụng một hoặc một số điều luật cụ thể để đưa ra phán quyết giải quyết vụ việc dân sự Vì vậy, trong trường hợp bản án, quyết định đó được lựa chọn, thông qua để phát triển án lệ, thì những lập luận, lý giải nêu trên chính là án lệ

II Lịch sử án lệ

2.1 Lịch sử án lệ trên thế giới

Với người Anh, họ sẽ cho rằng nước Anh là “quê hương” là nơi ra đời của

án lệ Điều này cò thể được các luật gia, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia trong lĩnh vực pháp luật ở Anh, và các nứơc theo truyền thống Thông luật

(Common law) giải thích với lý do:

Thứ nhất, truyền thống pháp luật Anh là truyền thống của Thông luật –

pháp luật đựơc hình thành chủ yếu bằng con đường xét xử;

Thứ hai, Thông luật ở Anh đựơc hình thành từ rất sớm, từ năm 1066;

Thứ ba, pháp luật Anh đã đựơc lan truyền khắp thế giới chủ yếu bằng con

đưòng mở rộng thuộc địa của Đế quốc Anh, và bằng con đường tự tiếp nhận, từ

đó đã hình thành trên thế giới hệ thống pháp luật Common Law ( Thông luật);

Và lý do quan trọng nữa là, nước Anh là nước sử dụng án lệ điển hình nhất

Đó chỉ là lập luận của những “người Anh”, hay một số học giả khác Nếu chúng ta nghiên cưú chính trong pháp luật Anh, và xem đến tận cùng của vấn

đề, chúng ta sẽ thấy có một điều mà người Anh đã tự công nhận nguồn gốc của

án lệ Ta có thể thấy rằng, án lệ đã ra đời trước đó (trứơc năm 1066), án lệ có nguồn gốc từ trong pháp luật La mã_tức nó đã có từ thời kỳ La MÃ cổ đại Điều này được minh chứng rõ và không thể phủ nhận đựơc trong việc áp dụng học thuyết án lệ ở Anh, với quy tắc bất thành văn Stare Decisis-tức là quy tắc tôn trọng tiền lệ Nếu không có án lệ thì làm sao có sự tôn trọng tiền lệ, để rồi ra đời học thuyến về quy tắc án lệ trong pháp luật La Mã cổ đại Và có thể thấy một ví

dụ cho việc ra đời một nguyện tắc, trở thành một khuôn mẫu trong xét xử đối với các vụ án tử hình đã có từ thời kỳ La Mã cổ đại Đó là nguyên tắc:” trong

khi xét xử vụ án tử hình, nếu tất cả các thành viên phán xét ( ngày nay, có thể là hội đồng xét xử, hay là Hội đồng thẩm phán) ngay lập tức bỏ phiếu đồng ý với bản cáo trạng thì bị cáo sẽ được tuyên vô tội (trắng án) Chỉ khi có người đưa ra một lập luận ủng hộ người bị xét xử đó (bị cáo) và lập luận đó bị tất cả các thành viên còn lại đồng ý với bảo cáo trạng xử tử hình, thì bị cáo mới bị xử tử hình”- nguyên tắc không nhất trí trong pháp luật La Mã xưa

Vấn đề này được tuyên và hình thành một nguyên tắc xét xử ở thời kỳ cổ đại là do:

Nguyên tắc trên đã được đảm bảo rằng, các bị cáo khi bị xét xử sẽ được thực hiện theo một quy trình nhất định, tức là, sau khi các thành viên xét xử tranh tụng và trứoc khi đưa ra phán quyết nào, các thành viên sẽ pahỉ dành một đêm tiếp tục tranh luận theo từng cặp để tìm ra lí lẻ bào chữa cho người bị xem

là có tôi Điều này có nghĩa, là pháp luật đã coi trong việc một bị cáo có cơ hội được tha tội;

