ôn thi môn lý luận nhà nước và pháp luật 2 (phần thi tự luận rơi vào phần ôn tập _dành cho hệ vừa học vừa làm)

Ví dụ: các điều 108 Bộ luật hình sự 2015 quy định “Công dân Việt Nam nào cấu kết với nước ngoài nhằm gây nguy hại cho độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, chế

Quy phạm pháp luật

I Khái niệm

Quan điểm chung được chấp nhận phổ biến hiện nay về định nghĩa quy phạm pháp luật

là “quy tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã

hội và được Nhà nước đảm bảo thực hiện” Quy phạm pháp luật chính là khuôn mẫu, mựcthước Nhà nước làm ra cho hành vi của con người Lưu ý: QPPL có thể thành văn hoặckhông thành văn

Khi nghiên cứu về QPPL cần chú ý những đặc điểm sau đây

1.1 Quy tắc xử sự chung

Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung, là chuẩn giới hạn cho hành vi của conngười, nhưng phải là chung của nhiều người Hành vi được hiểu là cách cư xử, cách xử sựcủa con người, cho nên ở đây quy tắc xử sự chính là quy tắc cho hành vi, nó nêu lên quy tắcchung là chủ thể phải cư xử như thế nào: phải làm gì, không được làm gì, được làm gì vàlàm như thế nào

Điều 2 Luật ban hành VBQPPL năm 2015 cũng quy định rằng QPPL là quy tắc xử sựchung Trong xã hội có nhiều quy tắc xử sự chung bao gồm tôn giáo, tập quán, nội quy nhàtrường… nhưng chỉ có những quy tắc xử sự chung nào do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhậnthì mới được xem là quy phạm pháp luật

1.2 QPPL do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận

Trong xã hội, từ khi chưa có nhà nước đã có nhiều loại quy tắc xử sự chung để điềuchỉnh hành vi của con người như tập quán, đạo đức, tôn giáo, những quy tắc xử sự chungnày gọi là QUY PHẠM XÃ HỘI Khi có nhà nước xuất hiện, một loại quy tắc xử sự chungmới, đặc biệt được ra đời đó chính là quy phạm pháp luật Đạo đức, tập quán do toàn xã hộihoặc cộng đồng cùng đặt còn quy phạm pháp luật do Nhà nước đặt ra, hoặc thừa nhận từnhững quy tắc tập quán, đạo đức, tôn giáo sẵn có Nhà nước thông qua Quốc hội hoặc Chínhphủ… có thể đặt ra hoặc thừa nhận các quy tắc xử sự sẵn có dưới dạng VBQPPL, tòa án đặt

ra quy tắc xử sự trong quá trình giải quyết vụ án cụ thể và dùng nó làm mẫu để giải quyếtcác vụ việc tương tự xảy ra sau đó (tiền lệ pháp) hoặc tòa án thừa nhận các tập quán trongquá trình giải quyết vụ án cụ thể thì gọi đó là hình thức pháp luật tập quán pháp

1.3 Quy phạm pháp luật chính là nội dung bên trong của pháp luật

Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra và thừa nhận, những quytắc xử sự chung này là nội dung bên trong của pháp luật Nó có thể được thể hiện ra bênngoài dưới nhiều hình thức khác nhau, có thể là dưới dạng VBQPPL, tập quán pháp, tiền lệpháp… Ở Việt Nam, các QPPL chủ yếu được thể hiện ra bên ngoài dưới hình thứcVBQPPL và một phần nhỏ khác dưới dạng tập quán pháp trong lĩnh vực dân sự, còn hìnhthức pháp luật tiền lệ pháp thì đang trong quá trình hình thành theo Nghị quyết 03 năm 2015của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao

Cần phân biệt QPPL với điều, khoản của các VBQPPL, quy phạm pháp luật là nội dungbên trong còn các điều, khoản của các VBQPPL là hình thức thể hiện các quy phạm phápluật ra bên ngoài QPPL và điều, khoản của VBQPPL không đồng nhất, có những điều luậtkhông phải là QPPL Ví dụ khoản 1 Điều 17 Hiến pháp 2013 quy định “Công dân nước

CHXHCN Việt Nam là người có quốc tịch Việt Nam” hay “Thủ đô nước Cộng hòa xã hội

chủ nghĩa Việt Nam là Hà Nội”1 Các điều khoản trên không phải là các QPPL vì nó khôngchứa đựng quy tắc xử sự hay đưa ra khuôn mẫu cho hành vi

Mặt khác, đôi lúc một điều luật lại chứa đựng nhiều QPPL (nhiều quy tắc xử sự chung)

Ví dụ: Điều 28 Luật bảo hiểm y tế năm 2008 sửa đổi bổ sung năm 2014 quy định: “Người tham gia bảo hiểm y tế khi đến khám chữa bệnh phải xuất trình thẻ bảo hiểm y tế có ảnh,

trường hợp thẻ bảo hiểm y tế chưa có ảnh thì sẽ xuất trình thẻ BHYT cùng với giấy tờ chứng minh về nhân thân của người đó, đối với trẻ em dưới 6 tuổi chỉ phải xuất trình thẻ BHYT” Điều luật trên đưa ra nhiều quy tắc xử sự tương ứng với nhiều giả định tình huống

khác nhau Ngược lại, có thể nhiều điều luật cùng thể hiện một QPPL, chứ không phải mỗiđiều, khoản luôn là một QPPL (Điều này sẽ được làm rõ ở nội dung tiếp theo trong bài)

1.4 Quy phạm pháp luật được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng nhiều biện pháp

kể cả bằng cưỡng chế nhà nước

Yếu tố này nói lên mối quan hệ mật thiết giữa NN và pháp luật, pháp luật do NN đặt

ra hoặc thừa nhận và tiếp theo đó được NN đảm bảo thực hiện, từ việc tuyên truyền, phổbiến, giáo dục, thuyết phục, nêu gương, khen thưởng kể cả đến phương pháp cưỡng chế Nhànước Chính vì vậy mà trong bộ phận cấu thành của QPPL thường có bộ phận bảo đảm(thông thường là chế tài) để đảm bảo cho ý chí của nhà nước được thực hiện nghiêm túc

1 Khoản 5 điều 13 Hiến pháp năm 2013

Ngoài chế tài NN cũng còn sử dụng các biện pháp bảo đảm khác nhưng ít phổ biến hơn nhưkhen thưởng, hoặc các biện pháp không thưởng không phạt như miễn trách nhiệm pháp lý,miễn hình phạt

1.5 QPPL nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội

Là quy tắc của hành vi nên quy phạm pháp luật có chức năng điều chỉnh, định hướngcho các quan hệ xã hội vận động và phát triển theo ý muốn của Nhà nước Quan hệ xã hội làquan hệ giữa người với người trong xã hội Con người bằng hành vi, cách cư xử của mình

để thiết lập nên các mối quan hệ xã hội QPPL đưa ra quy tắc để điều chỉnh hành vi do đógián tiến điều chỉnh đến các quan hệ xã hội Bằng cách cấm đoán, cho phép việc thực hiện 1hành vi, NN có thể hạn chế hoặc khuyến khích phát triển một loại quan hệ xã hội nào đó.Chú ý có những điều luật không phải là QPPL vì chúng không đưa ra quy tắc xử sự và điềuluật đó cũng không có chức năng điều chỉnh hành vi của con người hay điều chỉnh các quan

hệ xã hội

Ví dụ: các điều 108 Bộ luật hình sự 2015 quy định “Công dân Việt Nam nào cấu kết với

nước ngoài nhằm gây nguy hại cho độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ của

Tổ quốc, chế độ xã hội chủ nghĩa và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tiềm lực quốc phòng, an ninh, thì bị phạt tù từ 12 năm đến 20 năm, tù chung thân hoặc tử hình.”

