LUẬT SO SÁNH BÀI 1: KHÁI NIỆM VỀ LUẬT SO SÁNH 1.1 TÊN MÔN HỌC 1.1.1 Luật so sánh Luật so sánh môn khoa học nghiên cứu so sánh hệ thống pháp luật nước nhằm tìm nét tương đồng khác biệt điển hình chúng sở góp phần tạo thuận lợi cho tương đồng hệ thống pháp luật quốc gia so với pháp luật nước quốc tế từ góp phần hội nhập quốc tế lĩnh vực pháp luật 1.1.2 Một số điều lưu ý- Tên gọi môn học Luật so sánh hay luật đối chiếu - Luật so sánh ngành luật thực định nò khơng chứa quy định pháp luật pháp luật thực định (khơng quy định vấn đề gì, khơng có đối tượng điều chỉnh) mà Luật so sánh nghiên cứu quy định để tìm tri thức khoa học - Mục đích Luật so sánh tìm nết tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật giới giải có tương đồng khác biệt hay nói cách khác tìm ngun nhân chúng từ đưa giải pháp pháp lý tối ưu hay hạt nhân pháp lý tối ưu (giải pháp lý quốc gia hợp lý nhất) cuối phân nhóm luật nước giống nước ta phân thành nhóm khác ta phân thành nhóm(ví dụ: nhóm châu âu lục địa, nhóm anh mỹ, nhóm XHCN) 1.1.3 Một số vấn đề lưu ý việc đánh gia tương đồng khác biệt hệ thống pháp luật giới - Tương đồng khác biệt hai mặt vấn đề nghĩa tiếp cận vấn đề sẻ có hai khả xảy tương đồng khác biệt hai chịu tác động nhóm yếu tố Ví dụ: Sự tương đồng hệ thống kinh tế => giống hệ thống pháp luật tương ứng ngược lại - Dừ tương đồng hay khác biệt tượng pháp lý chịu tác động nhóm yếu tố giống cho dù theo hướng trái ngược Tương đồng (1 nhóm yếu tố =>1 vấn đề) khác biệt Ví dụ: Sự tương đồng hệ thống kinh tế => giống hệ thống pháp luật tương ứng khác biệt hệ thống kinh tế góp phần tạo nên khác lĩnh vực pháp luật - Trong tường hợp cụ thể q trình so sánh luật tập trung khía cạnh định tập trung nét tương đồng tập trung nét khác biệt Ví dụ so sánh hệ thống pháp luật Anh Mỹ nên so sánh điểm khác biệt tìm nguyên nhân khác biệt thú vị so sánh đặc điểm tương đồng hai hệ thống coa nhiều đặc điểm giống (có thể giải thích giống lịch sử, địa lý, kinh tế, thể chế trị) - Những yếu tố coi cớ liên quan có vai trò định hình thành hệ thống pháp luật tất nhiên phụ thuộc chủ yếu vào giá trị hệ tư tưởng quan điểm khác người so sánh Ví dụ: Các nhà so sánh luật góc độ quan điểm triết học Mác – Lê nin so sánh luật dựa cấu kinh tế, nhà so sánh luật góc đọ tơn giáo so sánh luật dựa giáo lý, quan điểm tôn giáo 1.1.4 số vấn đề cần lưu ý việc đánh giá hạt nhân giải pháp chung - Các giải pháp pháp lý so sánh phải có chức năng, nghĩa điều chỉnh tình vấn đề tương tự (cần phải xem xét giải pháp pháp lý có mục đích hay khơng có hai khả xảy ra: + Có mục đích có nhiều giải pháp khác Ví dụ mục đích giảm dân số + Có nhiều giải pháp pháp lý khác sử dụng mục đích ) Ví dụ so sánh pháp luật nạo thai hai nước đạo luật có mục tiêu hồn tồn trái ngược nhìn từ góc độ pháp lý, ta kết luận quy định tốt hơn: nước mong muốn giảm bùng nổ dân số, nước khác lại muốn tăng tỷ lệ sinh - Có trường hợp giải pháp pháp lý có hiệu quốc gia có khơng phát huy quốc gia