Nguyên tắc này là một cách để các thành viên xét xử phải đưa ra ít nhất một lập luận để bảo vệ người bị xét xử Nếu tất cả đều vội vàng kết tội thì sẽ nảy sinh vấn đề không biết liệu cả hai mặt lập luận có được xem xét nghiêm túc hay không, điều này sẽ dảm bảo cho một thủ tục được tiến hành để đảm bảo rằng sẽ

có tranh cãi – tức là hai mặt lập luận đã được phân tích và tất cả mọi dữ kiện điều đã được trình bày

Vấn đề còn lại của việc tuyên tử hình để đảm bảo chính xác và công lý là cần có một người - thành viên xét xử phải pảhn đối kịch liệt lại những lập lập chống án tử hình đối với người bị xét xử Do đo, mà trong khi xét xử ở La Ma thời kỷ cổ đại đã hình thành nên một người phản biện, gọi là người chống đối trung thành

2.2 Lịch sử án lệ và áp dụng án lệ ở Việt Nam

Về lịch sử xa xưa thì ngày nay chúng ta chỉ có thể khẳng định tới thế kỷ

XV đầu nhà Lê Bởi vì trước đó, qua cuộc xâm lược đô hộ của phương Bắc (từ

1400 đến 1427), giặc Minh đã tóm thu toàn bộ tư liệu thư tịch, pháp điển của nước ta đem về Kim Lăng (Trung Quốc) hoặc tiêu hủy tại chỗ, đến nay không còn tìm lại được, nên trong bài tiểu luận này chỉ nhắc đến lịch sử từ đời nhà Lê -Hậu Lê (1428-1789) đến nhà Nguyễn (1802-1945) Đó là giai đoạn độc lập, tự chủ của Nhà nước Đại Việt - Việt Nam dưới chế độ quân chủ trung ương tập quyền, với nền pháp luật mà đỉnh cao là Bộ Quốc triều hình luật (thường gọi là

Bộ luật Hồng Đức) ra đời vào thế kỷ XV và Hoàng Việt luật lệ (thường gọi Bộ luật Gia Long) ra đời vào đầu thế kỷ XIX Hai bộ luật này có hiệu lực liên tục ở nước ta từ thế kỷ XV đến giữa thế kỷ XX và sau đó, cho đến nay vẫn còn tồn tại

ảnh hưởng sâu sắc trong tục lệ của nhân dân ta.Trong kỹ thuật lập pháp của người xưa, bên cạnh các bộ luật chính thức, nhà nước còn ban hành các “lệ” hay

“lệnh” để hướng dẫn đường lối xét xử khi luật còn thiếu sót, chưa quy định đủ mọi góc cạnh chi tiết hoặc có quy định rồi mà chưa rõ Các triều đại quân chủ Việt Nam triệt để áp dụng cách làm này

a Án lệ trong luật nhà Lê

Dưới thời nhà Lê, niên hiệu Hồng Đức, vua Lê Thánh Tông (1460-1497) tận dụng kỹ thuật “làm cho pháp luật đầy đủ, dễ hiểu” bằng cách ghi tóm lược lại những bản án đã được các quan xử án xử rồi, chọn ra làm tiền lệ điển hình để

về sau cứ noi theo đó mà xử các trường hợp tương tự Cụ thể như trong Bộ luật Hồng Đức, các Điều 396, 397 về việc phân chia điền sản hương hỏa thực chất là

những bản án được tóm lược lại, chép kèm vào bộ luật

Hồng Đức thiện chính thư là một kho tài liệu rất quý giá về hai phương

diện án lệ và luật pháp triều Lê Trong đó, phần lớn các bản án trở thành án lệ thời xưa đều liên quan đến ruộng đất Ngoài ra, cũng có những án lệ liên quan đến nhiều lĩnh vực khác, nhất là hôn nhân và gia đình Lệ về “phụ trái tử hoàn” (Đoạn 101) nêu rõ: “Nếu cha mẹ mắc nợ mà bỏ trốn thì con cháu phải trả; nếu con cháu có nợ mà bỏ trốn thì cha mẹ, ông bà không phải chịu trách nhiệm” Lệ

về “không chồng mà có thai” (Đoạn 262), Trạng nguyên Lương Thế Vinh

(1441-1496) trình bản án được vua chuẩn phê thành lệ: “Gian phụ có thai thì ở phía gian phụ có chứng cứ; còn phía nam phu vì không có bằng chứng thì chỉ có thể xử phạt gian phụ về tội thông gian thôi”…

Việc dùng bản án xử trước làm tiền lệ để giúp đưa ra đường lối xét xử cho các vụ việc sau đã là một kỹ thuật lập pháp hay, đọc dễ hiểu, dễ áp dụng trong thực tế Các bản án này do các phán quan vận dụng kiến thức pháp luật của mình vào tình huống thực tế để xét xử, qua đó đưa ra đường lối xử lý chung

b Án lệ trong luật nhà Nguyễn

Đầu thế kỷ XIX ở nước ta, Bộ luật Gia Long (Hoàng Việt luật lệ) được ban hành năm 1815, có hiệu lực năm 1818 Bộ luật này gồm có 22 quyển với 398 điều Về hình thức và nội dung bắt chước theo luật nhà Thanh bên Trung Quốc nên hai bộ luật giống từ cách gọi tên đến việc sắp xếp nội dung Bộ luật nhà Thanh của Trung Quốc gọi tên là “Đại Thanh luật lệ” thì Bộ luật nhà Nguyễn của Việt Nam gọi tên là “Hoàng Việt luật lệ”, vì mỗi điều khoản trong cả hai bộ

luật ấy gồm có nội dung luật và lệ GS Vũ Văn Mẫu, Khoa trưởng Đại học Luật

khoa Sài Gòn có phân tích về các án lệ ghi trong Đại Thanh luật lệ và Hoàng

Việt luật lệ như sau: “Các lệ nguyên là những bản án đã xử trong thực tế và được xét là quan trọng nên được thêm vào trong bộ luật”; “Ở trên đầu trang giấy, có những chú thích in bằng chữ nhỏ cho biết những bản án có liên can đến mấy điều luật ấy”; “Sau mỗi điều luật và phần chú giải chính văn có in thêm các

lệ liên quan đến điều luật ấy”…

Đồng quan điểm trên, PGS,TS Nguyễn Văn Nhật, Viện trưởng Viện Sử học (2009) cũng có phân tích: “Hoàng Việt luật lệ được mô phỏng và biên soạn theo cách thức của Đại Thanh luật lệ (Trung Quốc) từ các điều khoản (luật), các điều

lệ (các bản án đã xử trong thực tế), đến phần chú giải (giải thích) và cách ấn loát Bởi thế cho nên, bộ luật của nhà Nguyễn này (…) gọi là Hoàng Việt luật lệ, cũng như bộ luật của nhà Thanh gọi là Đại Thanh luật lệ

Ngoài ra, dưới thời nhà Nguyễn, bộ hội điển Khâm định Đại Nam hội điển sự lệ cũng có chép án lệ.

Bàn chung về án lệ và pháp luật thời xưa, GS Vũ Văn Mẫu đã có nhận xét:

“Về phương diện án lệ, trong cổ luật của ta không có những tạp chí hay các loại sách đặc biệt để ấn hành hoặc chú thích các bản án; vì vậy trong cổ luật, các bản

án không thể gây được một án lệ theo đúng với nghĩa chuyên môn mà chúng ta hiện nay dành cho danh từ này Tuy nhiên, các vụ án phân xử ngày xưa không phải vì thế mà không quan trọng Ta đã rõ những bản án điển hình thường được nghiên cứu tâu lên vua để được phê chuẩn thành lệ Như vậy, tuy không có án lệ

mà nhờ ở sự kiểm soát của các guồng máy trung ương phụ trách về việc án, án

lệ này cũng đã hợp thành một nguồn gốc bổ sung cho pháp luật”

c Dưới thời Pháp thuộc và chế độ Việt Nam Cộng hòa

Nền pháp luật nước ta chịu ảnh hưởng phương Tây (châu Âu lục địa) mà cụ thể là hệ thống pháp luật nước Pháp Trong đó, án lệ là một nguồn gốc pháp luật quan trọng Án lệ ra đời nhằm để giải thích pháp luật cho rõ ràng và bổ sung những khoảng trống thiếu sót do pháp luật thực định hiện hành quy định chưa đầy đủ Các án lệ do ngành tòa án đúc kết qua những bản án đã được xét xử trong thực tế, làm tiền lệ để các vụ xét xử sau có thể tham khảo vận dụng theo