Đây không phải là QPPL vì nó không đưa ra quy tắc xử sự mà chỉ là quy tắc xử phạt Cóquan điểm cho rằng đây vẫn là QPPL vì quy tắc xử sự được hiểu ngầm thông qua quy tắc xửphạt, vì pháp luật cần ngắn gọn, xúc tích Việc hiểu ngầm có thể như sau: nếu thực hiệnhành vi được cho là sẽ bị phạt thì chủ thể sẽ hiểu là không được thực hiện hành vi đó và vìvậy chức năng điều chỉnh được thực hiện 1 cách gián tiếp

Tuy nhiên, quan sát kỹ hơn ta sẽ thấy rằng Nhà nước có đưa ra các quy tắc xử sự 1 cách

rõ ràng trong nhiều VBQPPL khác mà không cần phải hiểu ngầm, vì việc hiểu ngầm nhưthế sẽ dẫn đến hiểu sai ý chí của nhà nước Ví dụ đối với tội phản bội tổ quốc được nêu tạiđiều 108 BLHS 2015 thì Hiến pháp đưa ra quy tắc xử sự đã là công dân thì phải trung thànhvới tổ quốc, đối với tội trốn nghĩa vụ quân sự thì Luật nghĩa vụ quân sự yêu cầu công dânnam đủ 17 tuổi phải đăng ký nghĩa vụ quân sự, đối với tội không cứu giúp người trong tìnhtrạng nguy hiểm đến tính mạng thì Luật giao thông đường bộ hiện hành (2008) tại điều 38,hoặc Bộ Luật dân sự 2005 tại điều 32 quy định là phải cứu người khi có tai nạn giao thôngxảy ra, hoặc khi gặp người bị tai nạn, bệnh tật thì phải đưa người đó đến cơ sở y tế … Do

đó, có thể kết luận rằng các điều luật trong phần riêng của Bộ luật hình sự không có chứcnăng điều chỉnh (hành vi chúng ta không chịu sự điều chỉnh của BLHS) vì không đưa ra quytắc xử sự Chức năng điều chỉnh do các VBQPPL khác đảm nhận, khi nào vi phạm quy tắc

xử sự được nêu trong các VBQPPL đó ở mức độ đáng kể thì mới gánh chịu các mức phạttheo quy tắc của BLHS

II Cấu thành của qui phạm pháp luật

Hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về cấu thành của quy phạm pháp luật: Quanđiểm truyền thống cho rằng quy phạm pháp luật được cấu thành bởi 3 bộ phận: Giả định,quy định và chế tài.2

1 Giả địnhGiả định là bộ phận cấu thành của QPPL, nêu lên tình huống, hoàn cảnh, điềukiện có thể xảy ra trong cuộc sống và chủ thể nào rơi vào trong hoàn cảnh, tình huống,điều kiện đó Như vậy giả định nêu lên chủ thể và điều kiện, hoàn cảnh hoặc tình huống,

có thể xảy ra trong cuộc sống Vì vậy để tìm giả định chúng ta trả lời câu hỏi: Ai, chủ thểnào, trong hoàn cảnh, điều kiện, tình huống nào? Ví dụ: Người tập lái xe ô tô, khi thamgia giao thông thì phải… Người tập lái xe ô tô là chủ thể, khi tham gia giao thông làhoàn cảnh hoặc điều kiện có thể xảy ra trong cuộc sống

Giả định có vai trò làm cơ sở cho bộ phận quy định, trên cơ sở của giả định màtrong bộ phận quy định Nhà nước sẽ ra mệnh lệnh, quy tắc xử sự cho chủ thể ở giả định.Với vai trò trên của giả định, đòi hỏi người ban hành pháp luật phải có tầm nhìn xa để dựliệu được những hoàn cảnh, tình huống có thể xảy ra trong cuộc sống Nếu không dựliệu được thì sẽ thiếu đi những mệnh lệnh trong trường hợp cần thiết, pháp luật sẽ khôngsát với thực tế, sẽ có nhiều lỗ hỏng, kết quả là khi có vụ việc xảy ra các cá nhân, tổ chứckhông biết phải xử sự như thế nào

2 Quy địnhQuy định là bộ phận cấu thành của QPPL, bộ phận này nêu lên quyền và nghĩa vụcủa chủ thể ở giả định hay nói cách khác nêu lên mệnh lệnh, ý chí của Nhà nước, nêu lênquy tắc xử sự cho chủ thể ở giả định làm theo Để xác định đâu là bộ phận quy định

2 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, NXB Tư pháp, năm 2006, trang 384.

chúng ta trả lời cho câu hỏi: Chủ thể ở giả định được làm gì, không được làm gì hoặcphải làm gì, làm như thế nào?

Có thể nói bộ phận quy định là bộ phận trung tâm của QPPL vì giả định làm cơ

sở cho bộ phận quy định, còn chế tài hay bộ phận bảo đảm cũng nhằm làm cho ý chí của

NN ở bộ phận quy định được thực hiện nghiêm túc Nếu thiếu bộ phận quy định thìkhông bộ phận nào còn lại có thể chứa đựng quy tắc xử chung để đáp ứng định nghĩaQPPL là quy tắc xử sự chung

3 Chế tài

Chế tài là bộ phận cấu thành của QPPL, bộ phận này nêu lên biện pháp tác độngmang tính bất lợi mà NN dự kiến sẽ áp dụng cho chủ thể ở giả định nếu không làmđúng theo yêu cầu, mệnh lệnh của NN ở bộ phận quy định (vi phạm quy tắc xử sự) Vìvậy, để tìm chế tài ta trả lời cho câu hỏi là chủ thể ở giả định sẽ bị xử lý như thế nàonếu không làm đúng theo yêu cầu, mệnh lệnh được nêu ở bộ phận quy định?

Xuất phát từ quan điểm truyền thống trên, một số tác giả cũng cho rằng QPPLđược cấu thành bởi 3 bộ phận nhưng có mở rộng bộ phận chế tài thành bộ phận bảođảm hay hình thức thưởng phạt.3 Bộ phận bảo đảm bao gồm chế tài, khen thưởng, hoặckhông thưởng không phạt, cả ba biện pháp trên đều có chung mục đích là bảo đảm cho

ý chí của Nhà nước thể hiện trong bộ phận quy định được thực hiện nghiêm túc.4 Trong

bộ phận bảo đảm phổ biến nhất vẫn là biện pháp chế tài, điều này là hợp lý vì tâm lýchung của các cá nhân, tổ chức khi làm đúng quy định của pháp luật không phải vìđược khen thưởng mà chủ yếu vì sợ bị xử lý Hơn nữa, các yêu cầu, đòi hỏi của phápluật là “tầm thường” không mấy khó khăn để thực hiện so với các quy phạm xã hộikhác đặc biệt là đạo đức, nên làm đúng yêu cầu của pháp luật sẽ không được thưởng mà

vi phạm quy tắc đó thì sẽ bị phạt

Tuy nhiên, các tác giả theo quan điểm trên cho rằng mặc dù QPPL được cấuthành bởi 3 bộ phận, mỗi bộ phận có vai trò, nhiệm vụ riêng nhưng trên thực tếthường không tìm thấy các QPPL có đủ 3 bộ phận cấu thành mà tồn tại ba dạng cấuthành phổ biến sau đây:

3

Xem TS Phan Trung Hiền, Lý luận nhà nước và Pháp luật 2, Nxb Chính trị quốc gia, năm 2012, trang 69.

4 Ts Nguyễn Thị Hồi và TS Đỗ Đức Hồng Hà “ Cơ cấu của quy phạm pháp luật và quy phạm pháp luật hình sự” Tạp chí

Thứ nhất, QPPL chỉ có một bộ phận là bộ phận quy định

Thứ hai, QPPL có 2 bộ phận, đó là giả định và quy định

Thứ ba, QPPL có 2 bộ phận giả định và chế tài.5

Tương tự, một tác giả khác đã trình bày trong giáo trình của mình rằng: “về lý

thuyết, mặc dù QPPL xác lập khuôn mẫu, mô hình cho hành vi của con người được cấu thành bởi 3 bộ phận có liên quan chặt chẽ, thống nhất với nhau là giả định, quy định và chế tài nhưng trong thực tế, ba bộ phận này rất hiếm thấy được thể hiện đồng thời trong từng quy phạm pháp luật”.6

Điều không hợp lý của nhóm quan điểm này đó là sự không phù hợp giữa lýthuyết và thực tiễn, lý luận phải được khái quát hóa từ thực tiễn, để khi vận dụng vàothực tiễn phải có sự phù hợp nhất định, nếu có ngoại lệ thì phải là thiểu số Điều nàytương tự như khi lý thuyết cho rằng cơ thể con người được cấu thành bởi 3 bộ phận:Đầu, mình và tứ chi nhưng trên thực tế lại hiếm khi thấy được người nào có đủ 3 bộphận trên Thiết nghĩ sẽ là hợp lý hơn nếu chúng ta cho rằng QPPL được cấu thànhbởi 3 bộ phận những trên thực tế ba bộ phận này hiếm khi được thể hiện đồng thời

trong 1 điều luật.

Theo quan điểm cá nhân, QPPL nếu được hiểu theo đúng định nghĩa là quytắc xử sự thì chúng được cấu thành bởi 4 bộ phận: Giả định, quy định, giả định vàbảo đảm Trong đó, các bộ phận cũng chứa đựng nội dung như đã trình bày, chỉ thêmvào bộ phận mới đó là giả định riêng của bảo đảm, làm cơ sở cho bộ phận bảo đảm

Ở đây, có 2 loại giả định và cũng dễ dàng để phân biệt chúng: Giả định của QPPLlàm cơ sở cho bộ phận quy định, có thể gọi đó là giả định tình huống vì nó nêu lêntình huống có thể xảy ra trong cuộc sống mà chủ thể rơi vào trong khi giả định củabảo đảm lại nêu lên hành vi mà chủ thể đã thực hiện, nên gọi là giả định hành vi Giảđịnh hành vi làm cơ sở cho bộ phận bảo đảm vì rõ ràng chế tài hay khen thưởng cũngcần giả định, tùy theo tính chất mức độ có thể đưa ra biện pháp xử lý hoặc khenthưởng cho phù hợp thì mới phát huy tác dụng bảo đảm cho quy tắc xử sự của Nhànước

5 Phan Trung Hiền, Lý luận về nhà nước và pháp luật, quyển 2, NXB Chính trị quốc gia, năm 2012, trang 73

6 Nguyễn Văn Động, Giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật, NXB Chính trị quốc gia, năm 2014, trang 348.

Do đó, nếu chúng ta nhìn ở Hiến pháp và các văn bản luật như Luật giao

thông đường bộ, Luật An toàn vệ sinh thực phẩm… thì chúng ta chỉ thấy các điều luật chứa đựng bộ phận giả định tình huống làm cơ sở cho bộ phận quy định chứ

không tìm thấy bộ phận bảo đảm và giả định của nó tại văn bản đó Thông thường,các luật này thường có 1 điều hoặc thậm chí 1 chương riêng quy định về biện phápbảo đảm bằng cách dẫn chiếu sang các văn bản khác với mô tuýp như sau: Ví dụ

Luật tố cáo năm 2011 tại chương VII quy định “Cá nhân, tổ chức nào có thành tích

trong việc giải quyết tố cáo… thì được khen thưởng về vật chất hoặc tinh thần, cá nhân, tổ chức vi phạm thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật” 7 Như vậy, bộ phận khen thưởng hoặc xử lýnhằm bảo đảm việc thực hiện ý chí của nhà nước trong bộ phận quy định được dẫnchiếu đến các VBQPPL thuộc các ngành luật khác nhau, từ hành chính, hình sự đếndân sự (không phải QPPL không có bộ phận bảo đảm mà bộ phận này nằm trong VBkhác)

Cụ thể hơn, Điều 44 Hiến pháp 2013 quy định: Công dân có nghĩa vụ trungthành với tổ quốc Trong điều luật này chúng ta thấy chỉ có giả định là công dân và

bộ phận quy định là có nghĩa vụ trung thành với tổ quốc Rõ ràng, điều luật trênkhông có bộ phận bảo đảm mà cụ thể là chế tài Tuy nhiên, QPPL (quy tắc xử sự) thì

có chế tài vì nếu tìm chế tài cho QPPL thì chúng ta phải xác định vấn đề là quy tắc

xử sự đã là công dân thì phải trung thành với tổ quốc có chế tài hay không? Một câuhỏi đặt ra là: Nếu là công dân mà không trung thành với tổ quốc thì có bị xử lý gì haykhông? Và câu trả lời là có, có nghĩa là QPPL trên thì có chế tài còn điều luật trongHiến pháp thì không có chế tài nhưng không thể đặt chế tài ngay trong Hiến pháp vì

để giữ tính ổn định và ngắn gọn của Hiến pháp

Mặt khác, nếu chúng ta xem xét các Nghị định xử phạt vi phạm hành chínhhoặc Bộ luật hình sự thì chúng ta thấy rằng các điều luật trong các văn bản trênthường chỉ có giả định hành vi và bộ phận bảo đảm là chế tài Trong trường hợp nàykhông có bộ phận nào chứa đựng quy tắc xử sự nên khó có thể xem đây là các QPPL

Và vì vậy khi ghép các điều luật ở các VBQPPL khác nhau chúng ta mới tìm thấyđầy đủ các bộ phận của 1 QPPL Đây là trường hợp 1 QPPL được thể hiện bởi nhiều

điều luật nằm trong các VBQPPL khác nhau (Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng đâyvẫn là các QPPL vì thông qua quy tắc xử phạt bao gồm giả định và chế tài chủ thể ởgiả định tự rút ra quy tắc xử sự cho mình, có nghĩa là quy tắc xử sự được hiểu ngầm.)

Như vậy, từ phân tích trên cho thấy với kỹ thuật lập pháp ở nước ta hiện naythì nhà làm luật thường tách quy định và chế tài (mỗi bộ phận đi kèm với giả địnhcủa nó) để đặt chúng vào các VBQPPL khác nhau Đây chỉ là cách thể hiện ra bênngoài quy tắc xử sự ở bên trong Tuy nhiên, nếu xem xét cách thể hiện ra bên ngoàicác QPPL trong thời kỳ trước đây ở nước ta, sẽ thấy rằng hầu hết các bộ phận cấuthành của QPPL đều được trình bày trong 1 điều luật Cụ thể: Điều 586 Bộ Luật

Hồng Đức quy định: “Trâu của hai nhà đánh nhau, con nào chết thì hai nhà cùng ăn

thịt, con nào còn sống thì hai nhà cùng cày, trái luật thì sẽ xử phạt 80 trượng.” Ở

QPPL này, có cả hai loại giả định, giả định tình huống bao gồm trâu của hai nhà

đánh nhau, con nào chết, con nào sống để quy định là phải cùng ăn thịt hoặc cùng cày và giả định hành vi là“trái luật” để làm cơ sở cho bộ phận bảo đảm, cụ thể là biện pháp chế tài, phạt 80 trượng Điều 22 Sắc lệnh số 13 năm 1946 quy định:

“Hôm phiên toà, hai Phụ thẩm đã chọn bắt buộc phải đến dự Người nào vắng mặt,

nếu không có duyên cớ chính đáng, sẽ bị phạt lần đầu từ 20 đồng đến 50 đồng; lần

thứ nhì thì từ 50 đồng đến 100 đồng; lần thứ ba từ 100 đồng đến 200 đồng; ngoài ra lại có thể mất chức phụ thẩm” Trong điều luật trên, hôm phiên tòa, hai phụ thẩm đã được chọn là giả định của quy định là “bắt buộc phải đến dự”, người nào vắng mặt, nếu không có duyên cớ chính đáng là giả định hành vi để làm cơ sở cho bộ phận chế

tài và tùy theo số lần vắng mặt được giả định mà Sắc lệnh đưa ra các mức xử lý khácnhau

Cách thức dùng điều luật để trình bày các QPPL theo cách thể hiện tất cả các

bộ phận cấu thành của QPPL trong 1 điều luật có lợi cho việc tìm hiểu, nghiên cứu,nâng cao hiệu quả hoạt động điều chỉnh của pháp luật Tuy nhiên, điều này sẽ làmcho các văn bản luật trở nên cồng kềnh hơn, tính ổn định thấp (do phải thường xuyênthay đổi mức thưởng phạt, đặc biệt là phạt tiền) và thậm chí khó quản lý được cácbiện pháp chế tài một khi bị phân tán, đặc biệt là hình phạt Hơn nữa, việc hợp nhấttất cả các bộ phận cấu thành của QPPL trong cùng một điều luật sẽ làm mất đi việcphân chia ranh giới của một số ngành luật Tuy nhiên, việc tách rời quy định và chếtài trong các VBQPPL khác nhau như hiện nay sẽ khó cho việc tìm hiểu pháp luật,

biệt gây khó khăn cho việc xác định một quy tắc xử sự (QPPL) đó thật sự thiếu chếtài hay chế tài của QPPL đó được đặt trong một VBQPPL nào khác Ví dụ: Luật bảo

vệ môi trường ban hành vào năm 1993 nhưng chỉ có chế tài hành chính chưa hề cóchế tài hình sự thích đáng cho hành vi xả thải làm ô nhiễm môi trường, mãi 6 nămsau (1999) khi thay thế BLHS năm 1985 thì biện pháp bảo đảm cho hành vi xả thảilàm ô nhiễm môi trường mới được đưa vào Trong trường hợp này nếu đặt bộ phậnbảo đảm vào ngay trong Luật bảo vệ môi trường thì tiện lợi, dễ hiểu, dễ thi hànhnhưng khó quản lý hình phạt

Trên thực tế, có những QPPL (quy tắc xử sự) thật sự không có bộ phận bảođảm chứ không phải bộ phận này được dẫn chiếu sang văn bản khác

Trong trường hợp các QPPL mà bộ phận quy định trao quyền cho chủ thể thìkhông cần có chế tài, (không phải chế tài nằm trong VBQPPL khác)

Kể cả trong trường hợp mà QPPL quy định nghĩa vụ cho chủ thể đôi khi cũngkhông cần chế tài, ví dụ: Người tham gia bảo hiểm y tế, khi đến khám chữa bệnh màkhông xuất trình thẻ BHYT thì Nhà nước cũng không xử lý vì họ đã chấp nhận mấtmột quyền khác, quyền được hưởng bảo hiểm y tế Trong trường hợp này chủ thể sẽkhông được chi trả bởi bảo hiểm

Đặc biệt, có trường hợp Nhà nước cũng chủ quan không đưa ra chế tài cho rấtnhiều quy tắc xử sự, cụ thể như thiếu chế tài cho cơ quan ban hành VBQPPL khikhông làm đúng theo các quy tắc xử sự trong luật Ban hành VBQPPL Ví dụ: Nếuchính phủ ban hành Nghị định trái Luật của Quốc hội thì cũng không có chế tài để xử

lý chính phủ Lưu ý một khi QPPL thiếu bộ phận bảo đảm thì cũng không cần giảđịnh cho bộ phận này

Văn bản quy phạm pháp luật

1 Chứa đựng quy phạm pháp luật

Quy phạm pháp luật là quy tắc xử sự chung, những văn bản tuy có tính pháp lýnhưng không chứa đựng quy tắc xử sự chung thì không phải là VBQPPL Ví dụ: Bản án củaTòa án, quyết định xử phạt vi phạm hành chính của cảnh sát giao thông…Các văn bản nàyvừa không chứa đựng quy tắc xử sự chung lại vừa không thỏa mãn điều kiện ban hành đúngthẩm quyền nên không phải là VBQPPL Hơn nữa, các văn bản ban hành đúng thẩm quyền,đúng hình thức như Quyết định của Chủ tịch nước, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ thìkhông phải tất cả đều là VBQPPL, chỉ có quyết định nào chứa đựng quy tắc xử sự chungmới được xem là VBQPPL Cụ thể, Quyết định bổ nhiệm thẩm phán, hay quyết định đặc xácủa Chủ tịch nước không phải là VBQPPL vì không chứa đựng quy tắc xử sự chung nhưngQuyết định của CTN về công bố hoặc bãi bỏ tình trạng khẩn cấp trên cả nước hoặc từng địaphương là VBQPPL vì nó chứa đựng quy tắc xử sự chung

2 Được ban hành đúng thẩm quyền

Pháp luật phải do Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận, do đó thẩm quyền ban hànhVBQPPL là phải thuộc về cơ quan nhà nước hoặc cá nhân trong bộ máy nhà nước Tuynhiên, theo Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 thì Quốc hội vẫn trao thẩm quyền này cho

Cơ quan trung ương của Tổ chức chính trị- xã hội Tuy nhiên, theo Luật Ban hành VBQPPLnăm 2008 các cơ quan trung ương của tổ chức chính trị- xã hội không được tự mình banhành VBQPPL mà phải phối hợp với Chính phủ hoặc Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hànhVBQPPL mang tên Nghị quyết liên tịch Thay thế cho luật ban hành VBQPPL năm 2008,Luật ban hành VBQPPL năm 2015 đã bãi bỏ thẩm quyền ban hành VBQPPL của các cơquan này Cụ thể, cơ quan trung ương của tổ chức chính trị- xã hội không còn được quyềnphối hợp ban hành VBQPPL nữa mà chỉ có Đoàn chủ tịch của Ủy ban trung ương mặt trận

8 Điều 2 Luật Ban hành VBQPPL năm 2015.

tổ quốc mới được quyền phối hợp với Chính phủ và Uỷ ban thường vụ Quốc hội để banhành Nghị quyết liên tịch.

Thẩm quyền ban hành VBQPPL hiện nay được quy định tại Điều 4 Luật ban hànhVBQPPL năm 2015 như sau:

1 Hiến pháp

2 Bộ luật, luật (sau đây gọi chung là luật), nghị quyết của Quốc hội

3 Pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội; nghị quyết liên tịch giữa Ủyban thường vụ Quốc hội với Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc ViệtNam

4 Lệnh, quyết định của Chủ tịch nước

5 Nghị định của Chính phủ; nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với Đoàn Chủ

tịch Ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam

6 Quyết định của Thủ tướng Chính phủ

7 Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

8 Thông tư của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao; thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ; thông tư liên tịch giữa Chánh án Tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; thông tư liên tịch giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang

bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước

9 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh)

10 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh

11 Văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương ở đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt

12 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, thành phố thuộc thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp huyện)

13 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp huyện

14 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là cấp xã).

15 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp xã

Qua xem xét thẩm quyền ban hành VBQPPL có thể kết luận Nghị quyết của Bộchính trị không phải là VBQPPL vì Bộ chính trị là chủ thể không được trao quyền ban hànhVBQPPL Lý do Bộ chính trị không được trao quyền vì Bộ chính trị không phải là cơ quannhà nước mà là cơ quan TW của Đảng Cộng sản Việt Nam Bộ chính trị hoàn toàn khác vớicác bộ trực thuộc Chính phủ - là cơ quan quản lý nhà nước mang tính chuyên môn nghiệp

vụ Do đó, cũng không được giải thích rằng nếu Bộ chính trị ra văn bản mang tên là Thông

tư sẽ được xem là VBQPPL Tương tự, Quyết định của Chủ tịch UBND các cấp cũng khôngphải là VBQPPL vì Chủ tịch UBND các cấp không có thẩm quyền ban hành VBQPPL Lưu

ý, ở địa phương chủ thể có thẩm quyền ban hành VBQPPL chỉ có 2 chủ thể đó là HĐND vàUBND, Tòa án và Viện kiểm sát nhân dân ở địa phương cũng không có thẩm quyền banhành VBQPPL Đó là lý do tại sao Quốc hội đã ban hành một văn bản luật nhằm điều chỉnhviệc ban hành VBQPPL ở địa phương với tên gọi là Luật ban hành VBQPPL của HĐND vàUBND năm 2004 (vào ngày 1/7/2016 Luật này sẽ bị thay thế bởi Luật ban hành VBQPPLnăm 2015) Chủ tịch UBND khác với UBND, chủ tịch là 1 cá nhân trong khi đó UBND là 1tập thể bao gồm Chủ tịch, Phó chủ tịch và các Ủy viên, tương tự như Chính phủ là tập thểban hành Nghị định, còn Thủ tướng là người đứng đầu Chính phủ ban hành Quyết định, còn

ở địa phương thẩm quyền ban hành VBQPPL chỉ có UBND, người đứng đầu UBND khôngđược trao quyền

3 Được ban hành đúng hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật ban hành VBQPPL hiện hành

Hình thức VBQPPL trước hết có thể xem xét ở tên gọi văn bản mà chủ thể có thẩmquyền ban hành Ví dụ: Sau ngày 1/1/2009 (ngày Luật ban hành VBQPPL năm 2008 có hiệulực để thay thế cho Luật ban hành VBQPPL 1996) Chính phủ chỉ có quyền ban hànhVBQPPL dưới hình thức Nghị định mà không thể dùng hình thức Nghị quyết, hay Bộtrưởng chỉ có quyền ban hành VBQPPL dưới hình thức thông tư mà không phải quyết địnhhay chỉ thị Hiện nay, thẩm quyền về hình thức ban hành VBQPPL được quy định tại điều 4Luật ban hành VBQPPL năm 2015

Hình thức của VBQPPL còn thể hiện ở việc đánh số, ký hiệu của VBQPPL được quyđịnh tại Điều 10 của Luật Ban hành VBQPPL năm 2015 như sau:

1 Số, ký hiệu của văn bản quy phạm pháp luật phải thể hiện rõ số thứ tự, năm ban hành, loại văn bản, cơ quan ban hành văn bản

2 Việc đánh số thứ tự của văn bản quy phạm pháp luật phải theo từng loại văn bản và năm ban hành Luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường

vụ Quốc hội được đánh số thứ tự theo từng loại văn bản và nhiệm kỳ của Quốc hội

3 Số, ký hiệu của văn bản quy phạm pháp luật được sắp xếp như sau:

a) Số, ký hiệu của luật, nghị quyết của Quốc hội được sắp xếp theo thứ tự như sau: “loại văn bản: số thứ tự của văn bản/năm ban hành/tên viết tắt của cơ quan ban hành văn bản

và số khóa Quốc hội”;

b) Số, ký hiệu của pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội được sắp xếp theo thứ tự như sau: “loại văn bản: số thứ tự của văn bản/năm ban hành/tên viết tắt của

cơ quan ban hành văn bản và số khóa Quốc hội”;

c) Số, ký hiệu của các văn bản quy phạm pháp luật không thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản này được sắp xếp theo thứ tự như sau: “số thứ tự của văn

bản/năm ban hành/tên viết tắt của loại văn bản - tên viết tắt của cơ quan ban hành văn bản”

Đến đây chúng ta nên xem xét vấn đề liệu rằng Lệnh của Chủ tịch nước dùng đểcông bố Hiến pháp, Luật, Pháp lệnh có phải là VBQPPL không? Theo định nghĩa tại Điều 2Luật ban hành VBQPPL năm 2015 thì 1 Văn bản được coi là VBQPPL phải thỏa mãn 3điều kiện như đã trình bày Chủ tịch nước có thẩm quyền ban hành VBQPPL, Chủ tịch nướcban hành Lệnh cũng đúng hình thức và cách đánh số, ký hiệu của Lệnh này đúng với quyđịnh của điều 10 Luật năm 2015 Tuy nhiên, còn điều kiện đầu tiên- chứa đựng quy tắc xử

sự chung thì Lệnh dùng để công bố Hiến pháp, luật, pháp lệnh lại không thỏa mãn Văn bảnnày cũng không ghi ngày có hiệu lực trong văn bản, không có căn cứ để xác định khi nào có

và hết hiệu lực của loại văn bản này, cũng không có căn cứ để nói Lệnh dùng để công bốnày được ban hành đúng trình tự, thủ tục tại điều 82 về trình tự xây dựng Lệnh, và Quyếtđịnh của CTN Tóm lại, mặc dù được đánh số, ký hiệu của VBQPPL nhưng Lệnh nàykhông chứa đựng quy tắc xử sự chung

Ngoài ra, còn Nghị quyết của Quốc hội dùng để tạm ngưng hoặc kéo dài thời hạn ápdụng Luật hoặc Nghị quyết của Quốc hội, Nghị quyết của UBTV Quốc hội dùng để tạmngưng hoặc kéo dài thời hạn áp dụng của pháp lệnh, nghị quyết của UBTV Quốc hội hoặc

để bãi bỏ pháp lệnh, nghị quyết của UBTV Quốc hội cũng không chứa đựng quy tắc xử sựchung nhưng Luật ban hành VBQPPL năm 2015 vẫn xem là VBQPPL (xem điểm c khoản

2 điều 15, điểm b, c, khoản 2 điều 16)

Về trình tự thủ tục ban hành thì đối với từng loại văn bản từ luật cho đến quyết địnhcủa UBND cấp xã, (trừ Hiến pháp, vì luật 2015 không điều chỉnh việc làm và sửa đổi Hiếnpháp, Hiến pháp sẽ được ban hành theo trình tự, thủ tục riêng) kể cả trình tự ban hànhVBQPPL theo thủ tục rút gọn được quy định từ điều 31 đến điều 151 Luật ban hànhVBQPPL năm 2015 Tuy nhiên, chúng ta không thể xác định một văn bản nào đó có đượcban hành đúng trình tự, thủ tục hay không nếu chỉ đọc văn bản Điều 2 luật ban hànhVBQPPL năm 2015 quy định: Văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng được ban hànhkhông đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này thì không phải

là văn bản quy phạm pháp luật Vấn đề ở đây là ai có thẩm quyền xác định phải hay khôngphải là văn bản quy phạm pháp luật Cá nhân, tổ chức bất kỳ không có quyền xem một vănbản là phải hay không phải là VBQPPL mà phải đợi chủ thể nhà nước có thẩm quyền raquyết định bãi bỏ hay đình chỉ việc thi hành Ví dụ Chính phủ ban hành Nghị định trongtrường hợp không có gì là khẩn cấp, lại ghi ngay trong Nghị định là “Nghị định này có hiệulực kể từ ngày ký ban hành” Như vậy, có thể kết luận Nghị định Chính phủ này đã đượcban hành không đúng thủ tục vì Luật năm 2015 tại điều 151 quy định: Thời điểm có hiệulực toàn bộ hoặc một phần cuả VBQPPL được ghi trong văn bản nhưng không sớm hơn 45ngày kể từ ngày thông qua hoặc ký ban hành đối với VBQPPLcủa cơ quan nhà nước ở trungương Tuy nhiên, dù gì thì chúng ta cũng phải tuân theo Nghị định này cho đến khi chủ thể

có thẩm quyền ra quyết định liên quan đến hiệu lực của nó

Cách định nghĩa về VBQPL của Luật ban hành văn bản QPPL năm 2015 so với Luậtban hành VBQPPL năm 2008 thì ngắn gọn, xúc tích và chính xác hơn nhiều Luật năm 2015

đã đưa điều kiện chứa đựng QPPL thành điều kiện đầu tiên nhất như chính tên gọi của VB

là VBQPPL Hơn nữa, thay vì liệt kê dài dòng nhưng lại không đầy đủ, chính xác nhữngloại chủ thể nào có thẩm quyền ban hành VBQPPL thì luật 2015 chỉ trình bày một điều kiệntrong định nghĩa đó là “được banh hành đúng thẩm quyền” Bên cạnh điều kiện được banhành đúng thẩm quyền thì VBQPPL phải được ban hành đúng hình thức, trình tự, thủ tục

luật định Tuy nhiên, có thể cho rằng một văn bản khi ban hành đúng thủ tục thì đươngnhiên đã đúng trình tự nên trong định nghĩa từ trình tự có phần dư thừa.

II/ Hệ thống VBQPPL

Về mặt lý thuyết, nói đến hệ thống cần chú ý 2 điều kiện cần thỏa mãn đó là tổng thể và trật tự Chúng ta cần trả lời 2 câu hỏi, hệ thống VBQPPL là tổng thể của cái gì và cái đó sau khi tập hợp tất cả lại, các VBQPPL được sắp xếp trật tự dựa trên tiêu chí nào

Hệ thống VBQPPL là tổng thể tất cả các VBQPPL được sắp xếp một cách trật tự dựa trên giá trị pháp lý của văn bản

Điều 4 Luật ban hành VBQPPL năm 2015 không định nghĩa thế nào là hệ thốngVBQPPL, cũng không hề khẳng định một cách chắc chắn rằng VBQPPL nào được xếptrước thì có giá trị pháp lý cao hơn Tuy nhiên, nhìn cách trình bày kết hợp với các quy định

về kiểm tra xử lý VBQPPL ta hiểu được là Quốc hội đang sắp xếp các VBQPPL theo giá trịpháp lý

Điều 4 Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật

1 Hiến pháp

2 Bộ luật, luật (sau đây gọi chung là luật), nghị quyết của Quốc hội

3 Pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội; nghị quyết liên tịch giữa Ủyban thường vụ Quốc hội với Đoàn Chủ tịch Ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc ViệtNam

4 Lệnh, quyết định của Chủ tịch nước

5 Nghị định của Chính phủ; nghị quyết liên tịch giữa Chính phủ với Đoàn Chủ

tịch Ủy ban trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam

6 Quyết định của Thủ tướng Chính phủ

7 Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

8 Thông tư của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao; thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ; thông tư liên tịch giữa Chánh án Tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; thông tư liên tịch giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang

bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao; quyết định của Tổng Kiểm toán nhà nước.

9 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh)

10 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh

11 Văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền địa phương ở đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt

12 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, thành phố thuộc thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp huyện)

13 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp huyện

14 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là cấp xã)

15 Quyết định của Ủy ban nhân dân cấp xã

Theo luật Ban hành VBQPPL năm 2008 thì hệ thống VBQPPL được quy định tại điều 2,trong đó đầu tiên trong hệ thống với số 1 được liệt kê trong cùng một dòng bao gồm: Hiếnpháp, luật và nghị quyết của Quốc hội Với cách liệt kê này thì chúng ta không biết Luật vàNghị quyết của Quốc hội có giá trị bằng nhau hay nghị quyết của Quốc hội thấp hơn luật.Trong lý luận, các nhà nghiên cứu hay chia VBQPPL thành 2 loại là văn bản luật và văn bảndưới luật Trong đó, văn bản luật được định nghĩa là văn bản do cơ quan quyền lực tối caocủa Nhà nước ta ban hành Với cách định nghĩa như vậy thì Nghị quyết của Quốc hội phải

là văn bản luật Tuy nhiên, khi liệt kê văn bản ở cấp độ luật thì một số nhà nghiên cứu cũngcho rằng chỉ bao gồm Hiến pháp và Luật Còn khi liệt kê văn bản dưới luật thì lại khôngthấy liệt kê Nghị quyết của Quốc hội Do đó, vấn đề ở đây là không biết xếp nghị quyết làvăn bản luật hay là văn bản dưới luật Mặt khác, trong quá khứ đã từng có lần Quốc hộidùng Nghị quyết của mình để sửa đổi Hiến pháp (năm 2001), và nghị quyết sửa đổi phải cógiá trị như Hiến pháp

Khắc phục khó khăn trên, khi quy định về hệ thống VBQPPL, luật năm 2015 đã liệt kêHiến pháp trước, sau đó xuống dòng rồi mới liệt kê cùng 1 dòng bao gồm Bộ luật, Luật (Bộluật và luật được gọi chung là luật) và Nghị quyết Vì vậy, căn cứ vào cách liệt kê như vậy,

ta có thể hiểu rằng Hiến pháp có giá trị pháp lý cao nhất sau đó đến Luật và nghị quyết của

Quốc hội, 2 văn bản này cùng nằm trên cùng 1 thang bậc giá trị pháp lý Trong lần dự thảothứ 3 của Luật ban hành VBQPPL năm 2015, dự thảo có quy định sơ lược về yêu cầu, đòi

hỏi cần đáp ứng của Hệ thống VBQPPL trong đó có “… Hệ thống VBQPPL phải có chi

phí tuân thủ thấp và phải tuân thủ nghiêm ngặt trật tự thang bậc giá trí pháp lý sau đây:”

Tuy nhiên, đến khi được ban hành chính thức thì yêu cầu trên đối với hệ thống VBQPPLkhông còn nữa mà điều 4 Luật này cũng chỉ đặt tiêu đề là Hệ thống văn bản QPPL sau đó là

sự liệt kê tất cả các VBQPPL Theo quan điểm cá nhân, lý do Luật năm 2015 không khẳngđịnh trật tự nghiêm ngặt giá trị pháp lý của các VBQPPL là vì có thể chưa biết được mộtcách chính xác giá trị pháp lý của VBQPPL chính quyền địa phương đơn vị hành chính kinh

tế đặc biệt Không biết văn bản của đơn vị hành chính kinh tế đặc biệt là bằng giá trị pháp lýcủa VBQPPL cấp tỉnh hay cấp huyện

III/ Hiệu lực của VBQPPL

Hiệu lực của VBQPPL được hiểu là phạm vi tác động cuả văn bản Một VBQPPL có 3

loại hiệu lực đó là hiệu lực đó là hiệu lực về thời gian, không gian và đối tượng

1 Hiệu lực về thời gian

Hiệu lực về thời gian của VBQPPL là phạm vi tác động của văn bản về mặt thờigian, được xác định từ thời điểm văn bản có hiệu lực (không phải thời điểm văn bảnđược ban hành) đến thời điểm văn bản hết hiệu lực Đến đây cần xác định 2 mốc thờiđiểm, đó là xác định khi nào văn bản có hiệu lực và khi nào văn bản hết hiệu lực

a) Thời điểm có hiệu lực của VBQPPL

Điều 151 Luật năm 2015 quy định: “Thời điểm có hiệu lực của toàn bộ hoặc 1 phần

văn bản được quy định tại văn bản nhưng không sớm hơn 45 ngày kể từ ngày thông qua hoặc ký ban hành đối với VBQPPL của cơ quan NN cấp trung ương, không sớm hơn 10 ngày kể từ ngày ký ban hành đối với VBQPPL của HĐND và UBND cấp tỉnh, không sớm hơn 7 ngày kể từ ngày ký ban hành đối với VBQPPL của HĐND và UBND cấp huyện và cấp xã.”

Như vậy, một VBQPPL sẽ có hiệu lực khi đến thời điểm có hiệu lực được ghi trongvăn bản Cơ quan ban hành văn bản có nghĩa vụ chọn thời điểm thích hợp để văn bảnphát sinh hiệu lực và ghi trong văn bản nhưng thời điểm được chọn đó không thể sớmhơn 45 ngày, 10 ngày, 7 ngày đối với VBQPPL của cấp trung ương, tỉnh, huyện và xã

Như vậy, muốn biết khi nào 1 VBQPPL có hiệu lực, chỉ cần lật văn bản ra, thường thìquy định tại điều cuối cùng của văn bản với tên gọi là điều khoản thi hành Tại điềukhoản thi hành sẽ ấn định thời điểm VBQPPL đó phát sinh hiệu lực Quy định chủ thểban hành VBQPPL không được ấn định ngày có hiệu lực sớm hơn 45 ngày, 10 ngày hay

7 ngày với mục đích để chuẩn bị điều kiện cho văn bản được thực hiện hiệu quả Ví dụtuyên truyền, phổ biến văn bản, chuẩn bị các điều kiện cần thiết khác về nhân lực, vậtlực để triển khai văn bản vào cuộc sống

Chú ý, đối với văn bản QPPL được ban hành theo trình tự thủ tục rút gọn (khi cótrường hợp khẩn cấp như thiên tai, chiến tranh, dịch bệnh) thì có thể có hiệu lực kể từngày thông qua hoặc ký ban hành, đồng thời phải được công bố công khai, rộng rãi trêncác phương tiên thông tin đại chúng

b) Thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL

Câu hỏi thứ hai cần phải trả lời là khi nào một VBQPPL hết hiệu lực Điều 154 quyđịnh các trường hợp làm cho VBQPPL hết hiệu lực toàn bộ hoặc một phần bao gồm:

- Hết thời hạn có hiệu lực được quy định trong văn bản

Trường hợp này Nhà nước cho phép chủ thể ban hành VBQPPL có quyền ấn định thờihạn hết hiệu lực tại văn bản (ghi thời điểm hết hiệu lực trong văn bản) Nhà nước không bắtbuộc, nhưng nếu trong văn bản có ấn định thời hạn hết hiệu lực thì hết thời hạn được ấnđịnh văn bản sẽ mặc nhiên hết hiệu lực Trên thực tế, điều này hiếm khi xảy ra vì chủ thểban hành sẽ không thể đoán trước được khi nào VBQPPL do mình ban hành nên hết hiệulực Cho dù có thể dự đoán chính xác thì việc ấn định thời điểm hết hiệu lực trong VBQPPL

sẽ trói buộc chủ thể ban hành, vì đến thời điểm hết hiệu lực nếu chủ thể ban hành không kịpban hành VBQPPL khác thay thế thì sẽ không có VBQPPL để điều chỉnh được các quan hệ

xã hội Thông thường, đối với các VBQPPL mang tính thí điểm thì có thể ghi thời hạn hếthiệu lực trong văn bản, để tổng kết, đánh giá rồi quyết định có tiếp tục triển khai hay không.Tuy nhiên, quyền ghi hay không ghi là của chủ thể ban hành, chứ Nhà nước không bắt buộc,chỉ bắt buộc đối với việc ghi thời điểm có hiệu lực trong văn bản

- Được sửa đổi, bổ sung bằng VBQPPL của chủ thể ban hành

Việc sửa đổi bổ sung luôn làm cho văn bản hết hiệu lực 1 phần, phần nào bị sửa đổi, chứkhông thể làm cho văn bản hết hiệu lực toàn bộ Việc sửa đổi, bổ sung được thực hiện bằngVBQPPL mới của chính chủ thể đã ban hành văn bản đó

- Được thay thế bằng chính VBQPPL của chủ thể đã ban hành

Đây là trường hợp văn bản bị lạc hậu và bị thay thế bởi văn bản mới, khi văn bản mới cóhiệu lực đó cũng là thời điểm hết hiệu lực của văn bản cũ, văn bản bị thay thế

- Được bãi bỏ bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Văn bản QPPL bị bãi bỏ có thể là văn bản lạc hậu, lỗi thời, có thể là văn bản trái với vănbản cấp trên Việc bãi bỏ thông thường do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp trên banhành, nhưng cũng có thể do cùng cơ quan ban hành bãi bỏ, bãi bỏ có thể 1 phần hoặc bãi bỏtoàn bộ VBQPPL, để làm cho VBQPPL hết hiệu lực toàn bộ hoặc một phần Ví dụ: Luậtnuôi con nuôi năm 2010 đã bãi bỏ 1 phần, phần về nuôi con nuôi của Luật hôn nhân và giađình năm 2000 Ở đây chính Quốc hội bãi bỏ VBQPPL của chính mình, vì Quốc hội đóngvai trò là cơ quan nhà nước có thẩm quyền để bãi bỏ văn bản của chính mình (không có cơquan nào là cấp trên của Quốc hội) và chỉ bãi bỏ 1 phần chứ không toàn bộ văn bản

Điểm mới của Luật ban hành VBQPPL năm 2015 là không tiếp tục sử dụng hủy bỏ

VBQPPL như một trường hợp làm cho VBQPPL hết hiệu lực Như vậy, kể từ ngày 1 tháng

7 năm 2016 dù VBQPPL trái với văn bản cấp trên hay lạc hậu, lỗi thời đều dùng chungtrường hợp là bãi bỏ Theo quan điểm cá nhân, điều này không hay vì hiện tại Nhà nướcđang thiếu chế tài để áp dụng cho chủ thể ban hành VBQPPL trái với văn bản cấp trên màchỉ xử lý văn bản, không xử lý người ban hành văn bản Việc phân biệt hủy và bãi là yếu tốtác động về mặt tâm lý đối với chủ thể ban hành từ phía nhân dân Tuy nhiên, nếu văn bản

bị hủy thì về mặt lý luận phải coi như văn bản chưa từng có hiệu lực, hay nói khác đi, thờiđiểm hết hiệu lực không phải từ khi nó bị hủy mà từ khi văn bản bắt đầu có hiệu lực Điềunày không thể áp dụng trên thực tế, vì không thể khôi phục lại các quan hệ xã hội đã chịu sựtác động của VBQPPL bị hủy

- VBQPPL hết hiệu lực thì VBQPPL quy định chi tiết thi hành văn bản đó cũngđồng thời hết hiệu lực

Đây là trường hợp làm cho VBQPPL hết hiệu lực được Luật ban hành VBQPPL năm

2015 ghi nhận lại từ tinh thần của Luật ban hành VBQPPL năm 1996, Luật Ban hành

VBQPPL năm 2008 không có ghi nhận trường hợp này Với cách quy định này sẽ khắcphục tình trạng nợ Nghị định của Chính phủ để quy định chi tiết luật cũng như tránh tìnhtrạng Luật mới nhưng vẫn còn dùng Nghị định cũ 1 thời gian rất dài, và đương nhiên Nghịđịnh cũ sẽ có thể có nội dung trái với luật mới Luật Ban hành VBQPPL ghi nhận nếu vănbản có giá trị pháp lý thấp mà trái với Văn bản có giá trị pháp lý cao thì áp dụng văn bản cógiá trị pháp lý cao Tuy nhiên, vì văn bản có giá trị pháp lý cao không đi trực tiếp vào đờisống được, nếu áp dụng trực tiếp luật được đã không cần đến VBQPPL quy định chi tiết Do

đó, trên thực tế, nếu có xung đột VBQPPL thì chính VBQPPL có giá trị pháp lý thấp lạiđược áp dụng

rõ tại VBQPPL của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

- Trường hợp thứ hai là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành VBQPPL quyết định ngưng hiệu lực của văn bản đó trong 1 thời gian nhất định để giải

quyết các vấn đề kinh tế - xã hội phát sinh

Đây là trường hợp mới được ghi nhận, so với Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 thì chỉ

có 1 trường hợp làm cho VBQPPL ngưng hiệu lực đó là việc đình chỉ thi hành Đối với đìnhchỉ việc thi hành thì do chủ thể cấp trên có thẩm quyền thực hiện, còn đối với việc quyếtđinh ngưng hiệu lực trực tiếp của VBQPPL thì thuộc thẩm quyền của chính cơ quan banhành văn bản Hơn nữa, điểm khác biệt khác là trong khi VBQPPL bị trực tiếp ra quyết địnhngưng hiệu lực thì không có dấu hiệu vi phạm mà do các vấn đề kinh tế- xã hội phát sinhcần giải quyết còn VBQPPL bị đình chỉ việc thi hành là văn bản bị phát hiện có dấu hiệutrái với văn bản cấp trên trong quá trình kiểm tra giám sát VBQPPL

d) Hiệu lực hồi tố (hiệu lực trở về trước)

Về nguyên tắc, một văn bản quy phạm pháp luật được ban hành để áp dụng chonhững hành vi được thực hiện từ khi văn bản có hiệu lực kể về sau Đây được gọi là

nguyên tắc bất hồi tố Tại điều 156 Luật Ban hành VBQPPL quy định “Văn bản QPPL

được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực.” Do

đó, hiệu lực hồi tố là hiệu lực của VBQPPL được áp dụng để giải quyết, hay xử lý nhữnghành vi xảy ra trước thời điểm văn bản có hiệu lực Như vậy, muốn biết có hồi tố haykhông thì chúng ta trả lời 2 câu hỏi: Thứ nhất là hành vi xảy ra khi nào, thứ hai làVBQPPL có hiệu lực khi nào? Nếu hành vi xảy ra trước thời điểm văn bản có hiệu lực

mà áp dụng văn bản đó để giải quyết hành vi thì đây chính là áp dụng hiệu lực hồi tố.Hình thức pháp luật tiền lệ pháp luôn có tính hồi tố vì pháp luật luôn được xây dựng và

có hiệu lực sau khi hành vi được thực hiện

Ví dụ: Anh B phạm tội giết người vào tháng 4 năm 2000 sau đó bỏ trốn sang nướcngoài, đến năm 2014 trở về Việt Nam và bị bắt Năm 2016 Tòa án nhân dân TP Cần Thơ

mở phiên tòa xét xử anh B? Hỏi, để không hồi tố Tòa án áp dụng Bộ luật Hình sự nàoxét xử hành vi của Anh B? Cho biết BLHS năm 1999 có hiệu lực vào ngày 1/7/2000thay thế cho BLHS năm 1985 và đến năm 2009 Bộ luật năm 1999 được sửa đổi, bổ sung

có hiệu lực ngày 1/1/2000 và BLHS năm 2015 thay thế BLHS năm 1999 có hiệu lực vàongày 1/7/2016

