Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực chứng khoán thực trạng, kinh nghiệm quốc tế và hướng hoàn thiện

Chỉ có những bài viết, bài báo nêu và bình luận về một số nội dung cụ thể của địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam như: Báo cáo tham luận của ông

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ ANH TUẤN

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

TRONG LĨNH VỰC CHỨNG KHOÁN THỰC TRẠNG, KINH NGHIÊM QUỐC TẾ VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã ngành : 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Lê Văn Bính

HÀ NỘI – 2010

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thị trường chứng khoán Việt Nam tuy mới hình thành và phát triển nhưng đã có những bước phát triển vượt bậc, trở thành kênh huy động vốn quan trọng và hiệu quả cho các doanh nghiệp và là nơi đầu tư hấp dẫn cho các nhà đầu tư Thông qua thị trường chứng khoán, Nhà nước đã thực hiện có hiệu quả nhiều chính sách kinh tế vĩ mô như cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước, phát triển thị trường vốn, thu hút vốn đầu tư nước ngoài

Tính đến tháng 5/2010, khoảng 13.000 tài khoản giao dịch của NĐTNN (chiếm 1,5% số tài khoản NĐT trong nước), trong đó có trên 1.200 tài khoản là của tổ chức và các quỹ nước ngoài nhưng khối lượng giao dịch lại chiếm tới 20-25% với giá trị danh mục chứng khoán tại thời điểm hiện tại khoảng trên 6 tỷ USD… Xu hướng trong những thời gian tới sẽ tăng lên cả về

số nhà đầu tư và vốn đầu tư [ 11]

Pháp luật về chứng khoán của nước ta mới hình thành cho nên có nhiều bất cập Thị trường chứng khoán lại luôn vận động và phát triển phù hợp với

sự vận động của nền kinh tế quốc dân và sự hội nhập kinh tế quốc tế Hiện nay đang đặt ra nhu cầu sớm hoàn thiện các quy định pháp luật về thị trường chứng khoán

Tuy là một nhóm chủ thể rất quan trọng có tính định hướng cho thị trường nhưng hiện nay các quy định về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn nhiều tồn tại ảnh hưởng đến việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài thông qua thị trường chứng khoán

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế trong đó có quan hệ đầu tư, đặt

ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật phù hợp với các cam kết quốc tế

2

Với những lý do này cần thiết phải có nghiên cứu có tính hệ thống về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Không giống như hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được thực hiện ở nước ta mấy chục năm, việc đầu tư thông qua thị trường chứng khoán mới hình thành được khoảng 10 năm và chỉ thực sự bùng nổ từ năm 2007 Nên địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực chứng khoán là vấn đề mới trong pháp luật Việt Nam Nó được quy định rải rác trong một số văn bản pháp luật như Luật đầu tư, Luật chứng khoán và một số văn bản dưới luật

Hiện nay chưa có nghiên cứu một cách có hệ thống về vấn đề này Chỉ

có những bài viết, bài báo nêu và bình luận về một số nội dung cụ thể của địa

vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam

như: Báo cáo tham luận của ông Nguyễn Đoan Hùng – Phó chủ nhiệm Uỷ

ban chứng khoán nhà nước về tình hình và định hướng thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào thị trường chứng khoán tại Hội thảo Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thời kỳ hậu khủng hoảng kinh tế, được tổ chức tại Hà Nội sáng

21/5/2010; Việt kiều: Nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài? của tác giả Nguyên Tấn trên http://www.thesaigontimes.vn ngày 21/4/2009; Lên sàn phải

đợi thông tư của tác giả Anh Vũ trên http://www.thanhnien.com.vn ngày

01/5/2010

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của luận văn

- Mục đích nghiên cứu của luận văn: Làm rõ các vấn đề về đầu tư; nhà đầu tư nước ngoài; thị trường chứng khoán; địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn

+ Chỉ ra những tồn tại trong những quy định của pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

+ Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán và pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

- Đối tượng nghiên cứu: Các quy định hiện hành của pháp luật Vịêt Nam liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

- Phạm vi nghiên cứu: Thị trường chứng khoán bao gồm thị trường cổ phiếu và thị trường trái phiếu Luận văn chỉ đề cập sâu đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trong việc mua bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán nhưng cũng có đề cập một số nội dung liên quan đến việc mua bán trái phiếu, chứng chỉ quỹ

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong luận văn này, tác giả sử dụng phương pháp luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Trên nền tảng phương pháp luận

đó tác giả áp dụng các phương pháp cụ thể như: phương pháp hệ thống, thống

kê, phân tích, so sánh và tổng hợp

5 Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn

4

Nghiên cứu một cách hệ thống địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán thông qua việc trình bày, phân tích các quy định pháp luật hiện hành Chỉ ra những tồn tại của pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Đề ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán và hoàn thiện khung pháp lý về thị trường chứng khoán Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham kham khảo cho các nhà nghiên cứu, sinh viên, nhà làm luật, nhà hoạch định chính sách khi xem xét các vấn đề liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương

Chương 1: Tổng quan về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài và thị trường chứng khoán

Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

Chương 3: Kinh nghiệm quốc tế và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thị trường chứng khoán và địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

Mỗi chương được kết thành các tiểu mục nhỏ hơn để đi sâu phân tích chi tiết các nội dung

5

CHƯƠNG I TỔNG QUAN VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

NƯỚC NGOÀI VÀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN

1 Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài

1.1 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài có thể là tổ chức, cá nhân người nước ngoài

1.1.1 Người nước ngoài

Ngày nay, trong quá trình hội nhập quốc tế, việc công dân của quốc gia này sinh sống và làm ăn ở quốc gia khác là hiện tượng khách quan và ngày càng phổ biến Việc nghiên cứu địa vị pháp lý của người nước ngoài, trước hết cần phải tìm hiểu khái niệm “ người nước ngoài”, đã được hình thành trong khoa học pháp lý quốc gia và quốc tế

Hiện nay, thuật ngữ “ người nước ngoài” thường được hiểu một cách như sau:

- Người mang một quốc tịch nước ngoài

- Người mang nhiều quốc tịch nước ngoài

- Người không mang quốc tịch nước nào

Ngoài ra, thuật ngữ người nước ngoài còn được hiểu là chỉ là công dân nước ngoài [ 10, trang 73]

Trong pháp luật của phần lớn các nước trên thế giới, quốc tịch là dấu hiệu

để định nghĩa, xác định người nước ngoài Về nguyên tắc, người nước ngoài

là người không mang quốc tịch nước, nơi họ đang cư trú- tức họ không là công dân nước sở tại