đó Nói cách khác, án lệ do các tòa án xây dựng nên trong khi phân xử các vụ kiện, nếu gặp một điều luật tối nghĩa, không rõ rệt hoặc nhiều điều luật tương phản nhau; hoặc pháp luật không có quy định mà về nguyên tắc thẩm phán không thể không xử Nhiệm vụ “phải xử” này đã được cả 3 bộ Dân luật thời Pháp thuộc ghi rõ: “Thẩm phán nào viện lẽ rằng vì luật không quy định hoặc tối nghĩa hoặc không đủ để thoái thác không xét xử, có thể bị truy tố về sự bất khẳng thụ lý” (Điều 5 Dân luật Bắc, Dân luật Trung, Điều 4 Dân luật giản yếu

áp dụng ở Nam Kỳ) Đó cũng là mô phỏng theo Điều 4 Bộ Dân luật Pháp lúc bấy giờ

Cũng cần lưu ý: sự phán quyết của các thẩm phán xét xử các cấp chỉ có giá trị đối với việc đem ra xử mà thôi; nói cách khác, các bản án ấy không được có tính chất pháp quy, bắt buộc các tòa án khác phải xử theo một cách tuyệt đối

Các phán quyết của các cấp tòa án sẽ dần dần trở thành án lệ khi nào được các tòa án coi như một đường lối chung, đã được tòa án cấp tối cao tổng kết và phổ biến chung cho cả nước thông qua các tạp chí công bố án văn thành án lệ như Đông Dương tư pháp tập san (Journal judiciaire de l’Indochine), Pháp lý tập san, Pháp luật tập san, v.v

Ở miền Nam dưới chính thể Việt Nam Cộng hòa (từ 1954-1975), nói chung nền pháp luật cũng theo trường phái châu Âu (của Pháp), bên cạnh pháp luật thực định, còn có án lệ để bổ sung cho những trường hợp pháp luật không rõ ràng, chưa đầy đủ Thí dụ: Án lệ về “giá trị các văn thư làm ra dưới thời Nhật” hướng dẫn rằng: “Các văn thư về tư pháp làm ra dưới thời Nhật vẫn có giá trị nếu không điều gì trái với luật lệ hiện hành” (Án văn của Tòa thượng thẩm Sài

Gòn ngày 28/6/1951, đăng trong Pháp lý tập san năm 1952, trang 52, dẫn từ sách Án lệ vựng tập (Recueil de jurisprudence), Trần Đại Khâm, Nhà sách Khai

Trí, Sài Gòn, 1969, trang 15)

Khi muốn viện dẫn một bản án nào để chứng minh sự suy luận của mình, thì phải kể tên tòa án, ngày tuyên bản án, tạp chí đã đăng án văn (năm nào, phần nào, trang nào)

III Nội dung án lệ và nguyên tắc áp dụng

3.1 Nội dung án lệ

Để xem xét một bản án cũ có được áp dụng cho vụ án mới đang phải xử lý hay không, Tòa án phải xác định những tình tiết thực tế của vụ án cũ cùng với những căn cứ đi đến phán quyết trong bản án cũ Có hai lọai căn cứ: Những căn

cứ để đi đến phán quyết và những căn cứ đi kèm theo Những căn cứ để đi đến

phán quyết có hiệu lực bắt buộc đối với những vụ án có tình tiết thực tế tương tự sau này trong khi những căn cứ đi kèm theo không có hiệu lực bắt buộc nhưng

có thể mang ý nghĩa khuyến nghị, tham khảo

Hai loại căn cứ trên có ý nghĩa rất quan trọng Nếu đó là những căn cứ có hiệu lực bắt buộc, các tòa án sau này phải tuân theo trừ khi tình tiết thực tế của

vụ án sau đó hoàn toàn khác Nếu chỉ có hiệu lực khuyến nghị, các tòa án có thể tuân theo hay không tuân theo phụ thuộc vào tính thuyết phục của những căn cứ đó