khác Ví dụ nước có kinh tế khác khác tơn giáo thống giá trị đạo đức Luật tăng tuổi kết hôn tối thiểu không đạt mục tiêu làm giảm bùng nổ dân số quan hệ trước hôn nhân trẻ em giá thú mặt xã hội đựpc dân chúng chấp nhận - Tùy góc độ, giá trị mục đích mà tiêu chí đánh giá tính hợp lý giải pháp pháp lý khác dẫn đến => phụ thuộc vào ý chí chủ quan nhà nghiên cứu Ví dụ: Việt Nam, việc đăng kí kết cơng nhận Ủy ban nhân dân xã, phường… số nước khác nhân chứng thực nhà thờ Do việc đánh giá giải pháp pháp lý tốt tùy thuộc vào cách nhìn nhận nhà làm luật 1.2 LỊCH SỬ HÌNH THÀNH LUẬT SO SÁNH 1.2.1 Trước năm 1869 (trước kỷ 19) - Luật so sánh xuất từ sớm (từ năm trước công nguyên) Cụ thể : + Người ta nghiên cứu hiến pháp quốc gia khác để lọc thông tin phù hợp nhằm xây dựng hiến pháp cho quốc gia Nhà khoa học Aristore nghiên cứu 153 hiến pháp Hi lạp quốc gia khác (384 – 322 TCN) + Nghiên cứu hiến pháp để soạn thảo luật nhà nước Athen + trình soạn thảo 12 la mã - Thời kì đế chế La Mã + Thời kì đế chế La Mã bành trướng lãnh thổ: luật La Mã chiếm ưu chi phối dẫn đến trình xây dựng pháp luật quốc gia lấy luật La Mã làm tiền đề Do đó, q trình so sánh luật bị chững lại + Thời kì đế chế La Mã sụp đổ: Vị trí độc tơn luật La Mã khơng nghi thức tôn giáo hay luật giáo hội hình thành dẫn đến hoạt động so sánh luật khôi phục luật La Mã luật giáo hội - Đến kỷ 17 -18: Luật so sánh quan tâm nhiều Trong thời kì người ta tiến hành so sánh luật quốc gia, luật nước luật quốc tế + Ở Anh: Người ta tiến hành so sánh luật giáo hội luật Commonlaw (thông luật, luật chung) + Ở Pháp: So sánh luật tập quán pháp với luật Dức Đặc biệt, sách " Tinh thần pháp luật" Monteckiơ dẫn đến kết trình so sánh đưa mơ hình xây dựng phủ tốt 1.2.2 Sau 1869 (sau kỷ 19) - Đây năm xuất lý luận luật so sánh mang tên "tạp chí luật so sánh" xuất Pháp => đánh dấu bước phát triển chất luật so sánh hành động so sánh trước tiến hành theo nhu cầu sống hoạt động Luật so sánh tiến hành cách sở lý luận hẳn hoi - Đây năm môn luật so sánh thức đưa vào chương trình giảng dạy đào tạo luật Tuy nhiên, thời kì hoạt động so sánh luật tập trung vào luật tư, luật cổ, văn pháp luật (vì thực văn bản) dẫn đến nên thiếu tính thực tiễn , góc nhìn thực tế - Đến kỷ 20, Hơ thống Luật so sánh đạt mục đích + Hài hòa pháp luật hệ thống pháp luật xích lại (tương đồng) + Pháp điển hóa pháp luật: Thống hóa pháp luật ·Lịch sử hình thành hoạt động so sánh luật quốc gia XHCN - Trước năm1950: Hầu khơng có hoạt động so sánh luật - Sau năm 1950: Hệ thống quốc gia XHCN hình thành hoạt động phát triển chủ yếu Liên Xơ Nhưng gặp nhiều hạn chế, vì: + Hoạt động Luật so sánh tiến hành khuôn khổ nước XHCN + Các nhà luật học khơng sẵn sàng tiếp nhận luật pháp bên ngồi (hay ngoại lai) + Do bao vây lực thù địch => không dễ dành tiếp cận pháp luật nước ngồi Lịch sử hình thành Luật so sánh Việt Nam - Trước năm 1975: Hoạt động so sánh luật phát triển miền nam Việt Nam Đặc biệt đời sách "Một số ứng