bất khả kháng trong thương mại quốc tế

Sự kiện này xẩy ra chỉ sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xẩy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trước, cũng như không thể tránh và

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 2

NỘI DUNG 3

1 Sự kiện bất khả kháng được quy định trong pháp luật như thế nào? 3

1.1 Sự kiện bất khả kháng trong pháp luật thế giới 3

1.2 Sự kiện bất khả kháng trong pháp luật Việt Nam 3

2 Các nguyên tắc và đặc điểm sự kiện bất khả kháng 6

2.1 Nguyên tắc của sự kiện bất khả kháng 6

2.2 Thủ tục thông báo khi có sự kiện bất khả kháng 11

3 Phương pháp xây dựng điều kiện bất khả kháng trong hợp đồng 12

3.1 Phương pháp trừu tượng hóa 12

3.2 Phương pháp liệt kê 12

3.3 Phương pháp tổng hợp 13

3.4 Điều khoản bất khả kháng của ICC 13

4 Những lưu ý khi áp dụng thực tế sự kiện bất khả kháng 16

4.1 Trường hợp trở ngại khách quan dẫn đến sự vô ích của hợp đồng 16

4.2 Điều khoản “hardship” 16

4.3 Miễn trách do lỗi của người thứ ba 17

4.4 Vi phạm nghĩa vụ do thực hiện yêu cầu của cơ quan quản lí nhà nước 18

5 Các tình huống diễn ra sự kiện bất khả kháng 21

5.1 Tranh chấp giữa công ty Áo (người bán) và công ty Bulgari (người mua) 21

5.2 Cảng giao hàng bị đóng băng 22

KẾT LUẬN 26 TÀI LIỆU THAM KHẢO 27

LỜI NÓI ĐẦU

Trong quá trình thực hiện hợp đồng nói chung, hợp đồng trong thương mại nóiriêng, nhằm ngăn chặn, xử lý các hành vi vi phạm hợp đồng, hệ thống pháp luật các quốc gia và quốc tế đều có quy định các hình thức chế tài trong thương mại, mỗi hìnhthức chế tài mang lại những hậu quả bất lợi khác nhau đối với bên vi phạm hợp đồng.Cùng với các chế tài, pháp luật cũng quy định một số trường hợp, theo đó bên vi phạm không phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do bị áp dụng các hình thức chế tàithương mại, đó là các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Tuy nhiên, bên vi phạm nghĩa vụ chỉ được miễn trách nhiệm khi có những căn

cứ nhất định Theo quy định của các văn bản pháp lí quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, cũng như pháp luật Việt Nam thì các căn cứ đó là: trường hợp bất khả kháng, trường hợp do lỗi của bên có quyền, và trường hợp do các bên thỏa thuận Trong phạm vi bài luận, tôi chỉ đề cập đến trường hợp miễn trách nhiệm

do bất khả kháng, lưu ý khi áp dụng thực tiễn bất khả kháng

NỘI DUNG

1 Sự kiện bất khả kháng được quy định trong pháp luật như thế nào?

"Sự kiện bất khả kháng" là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi”

Sự kiện này xẩy ra chỉ sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xẩy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trước, cũng như không thể tránh và khắc phục được, dẫn đến không thể thực hiện hoặc không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu sự cố này có thể được miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng

Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… hoặc cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ…

Tuy nhiên cách hiểu và thừa nhận các hiện tượng xã hội là sự kiện bất khả kháng là rất đa dạng trên toàn thế giới và nhiều điểm chưa có sự thống nhất

1.1 Sự kiện bất khả kháng trong pháp luật thế giới

Hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới và các văn bản pháp lí quốc tế đều thừa nhận bất khả kháng là một trong những trường hợp loại trừ trách nhiệm hợp đồng Mặc dù nội hàm của khái niệm bất khả kháng ở các hệ thống pháp luật có sự khác nhau nhất định Ở đây, chỉ nhắc đến 2 tài liệu pháp luật thương mại quốc tế phổ biến

Theo quy định tại khoản 1 điều 79 Công ước Viên 1980 thì: một bên kết ước

không chịu trách nhiệm về sự kiện không thực hiện bất kì nghĩa vụ nào của mình nếu

họ chứng minh được rằng việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự

kiểm soát của họ và người ta không thể chờ đợi một cách hợp lí rằng họ phải tính đếntrở ngại đó vào lúc kí kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục được hậu quả của nó.