Những căn cứ để đi đến phán quyết là tất cả những căn cứ lý lẽ dựa vào đó tòa án đưa ra phán quyết về một vụ việc Ngược lại, những căn cứ bổ trợ không liên quan trực tiếp đến việc phán quyết của Toà án Chẳng hạn, khi Tòa án phải giải quyết một vụ việc liên quan đến việc trục xuất một người do đã nhập cảnh trái phép thì Tòa án phải đưa ra lập luận về việc trục xuất hay không trục xuất người đó Đó là căn cứ để đi đến phán quyết Nhưng nếu trong phán quyết còn bình luận về vị trí pháp lý của những người vi phạm thời hạn cư trú thì đó là căn

cứ bổ trợ Việc phân biệt hai loại căn cứ này, đặc biệt là căn cứ để đưa ra phán quyết không phải là đơn giản vì rất nhiều trường hợp các căn cứ đưa ra không hoàn toàn rõ ràng, nhất là về phạm vi có hiệu lực sau này của án lệ đó

Chẳng hạn, một thẩm phán khi quyết định liệu một người lái một chiếc xe tải xe quá nhanh trên đường và gây thương tích cho người khác có phạm tội lái

xe không an toàn gây nguy hiểm cho người khác hay không thì căn cứ lập luận

có thể được đưa ra rất khác nhau Thông thường, một thẩm phán sẽ quyết định rằng bất kỳ người nào lái xe trên đường như vậy và gây thương tích cho người khác sẽ phạm tội Nếu vậy, trong các vụ án sau này khi có bất kỳ người nào lái bất kỳ chiếc xe nào đi quá nhanh và gây thương tích cho người khác sẽ phạm vào tội đó Tuy nhiên, thẩm phán cũng có thể hạn chế phạm vi áp dụng nếu nói

rõ là một người chỉ phạm tội nếu chiếc xe là xe tải và được lái quá nhanh Khi

đó, những người lái xe ô tô nhỏ bình thường gặp vào tính huống tương tự sẽ không phạm tội do không bị bắt buộc áp dụng án lệ này

Nhìn chung việc mở rộng hay hạn chế phạm vi áp dụng có ý nghĩa rất quan trọng vì nó có ý nghĩa ảnh hưởng đến tính công bằng và thống nhất khi áp dụng pháp luật sau này

3.2 Nguyên tắc áp dụng án lệ

Khi Tòa án phải xử lý một vấn đề nào đó và vấn đề đó đã được quyết định bởi một Tòa án cấp cao hơn, thẩm phán sẽ phải xác định những tình tiết thực tế liệu có giống với vụ án trước đó để áp dụng trong vụ án đang xử lý không và nếu thấy tương tự thì phải áp dụng tuân theo Nếu không, họ có quyền không tuân theo

Mặt khác, nếu thấy tình tiết của vụ án đang xử lý cho dù có khác biệt với

vụ án cũ về tính tiết nhng vẫn có thể áp dụng được nguyên tắc của một án lệ cũ thì tòa án vẫn có quyền áp dụng, khi đó toà án coi như đã tiếp tục mở rộng phạm

vi những khía cạnh về nội dung để sau đó lại tạo thành án lệ mới Một bản án có thể bị kháng cáo, nếu tòa án cấp trên đồng ý với bản án của tòa án cấp dưới thì coi như việc áp dụng hay không áp dụng hay mở rộng phạm vi áp dụng án lệ của tòa án cấp dưới đã được chấp thuận

Một tòa án có thể không áp dụng một phần của nội dung án lệ cũ qua việc hạn chế những nội dung mà án lệ cũ có hiệu lực và qua đó để tạo dựng, phát triển, tạo nên án lệ mới Như vậy, điều đó tạo cho thẩm phán có được sự sáng tạo và tự chủ nhất định khi gặp phải những tình tiết mới của thực tế vốn liên tục nảy sinh theo sự phát triển của xã hội

Bên cạnh đó, một (cấp) tòa án cũng có quyền không tuân theo những án lệ của chính tòa án cấp đó nếu thấy không thể tuân theo Nếu bản án đó lại bị kháng cáo, và nếu tòa án cấp trên bác bỏ phán quyết của tòa án cấp dưới, như vậy án lệ vừa được tạo nên không còn hiệu lực nữa Cũng có trường hợp, tòa án cấp trên chỉ bác bỏ một phần khi phân tích những tình tiết thực tế trong vụ án và nội dung áp dụng, khi đó, phần không bị bác vẫn có hiệu lực Một khả năng hiếm hoi nữa là một bản án có thể hạn chế phạm vi áp dụng án lệ đối với những tình tiết đặc thù mà rất ít khả năng xảy ra tương tự

Thông thường các thẩm phán rất bảo thủ khi áp dụng án lệ, tức ít khi

“mạo hiểm” để đưa ra án lệ mới Tuy nhiên, thực tế những gì mà họ thực hiện lại hoàn toàn khác vì họ thường xuyên phải đối phó với những vấn đề mới của

thực tế nảy sinh, phải đưa ra quan điểm của mình trên cơ sở cân nhắc án lệ cũ, tạo ra sự sáng tạo không ngừng khi áp dụng luật, do đó chính họ là những người tạo nên một hệ thống luật pháp liên tục phát triển theo thời đại

Cách thức áp dụng án lệ: mỗi cấp tòa phải tuân theo án lệ của cấp tòa nào?

Quy tắc thông thường nhất là: Tòa án cấp dưới phải tuân theo án lệ của tòa án cấp trên và của Tòa án tối cao Một giả định có 3 cấp tòa chính: Sơ cấp, trung cấp và tòa án tối cao Mọi Tòa án sơ cấp phải tuân theo án lệ của Tòa án tối cao và của tòa án trung cấp Nếu cả hai cấp tòa trên không có án lệ về vấn đề liên quan nhưng có án lệ ở một tòa án sơ cấp nào đó thì án lệ đó không có ý nghĩa bắt buộc nhưng có thể sử dụng để tham khảo, tức chỉ có tính chất khuyến nghị đối với tòa án sơ cấp cùng cấp

Quy tắc đó cũng được áp dụng với tòa án trung cấp Trường hợp khác có thể xảy ra là khi gặp một án lệ của tòa án cấp dưới, tòa án cấp trên có thể tham khảo án lệ đó và nếu chấp thuận thì án lệ của tòa án cấp dưới trở thành án lệ của tòa án cấp trên Ngược lại, nếu không chấp thuận và bác bỏ thì coi như đã lập ra một án lệ mới hoàn toàn mới, án lệ cũ không còn hiệu lực nữa Bất kỳ Tòa án cấp nào cũng không bị bắt buộc phải tuân theo các án lệ của tòa án cấp mình và cấp dưới

Như vậy, Tòa án tối cao không bị bắt buộc phải tuân theo các án lệ cũ của chính Tòa án tối cao Mọi phán quyết của Tòa án tối cao bao giờ cũng có hiệu lực pháp lý bắt buộc cao nhất đối với toà án các cấp Một quy tắc nữa là, các phán quyết của một thẩm phán trong cùng một cấp tòa chỉ có ý nghĩa bắt buộc đối với cấp tòa dưới và có ý nghĩa khuyến nghị đối với một thẩm phán khác hay hội đồng gồm nhiều thẩm phán của cấp tòa đó

Chẳng hạn, nếu một thẩm phán tòa án tòa án tối cao đưa ra phán quyết nh-ưng sau đó vụ án lại bị xem xét bởi một hội đồng gồm ba hay toàn bộ các thẩm phán thì phán quyết của hội đồng có hiệu lực cao nhất Trong một hội đồng thì phán quyết của bên chiếm đa số sẽ có hiệu lực và trở thành án lệ