dụng Luật so sánh", xuất năm 1965, nói chức năng, ứng dụng Luật so sánh (tác giả: Ts Ngô Bá Thanh) - Sau năm 1975: Hoạt động so sánh luật chững lại, vì: + Khoa học Luật pháp lý khơng phát triển thiếu vị trí tương xúng khoa học nước nhà + Pháp luật thực định thiếu yếu + Bị bao vây quan hệ đối ngoại khép kín + Hệ thống thơng tin khó khăn => nên việc tiếp cận luật nước hạn chế - Từ năm 1986 trở đi: Hoạt động so sánh luật phát triển vì: + Khoa học pháp lý có vị trí tương xứng khoa học nước nhà + Pháp luật thực định tương đối hoàn chỉnh + Quan hệ đối ngoại cởi mở + Q trình hội nhập trao đổi thơng tin dẫn đến quốc gia xích lại gần => Nhu cầu tự thân nghiên cứu luật xuất (nhu cầu tự thân xã hội) => tiến tới nguyên tắc chung thống pháp luật (pháp điển hóa pháp luật) 1.3 KHOA HỌC LUẬT SO SÁNH 1.3.1 Đối tượng nghiên cứu: luật so sánh nghiên cứu: - Pháp luật nước - Pháp luật quốc gia - Pháp luật quốc tế - Cơ chế áp dụng pháp luật - Cơ quan bảo vệ pháp luật (cơ quan tư pháp) - Nghề luật 1.3.2 Phương pháp so sánh Tính so sánh vấn đề· Khơng phải vật, tượng đếu đem so sánh mà để việc so sánh có kết quả, hai đối tượng so sánh cần có điểm chung Điểm chung tiêu chí cần có khơng so sánh pháp luật mà loại hình so sánh - Đơi tính so sánh hiệ tượng pháp lý rât dễ nhận dạng thông qua ngôn ngữ, tên gọi, hình thức biểu - Đơi tính so sánh tượng pháp lý khó phát khơng biểu bên mà xét nội dung quy định pháp luật - Đơi hình thức biểu bên ngồi giống khơng chắn tượng pháp lý để có tính so sánh Ví dụ: Khi vấn đề có tính so sánh so sánh Người ta muốn so sánh lời văn quy định pháp luật Đức hôn nhân với quy định dăng kí bất động sản Thụy Điển Hai quy định so sánh cấu trúc chúng có điểm chung, cách phân chia đoạn luật Thủy Điển Đức Mặt khác, so sánh chẳng có ý nghĩa ta so sánh nội dung hai quy phạm pháp luật này, cần xem qua ta nhận thấy nội dung chúng hoàn toàn khác ·Phương pháp so sánh : Luật so sánh ngành khoa học - Phương pháp mô tả quan sát trực tiếp Có định xuất phát từ đối tượng nghiên cứu phương pháp so sánh Đặc trưng, tính chân thật => phải tiến hành quan sát nhiều lần nhiều góc độ, mức độ khác - Phương pháp so sánh sở phân tích, đánh giá yếu tố tác động đến việc hình thành quy phạm pháp luật +Chúng ta dựa vào điều kiện kinh tế, điều kiện tự nhiên điều kiện xã hội để lý giải Điều kiện kinh tế: Một điều kiện ảnh hưởng lớn đến trình hình thành, phát triển quy phạm pháp luật Các nước có hệ thống kinh tế khác có quy định khác lĩnh vực kinh tế quốc gia có hệ thống kinh tế giơng trình độ phát triển kinh tế khác hệ thơng pháp luật có khác biệt Điều kiện tự nhiên: Ví dụ: pháp luật Việt Nam trước có sung quy định miễn giảm thuế cho vùng thiên tai, dịch họa => tác động điều kiện tự nhiên _Điều kiện xã hội: Bối cảnh đặc trưng xã hội giống hệ thơng pháp luật có nét tương đồng Ví dụ: Hiến pháp 1946 có nét riêng biệt bối cảnh xã hội lúc (mới dành đc lập) + Yếu tố lịch sử: Lịch sử phát triển đất nước có ảnh hưởng mạnh mẽ tới hình thành hệ thống pháp luật Đây yếu tố quan trọng để trình hình thành nét tương đồng khác biệt + Mối quan hệ thuộc lịch sử _Hệ thống pháp luật quốc gia có mối quan hệ lệ thuộc vào lịch sử =>tương đồng với pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với pháp luật Pháp (mối quan hệ VN thuộc địa Pháp) _Hệ thống quốc gia khơng có mối qun hệ mặt lịch sử => khác biệt + Yếu tố địa lý: đất đai, khí hậu, tài ngun thiên nhiên…đều có ảnh hưởng đáng kể đế hệ thống pháp luật nước VD1: Tiêu chuẩn xây dựng cơng trình kiến trúc Nhật Bản khác so với VN Do Nhật Bản đất nước thường xuyên xẩy động đất nên tiêu chuẩn phải cao chặt chẽ VD2: Thời hạn thêu đất canh tác tối đa theo pháp luật quốc gia Vanniratu vùng Nam Thái Bình Dương 75 năm khơng phải số tùy tiện mà có nguyên nhân từ thực tiễn: 75 năm số tuổi thọ trung bình dừa (để cho người thuê trồng hưởng tthành quả) => đương nhiên yếu tố khơng tính đến nước không trồng dừa (đất đai) + Yếu tố lý trí ý thức chủ quan người) VD: Những quy định xác định giá thú hay giá thú (HNGĐ) => nhà làm luật áp đặt ý chí chủ qun + Yếu tố ngẫu nhiên: S� �� thích cá nhân con người vĩ đại có quyền lực to lớn ảnh hưởng ảnh hưởng quan tới hệ thơng Người ta nói hồn cảnh gia đình Napoleong nguyên nhân đời số quy định gia đình pháp luật dân Pháp thông qua thời Napoleong _Một số đạo luật mang dấu ấn lạm phát thông qua vào thời điểm siêu lạm phát, suy thối, người ta có dự định ban hành chúng cách tạm thời tình + Yếu tố xét mặt ý thức hệ _Xây dựng tảng tư tưởng => hệ thống pháp luật có nét tương đồng Ví dụ: Hệ thơng pháp luật quốc gia XHCN _NHững khác biệt nhỏ hệ tư tưởng ảnh hưởng tới hệ thống pháp luật Ví dụ: Thụy sỹ Thụy Điển có nhiều điểm tương đồng chẳng hạn khơng có quan điểm vấn đề cần thiết công xã hội trách nhiệm nhà nước phúc lợi thành viên xã hội điều thể sách phúc lợi xã hội luật thuế chẳng hạn + Yếu tố khác: Hệ thống trị, tơn giáo, dân số học - Phương pháp so sánh tương phản đồng Tương phản: Chỉ nét khác biệt Đồng nhất: Chỉ nét tương đồng => Đối nghịch - Phương pháp so sánh song diện đa diện Song diện: So sánh hai tượng pháp lý Đa diện: So sánh tương pháp lý với nhiều tượng pháp lý khác - Phương pháp so sánh vi mô vĩ mô Vi mô: Chi tiết, cụ thể, tỷ mỉ, QPPL với QPPL khác Vĩ mô: Tổng quát QPPL với QPPL khác => Muốn so sánh vĩ mô phải dựa so sánh vi mô ngược lại - Phương pháp so sánh hình thức qua chức So sánh cấu trúc quy định pháp luật (hình thức) So sánh chức (nội dung điều chỉnh vấn đề) 1.4 LUẬT SO SÁNH VỚI VIỆC NGHIÊN CỨU LUẬT NƯỚC NGỒI 1.4.1 Nguồn thơng tin hệ thống pháp luật nước - Rõ ràng điều kiện tiên để nghiên cứu pháp luật nước khả có thơng tin thức, cập nhật nguồn thông tin đáng tin cậy thông thường tốt nghiên cứu bguồng thông tin thức đạo luật, quy định, báo cáo, án lệ … đất nước có hệ thống pháp luật cần nghiên cứu - Đôi việc sử dụng nguồn thông tin thứ cấp sách giáo khoa, sách tham khảo, báo tạp chí… lại có ưu định nghiên cứu pháp luật nứpc ngồi - u cầu phải có nguồng thông tin cập nhậtcũng không khắt khe chừng mực nghiên cứu pháp luật nước ngồi mục đích học tập, ví dụ nghiên cứu để làm tập khn khổ khóa học trường đại học 1.4.2 Giải thích sử dụng nguồn lực nước ngoài- Sử dụng + Các luật sư Anh, Mỹ nghiên cứu pháp luật châu Âu lục địa, tiếp cận VBPL hồi nghi chưa khẳng định xử lý quan Tòa án tối cao + Đối với luật sư châu âu lục địa nghiên cứu hệ thống pháp luật Anh – Mỹ tiếp cận đến VBPL (đạo luật) Ví dụ: Luật sư Anh nghiên cứu luật Thụy Điển có nguy xem nhẹ tầm quan trọng dự thảo luật luật sư Thụy Điển nghiên luật Anh quốc có nguy phải sai lầm theo hướng ngược lại + Quá đề cao đến án lệ văn nhà luật học châu âu lục địa, Anh – Mỹ tiếp cận đến hệ thống pháp luật => thật hai hệ thống pháp luật (luật lục địa pháp luật Anh – Mỹ) Các VBPL phán Tòa án nguồn luật cho dù vị trí chúng có khác - Giải thích + Các nguồn luật nước ngồi nên giải thích chúng giải thích nước sản sinh nguồn luật Nếu muốn hiểu cách xác ý nghĩa đạo luật hay phán Tòa án nước ngồi khơng thể giải thích đạo luật phán theo tinh thần hệ thống pháp luật nước + Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ có xu hướng giải thích hệ thống pháp luật vào tinh thần lời văn, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa tập trung vào tinh thần quy định pháp luật 1.4.3 Cần thiết phải nghiên cứu luật nước đặt mối quan hệ tổng thể- Chú ý đến cấu trúc hệ thống pháp luật: Có thể phân chia hệ thống hệ thống pháp luật nước hoàn toàn khác với cách phân chia hệ thống pháp luật nước nhà nghiên cứu Chẳng hạn, pháp luật Liên xô cách không lâu, pháp luật Anh chừng mực khơng có phân chia thành luật cơng luật tư Mặt khác, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa lại khơng có cách phân chia mà luật Anh có, phân chia thành "luật" "luật cơng bình" - Chú ý đến khái niệm - Một yếu tố khác khơng nên bỏ qua nhà làm luật nước ngồi thẩm chí đất nước có ngành luật tương tự đất nước người nghiên cứu sẻ chọn phương pháp khác để đạt mục đích tương tự điều có nghĩa quy định pháp luật có liên quan nằm phận khác hệ thống pháp luật Ví dụ: Nếu luật gia Thụy Điển quan tâm tới quy địnhcủa pháp luật trợ cấp xã hội cho gia đình đơng Pháp không nên tự giới hạn việc nghiên cứu quy định luật xã hội Thụy Điển (trợ cấp cho trẻ em, trợ cấp nhà…), Pháp phủ sẻ chia sẻ phần lờn trợ giúp tài chình với gia đình đơng khơng thơng qua hình thức trợ cấp xã hội mà thơng qua luật thuế hình thức giảm mức thuế đáng kể cho gia đình nêu (Thụy Điển không sử dụng biện pháp này) => Có thể khẳng định ta khơng nên "cắt rời" chi tiết hệ thống pháp luật nước nghiên cứu chi tiết mà khơng tính đến mối quan hệ chi tiết tới phần lại hệ thống pháp luật 1.4.4 Bối cảnh xã hội mục tiêu quy định pháp luật => hệ thống pháp luật tượng xã hội thể bình diện định xã hội Vì vậy, khơng thể tách rời hệ thống pháp luật hệ thống xã hội khác - Quan tâm đến mục tiêu quy định bối cảnh xã hội Ví dụ: Giả sử nhà nưới ban hành đạo luật yêu cầu quan th mướn nhân cơng phải có nghĩa vụ chi trả học phí học tiếng cho cơng nhân nước ngồi tuyển dụng Xét bề mặt, dường đạo luật có lợi cho dân nhập cư thực ý đinh tác dụng lại hạn chế nhập cư cách khơng khuyến khích quan sử dụng lao động thuê mướn người nhập cư cách giảm tỉ lệ thất nghiệp người lao động nước => Luật gia nước thiếu hiểu biết bối cảnh nước (hiện trạng kinh tế, mức độ thất nghiệp, sánh nhập cư) dễ có nhìn sai lầm mục đích thực quy định pháp luật nêu tác động thực tế - Khơng phải hệ thống pháp luật dựa sở giống thường tương tự Các quy định thiết chế pháp luật giống tương đồng có vai trò khác xã hộii khác Ví dụ: Các nước XHCN trước Đơng âu có đạo luật bảo vệ nhãn mác thương mại phát triển, chi tiết cho dù khơng có mục đích thực tiễn nước khơng có thị trường cạnh tranh Tuy vậy, nước XHCN phải tuân thủ công ước quốc tế mà hộ tham gia nhằm bảo vệ nhãn mác thương mại thị trường giới ban hành pháp luật nhãn mác thương mại - Khi nghiên cứu pháp luật nước ngồi phải nghiên cứu tượng phạm vi pháp lý (văn hoa, lịch sử, đạo đức…) => Tri thức lĩnh vực khác xã hộii có hệ thống pháp luật cần nghiên cứu có giá trị khơng muốn xem xét chức số QPPL mà ta muốn tìm hiểu cách thức xã hội giải vấn đề chưa pháp luật điều chỉnh Ví dụ: Tới ngày 1/1/1993, Thụy Điển QHPL người tổ chức du lịch khách hàng khơng có quy định pháp luật điều chỉnh thực tế tờ quảng cáo băn hợp đồng tổ chức viện dẫn đến "các quy định chung du lịch" tổ chức thương mại nhà tổ chức du lịch phối hợp với tổ chức tra khách hàng ban hành 1.4.5 Vấn đề dịch thuật ngữ - Khi dịch thuật ngữ phải dựa quan điểm pháp luật nước sở - Đôi cảm thấy khó khăn từ ngữ giống cách hiểu khác đơi từ ngữ sử dụng nhiều hệ thống pháp luật khác cách hiểu giống 1.4.6 Tính thực khả thi hệ thống pháp luật 1.4.7 Xác định phạm vi pháp luật hành - Đối với số hệ thống pháp luật giới pháp luật khơng dừng lại văn mà thể phong tục, tập qn, tơn giáo… - Một tượng thường xẩy hầu hết hệ thống pháp luật số quy định pháp luật trở thành lỗi thời, nghĩa cho dù quy định mặt thức hiệu lực thực tế người ta khơng áp dụng chúng - Một số quy định hệ thống pháp luật dù có ý nghĩa giấy tờ khả thi hành khơng có 1.4.8 Hệ thống pháp luật nước giới luôn có điểm tương đồng Điều nói lên lòng xã hội khác biệt pháp luật khơng phải cách xa mà có nhiều điểm tương đồng, tương tự ... xuất lý luận luật so sánh mang tên "tạp chí luật so sánh" xuất Pháp => đánh dấu bước phát triển chất luật so sánh hành động so sánh trước tiến hành theo nhu cầu sống hoạt động Luật so sánh tiến... so sánh vĩ mô phải dựa so sánh vi mô ngược lại - Phương pháp so sánh hình thức qua chức So sánh cấu trúc quy định pháp luật (hình thức) So sánh chức (nội dung điều chỉnh vấn đề) 1.4 LUẬT SO SÁNH... dẫn đến hoạt động so sánh luật khôi phục luật La Mã luật giáo hội - Đến kỷ 17 -18: Luật so sánh quan tâm nhiều Trong thời kì người ta tiến hành so sánh luật quốc gia, luật nước luật quốc tế + Ở