Theo quy định tại điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc UNIDROIT 2004 thì: bên có

nghĩa vụ được miễn trừ hậu quả do việc không thực hiện của bên mình, nếu chứng minh được rằng việc không thực hiện là do một trở ngại vượt khỏi tầm kiểm soát và không thể mong chờ một cách hợp lí ở mình xem xét được những trở ngại này vào thời điểm giao kết hợp đồng, dự đoán hay vượt qua được trở ngại hoặc dự đoán hay vượt qua được hậu quả của trở ngại đó

1.2 Sự kiện bất khả kháng trong pháp luật Việt Nam

Trong Bộ luật dân sự năm 2005, chưa có một quy định cụ thể, riêng rẽ thế nào là sựkiện bất khả kháng, những trường hợp nào được coi là bất khả kháng, hậu quả cũng như các nội dung liên quan

Theo khoản 1 điều 161: “Thời hạn không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự” trong Bộ luật dân sự năm 2005 thì:Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép

Nhìn chung, vấn đề bất khả kháng còn được quy định rất chung chung, thậm chí là khó hiểu cũng như không bao quát được các trường hợp trong thực tế trong Bộ luật dân sự năm 2005 Điều này đã dẫn tới những tranh chấp trong hoạt động thương mại nói riêng và đặc biệt là các đường lối xét xử khác nhau của Tòa án với cùng một

sự kiện bất khả kháng

Khác với Bộ luật dân sự, Luật thương mại đã quy định rõ hơn về Sự kiện bất khả kháng ở các điều

- Điều 294: Các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm;

Theo đó, sự kiện bất khả kháng là một trong những điều kiện miễn trách

- Điều 295: Thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm;

1 Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trườnghợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra

2 Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báongay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịpthời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại

3 Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn tráchnhiệm của mình

- Điều 296: Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khảkháng

1 Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thựchiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuậnđược thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằngthời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phụchậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây:

a) Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụđược thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng;

b) Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụđược thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng

2 Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên cóquyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồithường thiệt hại

3 Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày,

kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thôngbáo cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng

4 Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều nàykhông áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cốđịnh về giao hàng hoặc hoàn thành dịch vụ

Với các quy định này, Luật thương mại năm 2005 đã phần nào theo kịp các quy định trên thế giới Theo đó, khi có sự kiện bất khả kháng xảy ra, bên vi phạm hợp đồng phải có sự thông báo ngay cho bên kia về trường hợp miễn trách nhiệm trong một khoảng thời gian thích hợp, nếu không thì vẫn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại Đây là một nội dung cần chú ý bởi lẽ trong thực tế, không ít những doanh nghiệpkhi rơi vào trường hợp bất khả kháng thì vẫn đinh ninh mình được miễn trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà không có sự thông báo kịp thời cho bên đối tác, để rồi xảy ra những hậu quả không đáng có

2 Các nguyên tắc và đặc điểm sự kiện bất khả kháng

2.1 Nguyên tắc của sự kiện bất khả kháng

Bất khả kháng, trước hết phải là một sự kiện khách quan xảy ra ngoài ý chí củacác bên và vượt ra khỏi tầm kiểm soát của các bên Nhưng nếu chỉ dừng lại ở đâythì sự kiện đó chưa đủ để làm căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ.Theo các quy định pháp lí nói trên, trở ngại khách quan vượt khỏi tầm kiểm soátcủa các bên chỉ trở thành sự kiện bất khả kháng – căn cứ miễn trách nhiệm, khichứa đựng đầy đủ các yếu tố sau:

Thứ nhất, đó phải là tình huống mà các bên vào thời điểm giao kết hợp đồng và phải xảy ra sau khi kí kết không thể nhìn thấy trước hoặc dự đoán trước hợp đồng Nếu sự kiện khách quan gây khó khăn cho việc thực

hiện hợp đồng có thể nhìn thấy trước hay dự đoán trước hoặc đã xảy ra thì phảicoi là bên vi phạm nghĩa vụ đã tiếp nhận gánh chịu rủi ro về trở ngại phát sinh

mà không được coi là sự kiện bất khả kháng

Nguyên đơn (công ty Việt Nam) kí hợp đồng số 09/95 ngày 20 tháng 9 năm

1995 mua của bị đơn (công ty Ấn Độ) 20.000 MT 4% xi măng Kumgang với giá

55 USD/MT CNF FO cảng Nha Trang, giao hàng vào tháng 12 năm 1995, thanh toán bằng L/C không hủy ngang, L/C phải được mở trước ngày 30 tháng 9 năm 1995.

