Lời nói đầu
Quan điểm về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do dân và vì dân dưới sự lãnh đạo của Đảng đã được khẳng định trong Nghị quyết
đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VII, VII, IX và gần Đây đại hội Đảng lần thứ X
Qua đó, có thể thấy rõ mục tiêu chiến luge phat triển đất nước trong những năm tới mà trọng tâm là đưa đất nước ta đến năm 2020 về cơ bản trở thành một nước công
nghiệp hiện địa Để thực hiện được mục tiêu của Chiến lược phát triển kinh tế - xã
hội 2001 - 2010, Đảng đã chỉ rõ phải “ Đổi mới và hoàn thiện khung pháp lý ”, đồng thời, việc xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa dowis sự lánh đạo
của Đảng được đề ra như một nhiệm vụ chiến lược với phương châm “ Nhà nước
quản lý xã hôi bằng pháp luật, trong đó VBQPPL ban hành cần đảm bảo không chỉ sớ lượng kịp thời mà chất lượng văn bản ban hành, đạt hiệu quả trong áp dụng pháp luật Để đáp ứng được yêu cầu này không thể không kế tới việc đảm bảo tính hợp
Hiến, tính hợp pháp và tính thồng nhất cảu VBQPPL Như vậy, tính hợp Hiến, tính
hợp pháp và tính thống nhất của VBQPPL là yêu cầu khách quan, tất yếu trong hoạt động xây dựng pháp luật Nhà nước
Tuy nhiên, so với yêu cầu của tình hình hiện nay, nhất là trong bối cảnh hiện
nay của nước ta, một nước đang gấp rút hoàn thành mục tiêu công nghiệp hóa — hiện
đại hóa đất nước và trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới
WTO, hoạt động và xây dựng VBQPPL của các chủ thể còn nhiều hạn chế và bất
cập Tính ban hành VBQPPL không đảm bảo tính họp Hiến, tính hợp pháp và tính
thống nhất của VBQPPL còn phổ biến ở nhiều cấp, nhiều ngành, địa phương, gây nhiều bức xúc trong nhân dân và ảnh hưởng totí hoạt động phát triển kinh tế - xã hội
và tiến trình hội nhập kinh tế thế giới cảu nước ta
Trang 2Chương I: Lý luận về tính hợp hiến, tính hợp pháp của văn bản quy phạm
pháp luật
1 Khái niệm về văn bản quy phạm pháp luật:
Theo luật ban hành VBQPPL năm 2008 tại Điều 1
*I.Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyên, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong luật này hoặc tronh lụt ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc
chung, được Nhà nước đảm bảo thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội
2 Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng thẩm quyên, hình thức, thủ tục được quy định trong luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật ”
Ngoài ra dưới gốc độ khoa học, VBQPPL còn được định nghĩa:
“VBQPPL là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyén hoặc cả nhân có thẩm quyén ban hành theo thủ tục, trình tự và hình thức luật định, trong đó chứa
đựng những quy tắc xử sự mang tính chất bắt buộc chung, được nhà nước bảo đảm
hiện, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội cơ bản và được thực hiện nhiễu lần trong
thực tiễn đời sống ”
2.Khái quát về tính hợp Hiến, hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật
2.1.Tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật
Hợp hiến là “đúng với quy định của Hiến pháp”.Theo đó, tính hợp Hiến của
VBQPPL được hiểu là: mọi VBQPPL do các cơ quan nhà nước, cá nhân có thâm
quyền ban hành phải phù hợp với Hiến pháp
Tại Điều 146 Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001 có quy định “Hiến pháp nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là luật cơ bản của nhà nước và có hiệu lực
Trang 3nhà nước nên ngôn ngữ của Hiến pháp thường cô đọng, xúc tích, mang tính định
hướng, Hiến pháp quy định những nguyên tắc cơ bản về chế độ chính trị, kinh tế,
văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân,
các nguyên tắc tổ chức và hoạt động của các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư
pháp Đó là những nguyên tắc mang tính nền tảng và dựa vào đó Quôc hội ban
hành các văn bản pháp luật khác nhằm đảm bảo thực thi trong đời sống xã hội Để
đảm bảo nguyên tắc Hiến pháp là luật cơ bản,có tính pháp lý cao nhất thì các văn bản pháp luật nói chung và VBQPPL nói riêng được tất cả các cơ quan, cá nhân có thắm quyền ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, hay nói cách khác phải đảm bảo tính hợp Hiến
Tính hợp Hiến được biểu hiện thông qua hai điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, các 'VBQPPL không được trái với các quy định cụ thê của Hiến
pháp: để đảm bảo VBQPPL không trái với các quy định của Hiến pháp thì cơ quan soạn thảo văn bản phải nắm rõ và hiểu đúng các quy định cụ thể của Hiến pháp liên
quan tới lĩnh vực điều chỉnh của văn bản đang soạn thảo Cần lưu ý rằng các quy
định của Hiến pháp có thể được chia làm hai loại: những quy định có giá trị thi hành trực tiếp và những quy định có giá trị thi hành gián tiếp thông qua các đạo luật cụ thể Ví dụ: nguyên tắc “mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật” được quy
định tại Điều 52 Hiến pháp 1992 có giá trị thi hành trực tiếp và bất kỳ văn bản pháp luật nào dưới Hiến pháp đều phải đảm bảo rằng không có sự phân biệt đối xử đối với
công dân trước pháp luật, trong khi quy định khác của Hiến pháp về quyền tự do kinh doanh ( Điều 57 Hiến pháp 1992) thì được coi là quy định có giá trị thi hành gián tiếp bởi lẽ quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp quy định là “# đo kinh doanh
theo pháp luật ” Điều này có nghĩa là Hiến pháp giao cho Quốc hội và các cơ quan có thẩm quyền khác ban hành các đạo luật và các VBQPPL dưới luật quy định về
Trang 4cần phải cân nhắc là trong những quy định trong dự thảo có hạn chế quyền bình
đẳng của công dân trước pháp luật hay không để trả lời câu hỏi là các quy định có hợp Hiến hay không? Còn trường hợp thứ hai thì cơ quan soạn thảo phải dẫn chiếu tới các văn bản pháp luật khác liên quan đến các quy định về kinh doanh, ví dụ: luật
doanh nghiệp và các nghị định để xác định tính hợp Hiến của các quy định trong
dự thảo VBQPPL
Khi kiểm tra tính hợp Hiến của dự thảo 'VBQPPL, cơ quan soạn thảo và
cơ quan thấm định, thâm tra cần đặc biệt lưu ý đến các quyền cơ bản của công dân mà Hiến pháp đã quy định để đảm bảo rằng các quyền đó không bị hạn chế Có thể xây dựng một đanh mục kiểm tra các quyền đó bằng cách liệt kê các quyền cơ bản,
ví dụ : quyền bình đẳng trước pháp luật, quyền tự do báo chí, tự do ngôn luật, tự do hội họp .dé tra lời câu hỏi: liệu dự thảo quy định cụ thé nao đó có vi pham hoac lam
hạn chế các quyền tự do đó hay không?Nếu Hiến pháp có quy định các quyền đó
được thực hiện theo quy định của pháp luật thì cơ quan soạn thảo, cơ quan thâm định
phải tìm kiếm các VBQPPL khác như: luật, pháp lệnh, nghị định để đối chiếu dự
thảo của mình có phù hợp với các quy định của các VBQPPL đã ban hành về lĩnh
vực đó hay không Ví dụ, khi Hội đồng nhân dân, Uy ban nhân dân soạn thảo
VBQPPL về việc quản lý các cơ quan báo chí của địa phương mình thì cần phải đối
chiếu với Luật báo chí và nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ và các cơ quan có thâm quyền ở trung ương quy định về việc thi hành Luật Báo
chí vì Hiến pháp cho phép tự do báo chí nhưng “heo quy định của pháp luật” Thứ hai:VBQPPL phải phù hợp với tinh thần của Hiến pháp
Đây là việc không đơn giản vì không dễ dàng hiểu tinh thần của Hiến pháp như thế nào Tuy nhiên, nếu chỉ quy định rằng VBQPPL chỉ cần không trái với các quy định của Hiến pháp(điều khoản cụ thể của Hiến pháp) thì chưa đủ Thực tế ban
Trang 5chung được quy định ở lời nói đầu hoặc phần những quy định chung cuarVBQPPL,
do đó việc hiểu và áp dụng pháp luật nhiều khi mang tính máy móc, câu chữ và không có tính thống nhất.Lời nói đầu và phần những quy định chung thông thường xác định mục đích và những nguyên tắc cơ bản của VBQPPL mà các điều khoản cụ
thê của văn bản đó sẽ được xây dựng dựa trên những nguyên tắc cơ bản đó, hay nói
cách khác chúng đã xác dinh phan “hon” hoac “tinh than” cia VBQPPL
Trở lai van đề tỉnh thần của Hiến pháp, nếu Hiến pháp quy định “không
được phân biệt đối xử” thì các văn bản pháp luật, bất luận quy định dưới hình thức
gì, nếu có tính chất “bất bình đắng” giữa các công dân trước pháp luật thì đã không thé coi là không phù hợp với tinh thần của Hiến pháp Nếu Hiến pháp thừa nhận “quyên tự do kinh doanh ” của công dân thì các văn bản pháp luật khác không được phép quy định hạn chế các quyền đó Tuy nhiên, không có tinh thần của Hiến pháp một cách chung chung mà tỉnh thần của Hiến pháp được thể hiện từ chính các quy phạm của Hiến pháp
2.2 Tính hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật:
Theo từ điển tiếng Việt, hợp pháp là: “đúng với pháp luật, không trái với pháp luật” “Về phương diện pháp lí, khái niệm hợp pháp được sử dụng để chỉ ra ranh giới họp pháp(đúng với pháp luật, không trải với pháp luật ) và không hợp
pháp (không đúng với pháp luật, trái với pháp luật) trong việc nhà làm luật ban hành các quy định, quy phạm rõ rang (và không rõ rang), chính xác (hoặc không
chính xác), thống nhất (hoặc không thống nhất, phù hợp (hoặc không phù họp) trong nội dung văn bản pháp luật” Theo đó, tính hợp pháp của VBQPPL được hiểu là VBQPPL cần phải đảm bảo tuân thủ thứ bậc hiệu lực pháp lý của văn
bản trong hệ thống pháp luật, hay nói cách khác VBQPPL cấp dưới ngoài yêu cầu
phù hợp với Hiến pháp thì còn phải phù hợp với VBQPPL cấp trên đã ban hành
Điều đó có nghĩa là pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội phải phù
Trang 6của Chính phủ phải phù hợp với luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị
quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, quyết định của Thủ tướng Chính phủ phải phù hợp với nghị định của Chính phủ VBQPPL của Hội đồng nhân dân, Ủy ban
nhân dân phải phù hợp với VBQPPL của các cơ quan nhà nước và các cá nhân ở
trung ương như luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban
thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của chủ tịch nước, các nghị quyết liên tịch,
thông tư liên tịch và các văn bản của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân cấp trên và nếu là văn bản của Ủy ban nhân dân còn phải phù hợp với văn bản của Hội đồng nhân dân cùng cấp Một điểm quan trọng là còn phải đối chiếu với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia khi ban hành các VBQPPL để đảm bảo rằng các VBQPPL không trái với các cam kết quốc tế đó
Biểu hiện tính hợp phap cia VBQPPL:
Như trên đã nói, tính hợp pháp của VBQPPL là một trong những tiêu chuẩn
đánh giá chất lượng VBQPPL được ban hành, quyết định sự tổn tại và hiệu lực pháp lý của VBQPPL Đó là những biểu hiện về thâm quyền ban hành VBQPPL; nội dung VBQPPL; trình tự, thủ tục xây dựng và ban hành VBQPPL; thê thức, kỹ thuật
trình bày VBQPPL
Thứ nhất:VBQPPL ban hành đúng thấm quyền do pháp luật quy định
Dé đảm bảo tính hợp pháp, các VBQPPL không chỉ có nội dung hợp
pháp mà còn phải được ban hành đúng thâm quyền do pháp luật quy định Thắm quyền ban hành VBQPPL là giới hạn quyền lực của chủ thể trong quá trình xây
dựng, ban hành VBQPPL Thực tế cho thấy, mỗi chủ thể được nhà nước trao cho thắm quyền quản lý một lĩnh vực nhất định và thẩm quyền đó được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật Khi thực hiện quản lý nhà nước trong lĩnh vực phân công, phân cấp, các cơ quan, cá nhân chỉ được thực hiện phần nhiệm vụ trong phạm
Trang 7quyền hình thức và thâm quyền nội dung Thâm quyền này được quy định trong các
'VBQPPL: Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm 2004; các văn bản quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà nước
và các chủ thể có thầm quyén.Khi xem xét tinh hop phap cua VBQPPL, yéu cầu về
thâm quyền ban hành VBQPPL được xem xét ở cả hai phương diện: đúng thẩm quyền hình thức và đúng thâm quyền nội dung
Ban hành VBQPPL đúng thâm quyền hình thức: Thâm quyền hình thức được hiểu là các chủ thể ban hành VBQPPL đúng tên gọi do pháp luật quy định Theo quy định này, mỗi cá nhân, cơ quan trong thâm quyền của mình chỉ được ban
hành một hoặc một số hình thức 'VBQPPL do luật quy định Day chính là quy định
của nhà nước nhằm đảm bảo tính thống nhất của hệ thống VBQPPL, đồng thời đảm
bảo duy trì tính hợp pháp của VBQPPL về mặt hình thức Thâm quyền về hình thức của các chủ thể trong hoạt động ban hành VBQPPL được quy định trong Điều 2, Điều 2I Luật ban hành VBQPPL 2008 và khoản 2 Điều 1 luật ban hành VBQPPL
của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm 2004, như sau: Quốc hội ban hành Hiến pháp,luật , nghị quyết; Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành pháp lệnh, nghị quyết; Chủ tịch nước ban hành lệnh, quyết định; Chính phủ ban hành nghị định; Thủ
tướng ban hành quyết định; Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành thông tư; Chánh án tòa án nhân dân tối cao ban hành thông tư; Hội đồng thâm phán
tòa án nhân dân tối cao ban hành nghị quyết; Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân tối
cao ban hành thông tư; Ủy ban thường vụ Quốc hội hoặc Chính phủ với cơ quant
rung ương của tô chức chính trị-xã hội cùng phối hợp ban hành nghị quyết liên tịch;
Chánh án tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân tối cao; Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao,
Trang 8ngang Bộ phối hợp ban hành thông tư liên tịch; Hội đồng nhân đân các cấp ban hành
nghị quyết; Ủy ban nhân dân các cấp ban hành quyết định , chỉ thị
So với luật ban hành VBQPPL năm 1996(sửa đổi bổ sung năm 2002) thì luật mới quy định theo hướng đơn giản hóa thấm quyền Cụ thể là đã bỏ đi một
số loại văn bản của các chủ thể như nghị quyết của Chính phủ, chỉ thị của Thủ tướng
Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, quyết
định , chỉ thị của Chánh án tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân
dân tối cao
Theo như luật quy định các chủ thể phải đảm bảo cho văn bản ban hành đúng về mặt thẩm quyền hình thức.Một khi các chủ thể vi phạm yêu cầu này cũng có nghĩa là văn bản ban hành không hợp pháp về hình thức theo quy định của pháp luật Ví dụ: trường hợp Chính phủ ban hành quyết định, thông tư; hay Ủy ban nhân dân ra nghị quyết tuy nhiên có trường hợp văn bản đo chủ thể có thâm quyền ban hành mặc dù đúng tên loại văn bản được quy định trên nhưng không là VBQPPL.Ví
dụ:Chính phủ ban hành VBQPPL dưới hình thức nghị định điều chỉnh địa giới hành chính cấp huyện, xã là nghị định áp dụng pháp luật
Ban hành VBQPPL đúng thâm quyền về nội dung: Thâm quyền về nội dung là giới hạn về quyền lực của các chủ thể trong quá trình giải quyết công việc do
pháp luật quy định Về thực chất, đó là “giới hạn của việc sử dụng quyển luc nha
nước mà pháp luật thực định đã đặt ra đối với từng cơ quan trong bộ máy nhà nước
về mỗi loại công việc nhất định ”.Nói một cách cụ thể, thắm quyền nội dung là thâm
quyền pháp luật cho phép chủ thể có thâm quyền ban hành VBQPPL để giải quyết
công việc trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ ,quyền hạn
Trên thực tế, thâm quyền này được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật hiện hành Đó là thâm quyền nội bị giới hạn bởi địa vị pháp lý của cơ
Trang 9về tổ chức bộ máy nhà nước như: Luật Tổ chức Quốc hội; Luật Tổ chức Chính phủ; Luật Tổ chức Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân hoặc quy định liên quan tới chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhà nước.Ngoài ra thẩm quyền về nội dung còn được giới hạn bởi mức độ thực hiện thâm quyền: nghĩa là các chủ thể có
thắm quyền có trách nhiệm ban hành VBQPPL để giải quyết công việc phát sinh
trong phạm vi thâm quyền, phạm vi không gian và thời gian do pháp luật quy định
Thứ hai: VBQPPL ban hành phải đảm bảo hợp pháp về nội dung
Hệ thống pháp luật Việt Nam là hệ thống tập trung, thống nhất từ trung ương đến địa phương Để đảm bảo tính thống nhất thì VBQPPL phải được ban hành theo
trật tự pháp lý từ trên xuống dưới, VBQPPL cấp đưới phải phù hợp với VBQPPL
cấp trên Nói cách khác, văn bản đó phải đảm bảo tính hợp pháp
Muốn như vậy, việc trước tiên khi ban hành VBQPPL là phải xác định
căn cứ pháp lý để ban hành Trong hoạt động ban hành VBQPPL, căn cứ pháp lý là những chuân mực pháp luật được quy định trong các văn bản liên quan mà theo đó
văn bản được ban hành hợp pháp Hiện nay, pháp luật chưa có quy định về việc trình
bày văn bản với tư cách là căn cứ pháp lý Tuy nhiên, căn cứ pháp lý để ban hành VBQPPL đảm bảo tính hợp pháp được định hướng viện dẫn theo mục đích ban hành văn bản thường là những văn bản quy định về thâm quyền của chủ thể ban hành văn
bản và các văn bản có liên quan đến nội dung dự thảo.Điều đương nhiên là văn bản được xác định làm căn cứ pháp lý phải là văn bản đang có hiệu lực pháp lý tại thời
điểm ban hành văn bản Thông thường, văn bản đóng vai trò là cơ sở pháp lý đảm bảo tính hợp pháp của VBQPPL là văn bản quy định trực tiếp về thẩm quyền của chủ thể ban hành văn bản Hiện nay, thâm quyền của các chủ thể trong hoạt động
ban hành VBQPPL được quy định tại nhiều văn bản khác nhau Muốn xác lập một cách chính xác cơ sở pháp lý củaVBQPPL, trước hết cần xác định nội dung công
Trang 10quan về thâm quyền của các cơ quan nhà nước nói chung và của cơ quan ban hành
VBQPPL nói riêng Ví dụ:Trong quyết định của Bộ trưởng Bộ Công thương về việc phê duyệt chương trình xúc tiến thương mại quốc gia năm 2008, nội dung công việc quy định về lĩnh vực xúc tiễn thương mại quốc tế, nên thâm quyền ban hành văn bản
là Bộ trưởng Bộ Công thương, vì thế văn bản được xác định làm căn cứ cho quyết
định ban hành hợp pháp là văn bản quy định về thâm quyền, chức năng của Bộ trưởng Bộ công thương, cụ thê là Nghị định của chính phủ quy định về chức năng,
nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Công thương.Căn cứ vào văn bản
này, Bộ trưởng mới đủ thẩm quyền ban hành quyết định và quyết định đó mới đảm bảo tính hợp pháp Trên thực tế, các VBQPPL được ban hành không tồn tại biệt lập mà giữa chúng luôn có mối liên hệ mật thiết với những VBQPPL khác trong cùng
một hệ thống Do đó, quyết định trên của Bộ công thương còn viện dẫn những văn
bản khác có nội dung liên quan tới quyết định ban hành.Những văn bản này có ý nghĩa đảm bảo cho quyết định được ban hành một cách hợp pháp và thống nhất
Trong ví dụ trên, VBQPPL có chứa đựng nội dung liên quan tới nội dung văn bản
ban hành là quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định về việc ban hành quy chế
xây dựng và thực hiện chương trình xúc tiến thương mại quốc gia giai đoạn 2006-
2010, là văn bản liên quan trực tiếp tới lĩnh vực xúc tiến thương mại
Thứ nữa, để đảm bảo tính hợp pháp về nội dung của VBQPPL ngoài yêu cầu phải đúng về căn cứ pháp lý, VBQPPL còn phải có nội dung phù hợp với
quy định của pháp luật.Khi xem xét tính hợp pháp về nội dung của VBQPPL người
ta thường chú trọng tới sự phù hợp, thống nhất về mặt nội dung giữa các văn bản
theo nguyên tắc VBQPPL có hiệu lực thấp phải phù hợp với VBQPPL có hiệu lực
cao; VBQPPL của cấp dưới phải phù hợp với văn bản của cấp trên; VBQPPL của cấp địa phương phải phù hợp với cấp trung ương; các VBQPPL cùng thứ bậc hiệu
Trang 11Trước hết, nội dung hợp pháp thể hiện ở việc VBQPPL phải phù hop
với nội dung văn bản do cấp trên ban hành Trong nhiều trường hợp, yêu cầu này còn được đặt ra theo nguyên tắc: VBQPPL có hiệu lực pháp lý thấp phải phù hợp với văn bản có hiệu lực pháp lý cao Chẳng hạn để đánh giá tính hợp pháp của
'VBQPPL của Chính phủ cần xem xét và đặt văn bản đó trong mối liên hệ với các VBQPPL khác đã ban hành trước đó của Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội,
Chủ tịch nước và một số văn bản khác có liên quan Cụ thể là Nghị định số 35/2005/NĐ-CP của Chính phủ về xử lý kỷ luật đối với cán bộ, công chức là văn
bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn pháp lệnh cán bộ công chức do vậy nội dung các quy phạm của Nghị định phải phù hợp với nội dung của Pháp lệnh.Ngoài ra, tính hợp pháp của Nghị định số 35 còn được xem xét đánh giá bởi văn bản có liên quan
khác như: Luật tổ chức Chính phủ Irong trường hợp ngược lại, nếu nội dung
VBQPPL ban hành không phù hợp với văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn thì văn
bản đó bất hợp pháp về nội dung Ví dụ: như thông tư số 60/2006/TT-BTC ngày
28/06/2006 của Bộ Tài chính “Hướng dẫn tiêu chuẩn, điều kiện thành lập và hoạt
động đối với doanh nghiệp kiểm toán”, theo khoản 4, phần I của Thông tư thì: “77ô
sơ đăng kỷ kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn kiểm tốn, cơng ty hợp danh kiểm toán, doanh nghiệp tư nhân kiểm toán: ngoài các hỗ sơ theo quy định của pháp luật phải có bản sao công chứng chỉ có kiểm toán viên đã được cấp 3 năm trước ngày đăng ký kinh doanh của giám đốc(hoặc phó giám đốc) và bản sao công chứng ít nhất hai chứng chỉ kiểm toán viên của người khác ”.Trong khi đó Nghị định 105/2004/NĐ-CP ngày 30/03/2004 khoản 1 Điều 33 quy định “người quân lý doanh nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp
danh của công ty hợp danh, chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành viên của hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý
Trang 12vậy, Thông tư do Bộ tài chính ban hành đã quy định them điều kiện kinh đoanh, vừa không phù hợp với Nghị định của Chính phủ vừa vi phạm khoản Š Điều 7 Luật
Doanh nghiệp “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân các cấp không được quy định về ngành dhọc phí của Ủy ban nhân dân tinht Thanh Hóa, trong đó quy định
mức thu học phí đối với sinh viên ngành sư phạm như sau: “Đối với sinh viên hệ cao
đăng: 100.000đ/sinh viên/tháng; đối với học sinh trung hoc:80.000d/hoc sinh/tháng”
Trên thực tế,quy định này tái với nội dung của luật Giáo dục 2005, quy định: “học
sinh, sinh viên ngành sư phạm, người theo học nghiệp vụ sư phạm không phải đóng học phí” và trái với nội dung của Quyết định số 70/1998/QĐ-TTg ngày 31/3/1998 của Thủ tướng Chính phủ quy định miễn học phí cho sinh viên sư phạm Với những
quy định trên, có thê khẳng định văn bản của Ủỷ ban nhân dân tỉnh Thanh Hóa
không hợp pháp vì không phù hợp với nội dung các quy định của cấp trên
Về phương diện khác, tính hợp pháp của VBQPPL còn được đánh giá theo nguyên tắc:văn bản của địa phương ban hành phải phù hợp và thống nhất với
văn bản do trung ương ban hành Nguyên tắc này phản ánh sự phân chia quyền lực
trong hệ thống cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương, đồng thời tạo ra sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống nhất của hệ thống pháp luật Như vậy trong công tác ban hành VBQPPL của chính quyền địa phương một đòi hỏi đặt ra là phải đảm
bảo tính hợp pháp trong sự phù hợp với các văn bản khác do cơ quan trung ương ban hành.Chắng hạn, khi đánh giá nội dung hợp pháp của VBQPPL do Ủy ban nhân dân tỉnh ban hành, cần xem xét nội dung văn bản đó trong mối liên hệ với các văn bản đã ban hành của Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ, Thủ
tướng Chính phủ, Bộ , cơ quan ngang Bộ để đảm bảo sự phù hợp và thống nhất về
các vấn đề nội dung và hiệu lực pháp lý của văn bản
Ngoài những biểu hiện nêu trên về sự phù hợp với các quy định của
Trang 13lực pháp lý.Đây cũng là một đòi hỏi đảm bảo cho văn bản ban hành hợp pháp khi
hình thức văn bản đo cùng một chủ thể ban hành nhưng nội dung chứa đựng các vấn đề điều chỉnh khác nhau Có thể thấy rõ điều này khi xem xét các văn bản hướng dẫn
thực hiện Luật, Pháp lệnh của chính phủ Chang hạn, để hướng dẫn thực hiện một nội dung của luật Lao động năm 1995(sửa đôi bố sung năm 2002) Chính phủ đã ban
hành rất nhiều nghị định như nghị định số 110/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007 về chính sách đối với người lao động đôi dư do sắp xếp lại công ty Nhà nước, Nghị
định số 122/2007/NĐ-CP ngày 27/07/2007 quy định danh mục đoanh nghiệp không được đình công và việc giải quyết yêu cầu của tập thể lao động ở doanh nghiệp không được đình công, Nghị định 133/2007/NĐ-CP ngày 08/08/2007 quy định chi
tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật sửa đổi bỗ sung một số Điều của Bộ
Luật Lao động về giải quyết tranh chấp về lao động Các văn bản này vừa phải đáp ứng vai trò trong việc cụ thể hóa các quy định của pháp luật, đồng thời phải đảm bảo
được sự phù hợp, hài hòa, thống nhất về mặt nội dung các văn bản điều chỉnh Đảm bảo đợc yêu cầu này cũng có nghĩa tránh được những trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn trong nội dung của các VBQPPL cùng thứ bậc hiệu lực pháp lý.Và như vậy, một lần nữa tính hợp pháp được đảm bảo một cách chặt chẽ
Một điểm quan trọng nữa để đảm bảo tính hợp pháp về nội dung cho
VBQPPL là phải phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia
nhập
Sự tương thích về nội dung văn bản giữa hệ thống pháp luật trong nước với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia hoặc kí kết phản ánh nhãn quan
chính trị của giai cấp lãnh đạo và xu thế tất yếu của xã hội Yêu cầu về sự tương
thích chủ yếu được đặt ra đối với các VBQPPL Điều này thẻ hiện trong việc đòi hỏi
về sự phù hợp tương ứng với các chuẩn mực và thông lệ quốc tế của các VBQPPL
Trang 14giới và khu vực Vì vậy ngoài yêu cầu phù hợp với quy định của Hiến pháp, các
VBQPPL còn đảm bảo yếu tố bình đẳng, cùng có lợi, phù hợp với với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật quốc tế Như vậy, sự tương thích, đặc biệt là tính minh
bạch, rõ rang và khả thi trong VBQPPL mà Nhà nước Việt Nam ban hành liên quan
trực tiếp đến nghĩa vụ thành viên của Việt Nam trong các tổ chức quốc tẾ, có tác dụng to lớn trong việc phục vụ yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Quá trình giao lưu
quốc tế, hội nhập khu vực và quốc tế, quá trình đàm phán để kí kết các hiệp định
thương mại với các nước, đặc biệt khi nước ta đã là thành viên chính thức của Tổ
chức thương mại thế giới WTO đòi hỏi Nhà nước ta phải kí kết, gia nhập rất nhiều điều ước quốc tế Các cơ quan nhà nước khi ban hành VBQPPL phải tìm hiểu nghiên cứu các điều ước quốc tế đó để áp dụng cho đúng
Thứ ba:VBQPPL phải tuân thủ các quy định của pháp luật về thủ tục xây dựng, ban hành
VBQPPL là nhóm văn bản có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh
các quan hệ xã hội Do vậy, yêu cầu đảm bảo sự chặt chẽ, thống nhất trong hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL là rất cần thiết Theo quy định của Luật Ban
hành VBQPPL năm 2008, Luật Ban hành VBQPPL của Hội đồng nhân dân và Ủy
ban nhân dân năm 2004 thì quy trình xây dựng, ban hành VBQPPL gồm: Lập
chương trình xây dựng VBQPPL; soạn thảo; thẩm định; lấy ý kiến đóng góp; thâm tra; trình; thông qua; công bó VBQPPL Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền ban hành
VBQPPL phải tuân thủ đầy đủ các thủ tục xây dựng, ban hành văn bản theo quy định của pháp luật Nếu không VBQPPL đó sẽ bị coi là không hợp pháp Ví dụ:Trường hợp dự thảo văn bản không gửi đến cơ quan có liên quan đề lấy ý kiến về
các vấn đề có liên quan, cần phải giải quyết liên ngành; không gửi tới cơ quan thâm tra, thẩm định là vi phạm thủ tục, không đảm bảo tính hợp pháp của văn bản.Trong
Trang 15trình tự, thủ tục trong hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL của các chủ thê có
thấm quyền theo luật định là điều kiện để đảm bảo nguyên tắc pháp chế xã hội chủ
nghĩa, một nguyên tắc cơ bản trong quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền
Thứ tư: VBQPPL ban hành tuân theo những quy định của pháp luật về
thê thức, kỹ thuật trình bày
Trong hoạt động ban hành VBQPPL, những quy định về thể thức và kỹ thuật trình bày đóng vai trò khá quan trọng Nếu VBQPPL không tuân theo các quy
định pháp luật về thể thức và kỹ thuật trình bày thì văn bản cũng sẽ không đảm bảo
tính hợp pháp Thể thức là tập hợp các thành phần cấu thành văn bản, bao gồm những thành phần chung áp dụng đối với mỗi loại văn bản và các thành phần bổ
sung trong các trường hợp cụ thể Hiện nay, thể thức và kỹ thuật trình bày VBQPPL
được quy định trong Thông tư liên tịch số 55/2005/TTLT-BNV-VPCP ngày
06/05/2005 hướng dẫn thể thức và kĩ thuật trình bày văn bản; quyết định số
20/2002/QĐ-KHCN ngày 31/12/2002 của Bộ Khoa học và công nghệ ban hành Tiêu
chuẩn Việt Nam số 5700 năm 2002 quy định kết cấu hình thức của văn bản trong đó có VBQPPL, Nghị quyết số 1139/2007/UBTVQHII ban hành Quy chế về kĩ thuật
trình bày dự thảo VBQPPL của Quốc hội và UBTVQH ngày 03/07/2007 Theo đó,
những quy định về thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản là tất cả những quy định
liên quan đến: tiêu đề, tên cơ quan ban hành, SỐ, ký hiệu văn bản, tên loại văn bản
Để VBQPPL ban hành đảm bảo tính hợp pháp, chủ thể có thẩm quyền
khi ban hành văn bản cần chú ý cách thức trình bày theo quy định của pháp luật Đồng thời văn bản còn phải được trình bày theo bố cục, kết cấu phù hợp với hình thức và nội dung văn bản cần ban hành
3.Các yêu cầu để đảm bảo tính hợp Hiến, tính Hợp pháp của văn bản quy
phạm pháp luật
Tất cả những quy định của pháp luật về thâm quyền ban hành, quy trình
Trang 16VBQPPL đã đưa hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL của cơ quan nhà nước
vào một trật tự nhất định Đặc biệt, trật tự mà hệ thống VBQPPL cần phải tuân theo những quy định mang tính nguyên tắc, trên cơ sở thâm quyền và địa vị pháp lý của
từng cơ quan nhà nước và các tổ chức chính trị, chính trị-xã hội Một trong những nguyên tắc đó là các 'VBQPPL phải đảm bảo tính hop Hiến, tính hợp pháp Nguyên
tắc này đã được ghi nhận tại khoản 1 Điều 3 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 và Điều 3 Luật ban hành VBQPPL của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm 2004 Muốn thực hiện được nguyên tắc đó cần phải đảm bảo các yêu cầu cơ bản sau:
Thứ nhất; đáp ứng yêu cầu chặt chẽ từng nhiệm vụ của quá trình xây dựng, ban hành VBQPPL
Trước hết trong quá trình lập chương trình xây dựng VBQPPL các cá nhân, tô chức có thâm quyền khi lập chương trình xây dựng văn bản cần dựa trên cơ sở quy định của Hiến pháp, pháp luật để đưa ra chương trình xây dựng VBQPPL hợp lý nhằm đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp của VBQPPL
Tiếp theo trong quá trình soạn thảo VBQPPL các chủ thể có thấm
quyền phải nghiên cứu rất kỹ quy định của Hiến pháp, VBQPPL có hiệu lực cao hơn
để cụ thể hóa vào nội dung của dự thảo và đảm bảo sự phù hợp, thống nhất về nội
dung với các VBQPPL do cơ quan nhà nước cùng cấp ban hành Đây là một trong
những giai đoạn quan trọng trong việc đảm bảo tính hợp Hiến, hợp pháp của VBQPPL Khi soạn thảo, ban hành mới một VBQPPL hoặc sửa đổi , bổ sung, thay thế một văn bản đã được ban hành trước đó, người soạn thảo(tổ chức hoặc cá nhân) có trách nhiệm đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp của văn bản được soạn thảo
với hệ thống pháp luật hiện hành trên cơ sở cân nhắc thứ bậc hiệu lực pháp lý cao
hơn, không có mâu thuẫn trong nội tại văn bản, không có mâu thuẫn giữa văn bản của cấp trên với cấp dưới, không mâu thuẫn với văn bản của các cơ quan ngang cấp
Các nguyên tắc trên được thê hiện rõ trong nội dung luật ban hành V naBQPPL năm
Trang 172004 Ngoài ra để khắc phục phần nao tình trạng vi Hiến, bất hợp pháp trong hệ
thống VBQPPL, Điều 9 Luật ban hành VBQPPL 2008 xác định cụ thể nguyên tắc sửa đổi , bố sung, thay thế, hủy bỏ, bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành đối với
VBQPPL vi phạm
Trong quá trình lấy ý kiến đóng góp: các chủ thê có thâm quyền phải
nghiên cứu tiếp thu những ý kiến hợp lý, và các ý kiến đó phải được đưa vào hồ sơ
để các cơ quan liên quant ham khảo trong quá trình thâm định, thâm tra, xem xét thông qua văn bản, nhất là những ý kiến đóng góp nhằm đảm bảo tính hợp Hiến và tính hợp pháp của VBQPPL
Tiếp nữa trong quá trình thâm định, thâm tra: đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp của VBQPPL là một trong những nội dung quan trọng mà cơ quan
thấm định, thâm tra phải tiến hành, theo đó cần xác định: sự phù hợp của các quy
định với Hiến pháp và pháp luật hiện hành, xem xét tính đồng bộ của nội dung dự
thảo văn bản với các VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn hoặc ngang bằng có liên
quan đến dự thảo văn bản cần thâm định, thâm tra, đảm bảo sự „phù hợp giữa các
quy định trong dự thảo với các quy định hiện hành, loại trừ tình trạng chồng chéo mâu thuẫn giữa các VBQPPL với nhau
Theo quy định của pháp luật Bộ tư pháp có trách nhiệm thẩm định các
dự án luật, dự án pháp lệnh, dự thảo nghị quyết do Chính phủ trình Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội; các dự thảo nghị quyết, nghị định của Chính phủ; dự thảo
quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ và Hội đồng dân tộc, các Ủy ban của
Quốc hội Thâm tra các dự án, dự thảo luật, pháp lệnh, dự thảo nghị quyết của Quốc
hội và Ủy ban thường vụ Quốc hội
Ở địa phương, hoạt động thâm tra dự thảo nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh do các Ban của Hội đồng nhân dân thực hiện, thẩm định dự thảo
Trang 18Tư pháp, phòng Tư pháp thực hiện trước khi trình Hội đồng nhân dân thông
qua.(thiếu )
Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 và Nghị định số 139/2003/NĐ-CP ngày
14/11/2003 kiểm tra, rà soát, xử lý VBQPPL thì văn bản sau khi ban hành sẽ được cơ quan có thẩm quyền kiểm tra Nội dung kiểm tra VBQPPL là sự phù hợp của văn
bản với Hiến pháp, luật ,nghị quyết của Quốc hội và văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên, sự phù hợp của hình thức và nội dung van ban đó; sự phù hợp nội dung cau văn bản với thâm quyền cảu cơ quan ban hành văn bản, sự thồn nhất giữa VBQPPL hiện hành với VBQPPL mới được ban hành của cùng một cơ quan ( Điều 88 ) Giám sát, kiêm tra tính hợp Hiến, tính hợp pháp, tính thống nhất của VBQPPL tập trung vào những điêm chính sau đây:
1.Cần xem xét sự phù hợp của các quy định của văn bản với tỉnh thần và các nguyên tắc của đạo luật cơ bản và đánh giá sự phù hợp của văn bản với các quy định
của VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn theo nguyên tắc văn bản của cơ quân cấp
dưới không được trái với văn bản của cơ quan cấp trên Đồng thời, xem xét xự phù hợp cảu VBQPPL cảu Ủy ban nhân dân với nghị quyết của Hội đồng nhân dân
2.Phất hiện những điểm mâu thuẫn cảu VBQPPL được kiểm tra với các
VBQPPL khác của chính cơ quan ban hành đó; Đánh giá tính thống nhất cuả các quy định trong cùng một loại văn bản là đối tượng kiểm tra; ơhát hiện VBQPPL do
Bộ, cơ quan ngang Bộ ban hành có trái với quy định trong thông tư của Bộ, cơ quan ngang Bộ khác
Trang 192.1 Nhìn chung văn bản quy phạm pháp luật được ban hành dué dam bao tinh
hợp Hiến, tính hợp pháp và tính thống nhất
Qua hơn 20 mươi năm thực hiện đổi mới, các 'VBQPPL được ban hành trong
thời gian vừa qua không chỉ tăng về số lượng mà cả chất lượng, kịp thời thể chế hóa
đường lối đổi mới của Đảng trong sự nghiệp công nghiệp hóa hiện đại, hóa đất nước,
bảo vệ các quyền tự do của nhân dân, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, phục vụ cho yêu cầu đổi mới cơ chế quản lý kinh tế và yêu cấu của quá trình
hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế
Thực tế cho thấy đa số các VBQPPL đã đáp ứng được yêu cầu về tính hợp Hiến, hợp phá và tính thống nhất Về cơ bản VBQPPL được ban hành tuân thưo quy
trình soạn thảo, xây dựng như quy định của Luật ban hành VBQPPL, từ lập dự kiến
chương trình, tiến hành soạn thảo đến khảo sát thực tế, lấy ý kiến đống góp, tổ chức
thẩm tra, thâm định, thông qua công bó văn bản Đồng thời trong quá trình triển khai áp dụng VBQPPL trong thực tế cũng như trong quá trình kiểm tra, rà sóat, xử lý
VBQPPL các chủ thể có thẩm quyền đã có sự phối hợp tương đối nhịp nhàng và
cũng đã cơ bản thực hiện đúng các trình tự thủ tục để ban hành VBQPPL đảm bảo
tính hợp Hiến, tính hợp pháp và tính thống nhất
Trước hết về tính hợp Hiến của VBQPPL: hiện nay trên thực tế, có thể thấy về cơ bản các VBQPPL đã phù hợp với quy định và tỉnh thần của Hiến pháp năm
1992 Các VBQPPL điều chỉnh mọi lĩnh vực khác nhau nói chung đã phù hợp với
Hiến pháp góp phần nâng cao hiệu quả quản lý của Nhà nước Trong đó, điển hình là lĩnh vực đất đai: Hiến pháp năm 1992 đã xác định đất đại và các tài nguyên thiên nhiên khác thuộc sở hữu toàn dan ( thoe tinh thần quy định cảu Điều 17 Hiến pháp
năm 1992 ) và quy định “ Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ đất đai theo quy
hoạch và pháp luật, đảm bảo sử dụng đúng mục đính và có hiệu quả” ( Điều 18)
Trang 20vực này, nhiều VBQPPL đã lần lượt ra đời điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực này Nhiều VBQPPL đã lần lượt ra đời điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực đất đai, từ van dé
quản lý nhà nước đối với đất đai, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, chế độ
sử đụng các loại đất đến việc định giá đất; đền bù thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất,
thu tiền sử dụng, tiền thuế đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giải quyết
tranh chấp khiếu nại, tố cáo về đất đai, xử lí vi phạm pháp luật vé dat dai “ Tir
năm 1993 đến nay, Nhà nước ở trung ương đã ban hành hơn 200 VBQPPL về quản lí sử dụng đất đái, trong đó có Luật thuế sử dụng đất nông nghiệp, Luật thuế chuyển quyên srư dụng đất và nhiều đạo luật khác có liên quan, 8 pháp lệnh, 1 nghị Quyết của Quốc hội, 3 nghị quyết cảu Ủy ban thường vụ Quốc hội, 3 nghị quyết của Chính phủ, 11 thông tư của Tổng cục Địa chính, 25 thông tư lien bộ, 23 thông tư của các
Bộ, ngành liên quan,” Đắc biệt cần phải kế tới Luật đất đai năm 2003 và các nghị định hướng dẫn thi hành , như Nghị định số 181/2004/NĐ- CP ngày 29/10/2004 về thi hành Luật đất đai hay Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 về thu tiền sử đụng đất, Nghị định số 44/2008/NĐ-CP về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 189/2004/NĐ-CP về cơ bản các văn bản này đề phù hợp với quy định
và tinh thần của Hiến pháp năm 1992 trong việc quản lý và sử dụng đất
Thứ hai, về tính hợp pháp của VBQPPL: Trong thực tiễn hầu như các
VBQPPL đều đảm bảo tính hợp pháp Như đã nói ở trên, một trong những biểu hiện chủ yếu của tính hợp pháp của VBQPPL là phù hợp với nội dung các văn bản do cấp
trên ban hành Để làm rõ hơn về điều này, có thể chứng minh thông qua lĩnh vực hôn nhân và gia đình Xuất phát từ vị trí, vai trò quan trong của gia đình đối với sự 6n
định và phát triển của xã hội, luôn quan tâm và coi trọng việc ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình Thực tế thời gian qua cho thấy, pháp luật hôn nhân và gia đình của Nhà nước ta ngày càng
Trang 21của Nhà nước, thực sự đi vào cuộc sống nhằm đáp ứng với sự nghiệp đôi mới của
đất nước, bên cạnh phương tram tuyên truyền, phô biến, giáo dục ý thức pháp luật cho người dân, “ Gð cửa từng gia đình”, các cơ quan Nhà nước có thâm quyền đã
ban hành như một loại văn bản nhăm hướng dẫn thực hiện và áp dụng luật thống
nhất như: Nghị định số 35/2000/QH10 ngày 09/06/2000 của Quốc hội khóa X kì họp
thứ 7 về việc thi hành Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, chỉ thị số 15/2000/CT-
TTg ngày 09/08/2000 cảu Thủ tướng Chính phủ về việc tổ chức thi hành Luật hôn
nhân và gia đình năm 2000; Nghị định số 77/2000/NĐ-CP ngày 20/10/2001 của Thủ
tướng Chính pủ quy định chỉ tiết về đăn kí kết hôn theo nghị quyết số 35/2000/QH10
cảu Quốc hội về việc thi hành Luật hôn nhân gia đình năm 2000 có thể thấy rằng chưa bao giời Nhà nước ta ban hành nhiều văn bản về pháp luật hôn nhân gia đình như vậy, đây là những văn bản đang phát huy vai trò hướng dẫn thực hiện và áp dụng Luật hôn nhân gia đình năm 2000 Và về cơ bản nội dung cảu các văn bản này phù hợp với hệ thống pháp luật nói chung và Luật hôn nhân và gia đình năm 2000
nói riêng
Để thực hiện nhiệm vụ quản lý ở địa phương, Ủy ban nhân dân ban hành
VBQPPL để quy định chỉ tiết các văn bản cảu cơ quan nhà nước cấp trên Các văn bản này cần phải đảm bảo yêu cầu phù hợp với VBQPPL của cơ quan cấp trên đó
Ví dụ ngày 26/03/2003, ỦY ban nhân dân tỉnh kon tum ra Quyết định về việc ban
hành đề án cải tạo thủ tục hành chính về lĩnh vực nhà đất theo cơ chế “ mội cđa” Thí
điểm tại xã Kon Tum căn cứ vào Luật đất đai, chỉ thị số 342/CT-TTg ngày 22/5/1997 cảu Thủ tướng Chính phủ về việc đây mnạh công tác cải cách thủ tục hành chính Hay như quy định về khám, chữa bệnh cho người nghèo ban hành kèm
thoe quyết định số 18/2003/QĐ-UB của Ủy ban nhân dân tỉnh Kon tum được xây dựng nhăm cụ thể hóa Quết định số 139/2002/QD-TTg ngày 15/10/2002 của Thử
tướng Chính phủ về việc khám, chữa bệnh cho người nghèo, hoặc thông tư liên tịch
Trang 22tổ chức khám chữa bệnh và lập, quản lý, sử dụng, thanh quyết toán Quỹ khám, chữa
bệnh cho người nghèo theo quyết định số 139/2002/QĐ-TTg ngày 15/10/2002 của Thủ tướng Chính phủ
Đồng thời, để đảm bảo tính hợp pháp, các quyết định, chỉ thị của Ủy ban nhân
dân cũng phải phù hợp với nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp về vấn đề
đó Ví dụ, Luật ngân sách nhà nước quy định Ủy ban nhân dân căn cứ vào nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp, quyết định giao nhiệm vụ thu ngân sách cho
từng cơ quan, đơn vị trực thuộc, nhiệm vụ thu,chi, mức bổ sung cho ngân sách cấp
dưới và tỷ lệ phần trăm phân chia giữa các cấp ngân sách ở địa phương đối các
khoản thu phân chia; quy định các nguyên tắc bố trí và chỉ đạo thực hiện dự toán
ngân sách đối với một số lĩnh vực chỉ được Hội đồng nhân dân quyết định ( khoản 4
Điều 26) Ủy ban nhân dân tỉnh Hà Nam ban hành Quyết định số 1700A/QĐ-UB
ngày 31/12/2003 về việc phân cấp nguồn thu, nhiệm vụ chỉ ngân sách cho các cấp ngân sách thuộc địa phương Văn bản này được xây dựng trên cơ sở Luật tổ chức
Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân tỉnh Hà Nam về việc phân cấp nguồn thu, tỷ
lệ % từng nguồn thu, nhiệm vụ chỉ ngân sách cho các cấp ngân sách địa phương, 2.2 Vẫn còn tình trạng ban hành văn bản quy phạm pháp luật không đầm bảo tính hợp pháp
Mặc dù về cơ bản các VBQPPL được xây dựng và ban hành đã đảm bảo tính hợp Hiến, họp pháp, nhưng thực trạng ban hành VBQPPL hiện nay cho thấy, VIỆC
xây dựng và ban hành văn bản nói chung và VBQPPL nói riêng không đảm bảo các thuộc tính trên vẫn còn tồn tại ở các cấp các ngành, từ trung ương đến địa phương
Qua kiểm tra các văn bản thuộc thắm quyền kiểm tra, xử lý, toàn ngành đã phát hiện
6879 văn bản có dấu hiệu trái pháp luật ( chiếm 12% số văn bản tiếp nhận kiểm tra)
Trong đó, các Bộ, ngành đã kiểm tra, phát hiện 2554 có dấu hiệu trái pháp luật do
Trang 23pháp luật) Riêng bộ tư pháp, trong các năm qua, đã kiểm tra, phát hiện 2.174 văn
bản có dấu hiệu trái pháp luật
Trong số các VBQPPL trái pháp luật, chủ yếu văn bản tập trung sai về thâm quyền ban hành, nội dung không phù hợp với VBQPPL cao hơn, hình thức không
tuân theo quy định của pháp luật, biểu hiện cụ thé sau:
2.2.1 Ban hành văn bản quy phạm pháp luật trái thấm quyền
Trong thực tiễn ban hành VBQPPL, tình trạng này diễn ra phổ biến ở nhiều cấp, ngành Về nguyên tắc, VBQPPL phải ban hành đúng quy định của pháp luật, chủ thể ban hành VBQPPL phải à chủ thẻ có thẩm quyền, được Nhà nước quy định và trao cho thâm quyền này Tuy nhiên, số lượng VBQPPL ban hành trái thẩm quyền chiếm tỷ lệ khá cao trong số VBQPPL ban hành không hợp pháp Trên thực tế, có những chủ thê không được trao thầm quyền ban hành VBQPPL nhưng vẫn ra
văn bản có chứa quy phạm pháp luật, như các đơn vị trực thuộc Bộ: Cục, Vụ, Viện,
Văn phòng hay cơ quan chuyên môn thuộc Ủy ban nhân dân à khá phổ biến Ví
dụ: Theo kết quả công tác kiểm tra, rà soát hệ thống VBQPPL cảu thành phố Hồ Chí
Minh từ năm 2004 đến tháng 6/2008 Sở tư pháp đã phát hiện 43 vaen bản vi phạm về thâm quyền: Sở tư pháp Tỉnh Tuyên Quang năm 2007 đac kiểm tra 254 văn bản và phát hiện 47 văn bản vi phạm thâm quyền ban hành văn bản Như vậy, các Cơ sở,
Ban, ngành ban hành văn bản co chứa quy phạm pháp luật nhằm đôn đốc thực hiện văn bản của cấp trên, tuy nhiên các chủ thẻ này lại không được pháp luật quy định
thắm quyền ban hành VBQPPL
Biểu hiệncủa việc ban hành VBQPPL trái thâm quyền trên cả hai phương
diện trái thẩm quyền hình thức và nội dung 7rước hết về ban hành VBQPPL trái thẩm quyên về hình thức: Theo quy định tại khoản I Điều 26 Nghị định ngày
135/2003/NĐ-CP và hướng dẫn tại thông tư số 01/2004/ TT-BTP ngày 14/06/2004 thì văn bản có chứa quy phạm pháp luật thuộc đối tượng kiểm tra, xử ly, không đúng
Trang 24Một là, văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng không được ban hành băng hình thức VBQPPL Đây là oại văn bản do người, cơ quan có thẩm quyên ban
hành VBQPPL ban hành, có chứa quy phạm pháp luật nhưng ai không ban hành dưới hình thức VBQPPL Loại văn bản này bao gồm: văn bản của Bộ trưởng, Thử
trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp có chứa quy
phạm pháp uật nhưng không được ban hành bằng hình thức thông tư của Bộ, thủ
Trưởng cơ quan ngang Bộ, nghị Quyết của Hội Đồng nhân dân, quyết định, chỉ thị
của Ủy ban nhân dân Văn bản loại này thường được thể hiện dưới các hình thức : công văn, Công báo, hoặc giấy tờ hành chính khác Chắng hạn, ngày 19/12/2006 Bộ
Văn hóa — Thông tin ban hành Công văn số 5234/BVHTT-BC về việc cấp phép hoạt
động truyền hình cáp tại địa phương gửi Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương Công văn này có nội dung: “ Để #ránh tình trạng cạnh tranh không ành mạnh và đâu tư lãng phí, Bộ văn hóa-Thông tin thống nhất quan điểm chỉ cho phép triển khai một mạng truyền hình cáp trên một địa bàn Đối với các địa bàn đã được cấp phép triển khai mạng truyền hình cáp, không xem xét bắt kì cơ quan, đơn vị nào kể cả các cơ quan đơn vị ở Trung ương trên mạng tryền hình cáp tại địa phương đó; việc cấp phép hoạt động truyền hình cáp tại các địa bàn này chỉ được xem xét san khi quy hoạch phát thanh-truyên hình địa phương
Bộ văn hóa-Thông tin trân trọng đề Nghị Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành
pho trực thuộc Trung tơng- cơ quan quản lý nhà nước về báo chí ở địa phương,
không cháp nhận đề nghị cho nhiều đơn vị cùng triển khai xây dựng mạng truyền
hình cáp trên một địa bàn” Nhận xét ban đầu cho thấy, các nội dung: “ Chỉ cho
Trang 25bàn này chỉ được xem xét sau khi quy hoạch phát thanh- truyền hình địa phương được Chính phủ phê duyệt Đối với các địa phương có địa hình phức tạp, bị chia cắt, việc cấp phép triển khai nhiều hơn một mạng truyền hình cáp trên một địa bàn sẽ được xem xét đối với từng trường hợp cụ thể”, “ khi xem xét đề nghị cấp phép hoạt động truyền hình cáp cần căn cứ vào các điều kiện cụ thể của từng đơn vị, phù hợp với thực tế địa phương và quy định của từng địa phương để lựa chọn một dơn vị có khä năng nhất” là những quy phạm pháp luật mang tính khẳng định, công văn số 5234/BVHTT-BC là văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng không được ban hành bằng hình thức văn bản QPPL, thuộc đối tượng được kiểm tra xử lý theo quy
định tại Diều 26 Nghị định số 135/2003/NĐ-CP
Hai là, vẫn còn tình trạng, văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng do cơ quan không có thẩm quyền ban hành như: Văn bản có chứa hình thức và nội dung như VBQPPL ( chẳng hạnh như : Nghị quyết, quyết định, chỉ thị ) nhưng đo cơ quan không có thâm quyền ban hành VBQPPL ( công văn, thông báo, quy chế, điều
lệ ) nhưng nội dung có chứa quy phạm pháp luật, do các chủ thể không có thắm
quyền ban hành VBQPPL ( như Thủ tướng cơ quan thuộc Chính phủ, Thủ tướng các
đơn vị thuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, chủ Tịch Ủy ban nhân dân các cấp ) ban hành
.Ví dụ : Công văn số 283/NTBD-PQL ngày 08/05/2007 của cục Nghệ thuật biểu
diễn- Bộ Văn hóa- Thông tin (sau đay gọi tắt là công văn số 238) về việc không cho
phép học sinh, sinh viên tham gia biểu diễn tại vũ trường, quán karaoke có nội dung:
Phần trích yếu văn bản: “ Không cho phép học sinh tham gia biểu diễn nghệ thuật tại vũ trường, quán karaoke”, và phần nội dung văn bản : “Tăng cường công tác
kiểm tra, giảm sát,nhắc nhở các em học sinh, sinh viên thuộc trường khi tham gia
các hoạt động biểu diễn nghệ thuật tái quán bar, vũ trường, quán karaoke và các tụ
điểmdễ nảy sinh tệ nạn xã hội” Trong đó, nội dung “không cho phép học sinh, sinh
viên tham gia biểu diễn nghệ thuật tại ” là quy phạm câm đoán ( nếu học sinh, sinh
Trang 26pháp luật) Do đó, có thể kết luận, công văn số 283 là văn bản có chứa quy phạm
pháp luật nhưng do cơ quan không có thâm quyền ban hành VBQPPL ban hành, là
đối tượng được kiểm tra xử lý theo quy định tại Điều 26 Nghị định sỐ
135/2003/NĐ-CP
Bên cạnh đó thực tế cho thấy, hiện nay ở nước ta tình trạng ban hành
VBQPPL sai thẩm quyên nội dung cũng khá phổ biến , có thê chứng mình cụ thể về
lĩnh vực xử lý vi phạm hành chính của một số tỉnhm thành phố trực thuộc Trung
ương.Qua kiểm tra văn bản của địa phương.Cục kiểm tra văn bản ( thuộc bộ tư pháp) đã phát hiện các văn bản ban hành trái pháp thâm quyền nội dung, trái với quy định tại Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính năm 2002 và các nghị định có liên quan của
Chính phủ.Theo quy định tại Diều 2 Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính 2002 và
Điều 3 Nghị định số 134/2003/NĐ-CP thì chiư có Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội và Chính phủ có thấm quyền quy định hành vi vi phạm hành chính cụ thẻ, hính
thức xứt phạt hành chính; quy định khung và mức tiền phạt trong trường hợp phạt
tiền, quy định các biện pháp ngăn chặn và bảo đảm việc xử lý vi phạm hành
hcính.Như vậy, việc Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực
thuộc Trung ương, cá biệt có lãnh đạo cấp Sở (Công an tỉnh Bắc ninh) ban hành văn bản quy định về xử lí vi phạm hành chính trái thẩm quyền Như trên đã phân tích,
việc ban hành văn bản của địa phương về xử lý vi phạm hành chính là hoàn toàn trái thắm ưuyền.Tuy nhiên để có cơ sở cho việc xem xét đưa ra biện pháp sử lý cụ thể, Cục Kiểm Tra văn bản đã phân loại trái thâm quyền theo các lĩnh vực như: về trật tự an tồn giao thơng (59 văn bản); về trạt tự đô thị (4 văn bản); về xây dựng và tài
nguyên môi trường (12 văn bản) Cụ thê như sau:
Thứ nhất: Quy định cho tổ chức, cá nhân không có thẩm quyên xử phạt đựươc
xử phạt hoặc giao thẩm quyên xử phạt cao hơn thẩm quyên quy định
Có 13 văn bản của 10 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương( gồm Quoảng
Trang 27Hồ Chí Minh,Tiền Giang, Yến Bái) đã giao cho các tổ chức, cá nhân không có thẳm
quyền xử phạt được xử phạt vi phạm hành chính hoặc giao thẩm quyền xử phạt cao hơn thâm quyền quy định tại Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính năm 2002.Cụ thể: Về lĩnh vực an toàn giao thông: có 5 đại phương(Đà Nẵng, Khánh Hòa, Cần Thơ,
Yên Bái, Bạc Liêu) cho phép cơ quan, người không có thâm quyền xử phạt vi phạm
hành chính hoặc giao thẩm quyền xử phạt cao hơn thẩm quyền quy định Điển hình là Ủy ban nhân dân thành phố Đà Nẵng cho phép lực lượng thanh liên xung kích xử phạt vi phạm hành chính về xử phạt hành chính về giao thông đường bộ, Đội thanh niiên xung kích được lập biên bản vi phạm hành chính, biên bản tạm giữ phương
tiện và giấy tờ xe mô tô ( Khánh Hòa ), đội trưởng đội trật tự đô thị được kiểm tra và
xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vẹc an toàn giao thông ( Yên Bái ), lực lượng
tuần tra kiểm soát được lập biên bản tạm giữ phương tiện giao thông (Cần Thơ ),
Chủ Tịch Ủy ban nhân dân phường và Trưởng Công an cấp xã được tạm giữ phương tiện ( Bạc Liêu)
Về lĩnh vực trật tự đô thị: có 2 địa phương ( Đà Nẵng, Yên Bái) giao cho các
tổ chức, cá nhân không có thâm quyền xử phạt được xử phạt.Cụ thê Đà Nẵng giao cho chỉ huy Trưởng lực lượng Thanh niên xung kích, Giám đốc công ty cây xanh, Trung tâm quản lý vận hành điện chiếu sáng được xử phạt vi phạm hành chính; Yên
Bái : Đội trật tự đô thị được kiểm tra và xử lý vi phạm hành chính Thứ hai: Quy định thêm hành vi xử phạt vi phạm hành chính:
Có 27 văn bản của 17 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương ( Hải Phòng,
Sơn La, Đà Nẵng, Quảng Ngãi, Thái Bình, Hà Nội Ninh Thuận, Bạc Liêu) dã quy định thêm hành vi bị xử phạt vi phạm hành chính Hành vi vi chèo kéo, tranh giành
khách đề chụp ảnh lưu niệm, hành vi dẫm đạp lên bồn hoa thảm cỏ ( Đà Nẵng: việc
sinh con thứ ba ( Lạng Sơn )
Trang 28về quy định thêm biên pháp xử lý: có 44 văn bản của 18 tỉnh, thành phố trực
thuộc Trung ương ( Bắc Giang, Lạng Sơn, Yên Bái Bình Dương, Cần thơ) quy định bổ sung biện pháp xử lý vi phạm hành chính đối với các trường hợp không quy định Cụ thể như Bình Dương thu hồi giấy phép khai thác cát, sỏi, tịch thu phương
tiện; Đà Nẵng: Tạm thời đình chỉ hoạt động kinh doanh tứơc quyền sử dụng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Hà Nội , Đà Nẵng tịch thu, tiêu hủy hoặc bán đầu
gia phương tiện
Bên cạnh đó, quy định tăng mức xử phạt vi phạm, áp dụng chung mức phạt tố
đa: Có 18 văn bản của II tỉnh, thành phó trực thuộc Trung ương ( Sơn La, Lào Cai,
Hà Nội Yên Bái, Bắc Ninh) quy định đối với hành vi vi phạm vê giao thông
đường bộ bị phạt ở mức cao nhất của khung tiền phạt theo quy định cảu Chính phủ và quy định tăng mức xử phạt vi phạm Cụ thê như Đà Nẵng, Thái Bình : phạt tiền theo mức tối đa theo quy định tại Nghị định số 15/2003/NĐ-CP, Quảng Ngãi: phạt theo mức cao nhất của khung hình phạt tiền; Sơn La : tăng mức phạt đối với những
hành vi không thực hiện niêm yết giá mà mua bán không đũng giá niêm yết
Tại thành phó Hồ Chí minh, cách day 5 nam (nam 2004 ) đã thực hiện bviệc
xử phạt vi phạm an toàn giao thông qua hình ảnh Đây là hình thức xử phạt có thé nói là rất mới mẻ ở nước ta Trên thực tế, hình thức xử phạt này bắt nguồng từ hai
văn bản trái pháp luật cảu Ủy ban nhân thành phố Hồ Chí Minh, cụ thể là Quyết
định số 210/2004/ QĐ-UB ngày 30/08/2004 của Ủy ban nhân dân thành phố quy định thủ tục xử phạt qua hình ảnh một số ahnhf vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực
an tồn giao thơng trrn địa bàn, và Quyết định số 240/2004/QĐ-UB ngày 21/10/2004 về bổ sung hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ cho
quyết định số 210.Nội dung hai quyết định trên đều quy định và bổ sung “ Thủ tục xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vựcga1o thông đường bộ qua hình ảnh” Tuy
Trang 29phạt vi phạm hành chính và Nghị định số 15/2003/NĐ-CP quy định thầm quyền xử
phạt vi phạm hành chính về giao thông đường bộ thì đều thấy: Các quy định của Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chínhvà Nghị định của Chính phủ chưa cho phép thực hiện thủ tục xử phạt thông qua hình ảnh Như vậy về việc Ủy ban nhân dân thành
phó Hồ Chí Minh ban hành văn bản quy định về thủ tục xử phạt vi phạm hành chính
thông qua hình ảnh là trái pháp luật, vuợt thâm quyền pháp luật cho phép
Qua một số ví dụ trên, có thể thấy tình trạng VBQPPL ban hành trái thẩm
quyền còn diễn ra ở rất nhiều nơi, tính chất vi phạm của những hành vi này khá nghiêm trọng, gây nảh hưởng tới trật tự quản lý xã hội, long tin vào pháp luật cảu nhân dân và đặc biệt vào đường lối chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước 2.2.2 Nội dung văn bản quy phạm pháp luật trái pháp luật
Thứ nhất, nội dung VBQPPL trái quy định pháp luật hiện hành thẻ hiện trong việc không viện dân cơ sở pháp lý hoặc viện dẫn sai những văn bản làm cơ sở pháp lý
Thông thường, chủ thể ban hành VBQPPL phải căn cứ vào văn bản có giá trị
pháp lý cao hơn, phải xác định đủ văn bản làm căn cứ pháp lý dé ban hành văn bản
mới Tổng hợp các báo cáo tình hình xây dựng, ban hành, kiểm tra và xử lý
Hội đồng nhân dân huyện Tĩnh Gia, tỉnh Thanh Hóa Văn bản này đã không lấy Luật Đất đai năm 2003 làm cơ sở pháp lý điều chỉnh nội dung
Thứ hai, nội dung VBQPPL trái với văn bản cấp trên, thực tế cho thấy, khá
nhiều ,VBQPPL có nội dung trái với nội dung văn bản của cấp trên thậm chí vi
phạm Hiến pháp vẫn được ban hành áp dụng trong thời gian đài Có thể chứng minh thực trạng này thông qua một số vi dụ sau: Quyết định số 14/2004/QĐ-UB ngày
23/04/2004 của Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, quy định về việc quản lý,
giúp đỡ học viên cai nghiện ma túy và người sau cai nghiện hồi gia, có nội dung: “
Người đứng đâu các doanh nghiệp, đơn vị, hiệu trưởng các trường học, nếu không
Trang 30Nghị định 134/2003/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính quy định: “ các văn bản đo Ủy ban nhân dân ban hành không được quy định hành vi vi phạm hành chính, hính thức và mức xử phạt: Như vậy, có thể thấy Quyết định số 14 của Ủy ban nhân dân thành phó Hồ Chí
Minh có nội dung trái với nội dung do văn bản cấp trên ban hành và văn bản này
không thể kà văn bản hợp pháp được
Và gần đây nhất, Thông tư số 01/2006/TT-BCA của Bộ công an khi hướng
dẫn thi hành Điều 35 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2003 đã đưa ra quyết định: “ Khi
đưa ra tiễn hành triệu tập để lấy lời khai người làm chứng, người bị hại, nguyên đơn dân sự, người có quyên lợi và nghĩa vụ liên quan đến vụ án trong các vụ án hình sự thược các đối tượng dưới đây thì Điều tra viên phải cân nhắc cụ thÊ từng trương họp để đề xuất thủ trưởng, Phó thủ trưởng Cơ quan điều tra được phân công chỉ đạo điều tra vụ án ký giấy triệu tập hoặc giấy mời đến trụ sở Cơ quan điều tra để lấy lời
khai hoặc có thể lấy lời khai ỏ tại nơi ở, nơi làm việc của họ, đó là những đối tượng như: Người có chức sắc trong các tôn giáo như: Giảm mục, bình mục trong Đạo
thiên chúa, Hòa thượng, Thượng tọa, Đại đức trong phạt giáo ” Trong khi đó quy định tại Điều 35 Bộ luật tố tụng hính sự, điều tra viên có quyền ký giấy triệu tập những người tham gia tố tụng mà không phân biệt người đó là ai.Theo thông tư này
thì đối với những người tham gia tố tụng là các đối tượng trên thìđiều tra viên không
có quyền ký giấy trêu tập.Nooài ra, trongBộ luật Tố tụng Hình sự quy định để lấy lời
khai người tham gia tố tụng chỉ có một hình thức văn bản duy nhất là giấy triệu tập nhưng Thông tư số 01 đã bổ sung thêm một hình thức đó là giấy mời, thay cho giấy triệu tập Như chúng ta đều biết, sự khác nhau giữa giấy mời và giấy triệu tập, đó là
giấy triệu tập man tính chất bắt buộc còn giấy mời mang tính chất tưự giác, không
bắt buộc, người được gửi giấy mời có thể lựa chọn đến hoặc không đến Như vậy
Trang 31luật Tố tụng hính sự, đồng thời trái cả nguyên tắc “ mọi công dân có quyéén binh
đẳng trước pháp luật” mà Hiến pháp cũng như Bộ luật tố tụng hình sự quy định 2.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật ban hành không đúng thể thức và kỹ thuật trình bày
Bên cạnh những VBQPPL ban hành sai thâm quyền, sai căn cứ pháp lý, nội
dung trái pháp luật thức tế ban hành VBQPPL sai về thê thức, cách thức trình bày diễn ra khá phô biến
Các văn bản có thể thức không phù hợp với Thông tư liên tịc số 55/2005/TTLT-
TNV-VPCP ngày 06/05/2005 của Bộ nội vụ và Văn phòng Chính phủ về thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản ( bao gồm các văn bản ban hành trước và sau khi thông tư số 55 có hiệu lực) có dấu hiệu sai tương đối giống nhau Diễn hình là: phần gạch
chân dưới cơ quan ban hành, dưới Quốc hiệu, dưới trích yếu của văn bản không có
hoặc không đúng quy định: 7 địa phương có 4 địa phương ban hành VBQPPL sai về chữ ký, 4 địa phương ban hành sai về kí hiệu của văn bản và 6 địa phương ghi sai
phần nơi nhận trong VBQPPL
Chương 3 : Giải pháp nhằm đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp của văn
bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam hiện nay :
Hiện nay và Nhà nước ta đang thực hiện chủ trương xây dựng Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa hướng tới mục tiêu dan giàu nước mạnh xã hội công bằng,
văn minh Trong đó, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật để có thể quản lý thống nhất
nhà nước và xã hội ngày càng trở lên cấp thiết Đất nước ta đang phát triển mạnh mẽ
về kinh tế - xã hội, hoà nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới Những năm trở lại
đây số lượng các văn bản pháp luật nói chung và các VBQPPL nói riêng ban hành
ngày càng nhiều nhưng trong số đó vẫn còn tồn tại tình trạng văn bản mâu thuẫn, chồng chéo, không phù hợp với VBQPPL có hiệu lực pháp lý cao hơn Do đó, thiết
Trang 32không bảo đảm tính họp hiến, tính hợp pháp của VBQPPL, các giải pháp này được
thực hiện một cách đồng bộ, thống nhất, điển hỉnh là:
3.1 Hoàn thiện quy định của pháp luật về tính hợp hiến, tính hợp pháp của văn
bản quy phạm pháp luật
Thứ nhất: Hiện nay, có hai đạo luật khác nhau quy định về thâm quyền, trình tự, thủ tục ban hành VBQPPL là Luật Ban hành VBQPPL năm 2008 và Luật Ban hành
VBQPPL của Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân năm 2004, làm cho các quy định về công tác ban hành văn bản không tập trung, một số quy định trong hai văn bản này có phần trungf lặp và chồng chéo Vì vậy, Quốc hội cần nhanh chóng hợp nhất hai văn bản trên thnàh một đạo luật chung Trong quá trình hợp nhất, nên chăng Nhà nước cần quy định cụ thể việc các chủ thê có thầm quyền giải quyết loại công
việc gì thì ra văn bản nào hoặc mỗi chủ thể chỉ được ban hành một loại VBQPPL
nhất định như Chính phủ ban hành nghị định, Thủ tướng Chính phủ ban hành quyết
định
Thứ hai, pháp luật cần quy định cụ thé, rõ rang về chức năng nhiệm vụ của các cơ quan nhà nước Có như vậy, việc ban hnàh VBQPPL để tiến hành hoạt động quản
lý nhà nước sẽ không bị chồng chéo Nên quy định theo hươngs phân tách rõ rang
nhiệm vụ, chức năng và giới hạn vấn đề mà các cơ quan có thâm quyền quản lý cũng
như giới hạn vẫn đề mà họ có thâm quyền ban hành VBQPPL đề giải quyết
Thư ba: cần hoàn thiện chế độ trách nhiệm của chủ thê có tâhm quyền ban hành
VBQPPL Bên cạnh những biện pháp khuyến khích cồng tác giám sát, kiểm tra, rà soát phát hiện VBQPPL không hợp hiến, không hợp pháp hay không, cần có những
thiết chế đặt ra đối với việc xử lý VBQPPL vi phạm và trách nhiệm của chủ thể ban
Trang 33trách nhiệm của chủ thể đó Bởi vậy, pháp luật cần ban hành văn bản riêng quy định về xử lý kỷ luật đối với cán bộ, công chức trong việc tham mưu, soạn thảo, thâm định, thâm tra, trình, thông qua và ký ban hành văn bản vi phạm Cơ quan, người có
thắmn quyền kiểm tra xác định hình thức, mức độ xử lý đối với các cơ quan, người
có thâm quyền ban hành văn bản đã ban hành van bản vi phạm Tuỳ theo tính chất,
mức độ của vắn bản vi phạm cơ quan, người có thâmt quyền đã ban hành văn bản vi
phạm phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm dân sự hoặc trách nhiệm hình sự
theo quy định của pháp luật Việc xác định trách nhiệm trong trường hợp này phải căn cứ vào mức độ tham gia của các cá nhân trong quy trình xây dựng và ban hnàh
VBQPPL, từ khâu lập chương trình, tổ chức soạn thảo, thẩm định, thâm tra gop y
kiến và thông qua văn bản Có như vậy, các chủ thể ban hành VBQPPL vi phạm sẽ có trách nhiệm hơn trong công tác soạn thảo, ban hành VBQPPL của mình Tránh tình trạng không có cá nhân trực tiếp chịu trách nhiệm đối với phần công việc của mình trong quy trình soạn thảo, ban hành VBQPPL
3.2 Tuân thủ nghiêm chỉnh quy định của pháp luật trong quá trình xây dựng,
ban hành văn bản quy phạm pháp luật
Đảm bảo tình hợp hiến, tính hợp pháp là nguyên tắc chi phối, xuyên suốt quá
trình xây đựng, ban hành VBQPPL Vì vậy, các chủ thê phải tôn trọng và tuyệt đối
tuân theo những quy định của pháp luật về quy trình xây dựng, ban hành VBQPPL: Thứ nhất , trong quá trình lập chương trình xây dựng: văn bản sắp được ban
hành cần phải được đảm bảo tính thống nhất đồng bộ và phù hợp với quy định của các văn bản khác Chương trình xây dựng phải được trên cơ sở yêu cầu ban hành VBQPPL, nhu cầu quản lý nhà nước, đảm bảo tính khả thi về tài chính, nhân lực và
các điều kiện đảm bảo khác, đặc biệt cần cân nhắc sao cho các văn bản ban hnàh đảm bảo tính hợp hiến, tính hợp pháp
Thứ hai, trong quá trình soạn thảo: Trong quá trình xây dựng các dự thảo
Trang 34dung văn bản ban hành Đồng thời, nghiên cứu toàn diện hệ thống pháp luật hiện hnàh quy định về lĩnh vực thuộc nội dung dự thảo văn bản ban hành để tránh tình
trạng văn bản trái thâm quyền, có nội dung mâu thuẫn, chồng chéo, không phù hợp qua định của Hiến pháp và pháp luật Cụ thể : Ban soạn thảo có nhiệm vụ nghiên
cứu rất kỹ pháp luật hiện hành Trước hết và rất quan trọng là cần tập hợp một cách
hệ thống các văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên, cơ quan cùng cấp có lien quan đến nội dung dự thảo Văn bản được nói ở đây không chỉ là những căn cứ pháp lý trực tiếp để ban hành văn bản mà gồm cả các văn bản điều chỉnh những vấn đề gần
gũi với nội dung quy định của dự thảo Ví dụ, khi có chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ về việc giao nhiệm vụ nghiên cứu sửa đổi một nghị định của Chình phủ thì việc
căn cứ vào nghị định đó để xây dựng văn bản là điểm cần cân nhắc ở thời điểm xây
dựng về mặt kỹ thuật, có thê liệt kê các văn và từng quy định cụ thể về một nhóm
vấn đề nhất định đề thuận tiện theo dõi, đối chiếu khi soạn thảo văn bản
O dia phương, vì văn bản được ban hnàh để tổ chức thực hiện nghị quyết của
Hội đồng nhân đân cùng cấp, quyết định,c hri thị của Uỷ ban nhân dân phải phù hợp và có tác dụng triên khai thực hiện các biện pháp do Hội đồng nhân dân quyết định
Vì vậy, một nhiệm vụ đặt ra là ngoài văn bản của cơ quan cấp trên, cần nghiên cứu
các văn bản của Hội đồng nhân dân cùng cấp Trên thực tế, có trường hợp, Uỷ ban
nhân dân ban hành quyết định, chỉ thị để quy định chi tiết thi hành văn bản của Thủ
tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ mà không phải để cụ thể
hoá nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp tuy nhiên, ngay cả trong trường
hợp này thì việc nghiên cứu nghị quyết của Hội đồng nhân dân vẫn là cần thiết, một
mặt dé bảo đảm yêu cầu đối với VBQPPL của Uỷ ban nhân dân phù hợp với văn bản
của cấp trên, mặt khác để văn bản không trái với nghị quyết của Hội đồng nhân dân cùng cấp
Trang 35ý kiến là hợp lý, nhất là khi phát hiện ra dự thảo VBQPPL có dấu hiệu không đảm
bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp Các ý kiến đống góp phải được đưa vào hồ sơ để
các cơ quant ham khảo trong quá trình thẩm định, thâm tra, xem xét, thông qua văn bản
Thứ tư, trong công tác thắm định, thâm tra VBQPPL: hoạt động thâm định, thâm tra cũng đóng vai trò rất quan trọng trong bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp của VBQPPL vì một trong những nội dung mà cơ quan thâm định, thâm tra phải tiến hành đó là kiểm tra trước về tính hợp hiến, tính hợp pháp và tính thống nhất của dự
thảo VBQPPL Bởi vậy nâng cao chất lượng thâm định, thẩm tra VBQPPL là một trong những yêu cầu đảm bảo các thuộc tính đó của VBQPPL Tuy nhiên, đối với VBQPPL của Trung ương, hiện tại chủ thê tiến hành công tác thâm định là Bộ Tư pháp, tiễn hành công tác thâm tra văn bản là Hội đồng dân tộc, các Uỷ ban của Quốc
hội và Văn phòng Chính phủ Như vậy, chủ thể có thâm quyền tiến hành hoạt động
thâm định, thẩm tra còn hạn chế, việc thực hiện công tác thâm định, thẩm tra còn
nhiều khó khăn, bắt cập, đo đó cần tô chức lại hoạt động thâm định của Bộ Tư pháp,
nghiên cứu việc thành lập Hội đồng quốc gia về thâm định dự án, dự thảo VBQPPL, tằng cường các cơ quan thâm tra của Quốc hội, có cơ chế thu hút sự tham gia của các tô chức xã hội, các công ty luật và các nhà chuyên môn vào công tác này Từ đó kết quả thâm định, thâm tra sẽ bảo đảm tính khách quan, độc lập, khoa học, có sức
thuyêt phục cao và là tài liệu bắt buộc trong hồ sơ trình dự thảo VBQPPL Dé thực
hiện được điều này trước hết cần nâng cao chất lượng cán bộ, công chức là công tác
thâm định, thẩm tra VBQPPL Trình độ cán bộ thâm định, thẩm tra quyết định chất
lượng của văn bản thâm định, thâm tra, đông thời tăng cường hơn tâhm quyền và
công tác thâm định, thâm tra VBQPPL cho các chủ thê lien quan Ở địa phương, chủ
thể có thâm quyền thẩm định, thẩm tra dự thảo VBQPPL là các cơ quan Tư pháp địa
Trang 36VBQPPL, việc củng có và nâng cao chất lượng cũng như nguồn lực và vật lực cho
các cán bộ tư pháp ở địa phương là việc quan trọng đầu tiên và ảnh hưởng rất lớn đến tính hợp hiến, hợp pháp của VBQPPL
Để triển khai có hiệu quả công tác này, các cơ quan có thâm quyền cần thực hiện các giải pháp cụ thê sau:
Nâng cao nhận thức và tăng cường kỷ luật trong công tác thâm định, thẩm tra: Thâm định, thẩm tra là những hoạt động vô cùng quan trọng, có tác động không nhỏ
đến chất lượng của toàn bộ hệ thống VBQPPL Néu công tác này thực hiện tốt sẽ
nâng cao chất lượng VBQPPL Tuy nhiên, bản than các cá nhân , các cơ quan tham gia vào quy trình xây dựng pháp luật cũng như bản than các cá nhân, các đơn vị trực
tiếp tham gia tẩhm định, thâm tra không phải tất cả đều nhận thức đầy đủ về ( thiếu)
3.4 Nâng cao hiệu quả công tác kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật sau khi ban hành
Hoạt động kiểm tra, xử lý VBQPPL là hoạt động hậu kiểm, nằm trong hệ thống
các hoạt động có vai trò rất quan trọng trong đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp
của VBQPPL cũng như trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Đề thực hiện tốt
hoạt động này các cơ quan cần triển khai những giải pháp sau:
Thứ nhất, cần phải tiếp tục hoàn thiện thể chế về công tác kiểm tra, xử lý
VBQPPL
Hiện nay, mặc dù hệ thống thê chế về công tác kiểm tra, xử lý VBQPPL đã quy định tương đối đầy đủ nhưng vẫn phải tiếp tục hoàn thiện thể chế nhằm nâng cao hơn nữa chất lượng công tác này góp phần đảm bảo tính hợp pháp, hợp Hiến của
VBQPPL Nhưng quy đảnhj về xử lý văn bản trái pháp luật cần phải làm rõ hơn,nhất
là quy trình để xử lý văn bản trái pháp luật ở cấp Thủ tướng Chính phủ, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Hội đồng nhân dân cấp tỉnh, cấp huyện Các hình thức xử lý
Trang 37khi nào áp dụng hình thức huỷ bỏ, khi nào áp dụng hình thức bãi bỏ Ban hành các văn bản quy định về trình tự, thủ tục kiểm tra văn bản đối với VBQPPL thong thường và VBQPPL có nội dung thuộc bí mật nhà nước
Ở các câp, nhành, địa phương cũng cần hoàn thiện thể chế về công tác kiểm tra,
xử lý VBQPPL như hoàn thiện thể chế về cộng tác viên kiểm tra văn bản; quy chế tự
kiểm tra văn bản của Bộ, ngành, địa phương và một số văn bản lien quan
Thứ hai, cần tiếp tục kiện toàn về tổ chức, biên chế để thực hiện nhiệm vụ kiểm
tra, xử lý VBQPPL
Chúng ta có một hệ thống tổ chức tương đối đồng bộ từ Trung ương đến địa phương để thực hiện các hoạt động kiểm tra, xử lý VBQPPL Các tô chức pháp chế cấp Bộ, pháp chế Sở, cơ quan tư pháp các cấp đã có một số lượng nhất định các chuyên viên thực hiện các hoạt động nêu trên Vẫn đề hiện nay là phải có những biện pháp thích hợp để củng có các tổ chức, đơn vị sự nghiệp cũng như số lượng
công chức và từng bước nâng cao chất lượng, trình độ, hiệu quả hoạt động của các đơn vị Theo đó, trong thời gian tới vấn đề tổ chức, biên chế cho công tác kiểm tra,
xử lý VBQPPL cần được thực hiện theo hướng sau đây:
Ở trung ương đối với một số Bộ, cơ quan ngang Bộ được Chính phủ cho phép thành lập phòng thuộc vụ thì nên thành lập Phòng Kiểm tra VBQPPL thuộc Vụ Pháp
chế, số lượng biên chế khoảng 4-6 người, có sự phân công rõ rang đối với từng khu vực, địa bàn cụ thể Đối với các cơ quan thuộc Chính phủ, phân công ít nhất là 2 biên chế chuyên trách kiểm tra văn bản ( thực hiện cả nhiệm vụ công tác rà soát,
chuẩn hoá hiệu lực VBQPPL, xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu
Ở địa phương, đối với Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương căn
Trang 38là Phòng văn bản pháp quy) Phòng Văn bản pháp quy cần được bó trí, tổ chức thành hai nhóm thực hiện hai nhiệm vụ: xây dựng, soạn thảo, thâm định văn bản và kiểm
tra, xử lý VBQPPL theo thẩm quyền Nhóm kiểm tra văn bản phải gồm ít nhất 3
chuyên viên chuyên trách thực hiện các nhiệm vụ cụ thể theo hướng chun mơn hố cơng tác này Đối với pháp chế của cấp sở, cần phải chú trọng ngay từ khâu
tuyên dụng, đảm bảo công chức thực hiện nhiệm vụ pháp chế cấp sở có trình độ
chuyên môn và năng lực công tác, được bồi dưỡng về chuyên môn nghiệp vụ về
công tác kiểm tra VBQPPL,
Đối với Phòng Tư pháp cấp huyện, đề thực hiện nhiệm vụ kiểm tra văn bản theo
quyd dinh, Phong can phân công một lãnh đạo phụ trách và ít nhất 1 chuyên viên phụ trách
Đối với Ban Tư pháp cấp xã, các địa phương cần bố trí tối thiểu I công chức chuyên trách công tác tư pháp- hộ tịch ở cấp xã, trong đó cóp công tác tự kiểm tra văn bản do Hội đồng nhân đân, Uỷ ban nhân dân cùng cấp ban hành Những xã,
phường, thị trấn có từ 10.000 đân trở lên cần xem xét bố trí 2 công chức chuyên
trách đảm nhiệm công tác này theo đúng quy định tại Nghị định số 114/2003/NĐ- CP ngày 10/10/2003 của Chính phủ quy định về cán bộ, công chức xã phường, thị
trần và Nghị định số 121/2004/NĐ- CP của Chính phủ về chế độ, chính sách đối với
cãn bộ, công chức ở xã, phường, thị tran
Thứ ba, cần tiếp tục hoàn thiện quy trình tác nghiệp, nghiệp vụ kiểm tra, xử lý
VBQPPL
Trang 39tại các cơ quan, đơn vị thuộc Bộ, ngành và địa phương để kiểm tra về tính hợp hiến,
hợp pháp của VBQPPL
Thứ tư,cần tiếp tục hoàn thuện cơ chế bảo đảm về kinh phí và các điều kiện đảm bảo khác cho hoạt động kiểm tra, xử lý VBQPPL
Hiện nay, kinh phú dành cho công tác kiểm tra, xử lý VBQPPL được quy định
tại Thong tư liên tịch số 109/2004/TTLT-BTC-BTp ngày 17/11/2004 của Bộ Tư
pháp và Bộ Tài chính Sau một quá trình thực hiện Thông tư số 109, đã bộ lộ một số điểm vướng mắc Cần phải tiếp tục hoàn thiện các quy định cụ thể về mục chi, mức chi, chang hạn: cần bổ sung một số mục chi như: chi cho việc thảo luận nhữg nội
dung trái pháp luật và xác định hướng xử lý các nội dung và văn bản đó
Việc hiện đại hoá hoạt động kiểm tra, xử lý văn bản, cung cấp trang thiết bị,
đây mạnh tin học hoá hoạt động này cũng là một yêu cầu bức xúc cần phải được
quan tâm đúng mức nhằm tăng cường năng lực công tác kiểm tra, xử lý VBQPPL Từ những phân tích trên đây có thể khẳng định, hoạt động kiểm tra, xử lý
VBQPPL khing chi dap ứng mục đích tự than của hoạt động này là phát hiện và kip
thời xứ lý những VBQPPL sai trái mà còn có vai trò quan trọng đảm bảo tính hợp
hiến, hợp pháp của VBQPPL góp phần không nhỏ trong việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Và để công tác kiểm tra, xử lý văn bản được thực hiện có hiệu quả, cơ quan nhà nước có thâm quyền phải đầu tư nhiều hơn nữa về tổ chức biên
chế, kinh phí; thể chế về công tác này phải được tiếp tục nghiên cứu để hoàn thiện
hơn
Kết luận
Hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL là một trong những công việc khó khăn và phức tạp, mang tính sang tạo và đồi hỏi phù hợp với yêu cầu thực tiễn áp dụng bởi vậy, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp của VBQPPL là công việc kho khăn
Trang 40VBQPPI đáp ứng nhu cầu thực tế đòi hỏi mà còn phải đảm bảo nội dung của
VBQPPL được ban hành phù hợp với hiến pháp và pháp luật, không mâu thuẫn, chồng chéo với các văn bản khác
Trong thời gian qua, công tác xây dựng và ban hành VBQPPL nói chung và
đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp của VBQPPL nói riêng được chú trọng và đã đạt
được nhiều thành tựu, số lượng VBQPPL vi phạm giảm đi đáng kê Điều này có ý
nghĩa chính trị- pháp lý quan trọng tạo nên hệ thống pháp luật thống nhất, đồng bộ từ trung ương đến địa phương Tuy nhiên, trước thực tiễn phát triển đất nước và xu
hướng hội nhập kinh tế thế giới hiện nay, đồi hỏi số lượng văn bản điều chỉnh các
quan hệ phát sinh lớn kèm theo chất lượng văn bản ban hành được nâng cao Muốn
như vậy, trước hết cần hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành về tính hợp hiến ,
hơp phápcủa VBQPPL, nâng cao kỹ năng soạn thảo thâm định, thâm tra, kiêm tra và xử lý VBQPPL vi phạm của các chủ thể có thẩm quyền và có những biện pháp đồng bộ khác
Như vậy, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp của VBQPPL, chúng ta đã góp phần
thực hiện thắng lợi Nghị quyết 48/NQ-TƯ ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị đã đề ra:
“ Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, công khai, minh