Sáng kiến kinh nghiệm môn quản trị doanh nghiệp – thực trạng pháp luật về quản trị công ty cổ phần pot

- Quyền nhận và cung cấp thông tin - Quyền của cổ đông không giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông: i quyền yêu cầu tòa án xem xét và hủy bỏ các quyết định của ĐHĐCĐ; ii Quyền yêu cầu

Sáng kiến kinh nghiệm môn quản trị doanh nghiệp – thực trạng pháp luật về

quản trị công ty cổ phần

Chương II

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY CỔ PHẦN

I Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quyền của cổ đông

1 Các quyền của cổ đông nói chung theo quy định của pháp luật

Hoạt động cổ đông bao gồm: Giám sát về hoạt động của công ty; thực hiện quyền

cổ đông; tham dự hội nghị cổ đông; yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Do đó, quy định về quản trị công ty tốt sẽ đảm bảo được lợi ích cho các cổ đông

và tất cả các bên có quyền và lợi ích liên quan, tạo ra môi trường minh bạch và thuận lợi cho đầu tư, kinh doanh

Xét về khía cạnh quản trị công ty, LDN năm 2005 đã phát triển thêm những đổi mới và tiến bộ về bảo vệ quyền lợi của cổ đông so với LDN năm 1999 Trong Luật

có các quy định bảo vệ và tạo điều kiện cho việc thực hiện các quyền hạn chính

đáng của các chủ sở hữu; bảo đảm đối xử công bằng giữa các chủ sở hữu; công khai thông tin và minh bạch hoá cơ chế quản trị công ty; các quyền của HĐQT và

cơ chế giám sát HĐQT của chủ sở hữu trong cơ chế quản trị công ty… Đó là cơ sở pháp lý quan trọng và cụ thể nhất cho hoạt động của quản trị doanh nghiệp hiện nay

Cụ thể, LDN năm 2005 đã thiết lập được những cơ chế hợp lý để bảo vệ cổ đông phổ thông (bao gồm cả cổ đông sáng lập), thừa nhận các quyền cơ bản của cổ đông phổ thông, cụ thể:

- Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của ĐHĐCĐ

- Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và cho người không phải là cổ đông, trừ trường hợp cổ đông phổ thông của cổ đông sáng lập chỉ

có thể chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ

- Quyền nhận và cung cấp thông tin

- Quyền của cổ đông không giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông: i) quyền yêu cầu tòa án xem xét và hủy bỏ các quyết định của ĐHĐCĐ; ii) Quyền yêu cầu công

ty mua lại cổ phần khi biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền và nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ; iii) Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty

- Bảo vệ cổ đông lớn, như bảo đảm cho họ quyền tham gia quản lý, điều hành và chi phối công ty

- Quy định về kiểm soát giao dịch tư lợi, như hợp đồng, giao dịch phải được

ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận (Điều 120)

- Các quyền tham gia vào hoạt động quản lý của công ty

2 Về vấn đề bảo vệ các cổ đông thiểu số

Bên cạnh việc tạo cơ sở pháp lý cho các cổ đông có điều kiện và cơ hội thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty, thì LDN năm 2005 cũng bảo vệ mạnh hơn quyền và lợi ích của cổ đông thiểu số như:

- Cổ đông có quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, sổ biên bản họp ĐHĐCĐ và các nghị quyết của ĐHĐCĐ (điểm e khoản 1 Điều 79); nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục

ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền sau đây: Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát; yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ; yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết

- Một số cơ chế khá hiệu quả nhằm bảo vệ quyền của cổ đông đã được áp dụng rộng rãi trên thế giới được thừa nhận trong LDN năm 2005

- Quy định cho phép cổ đông ủy quyền bằng văn bản cho bên thứ ba để chủ thể này biểu quyết thay mình tại các cuộc họp ĐHĐCĐ