6

Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng xác định người nước ngoài theo cách trên Cụ thể, tại điểm 5, điều 3, Luật Quốc tịch 2009 quy định “ Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam ” Theo quy định tại điều 3, Pháp lệnh nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam quy định : “ Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam”

Như vậy, người nước ngoài tại Việt Nam có thể hiểu là:

- Là người không có quốc tịch Việt Nam

- Họ có thể cư trú trên lãnh thổ Việt Nam, hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam

1.1.2 Tổ chức nước ngoài

Tổ chức nước ngoài với tư cách là chủ thể của Tư pháp quốc tế tham gia các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài có thể là pháp nhân nước ngoài, các quốc gia, tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ Tuy nhiên, pháp nhân là tổ chức nước ngoài chủ yếu, phổ biến nhất khi tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế

Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người, được pháp luật quy định có quyền năng chủ thể Không phải tổ chức nào cũng là pháp nhân Chỉ những tổ chức được thành lập theo trình tự thủ tục và có đủ điều kiện do Nhà nước quy định hoặc tồn tại trên thực tế được Nhà nước công nhận mới có tư cách pháp nhân [10, trang 94]

Theo pháp luật Việt Nam, điều 84 Bộ luật dân sự 2005 quy định:

“ Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:

1 Ðược thành lập hợp pháp;

2 Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

Liên quan đến pháp nhân nước ngoài là vấn đề quốc tịch và xác định quốc tịch của pháp nhân Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý đặc biệt và vững chắc giữa pháp nhân với một nhà nước nhất định Mối quan hệ pháp lý đặc biệt đó thể hiện ở chỗ tổ chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nhà nước đó; khi hoạt động ở nước ngoài, pháp nhân được nhà nước bảo hộ về mặt ngoại giao; việc hợp nhất, sáp nhập, chia tách giải thể, chấm dứt pháp nhân và thanh lý, giải quyết vấn đề tài sản trong các trường hợp này của pháp nhân phải tuân theo quy định của nhà nước mà pháp nhân mang quốc tịch

Việc xác định quốc tịch của pháp nhân tạo cơ sở xác định nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân, góp phần kiểm soát các hoạt động của pháp nhân, bảo vệ an ninh, chủ quyền và lợi ích kinh tế xã hội của nhà nước nơi pháp nhân đặt trụ sở hoặc hoạt động Vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân đặc biệt có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hội nhập quốc tế mạnh mẽ hiện nay

Pháp luật các quốc gia có quy định khác nhau về vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân

8

Pháp luật của Pháp, Đức và của nhiều nước khác, pháp nhân đặt trung tâm quản lý ở nước nào thì mang quốc tịch nước đó, không phân biệt nơi đăng ký thành lập hay tiến hành hoạt động của pháp nhân

Pháp luật của Anh, Mỹ xác đinh quốc tịch của pháp nhân theo nơi đăng

ký điều lệ của pháp nhân khi thành lập

Pháp luật của các nước như Ai cập, Xi ri lại áp dụng nguyên tắc quốc tịch của pháp nhân tuỳ thuộc vào nơi đặt trung tâm hoạt động của pháp nhân

Ở Nga và các nước Đông Âu, áp dụng cả hai nguyên tắc: Quốc tịch pháp nhân tuỳ thuộc vào nơi thành lập pháp nhân và nơi đặt trụ sở chính của pháp nhân

Pháp luật Việt Nam không có quy định nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân Tuy nhiên, điều 765 Bộ luật dân sự 2005, đã quy định về năng lực pháp luật của pháp nhân như sau:

“Ðiều 765 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài

1 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Ðiều này

2 Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

Một quy định rõ hơn về quốc tịch pháp nhân tại Việt Nam là: Khoản 20, điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “ Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tich của nước và vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh” Tuy nhiên quy định này chỉ bao gồm các doanh nghiệp mà không phải tất cả các pháp nhân

Như vậy pháp luật Việt Nam đã gián tiếp thừa nhận nguyên tắc xác định

9

quốc tịch của pháp nhân tuỳ thuộc vào nước, nơi pháp nhân được thành lập Theo tinh thần này thì các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam là pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam Những pháp nhân không mang quốc tịch Việt Nam đều được coi là pháp nhân nước ngoài

1.1.3 Nhà đầu tư nước ngoài

1.1.3.1 Vai trò của nhà đầu tư nước ngoài

Qúa trình hội nhập kinh tế trên thế giới đã tạo điều kiện để các nhà đầu

tư tiến hành đầu tư bên ngoài lãnh thổ của quốc gia mình Đối với quốc gia sở tại, họ là những nhà đầu tư nước ngoài Ngày nay, vai trò của các nhà đầu tư nước ngoài ngày càng trở nên quan trọng, họ là lực lượng tổ chức phân công lao động trên phạm vi thế giới, là lực lượng phát huy có hiệu quả lợi thế so sánh của các quốc gia; thúc đẩy dòng vốn vận động trên toàn cầu và đóng góp quan trọng cho sự phát tiển của một số quốc gia Việt Nam là quốc gia đang phát triển, nhu cầu vốn để phát triển đất nước là rất nhiều nên việc tận dụng nguồn vốn từ bên ngoài của các nhà đầu tư nước ngoài luôn được khuyến khích Nhà nước luôn có chính sách ưu đãi để thu hút vốn đầu tư nước ngoài Thực tế cho thấy khối doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, trong những năm qua đóng góp khoảng 20% GDP, 30% xuất khẩu của Việt Nam [ tổng hợp từ các báo cáo phát triển kinh tế xã hội hàng năm của Chính phủ giai đoạn 2000 đến 2009 ]

Bên cạnh những tác động tích cực thì đầu tư nước ngoài nhất là đầu tư gián tiếp có thể tạo ra bong bong tài chính ảnh hưởng đến chính sách tiền tệ

và tỷ giá hối đoái của các quốc gia Bài học từ Khủng hoảng tài chính 1997 tại châu Á là một minh chứng cho tác động này

1.1.3.2 Những khái niệm liên quan đến đầu tư

Dưới góc độ kinh tế học vĩ mô: Đầu tư, chỉ việc gia tăng vốn ( capital) nhằm tăng cường năng lực sản xuất tương lai Đầu tư, vì thế, còn được gọi là hình thành vốn hoặc tích lũy vốn Tuy nhiên, chỉ có tăng tư bản làm tăng năng

10

lực sản xuất vật chất mới được tính Còn tăng vốn trong lĩnh vực tài chính tiền

tệ và kinh doanh bất động sản bị loại trừ Việc gia tăng vốn tư nhân (tăng thiết

bị sản xuất) được gọi là đầu tư tư nhân Việc gia tăng vốn xã hội được gọi là đầu tư công cộng [http:// www Wikipedia.com]

Dưới góc độ tài chính: Đầu tư tài chính là một hình thức đầu tư chủ yếu thông qua hình thức mua chứng khoán, trái phiếu hoặc các công cụ tài chính khác Nhà đầu tư tài chính thông thường chỉ nhắm vào mục đích mua và bán chứ ít làm tăng giá trị thực của công ty mà họ đầu tư vào Đầu tư tài chính gồm các hình thức:

 Mua/bán chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá)

Các tổ chức đầu tư tài chính: Các ngân hàng đầu tư; Các quỹ đầu tư, công

ty chứng khoán; Các cá nhân, tổ chức kinh doanh chứng khoán [http:// www

Theo quy định tại điều 3, Luật đầu tư, một số khái niệm về đầu tư được hiểu như sau:

Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô

hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư

Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư

bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư

Dự án đầu tư là tập hợp các đề xuất bỏ vốn trung và dài hạn để tiến

hành các hoạt động đầu tư trên địa bàn cụ thể, trong khoảng thời gian xác định

Nhà đầu tư là tổ chức cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư bao gồm:

11

- Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp;

- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã;

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này

có hiệu lực;

- Hộ kinh doanh, cá nhân;

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam;

- Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

Vốn đầu tư là tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt

động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp

Đầu tư được thực hiện dưới hình thức trực tiếp hoặc gián tiếp cụ thể: Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và

tham gia quản lý hoạt động đầu tư

Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ

phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư

Hai hình thức đầu tư này có điểm khác nhau cơ bản là ở hình thức đầu

tư trực tiếp nhà đầu tư trực tiếp tham gia quản lý đầu tư, ở hình thức đầu tư gián tiếp nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý đầu tư Ngoài ra, còn có

sự khác biệt về cách thức đầu tư: đầu tư trực tiếp thường là trực tiếp bỏ vốn từ đầu để thực hịên hoạt động đầu tư ( doanh nghiệp, dự án bắt đầu được thực hiện); đầu tư gián tiếp là tham gia góp vốn vào doanh nghiệp đã tồn tại, dự án

đã được thực hiện Sự phân biệt hai hình thức đầu tư này có ý nghĩa quan

12

trọng vì nó là cơ sở đặt ra chế độ pháp lý khác nhau với nhà đầu tư từ đó bị điều chỉnh bởi những văn bản pháp luật khác nhau ( trong chương 2 sẽ phân tích rõ hơn vấn đề này)

Đầu tư về cơ bản là nhằm mục đích lợi nhuận Tuy nhiên cũng có những hoạt động đầu tư là phi lợi nhuận như Nhà nước đầu tư xây dựng cơ sở

hạ tầng, các tổ chức phi lợi nhuận đầu tư cho mục đích nhân đạo, bảo vệ môi trường

Tuy nhiên trong lĩnh vực đầu tư giai đoạn này có hai đạo luật điều chỉnh, ngoài Luật đầu tư nước ngoài còn có Luật khuyến khích đầu tư trong nước được Quốc hội thông qua ngày 22/6/1994 Để nhất thể hoá môi trường đầu tư, tạo sự bình đẳng giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, đồng

13

thời khắc phục những hạn chế thiếu sót của các văn bản luật trước, Luật đầu

tư đã được Quốc hội Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 8 ( từ 18/10 - 29/11 năm 2005), có hiệu lực ngày 01/7/2006 Cùng với Luật, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2005 để hướng dẫn thi hành Luật đầu tư, sau đó, các bộ cũng ban hành nhiều văn bản hướng dẫn Nghị định này

Tại khoản 5, điều 3 Luật đầu tư đã quy định : “ Nhà đầu tư nước ngoài

là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”

Như vậy nhà đầu tư nước ngoài có 03 đặc điểm:

+ Là tổ chức, cá nhân nước ngoài

+ Bỏ vốn để thực hiện đầu tư

+ Hoạt động đầu tư thực hiện tại Việt Nam

Không như các đạo luật về đầu tư nước ngoài trước đó, Luật đầu tư, lần đầu tiên trong một văn bản Luật xác định rõ hình thức đầu tư gián tiếp Trên thực tế đã có một số văn bản dưới luật quy định việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu nước ngoài như Nghị định 187/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ quy định về chuyển công ty Nhà nước thành công ty cổ phần đã quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của Doanh nghiệp nhà nước cổ phần hoá; Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg ngày 11 tháng 3 năm

2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

Như vậy nhóm các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam theo hình thức đầu tư có thể phân thành hai loại:

Nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp, là những người thực hiện đầu tư dưới hình thức đầu tư trực tiếp

1.2 Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài

1.2.1 Khái niệm điạ vị pháp lý của người nước ngoài

Pháp luật của mỗi quốc gia quy định địa vị pháp lý của người nước ngoài phù hợp với nguyên tắc chung của luật quốc tế và các điều ước quốc tế

mà nước đó tham gia

Tổng hợp tất cả các yếu tố như quyền năng chủ thể của người nước ngoài, quyền nghĩa vụ pháp lý, lợi ích hợp pháp của người nước ngoài, các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện quyền nghĩa vụ pháp lý cũng như lợi ích hợp pháp của người nước ngoài cấu thành địa vị pháp lý của người nước ngoài [9, trang 113]

Khi đề cập đến vấn đề địa vị pháp lý của người nước ngoài, trước hết phải tìm hiểu việc giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài

Với cá nhân: năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng của người đó

được hưởng các quyền và gánh vác các nghĩa vụ mà theo pháp luật quy định Năng lực hành vi của cá nhân là khả năng của chính người đó bằng hành vi

15

của mình thực hiện các quyền và gánh vác các nghĩa vụ theo pháp luật quy định Thông thường các quốc gia quy định năng lực pháp luật của người nước ngoài ngang hoặc tương đương công dân nước sở tại Đại đa số các quốc gia xác định năng lực hành vi theo nguyên tắc luật quốc tịch Một số nước như Anh, Mỹ xác định năng lực hành vi theo nguyên tắc luật nơi cư trú

Bộ luật dân sự 2005 quy định:

“ Điều 761 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài

1 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch

2 Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác

Điều 762 Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài

1 Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác

2 Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

Với pháp nhân, khi hoạt động với tư cách là pháp nhân nước ngoài ở

một nước nào đó, năng lực pháp luật của pháp nhân tại nước sở tại tuỳ thuộc vào quy định ở nước sở tại Nhưng, vấn đề về tổ chức, vấn đề nội bộ, giải thể, thanh lý tài sản vẫn theo quy định của pháp luật nước pháp nhân mang quốc tịch

Như vậy, đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài thể hiện ở chỗ cùng một lúc pháp nhân phải tuân theo hai hệ thống pháp luật

là pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch và pháp luật nơi pháp nhân đang hoạt động Khi quyền và lợi ích hợp pháp của pháp nhân ở nước