Trong quá trình bàn bạc, chuẩn bị soạn thảo kí kết hợp đồng mua bán xi măng giữa nguyên đơn và bị đơn, thì vào tháng 8 năm 1995 bất ngờ xảy ra lũ lụt

ở nước thứ ba – nước của nhà cung cấp hàng cho bị đơn Sau khi biết tin lũ lụt xảy ra, nguyên đơn đã điện hỏi bị đơn là nếu có xi măng thì mới kí hợp đồng, nếu không có thì không kí Bị đơn trả lời rằng: đã điện hỏi nhà cung cấp (ở nước thứ

ba) và nhà cung cấp đã điện lại khẳng định là mặc dù đang gặp nhiều khó khăn

do lũ lụt nhưng vẫn có xi măng để giao và do đó, ngày 20 tháng 9 năm 1995 bị đơn đã kí hợp đồng số 09/95 để bán xi măng cho nguyên đơn với thời hạn giao hàng vào tháng 12 năm 1995 tại cảng Nha Trang Đến ngày 19 tháng 6 năm

1996, bị đơn vẫn không giao hàng cho nguyên đơn mặc dù nguyên đơn đã nhiều lần nhắc nhở Nguyên đơn khởi kiện yêu cầu ủy ban trọng tài giải quyết.

Bị đơn lập luận rằng bị đơn đã kí hợp đồng mua xi măng của nhà cung cấp thuộc nước thứ ba nhưng vì nhà cung cấp gặp bất khả kháng (nhà máy ngừng sản xuất do lũ lụt) không giao được hàng cho bị đơn nên bị đơn không giao được hàng cho nguyên đơn Do đó bị đơn cũng gặp bất khả kháng và được miễn trách nhiệm.

Ủy ban trọng tài đã bác bỏ lí do miễn trách nhiệm của bị đơn với lập luận cho rằng: bị đơn (công ty Ấn Độ) đã biết lũ lụt xảy ra vào tháng 8 năm 1995 ở nước thứ ba- nước của nhà cung cấp hàng cho mình, nhưng không tính toán kĩ, tin vào sự thông báo không có bảo đảm của nhà cung cấp, vẫn kí hợp đồng bán lại hàng cho nguyên đơn (công ty Việt Nam) vào ngày 20 tháng 9 năm 1995 thì phải có nghĩa vụ giao hàng đúng hợp đồng Không giao được hàng thì bị đơn

phải chịu trách nhiệm với nguyên đơn Bị đơn biết lũ lụt xảy ra và hậu quả của

nó trước khi kí hợp đồng thì rõ ràng sự kiện lũ lụt này không phải là sự kiện bất khả kháng, không phải là căn cứ miễn trách nhiện cho bị đơn về việc không giao hàng Bởi vì sự kiện bất khả kháng phải là sự kiện không lường trước được (hay không dự kiến trước được) vào lúc kí hợp đồng và phải là sự kiện không tránh được và không thể khắc phục được.

Việc “nhà sản xuất bị đóng cửa” theo lập luận của bị đơn là một trường hợp bất khả kháng thì cũng không có căn cứ, không hợp lí, bởi lẽ: nhà sản xuát

bị đóng cửa là hậu quả của lũ lụt xảy ra ở nước thứ ba – nước của nhà cung cấp, nhưng lũ lụt đó không được công nhận là sự kiện bất khả kháng, là căn cứ miễn

trách nhiệm cho bị đơn như đã phân tích ở trên Mặt khác, bị đơn đã biết nhà máy sản xuất đóng cửa trước khi kí kết hợp đồng bán hàng hóa cho nguyên đơn, cho nên việc nhà máy sản xuất bị đóng cửa trong trường hợp này không được thừa nhận là sự kiện bất khả kháng đối với bị đơn.