- Quy định cho phép nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông

trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền kiến nghị vấn đề đưa vào chương trình họp ĐHĐCĐ cho người triệu tập họp ĐHĐCĐ Người triệu tập họp ĐHĐCĐ phải chấp nhận và đưa kiến nghị này vào dự kiến chương trình và nội dung cuộc họp (trừ trường hợp kiến nghị được gửi đến không đúng thời hạn hoặc không đủ, không đúng nội dung; vấn

đề kiến nghị không thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ; và các trường hợp

khác theo quy định của Điều lệ công ty) Kiến nghị được chính thức bổ sung vào chương trình và nội dung cuộc họp nếu được ĐHĐCĐ chấp thuận

Với trường hợp cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày ĐHĐCĐ thông qua quyết định Đây là một công cụ hữu hiệu mà tất cả các cổ đông đều có quyền sử dụng để bảo vệ lợi ích của mình theo các điều kiện quy định

II Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của công ty

1 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Hội đồng quản trị

Theo thông lệ quốc tế, HĐQT là một cơ quan có quyền lực cao nhất của

doanh nghiệp – nơi vạch ra những chiến lược và giám sát hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp

HĐQT được xác định là “cơ quan quản lý công ty” và “có toàn quyền nhân danh công ty để giải quyết tất cả các vấn đề, trừ các vấn đề thuộc thẩm quyền của

ĐHĐCĐ”, khoản 2 Điều 108 LDN năm 2005 đã quy định khá đầy đủ quyền và nhiệm vụ của HĐQT So với quyền và nhiệm vụ được quy định trong LDN năm

1999 thì quyền và nhiệm vụ của HĐQT được quy định ở LDN năm 2005 (khoản 2 Điều 108) có quy định thêm thẩm quyền về giám sát của HĐQT, cụ thể: giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty

Tuy nhiên, các quy định về quyền và nhiệm vụ của HĐQT vẫn nghiêng về khía cạnh quản lý trực tiếp và còn mờ nhạt về vấn đề giám sát So với LDN năm 1999, thì LDN năm 2005 quy định về cách thức tổ chức và vận hành của cơ quan này đã

có một số thay đổi cơ bản theo hướng cởi mở, tạo sự yên tâm cho các nhà đầu tư trong phần vốn của mình bỏ ra để kinh doanh và tiếp cận gần hơn với các qui tắc được thừa nhận rộng rãi, cụ thể:

Về HĐQT, LDN năm 1999 không quy định tiêu chuẩn của thành viên HĐQT Trong điều kiện và thực tế ở Việt Nam, điều này là hoàn toàn phù hợp với các công ty cổ phần khu vực tư nhân Tuy nhiên đối với các CTCP lớn, CTCP có sự tham gia vốn của đối tác nước ngoài hoặc CTCP có sự tham gia vốn của Nhà nước, nhất là vốn đa số thì nảy sinh nhiều vấn đề không thể kiểm soát được Vấn

đề này, LDN năm 2005 áp dụng thống nhất cho bốn loại hình cơ bản của doanh nghiệp (đại bộ phận số doanh nghiệp hiện nay), gồm công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCP, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân, không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế (khác với LDN năm 1999), vì thế sẽ có các CTCP có sự tham gia vốn của đối tác nước ngoài hoặc CTCP có sự tham gia vốn của Nhà nước, nhất là vốn đa số Do đó, để tránh những vấn đề nảy sinh không thể kiểm soát được, LDN năm 2005 đã quy định rõ tiêu chuẩn của thành viên HĐQT

“1 Thành viên HĐQT phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật này;

b) Là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty

2 Đối với công ty con là công ty mà Nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ” (Điều 110)

Về nhiệm kỳ và số lượng thành viên HĐQT, Luật quy định cụ thể như sau: (i) HĐQT có không ít hơn 3 thành viên, không quá 11 thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác Số thành viên HĐQT phải thường trú ở Việt Nam do Điều lệ công ty quy định Nhiệm kỳ của HĐQT là 5 năm Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 5 năm; thành viên HĐQT có thể được bầu lại với số nhiệm

kỳ không hạn chế (ii) HĐQT của nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động cho đến khi HĐQT mới được bầu và tiếp quản công việc (iii) Trường hợp có thành viên được bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên bị miễn nhiệm, bãi nhiệm trong thời hạn nhiệm kỳ thì nhiệm kỳ của thành viên đó là thời hạn còn lại của nhiệm kỳ HĐQT (iv) Thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty Quy định như trên là hợp lý và phù hợp với đặc thù của mỗi doanh nghiệp, ĐHĐCĐ được tự quyền quyết định số thành viên HĐQT phải thường trú tại Việt Nam và được thể hiện cụ thể trong Điều lệ công ty

Để tạo áp lực cho các thành viên HĐQT phải hoàn thành nhiệm vụ được giao, thực hiện đúng các nghĩa vụ và trách nhiệm theo luật định, LDN năm 2005 đưa ra quy định “…thành viên HĐQT có thể bị miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định

của ĐHĐCĐ mà không cần nêu lý do” (khoản 2 Điều 115) [khoản 1 Điều 84 LDN năm 1999 quy định hai trường hợp theo đó thành viên HĐQT bị miễn nhiệm (bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, hoặc từ chức); còn các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định Như vậy, kết quả là thành viên HĐQT chỉ có thể

bị thay thế khi hết nhiệm kỳ, không phụ thuộc vào năng lực, hiệu quả và mức độ hoàn thành các nghĩa vụ của họ Sự thiếu vắng quy định thay thế thành viên

HĐQT của cổ đông, nhóm cổ đông đa số sẽ gây tổn thất cho nhóm này, khi thành viên HĐQT có những quyết định không phù hợp trái với ý định của "ông chủ

lớn" Rõ ràng cơ cấu này chưa tạo đủ áp lực buộc thành viên HĐQT phải hoạt động với hiệu năng cao nhất, thực hiện đầy đủ nhất các nghĩa vụ và trách nhiệm của họ]

Liên quan đến thành viên HĐQT độc lập, thực tế hoạt động của các CTCP thời gian qua cho thấy, thành viên HĐQT đều tham gia điều hành; không có thành viên

“độc lập” như thường thấy trong các công ty cổ phần ở các nước theo trường phái Thông luật Chính vì vậy, khả năng của HĐQT giám sát ban điều hành thông qua một uỷ ban giám sát, hay thông qua đơn vị kiểm toán nội bộ của doanh nghiệp, là vấn đề rất yếu kém, thậm chí, HĐQT chưa làm được việc đó

Tránh vết xe đổ PJICO bằng quản trị tốt

Một trong những bài học mà các chủ sở hữu PJICO rút ra sau vụ việc Tổng giám đốc bị bắt là do HĐQT và ban kiểm soát đều làm việc kiêm nhiệm, thời gian dành cho công ty quá ít dẫn đến sai phạm cũng không biết Vấn đề này đang được nhiều công ty cổ phần Việt Nam rút kinh nghiệm [46, 20/6/2005, 11:20 GMT+7]

Nhằm giám sát sự lạm quyền của ban giám đốc, khoản 4 Điều 109 LDN năm 2005 quy định: “Thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” Thành viên HĐQT độc lập là những người không có liên quan gì đến các thành viên HĐQT giữ chức vụ điều hành, họ không có quan hệ kinh doanh hay quan hệ gì khác với công ty, quan chức công ty Do không tham gia trực tiếp vào việc quản lý nên họ không có cơ hội như ban giám đốc để lạm dụng chức vụ vì lợi ích riêng Tuy nhiên họ phải là những người “có trình độ chuyên môn, kinh

nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại điều

lệ công ty” (khoản 1 Điều 110)

Luật mới còn quy định “cuộc họp của HĐQT được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng số thành viên trở lên” (khoản 8 Điều 112), là cao hơn luật cũ (chỉ cần hai phần ba) Đồng thời, một số yêu cầu liên quan đến họp HĐQT nay đã được nâng

lên thành luật, gồm các đề nghị của Ban kiểm soát, tổng giám đốc, của năm người quản lý và của hai thành viên HĐQT Vậy, dù HĐQT có 11 người thì cũng chỉ cần hai người yêu cầu là phải họp (Trong các quy định của LDN năm 1999, ngoài Chủ tịch HĐQT thì không nhắc gì đến các đối tượng khác được quyền triệu tập cuộc họp HĐQT Vì vậy, trong thời gian qua có nhiều vấn đề lộn xộn ở các CTCP, hiện tượng phổ biến là Chủ tịch đã trì hoãn hoặc từ chối triệu tập họp HĐQT ngay

cả khi có yêu cầu từ các thành viên khác Hậu quả tiềm ẩn là các thành viên không

có cùng quan điểm với Chủ tịch HĐQT nên không thể hoàn thành nghĩa vụ, trách nhiệm của mình theo luật định, ảnh hưởng tiêu cực đến quản trị công ty)

Luật mới cũng quy định việc bầu HĐQT theo thể thức bầu dồn phiếu (điểm c khoản 3 Điều 104)

2 Thực trạng điều chỉnh pháp luật về Ban kiểm soát

Theo thông lệ quốc tế chung, thì giám sát công tác quản lý điều hành là chức năng của HĐQT; còn Ban kiểm soát nếu có là “tai mắt” của chủ sở hữu với chức năng giám sát HĐQT, Tổng Giám đốc và của những người quản lý điều hành khác

Trước khi có LDN năm 2005, thực tế cho thấy vai trò thực sự của Ban kiểm soát còn yếu hơn cả trong quy định của pháp luật Trong hoạt động, Ban kiểm soát thường mới chỉ thực hiện những yêu cầu, đề nghị của HĐQT, chưa thật sự khẳng định được tính độc lập trong quá trình công tác thực tế Ban kiểm soát thường bị HĐQT chi phối Bởi vì, thành viên HĐQT đều đồng thời là những cổ đông lớn; và cũng chính họ đã lựa chọn và bầu các thành viên Ban kiểm soát; đồng thời, quyết định cả về công ăn việc làm, về địa vị của thành viên Ban kiểm soát trong công ty,

về tiền lương và thu nhập khác của các thành viên Ban kiểm soát [xem phụ lục 2]

Theo LDN năm 2005, CTCP có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Về địa vị pháp lý, Ban kiểm soát là “cơ quan” của ĐHĐCĐ, được các cổ

đông ủy nhiệm giám sát, đánh giá hoạt động của HĐQT Ban kiểm soát thực hiện giám sát HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong thực hiện các nhiệm vụ được giao

Ban kiểm soát có các quyền và nhiệm vụ sau: (Điều 123)

- Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản

lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính

- Thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT

Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của HĐQT lên ĐHĐCĐ tại cuộc họp thường niên

- Xem xét sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào nếu xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của ĐHĐCĐ hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một

tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty

- Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu Trong thời hạn mười lăm ngày, kể

từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến HĐQT và cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu

Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định tại khoản này không được cản trở hoạt động bình thường của HĐQT, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

- Kiến nghị HĐQT hoặc ĐHĐCĐ các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu

tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

- Khi phát hiện có thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty quy định tại Điều 119 của Luật này thì phải thông báo ngay bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả

- Thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này, Điều lệ công

ty và quyết định của ĐHĐCĐ

- Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao

Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ

Liên quan đến qui trình hoạt động của Ban kiểm soát, LDN năm 2005 có quy định Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của HĐQT trước khi trình báo cáo, kết

luận và kiến nghị lên ĐHĐCĐ (khác với LDN năm 1999 quy định bắt buộc là yêu cầu Ban kiểm soát phải thường xuyên thông báo với HĐQT về kết quả hoạt động, tham khảo ý kiến của cơ quan này trước khi trình các báo cáo, kết luận, kiến nghị lên ĐHĐCĐ) Bên cạnh đó, để tạo ra cơ chế giám sát HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng

giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty có hiệu quả đối với hoạt động kinh doanh của công ty, LDN năm 2005 quy định “Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao”