MỤC LỤC DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT 4 LỜI MỞ ĐẦU 4 MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI 4 ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU 4 PHẠM VI NGHIÊN CỨU 4 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 5 ĐÓNG GÓP 5 I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO LUẬT VIỆT NAM QUI ĐỊNH 6 1. Khái niệm về Người đại diện theo pháp luật 6 2. Yêu cầu của Người đại diện theo Pháp luật 6 2.1. Điều kiện để được là Người đại diện theo pháp luật 6 2.2 Những trường hợp không được làm Người đại điện theo pháp luật 7 3. Người đại diện theo Pháp luật của các loại Doanh nghiệp Việt Nam 7 II. THAY ĐỔI NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY 9 1. Thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty 9 1.1. Thông báo người thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty ( theo mẫu) có chữ ký của: 9 1.2. Quyết định về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của: 10 1.3. Biên bản họp về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của: 10 1.5. Xuất trình bản chính và nộp bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. 10 2. Các lưu ý khi thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty 10 III. THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ 10 1. Mâu thuẫn giữa Chủ quyền và Pháp quyền 10 2. Lòng vòng một thuật ngữ 11 3. Mối quan hệ người đại diện và con dấu 12 4. Sự phân chia quyền hành trong công ty 12 IV. NHỮNG NHƯỢC ĐIỂM VỀ QUY ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 13 1. Rủi ro bên ngoài 14 2. Ôm đồm bên trong 15 3. Cứng nhắc và máy móc 15 V. GIẢI PHÁP 16 1. Tìm một mô hình khác 16 2. Giám sát thông tin 17 3. Điều hành của chính phủ 17 4. Nắm quyền kiểm soát 17 5. Tăng lợi nhuận cho người đại diện 17 VI. KẾT LUẬN 17 TÀI LIỆU THAM KHẢO 19 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT NĐD : Người đại diện ĐKKD : Đăng kí kinh doanh BLDS : Bộ Luật Dân sự DN : Doanh nghiệp TNHH : Trách nhiệm hữu hạn CTCP : Công ty cổ phần CTHD : Công ty hợp danh HTX : Hợp tác xã HĐTV : Hội đồng thành viên HĐQT : Hội đồng quản trị CSH : Chủ sở hữu LỜI MỞ ĐẦU Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường ở nước ta, hoạt động kinh doanh thương mại ngày càng đa dạng, không ngừng phát triển trong tất cả mọi lĩnh vực kinh doanh sản xuất, thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư... Từ nhu cầu cấp thiết đó, Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp ra đời. Mỗi DN cần có Người đại diện theo pháp luật để thực hiện các giao dịch của DN. Để bảo vệ lợi ích của các bên trong hoạt động kinh doanh thương mại, pháp luật Việt Nam đã có những quy định về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp và đang trong quá trình hoàn thiện hơn. MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI Tìm hiểu về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp. Nắm bắt thực trạng về Người đại diện pháp luật của Doanh nghiệp. Thấy được điểm yếu của các quy định về Người đại diện theo pháp luật cùa Doanh nghiệp. Tìm ra giải pháp cho vấn đề. ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU Đối tượng nghiên cứu là những vấn đề kinh tế, tổ chức liên quan đến Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp. Những vấn đề kinh tế, tổ chức được nghiên cứu và phân tích dưới góc độ kinh tế chính trị học. Các loại hình doanh nghiệp Việt Nam hoạt động dưới những quy định của pháp luật Việt Nam. PHẠM VI NGHIÊN CỨU Về không gian: Nghiên cứu ở các doanh nghiệp nhà nước trên phạm vi cả nước. Do phạm vi nghiên cứu rộng, tiểu luận giới hạn nghiên cứu về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp. Về thời gian: Nghiên cứu quy định Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp trong quá trình hội nhập kinh tế Thế giới. PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU Phương pháp điều tra xã hội học. Phương pháp chuyên khảo. Phương pháp chuyên gia. Phương pháp phân tích, so sánh. Phương pháp phân tích điểm mạnh, điểm yếu, thời cơ, thách thức (SWOT). ĐÓNG GÓP Hệ thống hoá và phân tích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn quy định Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp và những vấn đề đặt ra. Những hệ thống và phân tích đó là cơ sở khoa học cho các đánh giá thực tiễn và đề xuất các phương hướng và giải pháp giải quyết các vấn đề tiểu luận nghiên cứu. NỘI DUNG TIỂU LUẬN I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO LUẬT VIỆT NAM QUI ĐỊNH 1. Khái niệm về Người đại diện theo pháp luật Theo quy định tại Điều 141 của Bộ luật Dân sự ( Năm 2005), NĐD theo pháp luật của DN là người đứng đầu pháp nhân của DN, được DN uỷ quyền, thay mặt DN thực hiện các giao dịch vì lợi ích của DN, với đối tác, khác hàng và với cơ quan Nhà nước. NĐD theo pháp luật của DN phải được ghi nhận trong Điều lệ, đồng thời phải được ghi nhận trên Giấy chứng nhận ĐKKD của DN. Quyền, nghĩa vụ và chức danh của NĐD theo pháp luật của DN được quy định trong điều lệ doanh nghiệp, các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó. Con dấu là tài sản của DN. NĐD theo pháp luật của DN phải chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, DN có thể có con dấu thứ hai. 2. Yêu cầu của Người đại diện theo Pháp luật 2.1. Điều kiện để được là Người đại diện theo pháp luật NĐD phải là người bảo đảm các tiêu chuẩn sau: NĐD theo pháp luật của DN phải cư trú ở Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác để thực hiện quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của DN. + Người đại diện theo ủy quyền có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp được ủy quyền. Trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà NĐD theo pháp luật của DN chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây: + Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của DN tư nhân trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi NĐD theo Pháp luật của DN trở lại làm việc tại DN. + Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐD theo Pháp luật của công ty THHH, CTCP, CTHD trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi NĐD theo Pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi HĐTV, CSH công ty, HĐQT, HĐTV CTHD quyết định cử người khác làm NĐD theo pháp luật của DN. Trường hợp vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của NĐD theo Pháp luật của DN thì HĐTV, CSH công ty, HĐQT, HĐTV CTHD cử người khác làm đại diện theo Pháp luật của công ty. Có phẩm chất đạo đức tốt, có sức khoẻ đảm đương nhiệm vụ.
Trang 1MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT 4
LỜI MỞ ĐẦU 4
MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI 4
ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU 4
PHẠM VI NGHIÊN CỨU 4
PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 5
ĐÓNG GÓP 5
I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO LUẬT VIỆT NAM QUI ĐỊNH 6
1 Khái niệm về Người đại diện theo pháp luật 6
2 Yêu cầu của Người đại diện theo Pháp luật 6
2.1 Điều kiện để được là Người đại diện theo pháp luật 6
2.2 Những trường hợp không được làm Người đại điện theo pháp luật 7
3 Người đại diện theo Pháp luật của các loại Doanh nghiệp Việt Nam 7
II THAY ĐỔI NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY 9
1 Thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty 9
1.1 Thông báo người thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty ( theo mẫu) có chữ ký của: 9
1.2 Quyết định về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của: 10
1.3 Biên bản họp về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của: 10
1.5 Xuất trình bản chính và nộp bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp 10
2 Các lưu ý khi thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty 10
III THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ 10
1 Mâu thuẫn giữa "Chủ quyền" và "Pháp quyền" 10
2 Lòng vòng một thuật ngữ 11
3 Mối quan hệ người đại diện và con dấu 12
4 Sự phân chia quyền hành trong công ty 12
IV NHỮNG NHƯỢC ĐIỂM VỀ QUY ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 13
1 Rủi ro bên ngoài 14
2 Ôm đồm bên trong 15
3 Cứng nhắc và máy móc 15
V GIẢI PHÁP 16
1 Tìm một mô hình khác 16
2 Giám sát thông tin 17
3 Điều hành của chính phủ 17
4 Nắm quyền kiểm soát 17
5 Tăng lợi nhuận cho người đại diện 17
VI KẾT LUẬN 17
TÀI LIỆU THAM KHẢO 19
Trang 2DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
NĐD : Người đại diện
ĐKKD : Đăng kí kinh doanh
BLDS : Bộ Luật Dân sự
DN : Doanh nghiệp
TNHH : Trách nhiệm hữu hạn
CTCP : Công ty cổ phần
CTHD : Công ty hợp danh
HTX : Hợp tác xã
HĐTV : Hội đồng thành viên
HĐQT : Hội đồng quản trị
CSH : Chủ sở hữu
LỜI MỞ ĐẦU
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường ở nước ta, hoạt động kinh doanh thương mại ngày càng đa dạng, không ngừng phát triển trong tất cả mọi lĩnh vực kinh doanh sản xuất, thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư
Từ nhu cầu cấp thiết đó, Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp ra đời Mỗi DN cần có Người đại diện theo pháp luật để thực hiện các giao dịch của
DN
Để bảo vệ lợi ích của các bên trong hoạt động kinh doanh thương mại, pháp luật Việt Nam đã có những quy định về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp và đang trong quá trình hoàn thiện hơn
MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
- Tìm hiểu về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp
- Nắm bắt thực trạng về Người đại diện pháp luật của Doanh nghiệp
- Thấy được điểm yếu của các quy định về Người đại diện theo pháp luật cùa Doanh nghiệp
- Tìm ra giải pháp cho vấn đề
ĐỐI TƯỢNG NGHIÊN CỨU
Đối tượng nghiên cứu là những vấn đề kinh tế, tổ chức liên quan đến Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp Những vấn đề kinh tế, tổ chức được nghiên cứu và phân tích dưới góc độ kinh tế chính trị học Các loại hình doanh nghiệp Việt Nam hoạt động dưới những quy định của pháp luật Việt Nam
PHẠM VI NGHIÊN CỨU
- Về không gian: Nghiên cứu ở các doanh nghiệp nhà nước trên phạm vi cả nước Do phạm vi nghiên cứu rộng, tiểu luận giới hạn nghiên cứu về Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp
- Về thời gian: Nghiên cứu quy định Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp trong quá trình hội nhập kinh tế Thế giới
Trang 3PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
- Phương pháp điều tra xã hội học
- Phương pháp chuyên khảo
- Phương pháp chuyên gia
- Phương pháp phân tích, so sánh
- Phương pháp phân tích điểm mạnh, điểm yếu, thời cơ, thách thức (SWOT)
ĐÓNG GÓP
- Hệ thống hoá và phân tích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn quy định Người đại diện theo pháp luật của Doanh nghiệp và những vấn đề đặt ra
- Những hệ thống và phân tích đó là cơ sở khoa học cho các đánh giá thực tiễn
và đề xuất các phương hướng và giải pháp giải quyết các vấn đề tiểu luận nghiên cứu
Trang 4NỘI DUNG TIỂU LUẬN
I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO LUẬT VIỆT NAM QUI ĐỊNH
1 Khái niệm về Người đại diện theo pháp luật
Theo quy định tại Điều 141 của Bộ luật Dân sự ( Năm 2005), NĐD theo pháp luật của DN là người đứng đầu pháp nhân của DN, được DN uỷ quyền, thay mặt
DN thực hiện các giao dịch vì lợi ích của DN, với đối tác, khác hàng và với cơ quan Nhà nước
NĐD theo pháp luật của DN phải được ghi nhận trong Điều lệ, đồng thời phải được ghi nhận trên Giấy chứng nhận ĐKKD của DN
Quyền, nghĩa vụ và chức danh của NĐD theo pháp luật của DN được quy định trong điều lệ doanh nghiệp, các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó
*
Con dấu là tài sản của DN NĐD theo pháp luật của DN phải chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, DN có thể có con dấu thứ hai
2 Yêu cầu của Người đại diện theo Pháp luật
2.1 Điều kiện để được là Người đại diện theo pháp luật
NĐD phải là người bảo đảm các tiêu chuẩn sau:
- NĐD theo pháp luật của DN phải cư trú ở Việt Nam; trường hợp vắng mặt
ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác để thực hiện quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của DN
+ Người đại diện theo ủy quyền có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp được ủy quyền
* Trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà NĐD theo pháp luật của DN chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây:
+ Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của DN tư nhân trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi NĐD theo Pháp luật của DN trở lại làm việc tại DN
+ Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐD theo Pháp luật của công ty THHH, CTCP, CTHD trong phạm vi đã được
ủy quyền cho đến khi NĐD theo Pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi HĐTV, CSH công ty, HĐQT, HĐTV CTHD quyết định cử người khác làm NĐD theo pháp luật của DN
* Trường hợp vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của NĐD theo Pháp luật của DN thì HĐTV, CSH công ty, HĐQT, HĐTV CTHD cử người khác làm đại diện theo Pháp luật của công ty
Trang 5- Có phẩm chất đạo đức tốt, có sức khoẻ đảm đương nhiệm vụ.
- Hiểu biết pháp luật, có ý thức chấp hành luật pháp
- Có trình độ chuyên môn về tài chính, có năng lực kinh doanh và tổ chức quản lý DN
- Không là bố, mẹ, vợ hoặc chồng, con, anh, chị, em ruột với những người là đại diện CSH, người trong HĐQT, Giám đốc DN có vốn góp vào DN mà người đó được giao trực tiếp quản lý
NĐD tham gia ứng cử vào HĐQT, Giám đốc của DN khác phải có đủ tiêu chuẩn và điều kiện tương ứng như thành viên HĐQT, Giám đốc công ty nhà nước theo quy định của pháp luật
- Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ
- Không thuộc đối tượng bị cấm quản lý DN
2.2 Những trường hợp không được làm Người đại điện theo pháp luật
NĐD theo pháp luật của DN không thuộc diện quy định sau:
- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các DN 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại DN khác
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh
- Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên HĐQT của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ DN nhà nước nào, kể từ ngày công
ty, tổng công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản
- Người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở DN khác mà DN
đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ
DN nào có vốn của Nhà nước
- Chủ DN tư nhân, thành viên hợp danh của CTHD, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên HĐQT, HĐTV của DN, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị HTX bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập DN, HTX, không được làm người quản lý DN, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày DN, HTX bị tuyên bố phá sản
- Vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con của những người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan (Nhà nước) không được góp vốn vào DN hoạt động trong phạm
vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước
- Và những trường hợp khác theo quy định của pháp luật
3 Người đại diện theo Pháp luật của các loại Doanh nghiệp Việt Nam
Trang 6( Các điều 46, 67, 95 và 116, Luật DN năm 2005), cụ thể với từng loại DN là những người dưới đây:
- Đối với công ty TNHH một thành viên
* Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức
Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một hoặc một số người đại diện theo uỷ quyền với nhiệm kỳ không quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật Chủ sở hữu công ty có quyền thay thế người đại diện theo
uỷ quyền bất cứ lúc nào
+ Trường hợp có ít nhất 2 người được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền thì cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Hội đồng thành viên; Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên Hội đồng thành viên gồm tất cả những người đại diện theo uỷ quyền
+ Trường hợp một người được bổ nhiệm là đại diện theo uỷ quyền thì
cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Chủ tịch công ty; Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
và Kiểm soát viên
Điều lệ công ty quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; nếu vắng mặt quá ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty
Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc (Tổng giám đốc) và Kiểm soát viên do Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty quy định (Điều 68 đến Điều 71 Luật Doanh nghiệp)
* Đối với công ty TNHH một thành viên là cá nhân
Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH một thành viên là cá nhân gồm: Chủ tịch công ty; Giám đốc (Tổng giám đốc)
Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc)
Quyền, nghĩa vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) do Điều lệ công ty quy định hoặc hợp đồng lao động mà Giám đốc (Tổng giám đốc) đã ký với Chủ tịch công ty
- Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, là Chủ tịch HĐTV hoặc Giám
đốc Nếu Chủ tịch HĐTV là NĐD theo pháp luật, thì các giấy tờ giao dịch phải ghi
rõ điều đó (khoản 4, Điều 49, Luật DN)
Nếu NĐD theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật, thì thành viên còn lại đương nhiên làm NĐD theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định
Trang 7mới của HĐTV (khoản 2, Điều 12, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày
05-9-2007 của Chính phủ Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật DN)
- Đối với CTCP, Giám đốc (Tổng giám đốc) do HĐQT bổ nhiệm và có thể là
thành viên HĐQT hoặc không phải là thành viên HĐQT Giám đốc (Tổng giám đốc) là NĐD theo pháp luật của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT của công ty có tư cách này Giám đốc hoặc Tổng giám đốc CTCP không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của DN khác
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động ký với công ty và quyết định của HĐQT Nếu điều hành trái với quy định này mà gây thiệt hại cho công ty thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty
Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) được quy định trong Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty
Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế
Riêng khoản 3, Điều 9, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, Ban kiếm soát, Tổng giám đốc ngân hàng TMCP, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc NHNN lại chốt cứng khác với luật là: “Chủ tịch HĐQT là NĐD theo pháp luật của Ngân hàng TMCP và được ghi trong Điều lệ Ngân hàng TMCP”
- Đối với CTHD, là Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc), đại diện công ty trong
quan hệ với cơ quan Nhà nước; đại diện cho công ty với tư cách là bị đơn hoặc nguyên đơn trong các vụ kiện, tranh chấp
- Đối với công ty nhà nước, là Giám đốc (khoản 1, Điều 23 và khoản 1, Điều
38, Luật DNNN)
- Đối với DN tư nhân, là chủ DN Không có sự phân biệt tư cách pháp lý của
chủ doanh nghiệp với chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp Vì chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn nên tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp
- Đối với HTX, là Trưởng Ban quản trị hoặc Chủ nhiệm HTX.
Như vậy, các chức danh khác như Phó chủ tịch, Phó tổng giám đốc, giám đốc chi nhánh,… chỉ có thể là NĐD hợp pháp theo uỷ quyền, chứ không bao giờ là NĐD theo pháp luật của DN Chủ tịch hoặc Tổng giám đốc DN, nếu không phải là NĐD theo pháp luật của DN thì không có quyền đương nhiên được ký kết văn bản giao dịch với các đối tác
II THAY ĐỔI NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY
(Theo Thông tư 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư)
1 Thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty
1.1 Thông báo người thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty ( theo mẫu) có chữ ký của:
Trang 8- Chủ tịch HĐTV (đối với công ty TNHH có hai thành viên trở lên), NĐD theo pháp luật cũ và mới
- Chủ tịch HĐQT (đối với CTCP), NĐD theo pháp luật cũ và mới
- CSH hoặc Chủ tịch công ty (đối với công ty TNHH một thành viên do một
cá nhân làm CSH), NĐD theo pháp luật cũ và mới
- CSH hoặc Chủ tịch công ty hoặc Chủ tịch HĐTV ( đối với công ty TNHH một thành viên do một tổ chức làm CSH)
1.2 Quyết định về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của:
- HĐTV ( đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên)
- CSH công ty (đối với công ty TNHH một thành viên)
- Đại hội đồng cổ đông ( đối với CTCP)
- Các thành viên hợp danh ( đối với CTHD)
1.3 Biên bản họp về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của:
- HĐTV ( đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên)
- Đại hội đồng cổ đông ( đối với CTCP)
- Các thành viên hợp danh ( đối với CTHD)
1.4 Giấy tờ chứng thực cá nhân còn hiệu lực của người đại diện theo pháp luật mới:
- Đối với công dân Việt Nam ở trong nước: Bản sao hợp lệ chứng minh nhân dân (hoặc hộ chiếu) còn hiệu lực
- Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, các giấy tờ xác nhận nguồn gốc Việt Nam theo quy định
- Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu, Thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp
1.5 Xuất trình bản chính và nộp bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
Lưu ý: Quyết định và biên bản họp phải ghi rõ những nội dung được thay đổi trong điều lệ công ty
- Số bộ hồ sơ phải nộp: 01 bộ (trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày quyết định thay đổi NĐD theo pháp luật của công ty)
- Thời hạn hẹn cấp Giấy Chứng Nhận ĐKKD là 07 ngày làm việc
2 Các lưu ý khi thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty
NĐD theo pháp luật của DN mới không được thuộc danh sách những người trong 2.2
III THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ
1 Mâu thuẫn giữa "Chủ quyền" và "Pháp quyền"
Với những quy định của pháp luật như đã trình bày trên, đã có những mâu thuẫn phát sinh giữa quyền của CSH với quyền của NĐD theo pháp luật của DN Trong các DN dân doanh, tùy theo hình thức tổ chức của DN, Chủ tịch công
ty hoặc Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch HĐQT là CSH hoặc là đại diện của các CSH Để điều hành hoạt động hằng ngày của DN, tất nhiên phải có chức danh Giám đốc Sẽ không có mâu thuẫn phát sinh khi CSH DN đồng thời là NĐD theo pháp luật như trong phần lớn các công ty TNHH và công ty cổ phần hiện nay, Chủ
Trang 9tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT đều kiêm Giám đốc Mô hình này có một nhược điểm lớn là tập trung mọi quyền lực vào một cá nhân, chấp nhận tình trạng "vừa đá bóng, vừa thổi còi" trong quản trị DN Điều đó tiềm ẩn những rủi ro lớn trong quản trị DN, nhất là những DN có quy mô lớn
Trường hợp Chủ tịch công ty hoặc Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch HĐQT không phải là NĐD theo pháp luật của DN, mà NĐD theo pháp luật là Giám đốc, thì cũng nảy sinh nhiều mâu thuẫn, đặc biệt là khi Giám đốc không phải là CSH hoặc chỉ sở hữu một số vốn nhỏ CSH rất khó có thể kiểm soát được hoạt động của Giám đốc với tư cách là NĐD theo pháp luật của DN bởi vì: Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT không được phép can thiệp vào công việc điều hành hoạt động hằng ngày của Giám đốc; không được ký kết các văn bản giao dịch với các đối tác của
DN trong hoạt động đầu tư, kinh doanh Theo đúng quy định, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT - "ông chủ" DN - muốn ký kết hợp đồng, lại phải "xin" giấy uỷ quyền của Giám đốc - người làm thuê Không những thế, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT không được hành động nhân danh cá nhân Văn bản do Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT ký phải ghi "T/M HĐTV" hoặc "T/M HĐQT" vì mọi vấn
đề do Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT đưa ra đều phải dựa trên nghị quyết của tập thế HĐTV, HĐQT Trong khi đó, theo quy định của pháp luật, Giám đốc -NĐD theo pháp luật của DN lại gần như có toàn quyền thực hiện các giao dịch dân
sự, kinh tế Với quyền hạn luật định của mình, Giám đốc DN có thể thực hiện những việc gian lận để tư lợi, bố trí lao động là thân nhân nhằm thiết lập mô hình gia đình trị trong DN Nếu phát hiện ra những việc làm không ổn của Giám đốc,
về lý, Chủ tịch HĐTV, HĐQT cũng khó có thể ngăn chặn ngay lập tức Sau khi đưa vấn đề ra cuộc họp và có được kết luận cần thiết thì sự đã rồi và chỉ còn giải quyết, khắc phục hậu quả
2 Lòng vòng một thuật ngữ
Ngày nay, việc người nước ngoài giữ chức vụ quản lý trong các công ty cả
“thuần Việt” lẫn có vốn đầu tư tại Việt Nam đã trở nên phổ biến Ngoài ra, người nước ngoài cũng có thể nắm giữ chức danh NĐD theo pháp luật của các DN tại Việt Nam Điều này hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành NĐD theo pháp luật không phải là một chức vụ độc lập mà luôn gắn liền với một vị trí lãnh đạo trong công ty, ví dụ: NĐD theo pháp luật của công ty TNHH thường là Giám đốc hoặc Chủ tịch HĐTV, của công ty cổ phần thường là Tổng giám đốc hay Chủ tịch HĐQT Công ty khi nhân danh mình tham gia vào mối quan hệ với thế giới bên ngoài đều phải thông qua NĐD theo pháp luật hoặc người được NĐD theo pháp luật uỷ quyền NĐD theo pháp luật còn có một số nghĩa vụ quan trọng được Luật DN 2005 quy định như quản lý việc sử dụng con dấu, thông báo tiến độ góp vốn đến cơ quan đăng ký kinh doanh, kiểm soát những giao dịch nội bộ trong công ty…
Với vai trò quan trọng của NĐD theo pháp luật, Luật DN quy định NĐD theo pháp luật phải “thường trú” tại Việt Nam Đòi hỏi này, nếu hiểu theo đúng thuật ngữ “thường trú” theo quy định của Pháp lệnh xuất cảnh, nhập cảnh và cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam thì rất ít người nước ngoài có thể trở thành NĐD
Trang 10theo pháp luật của DN Việt Nam khi mà chỉ có những người nước ngoài có công lao đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ cho Tổ quốc Việt Nam hay có vợ, chồng, con, cha, mẹ của công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam mới có thể được cấp Thẻ thường trú
Có lẽ chính vì điều này mà Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật DN đã “mềm dẻo” hơn khi chỉ yêu cầu người nước ngoài “tạm trú” tại Việt Nam là đủ Nay nghị định này đã được thay thế bằng Nghị định 102/2010/NĐ-CP
có hiệu lực từ ngày 15/11/2010 của Chính phủ Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại sử dụng thuật ngữ mới đó là người nước ngoài phải “cư trú” tại Việt Nam Trong khi đang mập mờ chưa rõ “cư trú” ở đây phải hiểu là “thường trú” hay “tạm trú” tại Việt Nam thì cơ quan đăng ký kinh doanh (cụ thể là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư Tp Hồ Chí Minh) vẫn duy trì việc yêu cầu Thẻ tạm trú của người nước ngoài khi DN đăng ký thay đổi NĐD theo pháp luật mới của mình là một người nước ngoài Cụ thể theo yêu cầu của cơ quan này, một trong những loại giấy tờ trong bộ hồ sơ đăng ký thay đổi NĐD theo pháp luật mới của
DN mà người đó là người nước ngoài là Thẻ tạm trú tại Việt Nam của người mới Yêu cầu này có lẽ xuất phát từ quy định về giấy tờ chứng thực cá nhân trong
hồ sơ đăng ký DN tại Điều 24 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký DN, theo đó đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam thì giấy tờ chứng thực cá nhân
sẽ là Giấy đăng ký tạm trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và Hộ chiếu còn hiệu lực
3 Mối quan hệ người đại diện và con dấu
Pháp luật Công ty cần phải làm thêm một việc nữa để hoàn chỉnh cho ý niệm con người Công ty, đó là qui định mối quan hệ giữa NĐD và con dấu Theo đó, vai trò của NĐD là thay mặt cho Công ty Nói cho dễ hiểu, người này nói gì, làm
gì người ta sẽ mặc nhiên hiểu là Công ty đang nói Nhưng để tránh sự nhập nhằng
về tư cách cá nhân và tư cách thay mặt cho Công ty khi nhân danh Công ty, các giấy tờ giao dịch mà NĐD ký phải thể hiện rõ là họ đang thay mặt Công ty và phải đóng dấu của Công ty vào Thiếu một trong hai yếu tố trên là không được Người không có quyền đại diện mà có kí tên và đóng cả chục con dấu vào văn bản thì cũng không có ý nghĩa gì Nhưng nếu NĐD kí tên phát hành các văn bản mà không đóng dấu của Công ty các bên liên quan sẽ không chịu, họ sẽ nghi ngờ về việc đại diện của anh Pháp luật của Việt Nam chưa thể hiện được một cách minh thị là trong trường hợp văn bản, giả sử như hợp đồng do NĐD ký mà không đóng dấu thì hợp đồng này có vô hiệu hay không Cho nên cách tốt nhất là phải có cả hai
Cũng từ mối quan hệ khắng khít giữa NĐD và con dấu nên để giản tiện luật qui định luôn NĐD thì quản lí con dấu “Người đại diện theo pháp luật của DN phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật” -(Điều 36 luật DN)
4 Sự phân chia quyền hành trong công ty
Trong nội bộ công ty, người có quyền hành có thể là một người không làm đại diện pháp lý