Trong tình huống này rõ ràng là có sự hiện diện của trở ngại khách quan,

tuy nhiên điều quan trọng là bị đơn đã biết trước được điều đó, cho nên yếu tố không nhìn thấy trước hoặc không thể dự đoán trước của sự kiện bất khả kháng không còn nữa, do đó trở ngại khách quan mà bị đơn gặp phải không thể

coi là căn cứ miễn trách nhiệm đối với họ Mặt khác, nếu căn cứ vào ngôn từ củađiều luật, khi các quy định trên đều sử dụng cụm từ “không thể chờ đợi một cáchhợp lí rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc kí kết hợp đồng”, điều đó có nghĩa

là trở ngại khách quan chỉ có được thể xem là sự kiện bất khả kháng khi nó xảy ra sau khi hợp đồng đã được kí kết Trong khi đó ở vụ việc trên thì trở ngại

khách quan đã xảy ra trước khi các bên giao kết hợp đồng (lũ lụt xảy ra vào tháng

8 năm 1995, các bên kí kết hợp đồng vào tháng 9 năm 1995), chỉ ngay ở điểm nàycũng đã đủ để cho trở ngại khách quan không được coi là sự kiện bất khả kháng Như vậy, khi có tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế xảy ra,

và cần thiết phải viện dẫn về trường hợp miễn trách nhiệm, mà cụ thể ở đây là sựkiện bất khả kháng thì trước hết bên vi phạm nghĩa vụ cần phải chứng minh đượcrằng trở ngại khách quan đã không tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng, vàcũng không hề có một cơ sở nào cho mình có thể xác định được trở ngại đó có thểxảy ra trong tương lai Nếu như không làm tốt điều này, mọi nỗ lực tiếp theo củabên vi phạm nghĩa vụ đều trở nên vô nghĩa

Thứ hai, đó phải là sự kiện không thể khắc phục, tức là sự kiện xảy ra

phải làm cho nghĩa vụ trở nên không thể thực hiện được trong một khoảng thời

gian nhất định Việc không thể thực hiện được nghĩa vụ phải có tính chất

tuyệt đối (absolument impossible) Nếu sự kiện xảy ra chỉ làm cho việc thực

hiện nghĩa vụ trở nên khó khăn hơn hay đòi hỏi nhiều chi phí hơn thì không đủcăn cứ để miễn trách nhiệm Vì thế, những khó khăn trở ngại rất đáng kể như hoạtđộng quân sự làm gián đoạn việc cung cấp và chuyên chở hàng hóa, những cuộcđình công làm đình trệ sản xuất…cũng không đương nhiên được coi là các căn cứmiễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ

Vụ Tsakiroglou & Co.Ltd kiện Noblee Tharl GmbH (năm 1956) Trên cơ

sở hợp đồng đã kí ngày 4 tháng 10 năm 1956, người bán phải giao hàng tại cảng Hamburg theo điều kiện mua bán CIF và phải khởi hành từ cảng Xudang vào tháng 11 năm 1956 Ngày 02 tháng 11 năm 1956 kênh đào Xuê bị đóng cửa do chiến tranh giữa Israen và Ai Cập Khi đó chỉ có thể vận chuyển hàng hóa vòng qua mũi Hảo vọng Người bán tuyên bố hủy hợp đồng với lập luận rằng việc đi vòng qua mũi Hảo vọng làm tăng gấp đôi chi phí vận chuyển hàng hóa Ủy ban trọng tài cũng như phán quyết tòa án các cấp của Anh sau đó đều tuyên bố người

bán vi phạm hợp đồng và phải bồi thường thiệt hại cho người mua với lí do: việc vận chuyển đi bằng đường biển nào không phải là vấn đề quan trọng với người mua Thời gian vận chuyển đến cảng Hamburg không phải là điều kiện

cơ bản, chủ yếu và nó cũng không được thỏa thuận trong hợp đồng Hơn nữa việc đi vòng qua mũi Hảo vọng hoàn toàn không ảnh hưởng đến chất lượng hàng hóa Và cuối cùng việc tăng gấp đôi chi phí chuyên chở, đó không phải là yếu tố có tính chất quyết định để xác định điều kiện miễn trách cho bên vi phạm nghĩa vụ

Như vậy, trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng, có thể xảy ra một sốtình huống làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên khó khăn hơn so với dự tínhban đầu, nhưng nếu những khó khăn đó chưa đến mức độ không thể khắc phụcđược thì đó không thể coi là bất khả kháng, tuy nhiên trong trường hợp này các

bên có thể viện dẫn “điều khoản hard ship” (vấn đề này sẽ được đề cập ở phần 4:Những lưu ý khi áp dụng thực tiễn sự kiện bất khả kháng)

Thứ ba, bên vi phạm nghĩa vụ phải thông báo cho bên có quyền biết về sự

hiện diện của sự kiện bất khả kháng Khoản 4 điều 79 Công ước Viên 1980,khoản 3 điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc UNIDROIT 2004 đều quy định: bên có nghĩa

vụ phải thông báo cho bên có quyền về sự tồn tại của trở ngại và ảnh hưởng của

chúng đối với khả năng thực hiện của mình Nếu thông báo không đến tay người nhận trong khoảng thời gian hợp lí kể từ khi bên có nghĩa vụ biết hoặc

buộc phải biết về trở ngại, bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệthại gây ra do không nhận được thông báo như vậy Còn theo quy định tại điều

295 Luật Thương mại Việt Nam 2005 thì: bên vi phạm hợp đồng phải thông báongay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp miễn trách nhiệm và những hậuquả có thể xảy ra Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt bên vi phạm phải

thông báo ngay cho bên kia biết, nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại Có thể nói rằng

việc quy định về nghĩa vụ thông báo của bên vi phạm hợp đồng là hoàn toàn hợp

lí, vì lẽ nếu bên vi phạm nghĩa vụ đã bit hoặc phải biết về những trở ngại kháchquan ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ của mình mà không thông báo chobên có quyền biết, điều đó có nghĩa là bên vi phạm nghĩa vụ đã không quan tâmđến những trở ngại đó, và không coi đó là sự kiện bất khả kháng Chính vì vậy,trong trường hợp này, những trở ngại khách quan không được coi là sự kiện bấtkhả kháng, không là căn cứ loại trừ trách nhiệm cho bên vi phạm nghĩa vụ làhoàn toàn xác đáng Hơn nữa trong trường hợp này còn cho phép chúng ta suyluận rằng việc bên vi phạm nghĩa vụ không thông báo cũng đồng nghĩa họ có khảnăng thực hiện hợp đồng

Tranh chấp hợp đồng mua bán gỗ Ngày 15 tháng 8 năm 1979, nguyên đơn (bên mua Syri) đã kí hợp đồng mua của bị đơn (bên bán Ghana) 5000 m 3 gỗ dán và 5000 m 3 gỗ khối theo những điều kiện sau:

a Chuyến hàng đầu tiên gồm 3000 m 3 gỗ dán và 1000 m 3 gỗ khối sẽ được giao trong vòng hai tháng kể từ ngày mở thư tín dụng.

b Chuyến hàng thứ hai gồm 2000 m 3 gỗ dán và 2000 m 3 gỗ khối sẽ được giao sau chuyến hàng thứ nhất một tháng.

c Chuyến hàng thứ ba gồm 2000 m 3 gỗ khối sẽ được giao sau chuyến thứ hai một tháng.

- Thanh toán bằng L/C có xác nhận và không hủy ngang

- Bảo đảm thực hiện hợp đồng trị giá 5% tổng giá trị hợp đồng do bị đơn cấp

“ngay sau khi L/C tương ứng được mở”.

- Điều khoản về bất khả kháng trong đó nêu rõ: trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng, bên bán có trách nhiệm thông báo với bên mua ngay sau khi sự kiện này xảy ra.

Sau khi hợp đồng được kí kết, bảo đảm thực hiện hợp đồng được bị đơn gửi tới nguyên đơn ngày 22 tháng 11 năm 1979 Tương ứng theo đó chuyến hàng cuối cùng cũng phải được giao muộn nhất là ngày 22 tháng 3 năm 1980 Ngày 26 tháng 11 năm 1979, hai thư tín dụng có thời hạn tới ngày 22 tháng 2 năm 1980, một cho lô gỗ dán và một cho lô gỗ khối mà người thụ hưởng là bị đơn đã được xác nhận Về phần mình nguyên đơn cũng đã kí hợp đồng bảo hiểm cho hàng hóa

và chỉ định công ty giám định để kiểm tra chất lượng hàng hóa được giao.

Ngày 14 tháng 12 năm 1979, bị đơn thông báo cho nguyên đơn bằng telex rằng do mưa lớn, thiếu nhiên liệu và một số lí do khác, họ không thể giao hàng theo đúng lịch định Ngày 26 tháng 12 năm 1979 chuyến hàng đầu tiên chỉ có 218,671 m 3 gỗ dán và 415,904 m 3 gỗ khối đã rời Ghana đi Syri.

Sau đó bị đơn thông báo cho nguyên đơn hẹn sẽ gửi chuyến hàng thứ hai gồm 2500 m 3 gỗ dán và 1500 m 3 gỗ khối vào cuối tháng 01 năm 1980, nguyên đơn đồng ý đề nghị này của bị đơn Tuy nhiên trên thực tế điều này đã không được thực hiện Nguyên đơn đã nhắc nhở bị đơn vài lần đề nghị được thông báo chi tiết về chuyến hàng giao ngày 7 tháng 3 năm 1980, đồng thời xin gia hạn thư tín dụng cũng như chấp nhận gia hạn thêm thời gian giao hàng cho tới ngày 31 tháng 5 năm 1980.

Bị đơn đã không hề có động thái gì và thực tế đã không tiến hành giao chuyến hàng thứ hai, ngày 02 tháng 5 năm 1980, hai bên đã đồng ý gặp nhau để

bàn bạc về việc thực hiện hợp đồng Ngày 7 tháng 5 năm 1980, viện cớ rằng mình đã phải chịu những tổn thất do giá dầu tăng, bị đơn đề nghị tăng giá lên

40 %, nguyên đơn không chấp nhận yêu cầu này Bị đơn muốn hủy bỏ hợp đồng

với lí do bất khả kháng và được thanh toán tiền hàng cho chuyến hàng đầu tiên

đã giao.

Cho đến thời điểm này, nguyên đơn đã có được lệnh phong tỏa bảo đảm thực hiện hợp đồng cùng hai thư tín dụng theo quyết định của tòa sơ thẩm Damascus.

Ngày 25 tháng 8 năm 1981 nguyên đơn kiện bị đơn ra tòa trọng tài của phòng thương mại quốc tế (ICC).

Sau khi xem xét giải trình của bị đơn về trường hợp bất khả kháng và điều

khoản về bất khả kháng trong hợp đồng, Ủy ban trọng tài không thể chấp nhận

lí do không thực hiện hợp đồng mà bị đơn đưa ra là bất khả kháng, vì trên thực

tế cho đến ngày 31 tháng 5 năm 1980 (ngày hết hạn của thư tín dụng sau khi đã

được gia hạn thêm) bị đơn đã không hề đề cập một cách cụ thể bằng telex về bất khả kháng, vấn đề này chỉ được đưa ra trong cuộc thương thảo cuối tháng

7 cùng năm tại Damascus Điều này cho phép ủy ban trọng tài kết luận là bị đơn

thực tế đã có khả năng giao hàng song muốn tăng giá lên cao hơn nên đã không thực hiện nghĩa vụ giao hàng theo hợp đồng.

Trong vụ việc trên bị đơn (bên vi phạm nghĩa vụ) ngoài việc vi phạm nghĩa vụ thông báo khi có trở ngại khách quan xảy ra, dẫn tới việc trở ngại đó đã không được công nhận là sự kiện bất khả kháng thì có thể thấy rằng bị đơn đã mắc một sai lầm quá “ngớ ngẫn” ngay trong chính những lập luận của mình, vì rằng bị đơn một mặt coi việc không thực hiện được nghĩa vụ của mình là do bất

khả kháng, mặt khác lại yêu cầu nếu tăng giá của hàng hóa lên 40% thì sẽ thực hiện hợp đồng, như vậy suy cho cùng bị đơn đâu có không thực hiện được nghĩa vụ của mình, và như vậy trở ngại khách quan mà họ gặp phải đã không bao hàm yếu tố không thể khắc phục được; chính vì vậy trở ngại khách quan

mà họ gặp phải không thể là sự kiện bất khả kháng, cho nên nếu lúc đầu bị đơn cóthực hiện việc thông báo về sự kiện bất khả kháng đi chăng nữa thì điều đó cũng không được chấp nhận Đây là một bài học kinh nghiệm mà các bên tham gia hợpđồng mua bán hàng hóa quốc tế cần phải lưu ý, đó là không được “tự mâu thuẫn với chính mình”

Như vậy, bất khả kháng với ý nghĩa là một căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm

nghĩa vụ phải bao hàm đầy đủ các thuộc tính như đã phân tích Thiếu đi một thuộctính nào đó trở ngại khách quan chỉ được coi là những khó khăn thông thường gặpphải trong quá trình thực hiện hợp đồng mà không phải là “bất khả kháng”

2.2Thủ tục thông báo khi có sự kiện bất khả kháng

Theo thông lệ chung, khi có sự kiện bất khả kháng thì bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng phải gửi thông báo cho bên kia trong một thời hạn hợp lý Tuy nhiên thông thường, các bên quy định rõ thời hạn thông báo và hậu quả của việc không thông báo: Nếu không thông báo thì sẽ mất quyền được miễn trách nhiệm hoặc kéo

dài thời hạn thực hiện hợp đồng Trong trường hợp nếu các bên không có thỏa thuận

cụ thể về hậu quả của việc không thông báo, thì các bên sẽ tuân theo luật áp dụng để giải quyết Theo nguyên tắc chung của phần lớn luật áp dụng, nếu bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng vi phạm nghĩa vụ thông báo thì sẽ không được hưởng quyền miễn trừ trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng Điều 79.4 của Công ước của

Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 quy định: “Bên không thực hiện hợp đồng phải thông báo cho phía bên kia biết về trở ngại và ảnh hưởng của nó đến khả nãng thực hiện hợp đồng Nếu phía bên kia không nhận được thông báo về điều đó trong thời hạn hợp lý sau khi bên không thực hiện hợp đồng đã biết hoặc buộc phải biết về trở ngại đó, thì bên không thực hiện hợp đồng phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại gây ra cho phía bên kia do không nhận được thông báo.” Do vậy, để bảo đảm lợi ích của mình, bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả

kháng cần:

 Gửi đến bên kia thông báo bằng vãn bản (fax, telegraph, email, điện tín, thư bảo đảm,…) về sự kiện bất khả kháng trong thời hạn hợp đồng hoặc luật áp dụng quy định nếu không có quy định thì trong một thời gian hợp lý

 Kèm theo thông báo là vãn bản chứng nhận của cơ quan có thẩm quyền hoặc tài liệu, chứng cứ hợp pháp khác có giá trị chứng minh Nếu một bên gửi cho bên kia một thông báo về sự kiện bất khả kháng mà không có tài liệu chứng minh thì chắc chắn sẽ không được chấp nhận Vì vậy việc chuẩn bị các chứng

cứ để được hưởng miễn trừ trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng là rất cần thiết



3 Phương pháp xây dựng điều kiện bất khả kháng trong hợp đồng

Khi có sự kiện bất khả kháng xẩy ra và hậu quả là nghĩa hợp đồng không được thực hiện hoặc không được thực hiện đúng hoặc đầy đủ, thì các bên sẽ ứng xử như thế nào, cần được các bên đưa vào điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng.Thực tiễn hiện nay có ba phương pháp xây dựng điều khoản bất khả kháng

3.1Phương pháp trừu tượng hóa

Theo phương pháp này, các bên sẽ đưa ra một định nghĩa khái quát về sự kiện bất

khả kháng Trong một bản hợp đồng có điều khoản bất khả kháng như sau: “Một bên không thể thực hiện được nghĩa vụ trong Hợp đồng này do sự kiện bất khả kháng là sự kiện xẩy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả nãng dự đoán, kiểm soát và ngãn chặn, sẽ được miễn trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ…” Quy định này rất chung chung, mơ hồ và gây khó khăn cho

việc diễn giải Tranh chấp sẽ xẩy ra, cơ quan tài phán cũng sẽ chỉ giải thích theo tinh thần của luật và ý kiến của các bên, nhiều khi sự giải thích không đạt được sựchính xác

3.2Phương pháp liệt kê

Đây là phương pháp mà nhiều thương gia dày dạn kinh nghiệm thích áp dụng Theo phương pháp này, các bên sẽ liệt kê trong điều khoản bất khả kháng một loạt các sự kiện cho phép bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng sẽ được miễn trách nhiệm hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng

Một điều khoản như vậy sẽ được xây dựng theo hướng sau: “Một bên bị ảnh hưởng bởi một trong những sự kiện được liệt kê dưới đây mà không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ được miễn trách nhiệm: hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác

của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu…"

Ưu điểm của cách tiếp cận này là rõ ràng, cụ thể, các bên sẽ không phải mất thời gian tranh cãi, giải thích, chỉ cần thuộc đúng trường hợp được liệt kê trong điều khoản này là bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách nhiệm Tuy nhiên, một nhược điểm của các tiếp cận này là dù có kinh nghiệm phong phú đến đâu, các bên cũng không thể lường trước được các tình huống xẩy ra trong thực tế Và, dù rằng tình huống đó có đầy đủ đặc điểm của một sự kiện bất khả kháng nhưng bên bị ảnh hưởng không được miễn trách nhiệm Ví dụ, nếu áp dụng điều khoản trên, một trận "bão" xẩy ra đã làm tốc mái và hư hỏng nặng nhà máy của bên bán làm cho bên bán không thể tập kết và giao hàng đúng hạn hợp đồng Trong trường hợp này “bão" đã bị bỏ sót khỏi điều khoản bất khả kháng nên bên bán có thể không được miễn trách nhiệm

3.3Phương pháp tổng hợp

Đây là phương pháp kết hợp cả hai phương pháp trên Phương pháp này phần nàokhắc phục được nhược điểm của hai phương pháp trên và được sử dụng rộng rãi trong thực tiễn hợp đồng

"Trong trường hợp xẩy ra các sự kiện như hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu và các sự kiện bất khả kháng khác, là những sự kiện xẩy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả nãng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, làm cho bên bán không thể bốc xếp toàn bộ hoặc một phần hoặc trì hoãn việc bốc xếp hàng hóa thì bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về việc này…"

Quy định như trên sẽ giúp các bên có được những tình huống cụ thể được coi là

sự kiện bất khả kháng, đồng thời dự tính được những sự kiện khác có thể xẩy

ra làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng

3.4Điều khoản bất khả kháng của ICC

Phòng thương mại quốc tế đã soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm trợ giúp các bên khi soạn thảo hợp đồng Dạng thứ nhất bao gồm các điều kiện miễn trách nhiệm khi hoàn toàn hoặc hoặc trên thực tế hầu như không thể thực hiện hợp đồng (bất khả kháng) Dạng thứ hai xác định tình huống khi các điều kiện thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn quá mức (khó khăn trở ngại)

Cả hai dạng điều khoản trên đều không lệ thuộc một hệ thống pháp luật riêng biệtnào Vì vậy, nên thận trọng xem xét để bảo đảm hai bộ điều khoản trên không xung đột với các quy định pháp luật bắt buộc mà có thể áp dụng

Điều khoản bất khả kháng (hộp 2.1) quy định miễn phạt theo hợp đồng và bao gồm các điều khoản đình chỉ và chấm dứt hợp đồng Các bên có thể đưa vào hợp đồng nguyên văn điều khoản bất khả kháng của ICC trong ấn phẩm số 421, hoặc dẫn chiếu như sau:

“Điều khoản "bất khả kháng" (miễn trách nhiệm) của Phòng thương mại quốc tế (ấn phẩm số 421 ICC) là một phần của hợp đồng này.”

Điều khoản mẫu dưới đây là điều khoản bất khả kháng chuẩn do ICC khuyến nghị, xuất bản lần đầu tiên vào năm 1985 Các điều khoản force majeure (bất khả kháng), thường được sử dụng trong thực tế, thậm chí cả ở những nước không nói tiếng Pháp, đôi khi được gọi là “điều khoản miễn trừ” hoặc "điều khoản miễn trách nhiệm"

Các lý do để miễn trách nhiệm

(1) Một bên không phải chịu trách nhiệm vì không thực hiện nghĩa vụ của mình nếu bên đó chứng minh được: việc không thực hiện nghĩa vụ là do trở ngại vượt quá khả năng kiểm soát mình; và bên đó đã không thể trù liệu được trở ngại và