Tòa án phải áp dụng BLHS năm 1985, vì đó là VBQPPL có hiệu lực vào thời điểmthực hiện hành vi, áp dụng bộ luật hình sự năm 1999 để xử lý hành vi xảy ra vào tháng 4

năm 2000 vẫn là hồi tố, vì Bộ luật Hình sự năm 1999 có hiệu lực sau khi hành vi giết người được thực hiện, ngày 1/7/2000 trong khi phạm tội vào tháng 4/2000 Qua đây ta

thấy VBQPPL hết hiệu lực vẫn được áp dụng Điều 156 Luật ban hành VBQPPL chỉ đềcập VBQPPL chưa có hiệu lực thì không được áp dụng Hơn nữa, khi áp dụng pháp luật,

sẽ không đúng nếu người áp dụng căn cứ vào văn bản đang có hiệu lực vào thời điểm xét

xử vì làm như vậy có thể bị hồi tố, mà hồi tố là trường hợp đặc biệt (ngoại lệ), nước tachỉ cho phép hồi tố trong trường hợp có lợi cho người bị áp dụng Điều quan trọng làphải xem tòa án đang giải quyết hành vi được thực hiện khi nào Ví dụ: Bộ luật hình sựnăm 2015 có hiệu lực vào 1/7/2016 thì không phải cứ tới ngày này thì tòa án có quyền

áp dụng Bộ luật hình sự 2015 Thực tế, thông thường một hành vi phạm tội được đưa raxét xử khoảng sau 1 năm kể từ ngày phát hiện

2 Hiệu lực về không gian

Hiệu lực về không gian của VBQPPL là phạm vi tác động của VB về mặt lãnh thổ

Về nguyên tắc, VBQPPL do chủ thể cấp trung ương ban hành thì có hiệu lực trên phạm

vi cả nước, (toàn lãnh thổ), trừ trường hợp VBQPPL của cơ quan nhà nước cấp trên cóthẩm quyền hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác.9 Nhưvậy, Nghi định của Chính phủ cũng có thể có hiệu lực trên 1 tỉnh, hoặc vài tỉnh, vùng,miền… nhưng phải có VBQPPL của cơ quan nhà nước cấp trên quy định khác, còn nếukhông nó sẽ có hiệu lực trên phạm vi cả nước Tuy nhiên, với quy định như vậy,VBQPPL của Quốc hội luôn có hiệu lực trong phạm vi cả nước vì Quốc hội không có cơquan nhà nước cấp trên Ví dụ theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 15 về việc Quốchội quy định thực hiện thí điểm một số chính sách mới khác với quy định của pháp luậthiện hành trên phạm vi một vài địa phương nào đó thì sao?

VBQPPL của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân ở đơn vị hành chính nào thì cóhiệu lực trong phạm vi đơn vị hành chính đó, và phải được quy định cụ thể ngay trongvăn bản đó Như vậy, VBQPPL của HĐND tỉnh vẫn có thể có hiệu lực trong phạm vimột huyện thuộc tỉnh đó, và trong trường hợp này phải quy định cụ thể trong văn bản Trong khoa học lý luận có khái niệm lãnh thổ di động, khái niệm này có liên quanđến hiệu lực về không gian nhằm mục đích mở rộng phạm vi tác động của VBQPPL mộtnước ra khỏi vùng thuộc lãnh thổ thực sự của nước đó Cụ thể, khi tàu biển hoặc máybay dân sự của một nước đi đến vùng lãnh thổ quốc tế, (lãnh thổ chưa xác lập chủ quyềncủa bất cứ quốc gia nào) thì hành vi vi phạm pháp luật xảy ra trên chiếc tàu, hoặc máybay đó chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia mà chiếc tàu hoặc máy bay mang quốc tịch.Trong trường hợp này, chiếc tàu và máy bay được hiểu là lãnh thổ di động Trường hợp

mà hành vi vi phạm xảy ra trên chiếc tảu của Việt Nam, nhưng tàu này đang ở trên lãnhthổ quốc gia khác không phải biển cả thì theo tập quán quốc tế, hành vi vi phạm sẽ bị xử

lý theo luật của quốc gia sở tại, không phải quốc gia mang cờ, vì giữa lãnh thổ thật sự vàlãnh thổ di động, lãnh thổ thực sự phải được ưu tiên Trong trường hợp này, cả người vàtàu đều ở trên lãnh thổ của quốc gia đó

9 Điều 155 Luật Ban hành VBQPPL năm 2015

Điều 5 Bộ luật hình sự năm 2015 quy định: “Bộ luật hình sự được áp dụng đối với

mọi hành vi phạm tội thực hiện trên lãnh thổ nước CHXHCNVN Quy định này cũng áp dụng đối với hành vi phạm tội hoặc hậu quả của hành vi phạm tội xảy ra trên tàu bay, tàu biển mang quốc tịch Việt Nam” Với quy định như thế này, nếu hành vi phạm tội xảy

ra trên tàu mang quốc tịch Việt Nam mà tàu đang ở trên lãnh thổ Thái Lan, theo luậtViệt Nam thì áp dụng BLHS Việt Nam nhưng nếu Luật hình sự Thái Lan cũng quy định

y như luật hình sự Việt Nam thì sẽ xảy ra xung đột pháp luật Trong trường hợp này,theo tập quán quốc tế, luật Thái Lan sẽ áp dụng vì lãnh thổ thật sự là Thái Lan, khi nàotàu Việt Nam ra lãnh thổ quốc tế thì sẽ áp dụng luật Việt Nam

Đối với tàu quân sự hay máy bay quân sự thì các nước có thể xem nó là lãnh thổ diđộng của một nước, người trên tàu, máy bay sẽ chịu sự điều chỉnh của luật mà chiếc tàumang cờ cho dù chiếc tàu ở lãnh thổ của quốc gia khác hoặc biển cả Thật ra, dù khôngđịnh nghĩa trong Hiến pháp lãnh thổ là gì, nhưng qua sự liệt kê bao gồm đất, biển, hảiđảo, trời…cho thấy lãnh thổ là 1 phần của vỏ trái đất Như vậy tàu, máy bay không phải

là một phần của vỏ trái đất là đã cho thấy sự khập khiển của khái niệm này Tuy nhiên,mục đích của khái niệm này là nhằm kéo luật của quốc gia mà tàu mang cờ để điềuchỉnh khi tàu không ở trên lãnh thổ của quốc gia nào

3 Hiệu lực về đối tượng của VBQPPL

Là phạm vi tác động của VBQPPL về mặt đối tượng Điều 155 Luật Ban hànhVBQPPL quy định hiệu lực về đối tượng chung với hiệu lực về không gian “VBQPPL

của cơ quan nhà nước ở trung ương có hiệu lực trong phạm vi cả nước và được áp dụng đối với mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân…”

Với quy định này thì không xác định được VBQPPL ở trung ương được áp dụng đốivới mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân nói chung hay mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân chỉ trongphạm vi cả nước Cả hai cách hiểu đều có phần không chính xác, nếu áp dụng đối vớimọi cơ quan tổ chức nói chung không xác định trên lãnh thổ Việt Nam thì quá rộng lớn,không thể nào luật một nước lại điều chỉnh hành vi của tất cả các chủ thể Nếu hiểu chỉ

áp dụng cho cá nhân, cơ quan, tổ chức trên phạm vi lãnh thổ một nước thỉ bỏ sót những

cá nhân, tổ chức đặc biệt là công dân Việt Nam trên lãnh thổ nước ngoài cũng có thểchịu sự điều chỉnh và áp dụng VBQPPL nước ta Ví dụ Bộ luật hình sự năm 2015 quyđịnh “Công dân Việt Nam hoặc pháp nhân thương mại Việt Nam có hành vi phạm tội ở