16

ngoài bị xâm phạm thì pháp nhân được nhà nước mà pháp nhân mang quốc tịch bảo hộ về mặt

Bộ luật dân sự 2005 quy định:

Điều 765 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài

1 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này

2 Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Như vậy, khi xác định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, pháp nhân; năng lực hành vi dân sự của cá nhân người nước ngoài pháp luật Việt Nam quy định dựa trên sự kết hợp hệ thuộc Luật quốc tịch, Luật nơi cư trú và Luật nơi thực hiện hành vi

1.2.2 Nguyên tắc xác định địa vị pháp lý của người nước ngoài

Trong pháp luật và phụ thuộc vào mức độ quan hệ giữa các quốc gia và tuỳ thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, các quy định về địa vị pháp lý của người nước ngoài ( thể nhân và pháp nhân) có thể được xây dựng trên nguyên tắc hay các chế độ pháp lý sau:

+ Chế độ đãi ngộ như công dân: Người nước ngoài được hưởng các quyền dân sự và lao động; cũng như thực hiện các nghĩa vụ ngang hoặc tương đương công dân nước sở tại đang đượ hưởng và sẽ được hưởng ( trừ những trường hượp ngoại lệ theo pháp luật quy định trong các trường hợp cụ thể

Trên thực tế, luật pháp các nước giành riêng cho người nước ngoài được hưởng quyền và nghĩa vụ như công dân của họ không phải ở tất cả mọi mặt, mà bao giờ cũng có những hạn chế như không có các quyền bầu cử, ứng

17

cử, đề cử; quyền cư trú hạn chế; quyền học tập, hành nghề hạn chế; quyền sở hữu bất động sản hạn chế

+ Chế độ tối huệ quốc

Nội dung cơ bản của chế độ tối huệ quốc là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng một chế độ mà nước sở tại dành cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài của bất kỳ nước thứ ba nào đang hưởng và sẽ được hưởng trong tương lai

Đây là một chế độ pháp lý có tầm quan trọng đặc biệt trong lĩnh vực quan hệ kinh tế, thương mại và hàng hải Chế độ tối huệ quốc dành riêng cho công dân và pháp nhân nước này hay nước kia cần phải được quy định rõ ràng

và cụ thể trong các Hiệp định quốc tế (thường trong các Hiệp định thương mại

và hàng hải; Hiệp định về thuế quan và mậu dịch; Hiệp định về thị trường chung hay thị trường tự do …)

Theo chế độ tối huệ quốc thì người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng đầy đủ và hoàn toàn các quyền hợp pháp mà một quốc gia

đã dành cho và sẽ dành cho bất kỳ một nhóm người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài nào đang sinh sống hay hoạt động trên lãnh thổ của quốc gia đó Đây chính là sự thể hiện rõ nhất của thuật ngữ “tối huệ quốc” được hiểu trong khoa học pháp lý quốc tế Như vậy chế độ tối huệ quốc đưa lại các điều kiện cũng như các tiêu chuẩn pháp lý như nhau (theo nghĩa bình đẳng, bình quyền) cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài của các quốc gia đã ký kết với nhau hiệp định mà trong đó có quy định chế độ này

Tiêu chí của chế độ tối huệ quốc được ghi nhận dù là trong các hiêp định song phương hoặc trong các hiệp định đa phương là dành cho các công dân và pháp nhân của các nước ký kết các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong thương mại, hàng hải và trong các quan hệ kinh tế khác, đồng thời xoá

18

bỏ mọi sự kỳ thị, phân biệt với các lý do khác nhau trong hoạt động thương mại quốc tế Ngoài ra chế độ tối huệ quốc trong các hiệp định quốc tế còn củng cố và thúc đẩy sự hợp tác kinh tế thương mại và các quan hệ toàn diện khác giữa các quốc gia trên thế giới, cơ sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi

+ Chế độ đãi ngộ đặc biệt

Thực chất của chế độ này thể hiện ở chỗ là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng chế độ ưu tiên, ưu đãi đặc biệt hoặc các quyền đặc hưởng mà nước sở tại dành cho họ (thậm chí công dân nước sở tại cũng không được hưởng)

Các ưu tiên, ưu đãi hoặc các đặc quyền này thường được quy định trong luật pháp của các quốc gia cũng như trong các điều ước quốc tế

+ Chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc

Chế độ có đi có lại thể hiện sự phát triển khách quan thực tại của thế giới ngày nay trong mối tương quan phụ thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia Việc củng cố, tăng cường và phát triển các quan hệ kinh tế, khoa học - kỹ thuật, văn hoá giữa các quốc gia không thể có được nếu như nó không được xây dựng trên cơ sở nền tảng của chế độ có đi có lại V.I.Lênin đã khẳng định:

“Chỉ có bình đẳng giữa các quốc gia có các chế độ chính trị khác nhau mới có quan hệ bình đẳng được”

Chế độ có đi có lại thường được ghi nhận trong các điều ước quốc tế bởi lẽ các quốc gia muốn bảo đảm quyền và lợi ích cho công dân và pháp nhân của nước mình ở nước ngoài

Do các quốc gia có chế độ chính trị khác nhau và sự phát triển của các quốc gia không đồng đều, cho nên trong thực tiễn Tư pháp quốc tế chế độ có

đi có lại được thể hiện dưới hai cách như sau:

Ngược lại có đi có lại hình thức lại mang một nội dung khác và có những ưu điểm trong áp dụng, khắc phục được những khiếm khuyết mà chế

độ có đi có lại thực chất không thể khắc phục được Nội dung của chế độ có

đi có lại hình thức thể hiện ở chỗ một nước dành cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài một chế độ pháp lý nhất định như chế độ đãi ngộ như công dân hoặc chế độ tối huệ quốc mà ở nước kia cũng đã dành cho công dân và pháp nhân nước mình một chế độ tương ứng như thế Quy định trên được áp dụng rất hữu hiệu trong quan hệ giữa các quốc gia có chế độ chính trị - xã hội khác nhau

Một mặt, khi áp dụng chế độ có đi có lại hình thức cho công dân nước ngoài ở Việt Nam tức là được hưởng các quyền và gánh chịu các nghĩa vụ dân

sự và lao động như công dân Việt Nam, họ có thể được hưởng các quyền mà

ở ngay chính nước họ cũng không được hưởng Mặt khác, người nước ngoài cũng không thể đòi hỏi các quyền mà trước đây họ được hưởng ở nước mình, thì nay cũng được hưởng ở Việt Nam như là quyền sở hữu đối với đất đai

20

Hiện nay, trong quan hệ giữa Việt Nam với các nước khác chúng ta thường áp dụng chế độ có đi có lại hình thức

+ Chế độ báo phục quốc: Chế độ báo phục quốc được áp dụng trên cơ

sở của chế độ có đi có lại và cùng xuất phát từ tinh thần “có đi có lại” nên vấn

đề “báo phục” được đặt ra trong quan hệ giữa các quốc gia Báo phục được hiểu là các biện pháp trả đũa Nếu một quốc gia nào đó đơn phương sử dụng những biện pháp hoặc có hành vi gây thiệt hại hoặc tổn hại cho các quốc gia khác hay công dân, pháp nhân của quốc gia khác thì chính quốc gia bị tổn hại

đó hoặc công dân, pháp nhân của nó được phép sử dụng những biện pháp trả đũa như hạn chế hoặc có các hành động tương ứng đối phó hoặc đáp lại các hành vi của quốc gia đầu tiên đơn phương gây ra các thiệt hại đó Tổng hợp các hành vi đối phó đáp lại được gọi là các biện pháp báo phục và hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở có đi có lại Thực tiễn Tư pháp quốc tế coi các quy định này như nguyên tắc tập quán trong quan hệ giữa các quốc gia Mục đích của các biện pháp báo phục là nhằm khôi phục lại trật tự pháp luật đã bị vi phạm

và giống như biện pháp bảo đảm thực thi pháp luật [ tham khảo Giáo trình tư pháp quốc tế- Đại học luật Hà Nội – 2000, Chương III]

1.2.3 Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài trước hết họ là người nước ngoài nên địa vị pháp lý của họ là địa vị pháp lý của người nước ngoài Tuy nhiên, họ là nhà đầu tư nên địa vị pháp lý của họ còn có những quy định riêng về địa vị pháp

lý của nhà đầu tư

Trước đây, khi Luật đầu tư nước ngoài còn có hiệu lực pháp luật, quy chế pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài được xây dựng trên cơ sở chế độ tối huệ quốc và chế độ đãi ngộ đặc biệt

21

Hiện nay, đối với các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, pháp luật Việt Nam quy định địa vị pháp lý của họ dựa trên chế độ tối huệ quốc Các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đến từ các quốc gia khác nhau đều bình đẳng với nhau Tuy rằng Việt Nam có ký một số hiệp định ưu đãi đầu tư đối với các quốc gia nhưng sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật của các nhà đầu tư vẫn được thực hiện có chăng chỉ tạo các điều kiện để xúc tiến đầu tư So với các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế một số quyền và ưu đãi

Nội dung quy chế pháp lý thể hiện địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được quy định chủ yếu trong Luật đầu tư và các văn bản liên quan

1.3 Thị trường chứng khoán

1.3.1 Khái niệm thị trường chứng khoán

Thị trường chứng khoán trong điều kiện của nền kinh tế hiện đại, được

quan niệm là nơi diễn ra các hoạt động giao dịch mua bán chứng khoán trung

và dài hạn Việc mua bán này được tiến hành ở thị trường sơ cấp khi người mua mua được chứng khoán lần đầu từ những người phát hành, và ở những thị trường thứ cấp khi có sự mua đi bán lại các chứng khoán đã được phát hành ở thị trường sơ cấp [http:// www.ssc.gov.vn]

Như vậy, xét về mặt hình thức, thị trường chứng khoán là nơi diễn ra các hoạt động trao đổi, mua bán, chuyển nhượng các loại chứng khoán, qua

đó thay đổi chủ thể nắm giữ chứng khoán

Thị trường chứng khoán là một bộ phận của thị trường vốn có liên quan chặt chẽ với thị trường tiền tệ ( thị trường vốn ngắn hạn)

22

Theo quy định tại Điều 6 Luật Chứng khoán được Quốc hội thông qua ngày 29/6/2006 và có hiệu lực pháp luật từ ngày 01/01/2007, các khái niệm về chứng khoán được hiểu như sau:

“ Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của

người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại sau đây:

a) Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ;

b) Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán

Cổ phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn cổ phần của tổ chức phát hành

Trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành

Chứng chỉ quỹ là loại chứng khoán xác nhận quyền sở hữu của nhà đầu tư đối với một phần vốn góp của quỹ đại chúng

Quyền mua cổ phần là loại chứng khoán do công ty cổ phần phát hành kèm theo đợt phát hành cổ phiếu bổ sung nhằm bảo đảm cho cổ đông hiện hữu quyền mua cổ phiếu mới theo những điều kiện đã được xác định

Chứng quyền là loại chứng khoán được phát hành cùng với việc phát hành trái phiếu hoặc cổ phiếu ưu đãi, cho phép người sở hữu chứng khoán được quyền mua một số cổ phiếu phổ thông nhất định theo mức giá đã được xác định trước trong thời kỳ nhất định

Quyền chọn mua, quyền chọn bán là quyền được ghi trong hợp đồng cho phép người mua lựa chọn quyền mua hoặc quyền bán một số lượng

Hàng hoá cơ bản trên thị trường chứng khoán là cổ phiếu , trái phiếu và chứng chỉ quỹ Các loại chứng khoán còn lại là chứng khoán phái sinh

1.3.2 Chức năng cơ bản của thị trường chứng khoán

Huy động vốn đầu tư cho nền kinh tế: Đây là chức năng cơ bản nhất

của thị trường chứng khoán Thông qua thị trường các nhà phát hành huy động vốn cho doanh nghiệp của mình để thực hiện các mục tiêu phát triển doanh nghiệp

Cung cấp môi trường đầu tư cho công chúng: Là kênh thu hút vốn

quan trọng đồng nghĩa thị trường chứng khoán là kênh đầu tư có hiệu quả nhưng cũng chứa đựng nhiều rủi ro cho các nhà đầu tư

Tạo tính thanh khoản cho các chứng khoán: thị trường chứng khoán là

nơi mua bán, trao đổi các loại chứng khoán chính là cách thức mà các nhà đầu

tư chuyển nhượng vốn cho nhau nhanh chóng, tạo ra tính hấp dẫn của việc đầu tư Thị trường chứng khoán chính là “ chợ vốn”

Đánh giá hoạt động của doanh nghiệp: Thông qua nghĩa vụ công bố

tin, thông qua giá cả các loại chứng khoán mà các nhà đầu tư đánh giá được hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp

Tạo môi trường giúp Chính phủ thực hiện các chính sách vĩ mô: Thị

trường chứng khoán là “ phong vũ biểu” của nền kinh tế, nó cực kỳ nhạy cảm với tình hình kinh tế, chính trị quốc gia và là công cụ có hiệu quả thực hiện

24

các sách kinh tế vĩ mô của chính phủ Thị trường chứng khoán là nơi chính phủ huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu chính phủ và thực hiện cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước

1.3.3 Các chủ thể tham gia thị trường chứng khoán

Các tổ chức và cá nhân tham gia thị trường chứng khoán có thể được chia thành các nhóm sau: nhà phát hành, nhà đầu tư và các tổ chức có liên quan đến chứng khoán

* Nhà phát hành

Nhà phát hành là các tổ chức thực hiện huy động vốn thông qua thị trường chứng khoán Nhà phát hành là người cung cấp các chứng khoán – hàng hoá của thị trường chứng khoán

- Chính phủ và chính quyền địa phương là nhà phát hành các trái phiếu Chính phủ và trái phiếu địa phương

- Công ty là nhà phát hành các cổ phiếu và trái phiếu công ty

- Các tổ chức tài chính là nhà phát hành các công cụ tài chính như các trái phiếu, chứng chỉ thụ hưởng… phục vụ cho hoạt động của họ

* Nhà đầu tư

Nhà đầu tư là những người thực sự mua và bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán Nhà đầu tư có thể được chia thành 2 loại: nhà đầu tư cá nhân và nhà đầu tư có tổ chức

* Các tổ chức kinh doanh trên thị trường chứng khoán

- Công ty chứng khoán

- Quỹ đầu tư chứng khoán

25

- Các trung gian tài chính

* Các tổ chức có liên quan đến thị trường chứng khoán

- Cơ quan quản lý Nhà nước

- Sở giao dịch chứng khoán

- Hiệp hội các nhà kinh doanh chứng khoán

- Tổ chức lưu ký và thanh toán bù trừ chứng khoán

- Công ty dịch vụ máy tính chứng khoán

- Các tổ chức tài trợ chứng khoán

- Công ty đánh giá hệ số tín nhiệm…

1.3.4 Nguyên tắc hoạt động chứng khoán và thị trường chứng

- Công bằng, công khai, minh bạch

- Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư

- Tự chịu trách nhiệm về rủi ro

- Tuân thủ quy định của pháp luật (điều 4- Luật chứng khoán)

1.3.5 Cấu trúc và phân loại cơ bản của thị trường chứng khoán

Thị trường chứng khoán là nơi diễn ra các giao dịch, mua bán những sản phẩm tài chính Sau đây là một số cách phân loại thị trường chứng khoán

cơ bản:

26

* Căn cứ vào sự luân chuyển các nguồn vốn

Thị trường chứng khoán được chia thành thị trường sơ cấp và thị trường thứ cấp

· - Thị trường sơ cấp:

Thị trường sơ cấp là thị trường mua bán các chứng khoán mới phát hành Trên thị trường này, vốn từ nhà đầu tư sẽ được chuyển sang nhà phát hành thông qua việc nhà đầu tư mua các chứng khoán mới phát hành Thị trường sơ cấp là nơi phát hành các loại chứng khoán mới nhằm thu hút các nguồn vốn cho đầu tư Thông qua các giao dịch tại thị trường sơ cấp, mối quan hệ giữa người có nhu cầu vốn và người có khả năng cung ứng vốn được thiết lập để tăng nguồn vốn cho đầu tư Trên thị trường sơ cấp, chính quyền nhà nước các cấp, các ngân hàng thương mại, các công ty, doanh nghiệp là những người tham gia tích cực với vai trò người huy động vốn thông qua việc phát hành chứng khoán Tại Việt nam, việc nhà đầu tư mua cổ phần tại các doanh nghiệp cổ phần hoá; góp vốn mua cổ phần phát hành lần đầu, mua cổ phiếu phát hành thêm của các doanh nghiệp ( thông quan việc chào bán ra công chúng, chào bán riêng lẻ) là tham gia thị trường sơ cấp

- Thị trường thứ cấp:

Thị trường thứ cấp là nơi giao dịch các chứng khoán đã được phát hành trên thị trường sơ cấp, đảm bảo tính thanh khoản cho các chứng khoán đã phát hành Các giao dịch trên thị trường này không làm tăng thêm tổng nguồn vốn huy động cho đầu tư mà chỉ tạo ra khả năng sử dụng một cách có hiệu quả vốn đầu tư và tạo ra thu nhập cho những người kinh doanh chứng khoán Ở thị trường thứ cấp, các công ty chứng khoán, các nhà đầu tư chứng khoán có vai trò là người môi giới kinh doanh chứng khoán và đầu tư chứng khoán Tại Việt Nam, các nhà đầu tư tham gia thị trường thứ cấp tại Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh (HOSE); Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội

27

(HNX, UPCOM)- ( giao dịch tập trung) và mua bán lại cổ phiếu của các công

ty đại chúng chưa niêm yết, công ty cổ phần khác ( giao dịch OTC)

Hai thị trường này có mối qua hệ chặt chẽ với nhau: thị trương sơ cấp tạo ra hàng hoá cho thị trường thứ cấp Thị trường thứ cấp tạo ra tính hấp dẫn cho thị trường sơ cấp

* Căn cứ vào phương thức hoạt động của thị trường

Thị trường chứng khoán được phân thành thị trường tập trung (Sở giao dịch chứng khoán) giao dịch theo phương thức khớp lệnh tập trung và phi tập trung (thị trường OTC) giao dich theo phương thức phi tập chung Thị trường chứng khoán có thể hoạt động theo các phương thức khác nhau Hiện nay, trên thế giới có hai phương thức giao dịch chủ yếu là phương thức tập trung

và phương thức phi tập trung

Giao dịch theo phương thức tập trung thông qua sở giao dịch: đây là phương thức giao dịch phổ biến Theo phương thức này, hai bên gặp nhau tại sàn giao dịch để tiến hành buôn bán Để thực hiện được một giao dịch tại sàn giao dịch, các bên tham gia cần phải có đủ những điều kiện nhất định và các chứng khoán là đối tượng giao dịch cũng phải thoả mãn những điều kiện nhất định Hiện nay việc giao dịch theo phương thức này tại Việt Nam được tổ chức bởi Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh ( HOSE) và Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội ( HNX)

Giao dịch theo phương thức phi tập trung (OTC): là các giao dịch được thực hiện thông qua hệ thống thông tin (điện thoại, telex, máy tính nối mạng

…) Các chứng khoán và các bên tham gia không phải tuân thủ những điều kiện chặt chẽ như đối với giao dịch tại sàn Thị trường OTC ít bị quản lý hơn, thanh khoản kém hơn nên có nhiều rủi ro cho các nhà đầu tư

28

* Căn cứ vào hàng hoá trên thị trường

Thị trường chứng khoán cũng có thể được phân thành các thị trường: thị trường cổ phiếu, thị trường trái phiếu, thị trường các công cụ chứng khoán phái sinh

- Thị trường cổ phiếu: Thị trường cổ phiếu là thị trường giao dịch và mua bán các loại cổ phiếu, bao gồm cổ phiếu thường, cổ phiếu ưu đãi Đây là thị trường sôi động nhất thu hút được nhiều nhà đầu tư và giá trị giao dịch đạt mức cao

- Thị trường trái phiếu:

Thị trường trái phiếu là thị trường giao dịch và mua bán các trái phiếu

đã được phát hành, các trái phiếu này bao gồm các trái phiếu công ty, trái phiếu đô thị và trái phiếu chính phủ Hiện nay các loại trái phiếu được tổ chức giao dịch bởi Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội ( HNX)

- Thị trường các công cụ chứng khoán phái sinh

Thị trường các chứng khoán phái sinh là thị trường phát hành và mua đi bán lại các chứng từ tài chính khác như: quyền mua cổ phiếu, chứng quyền, hợp đồng quyền chọn…Hiện nay thị trường các công cụ phái sinh tại Việt Nam mới hình thành sơ khai dưới dạng việc mua bán quyền mua cổ phiếu

1.4 Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Trên cơ sở những vấn đề lý luận về nhà đầu tư nước ngoài, địa vị pháp

lý và thị trường chứng khoán, tác giả đưa ra khái niệm địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài như sau:

Địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam là tổng hợp tất cả các yếu tố như quyền năng chủ thể của tổ chức cá nhân nước ngoài, quyền nghĩa vụ pháp lý, lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá

29

nhân nước ngoài, các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện quyền nghĩa vụ pháp lý cũng như lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân nước ngoài khi họ tham gia đầu tư thị trường chứng khoán Việt Nam

Nhà đầu tư nước ngoài bao gồm tổ chức mang quốc tịch nước ngoài; chi nhánh, văn phòng đại diện của tổ chức nước ngoài tại Việt Nam; cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam đầu tư trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Phạm vi thị trường chứng khoán Việt Nam bao gồm:

* Mua bán cổ phiếu, trái phiếu khi các doanh nghiệp chào bán chứng khoán ra công chúng Hình thức chào bán chứng khoán ra công chúng

- Chào bán cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng bao gồm: + Chào bán cổ phiếu, chứng chỉ quỹ lần đầu ra công chúng để huy động vốn cho tổ chức phát hành;

+ Chào bán cổ phiếu lần đầu ra công chúng để trở thành công ty đại chúng thông qua thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng không làm tăng vốn điều lệ của tổ chức phát hành

- Chào bán thêm cổ phiếu, chứng chỉ quỹ ra công chúng bao gồm:

+ Công ty đại chúng chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng hoặc chào bán quyền mua cổ phần cho cổ đông hiện hữu để tăng vốn điều lệ;

+ Công ty đại chúng chào bán tiếp cổ phiếu ra công chúng để thay đổi cơ cấu sở hữu nhưng không làm tăng vốn điều lệ;

+ Công ty quản lý quỹ chào bán thêm chứng chỉ quỹ đóng ra công chúng; công ty đầu tư chứng khoán chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng

- Chào bán trái phiếu ra công chúng (Điều 3, Nghị định số 14/2007/NĐ-CP ngày 19/1/2009 của Chính phủ hướng dẫn Luật chứng khoán)

30

* Mua bán chứng khoán khi các doanh nghiệp chào bán chứng khoán riêng lẻ

Hai trường hợp trên có thể coi là thị trường chứng khoán sơ cấp

* Mua bán chứng khoán đã phát hành của các công ty đại chúng đã niêm yết tại HOSE, HNX ( giao dịch tập trung)

* Mua bán chứng khoán đã phát hành trên thị trường OTC

Hai trường hợp này có thể coi là thị trường chứng khoán thứ cấp

1.5 Áp dụng điều ước quốc tế và pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực đầu tư chứng khoán

Liên quan tới yếu tố nước ngoài nên có khả năng cần phải áp dụng điều ước quốc tế và pháp luật nước ngoài trong hoạt động đầu tư chứng khoán

Điều 5 Luật đầu tư quy định:

“ Áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế

3 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó

4 Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

Điều 3 Luật chứng khoán quy định:

“ Áp dụng Luật Chứng khoán, các luật có liên quan và điều ước quốc tế

31

2 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó Chính phủ quy định cụ thể việc thực hiện điều ước quốc tế phù hợp với lộ trình hội nhập và cam kết quốc tế”

Điều 3 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ hướng dẫn Luật đầu tư quy định

“ Áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế

1 Việc áp dụng pháp luật đầu tư, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài

và tập quán đầu tư quốc tế thực hiện theo quy định tại Điều 5 của Luật Đầu tư

2 Trường hợp pháp luật Việt Nam được ban hành sau khi Việt Nam là thành viên của điều ước quốc tế có quy định thuận lợi hơn so với quy định của điều ước quốc tế đó thì nhà đầu tư có quyền lựa chọn việc áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế hoặc pháp luật Việt Nam”

Như vậy, theo quy định của pháp luật trong lĩnh vực đầu tư và chứng khoán thì như thông lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam là ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế khi điều ước quốc tế có quy định khác Luật đầu tư và Luật chứng khoán

Riêng trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài các bên có thể thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế trong trường hợp:

* Pháp luật Việt Nam không có quy định

* Việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Ngoài trường hợp này, theo các quy định khác của pháp luật Việt Nam, có thể pháp luật nước ngoài cũng sẽ được áp dụng khi các quy định của pháp luật

( như Bộ luật dân sự 2005) dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài

32

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN 2.1 Các văn bản pháp luật điều chỉnh địa vị pháp lý của nhà đầu

tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán

* Luật đầu tư được Quốc hội khoá 11 thông qua ngày 29/11/2005 và

có hiệu lực từ ngày 01/7/2006

Luật đầu tư quy định về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư; bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư; khuyến khích và ưu đãi đầu tư; quản lý nhà nước về đầu tư tại Việt Nam và đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài

Luật đầu tư áp dụng đối với Nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam và đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài

Nội dung của luật đầu tư bao gồm ngoài các quy định chung về đầu tư còn lại chủ yếu là các quy định liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp của các nhà đầu tư Hoạt động đầu tư gián tiếp hình thức thông qua mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác của tổ chức, cá nhân và thủ tục thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy định của pháp luật về chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan Tuy nhiên Luật đầu tư chứa đựng những quy định chung về đầu tư trong có đầu tư trên thị trường chứng khoán

* Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/6/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư Theo quy định tại điều 1 của Nghị định thì phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Nghị đinh như sau:

“ 1 Phạm vi điều chỉnh:

33

a) Nghị định này quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư ngày 29 tháng 11 năm 2005 về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư; bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư; khuyến khích và ưu đãi đầu tư; quản lý nhà nước về đầu tư tại Việt Nam;

b) Hoạt động đầu tư ra nước ngoài; hoạt động đầu tư theo hình thức Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, Hợp đồng xây dựng - chuyển giao thực hiện theo quy định riêng của Chính phủ;

c) Hoạt động đầu tư gián tiếp theo các hình thức mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác, đầu tư chứng khoán và đầu tư thông qua định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không tham gia trực tiếp vào quản lý, điều hành tổ chức kinh tế, thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán và pháp luật có liên quan;

d) Hoạt động đầu tư đặc thù quy định trong pháp luật chuyên ngành thì thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó

2 Đối tượng áp dụng của Nghị định này bao gồm: nhà đầu tư quy định tại khoản 4 Điều 3 của Luật Đầu tư; tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động đầu tư”

* Luật chứng khoán: là văn bản quy định tập trung về chứng khoán và thị trường chứng khoán gồm: về hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng, niêm yết, giao dịch, kinh doanh, đầu tư chứng khoán, dịch vụ về chứng khoán và thị trường chứng khoán

* Nghị định số 14/2007/NĐ-CP ngày 19/1/2007 của Chính phủ hướng dẫn quy định chi tiết một số điều của Luật chứng khoán Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán về chào bán chứng khoán

34

ra công chúng, niêm yết chứng khoán, công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ và công ty đầu tư chứng khoán

* Nghị định 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ về cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước: Nghị đinh quy định về cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước nhưng có những quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài tham gia mua cổ phần của các doanh nghiệp này

* Quyết định số 88/2009/QĐ -TTg ngày 18 tháng 6 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ ban hành quy chế Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam Phạm vi điều chỉnh của quy chế:

- Quy chế này quy định về việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam

- Hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh trong một số lĩnh vực có quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc có cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên khác với quy định tại Quy chế này thì thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc các điều ước quốc tế đó

- Việc tham gia của bên nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam được thực hiện theo quy chế riêng do Thủ tướng Chính phủ ban hành

- Các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế này, bao gồm:

- Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài;

- Góp vốn với nhà đầu tư trong nước để thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Doanh nghiệp;

- Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, BOT, BTO, BT;

35

- Đầu tư thực hiện việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp;

- Các hoạt động đầu tư trực tiếp khác

Đây chính là văn bản chứa đựng một số quy định việc nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào thị trường chứng khoán sơ cấp

* Quyết định 55/2009/QĐ-TTG ngày 15/4/2009 của Thủ tướng chính phủ Về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam

* Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 24 tháng 12 năm 2008 của

Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Đây là văn bản chứa đựng nhiều nội dung liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Ngoài các văn bản trên còn có một số văn bản khác liên quan đến việc xác định địa vị pháp lý của nhà đàu tư nứơc ngoài trên thị trường chứng khoán như: Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 của Chính phủ quy định về nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phấn của các ngân hàng thương mại Việt Nam

Như vậy đặc điểm nguồn điều chỉnh địa vị pháp lý nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tồn tại ở nhiều văn bản nhưng không có văn bản nào quy định tập trung Mỗi văn bản chỉ chứa đựng một số hoặc nhiều quy định liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Do đó việc tìm hiểu và áp dụng pháp luật sẽ rất khó khăn, phức tạp Hơn nữa, nhiều vấn đề các văn bản quy định khác nhau, nhiều lĩnh vực không

có văn bản điều chỉnh nên thực tế thi hành gặp nhiều vướng mắc

36

2.2 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường chứng khoán

Các văn bản pháp luật về đầu tư và chứng khoán có quy định khác nhau

về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường chứng khoán

* Điểm 5, điều 3 Luật đầu tư quy định:

“ Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam”

* Luật chứng khoán không có quy định cụ thể khái niệm nhà đầu tư nước ngoài, nhưng tại điều 2 lại quy định về đối tượng áp dụng của Luật là:

“ 1 Tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài tham gia đầu

tư chứng khoán và hoạt động trên thị trường chứng khoán Việt Nam”

Như vậy, Luật đầu tư và Luật chứng khoán đưa ra định nghĩa nhà đầu

tư nước ngoài một cách chung chung, chưa chỉ ra phạm vị cụ thể Từ các quy định này chúng ta có thể hiểu nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán là:

+ Tổ chức, cá nhân nước ngoài tức tổ chức, cá nhân không có quốc tịch Việt Nam

+ và thực hiện hoạt động đầu tư trên thị trường chứng khoán

* Nghị định số 139/2007/NĐ –CP hướng dẫn thi hành luật doanh nghiệp quy định về quyền góp vốn của cá nhân, tổ chức như sau:

“ Điều 10 Quyền góp vốn, mua cổ phần

1 Tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần

b) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù

áp dụng quy định của các luật nói tại khoản 3 Điều 3 Nghị định này và các quy đi ̣nh pháp luâ ̣t chuyên ngành khác có liên quan ;

c) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hoá hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hoá và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;

d) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam)

2 Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ

sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp;

và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP

Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền

Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại

cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền

3 Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần mới phát hành, nhận chuyển nhượng cổ phần theo quy định về mua cổ phần, chuyển nhượng cổ phần và

38

thực hiê ̣n đăng ký cổ đông, hoă ̣c đăng ký thay đổi cổ đông trong sổ đăng ký

cổ đông theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp.”

Như vậy, Nghị định không đưa ra khái niệm cụ thể về nhà đầu tư nước ngoài nhưng khẳng định sự bình đẳng của doanh nghiệp có cốn đầu tư nước ngoài

* Nghị định 109/2007/NĐ-CP về cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước, tại điều 4 quy định:

“ 2 Nhà đầu tư nước ngoài

a) Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam;”

* Quyết định số 88/2009/QĐ -TTg ban hành quy chế Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam quy định:

“ Điều 2 Đối tượng điều chỉnh

1 Nhà đầu tư nước ngoài quy định tại Quy chế này bao gồm tổ chức và

cá nhân nước ngoài, cụ thể như sau:

a) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam;

b) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%

c) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%

d) Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam.”

39

* Quyết định 55/2009/QĐ-TTg về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam quy định:

“ Điều 1 Trong Quyết định này, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm các tổ

chức, cá nhân sau đây:

1 Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam

2 Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%

3 Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%

4 Cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam.”

* Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ban hành quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán quy định tại điều 2:

“ Nhà đầu tư nước ngoài bao gồm:

a) Cá nhân là người có quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, bao gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài;

b) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của tổ chức này, bao gồm cả chi nhánh hoạt động tại Việt Nam;

c) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này;

d) Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và các quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài;