Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Kĩ năng viết và công bố bài báo quốc tế trên tạp chí ISI, SCOPUS trong lĩnh vực pháp luật quốc tế và Luật So sánh (Phần 2)

Cho du họ ky lạ hay tâm thường, quen thuộc hay xa la, ho cung cap thông tin của địa phương vê các khái mém và xung đột xã hội, đầu tranh bản sắc và những mong ước về trật tự và cong đông

xước tiếp nhân đầu tr không tha được gi kin ap đặt các quy đinh hoặc thuế mới

mot cach non mang 50 với tinh Inéng lẽ ra đã ton tại rêu các quy định và đmẻ

nay đã săn có khi khoản đầu tr được thực hiện Do đó, quy tắc của clung toi ngụ

ý rằng không có khoản bôi thường nào đến hạn

Mot ứng dung quan trong về mat thực nghiệm của phân tích này là khu

giá khoáng sẵn tăng cao hon dự liên, khién các nha đầu tr tha được loi nhận bat

ngờ Các mrớc tiếp nhan đầu tr throng phan ứng bang cách cô gang đời lại một

sô lợi nhận bat ngờ nay thong qua thuê cao hon Ví du, trong vũ Paashok kiện

Mông Co, mét công ty khai thác vàng rước ngoài đã đời bai tường cho việc

Mong Cỏ áp dung một loại thné thu nhập bat ngờ moi đổi với việc ban vàng Loại

thuế này là sw đáp trả lai sư bùng nô giá hang hóa trong những nim 2000 và được

tính ở nore 68% trên phan gia ban vượt qua gia cơ sở 500 US D/oume Không có

ý kiên nao cho rang việc tăng time kluên khoản dam tr không sinh lời te mot quan điềm trước day Trong trường hop nay, hội dong trong tài đã khong đưa ra phán quyét bon throng cho rửa đấu tr, mot phan vi nha dau tr đã khong thương hrong mot thỏa thaan cụ thé với rước tiệp nhận đầu tr dé đóng bang thuê suat đôi với việc ban vàng trong suot vòng đời của khoản dau tr Quy tắc của chúng tôi sé không yêu cau bôi throng ngay ca kin rước bếp nhận đầu fr vi pham một thöa

thuận rửat vay, nuén là nhà đầu tr van có lợi hơn so với việc họ khong đầu tr

ngay từ đầu Kết quả này phần ánh quan điểm của chang tôi rang các luệp định

dai tr nên tập trung vào việc giải quyét các van đề ve đầu tr đưới rước phat sinh

từ sự không nhat quan về thời gian.

4 Truất hữu không chắc chan (trường hợp 34)

Trong các Trường hop 3a, ® và 3c, có nr không chắc chăn xung quanh

thuêt hại do khoản đầu tr gây ra Các tranh chap cho dén nay cho thay rang rước

tiếp nhận đầu tư ban đầu có thể không chắc chăn về loi ích của việc tịch thn

khoản đầu tr cho minh Vi du, trong vụ Tethyan Copper kiện Palastan, nha đầu

tr đã clu hơn 200 tiểu do la MY cho việc thắm do va lập kế hoạch dự án hén

quan đến mot mo dong được dé xuất ở Balochistan Sau khoan dan tr ban dan

nay, nhà đầu tr đã đệ trình một đề xuất chi tiết cho xước tiép nhận đều tr dé pháttrên md Nước tiệp nhân đầu r zau do đã từ choi cap hợp dong khai thác cảnthuết dé dự án được tiếp tục Tòa cho rằng Việc rước tiếp nhận daa tr từ chai cho

phép dr án tiếp tục được thic day ba quyết đình của chính quốc gia do tong

việc phát trien và thực luên đự án

- Để lap m6 hình cho tinh luồng nay, chủng ta quay lai mét tinh néng

giong ner Trường hop 1, chi lan nay claing ta gia định rang lợi ich doi với rước

tiếp nhan dau tr doi với việc năm bat khoản dam tr, R, là điệu không chắc chan

trước đó Dé git cho phan tích rổ ràng và ruô hình của chúng tôi đơn giản nhất có

thể, chứng tôi tiệp tuc gia định rang x đã biết trước và có thê quan sát được bởi tat

cả các bên Gia đình nay tập tung phân tích của chúng toi vào biên chinh R tạo ra

hành vi tôi wa không nhat quan về thời gian và do đó túc day hành động cơ hoi của xước tiệp nhan dam tr Nó cũng bao thì Nếu chúng ta gia định rang cả 2 và

R déu khong chắc chan và trơng quan với nhau, th động cơ chiêm đoạt các

khoản đầu tr của rước tiếp nhan dau tr trong giai đoạn thr hai sé giảm di Điều nay là do gia trị nhân điện cao của R trong giai đoạn thir hai sé xảy ra trong cùng

trường hợp ma gia trị nhận điện của khoản dau tư không b: tmat hữu doi với rước

tiếp nhận dau hr—z#—cũng cao.

Nh với Trường hop 1, tình Iméng nay sé được đánh giá theo tiéu chi tmat

lu trực tiép theo các luệp dinh dam tr hiện hành, trong do quy tắc bội thường

ngluém ngặt cung cap một phép tinh gan dung Việc áp dụng quy tắc bôi thường

ng]uêm ngặt trong tinh Imong này lam tăng 56 tiên đầu tr xảy ra và phítc loi của

nha dau tr Bởi vì rước tiếp nhận đầu tr luên không được phép tmat lớu mot 56

khoản đầu tr va được yêu câu phải bồi tưrờng cho nhitng khoản ma quốc gia đó

truật hữu, tác động doi với plútc lợi của rước tiếp nhan đầu fr mot lan nia lại zat

me hồ Tuy rưuên, không giong nar Trường hop 3a, ®b và 3c, tong tường hợp

nay, tat cả các khoản daa tr bd sung xảy ra do luệp định đầu fr zăn có đều có lợi

ích mang tinh toàn cau Do đó, quy tác bôi thường ngluém ngặt 16 rang lam tăng

plac lợi toan cau trong trường hop nay

Doi với quy tac của ching tỏi, phan tích của Trường hợp 3d giống hệt với

Tnrong hợp 1 Sự khác biệt duy nhật giữa trường hop này và Trường hợp 1 là giá

hi của rước tiếp nhận đầu tr với việc tat hữu khoản đầu tr, R, không chắc chăntại thời điểm đầu tr va chi được tiết lò một khi khoản đầu tr đã được thre luệm

Tuy nlién, sự không chắc chăn này không anh luréng dén việc áp dung hoặc Ỹng]ữa của quy tắc của chủng tôi Do đó, giong nlx trong Trường hợp 1, quy tac

boi thường của chúng tôi giải quyết hoàn toàn van đề không nhất quán về thời giancta nroc tiếp nhận đầu tư và đạt được zự cải thiện Pareto.

T Ý nghĩa cua kết qua cia chúng tôi đổi với các hiệp nh đâu ne trên thực te

Trong cac phan trước, ching tỏi đã lap mo lunh tác động của các quy tặc

đên bù khác nhau trong một loạt các tình Imorg khác nhan Đôi với bat kỳ quốc

gia cụ thể nào, tác động phúc loi tang hợp của bat kỳ hiệp định đầu tr nào pln

thuộc vào ty lẻ trơng tác gita nha dau tr và nha rước trong từng tinh long,

cũng xửar nr phân bo giá trì của các biên rửuy =, R và H trên các trơng tác này

Chúng tôi đã tránh đưa ra bat kỳ gia dinh nao về tan suat trong doi của các loại

tương tác cu thê hoặc sự phân bô của các biên zö nay vi hai lý do Đầu tiên là git

cho phan tích của chúng tôi càng chung clung càng tốt Thứ hai là sự đa dạng batthường của các tranh chấp giữa nha daa tr và nhà rước đã biết chỉ ra ban chat đa

dang va không thê đoán trước của các tương tác cơ bản giữa nha dau tr và nha Trước giữa các ngành và quoc gia .

Việc không có các gia dinh về việc phân phối các biên chính được, phan anh

trong ket hiận của chúng toi rang tác dong phic loi của quy tac bôi throng

nghuêm ngặt và quy tac MS là mo hồ trong zửuêu tình lông Các tác động plac

loi tong hợp của các luép định đầu tr có clura các quy tac nay trên there tê có thé khác xhaa đồi với các quốc gia khác nhau, tày †lhộc vào đặc diém cụ thê của các

khoản đầu tr (và các khoản đầu tr tiềm năng trong trong lai) xây ra ở quốc gia

do Tuy nluén, điểu ma phan tích của ching tôi cltng nunh là dé xuật của clungtôi tạo ra sự cải thiện Pareto trên tat cả các loại trong tác gta nhà đầu tr va nha

xước và bat ky phan phối biến nào có thể có Kết hận nay có tam quan trọng thiết

tlre to lớn đôi với các nhà hoạch định chính sach, những người soan thao các luập đình đầu tr trong điều kiện không chặc chăn về phạm vi đầu tr trong trong

lai va tranh chap dau tr mà luệp đình có thé áp dung.

V KET LUẬN

Các cân hỏi về thiết kế va cải cách các luệp định đầu tr nên được đặt cơ sé trong

việc phân tích cơ sở kinh tế cơ băn của các luệp định này và rước độ hiệu qua củaching trong việc đạt được các nme tiêu chính sách của các quốc gia ký kết chủng

Với đề, xuất nay là điểm khởi, đầu của ching tôi, chúng tòi lập luận răng các luệpđịnh đầu tr nên được thiệt ke và giải tluch để giải quyét các van dé phát smh từ

sx không nhất quán về thời gian của hành vi tôi ưu cho các mroc tiếp nhân đầu tr,

nhrng chúng không nên han chế cach các quốc gia phan ứng với thong tin moi

St dung cach hep can nat và kinh tế, ching tòi phát triển và chưng munh một dé

xuat cai cach các luệp định đầu fx tập tung hoàn toàn vào việc giải quyết văn đề

không nhất quan về thời gian Phan tích của ching tôi diva trên sự lnéu biệt về rat

nhiéu tinh lông làm phát sinh tranh chap theo các hiép định đầu tr

Dé xuất của ching toi gai quyét các trường hop trong đó một quốc gia phải

clu trách nluém pháp lý nêu vi phạm luệp định dau tr và 56 tiên bôi throng cản

phải có trong nhitng trường hợp do Đề xuât của clúng tôi là mot quốc gia chỉ phải bôi throng cho nha đấu tr nêu họ vi phạm hoặc sữa doi chế độ pháp ly trong

xước điều clúnh hoat động đâu fr và khoản bôi throng do phải thập hon thuêt hại

của nhà đầu tr và loi ích của rước tiếp nhân đầu tr từ việc rước tiếp nhận đầu tr khong có ché độ pháp ly moi đã có ku đầu tr được thre luận Các nguyên tac

điều chinh số tiện béi throng thực hiện phân lớn phân việc trong dé xuât của

ching tôi Nếu ton that của nhà dau tr hoặc lợi ích của mroc tiệp nhan đầu tr từ

xước tiếp nhận đầu tr không có chế độ pháp lý moi đã có tại thời điểm đầu tr

được thre luận bang 0, thi khong cản phải boi throng và các lap han pháp ly

khác do do sẽ được đưa ra tranh luận Cluing toi chi ra răng, trái ngược với các

giải pháp thay thể phô biến được xem xét trong Inat và tài liệu lĩnh tê học, đề

xuất ca chúng tôi tao ra những cấi Guận về phic loi cho ca xước tiếp nhân dau tr

va moc nha đầu tr mang quốc tịch trong nluéu Đình ong chung khác nhau.

Về mat Hare tiên, phan tich của chúng 101 cho thay các hiệp định dau tr luên hành bao vẻ các nha đâu fr rước ngoai nluéu hon rước có thé được ching

nunh từ góc độ kinh tế No đặt ra những cau hoi đặc biết cap bách về các cách

tiép can hiện tại đổi với bôi thường theo các luép định đầu tư, von hao phóng hon

nhiéu đôi với các thề đề: kẽ rước goad 4 ahi came eG Hồ dons chưng xanh,

Vào thang 10 năm 2019, cầu ho: về boi throng đã được thêm vào chrơng trình nglu ar của cuộc thao nan đa phương về cải cách chế độ luập định dau tr men

dang được tiên hành tại Uy ban Liên Hợp Quoc vé Luật Thương mai Quốc té Đà

xuât của chúng tôi đê cap trực tiếp dén cuộc tranh han cải cách này

-Đề xuất của clung tôi cũng đáp lại nhitng loi chi trích khác về luên trạng

ma chủng tôi clara thao nan ở day Mot trong nhitng lời chi trích đáng clu ý nhat doi với các hiệp định đầu tr là chúng hạn chế khả nang của các chính phi dan

chi trong việc dap ứng các yêu câu của cừ tị Ở rước độ bình trường hon, hệ

thong hat học ve luập định đầu tr luên tại bi ảnh lurởng bởi ruột loạt van dé thực

tien, bao gồm cả khó khăn một tòa án phải đối mit trong việc xác định ‘dong co’

của một quốc gia đối với hành yi đang bị thách thức, van đề xác munh hêu thông

tim moi được rước tiệp nhận đầu tr trích dan đề biện nunh cho sự thay doi quy

định có thực sự moi hay khong và sự phức tap của bang chưng định gia can thiệt

đề tính toán bồi throng theo học thuyết luên có Bo qua nhitng can nhac về tính

luêu qua va phan phôi được thao hiận trong bài việt nay, có nhitng lo ngai nghiên:

trọng vẻ tinh khả thi của hệ thông luật pháp hiện hành nlar một van đề thực tế.

Kha năng của đề mat của ching tO1 trong việc giải quyét nhitng lo ngai nay,trong sô nhitng van đề khác, sé được xem xét trong tai liệu di kem của cling 401.

Seo dwcutvccn, stats, and aathat pool bes fee ths pubyication at brie |) mewn ressarchgate ret putlceton 220278

Comparing Constitutions: Ideas, Ideals, and Ideology-Toward a Layered

Narrative

Article iy international Journal of Constitutional Law: Judy 2006

C© LÔ 1EWS/4 sẽ huát Lý

Some of the authee of this publication are also working on thew related projects:

_~ HchUisgeaavhr oder Flachtlingsactots Vúew co pc

Ali ceetent folioming this page mas uploaded bry Currier freohomberg or 33 Jarreavy 2017.

The uae hoa requedad ertascaten: cứ fe dows kesed fhe.

Comparing constitutions: Ideas, ideals,

and ideology—toward a layered

correspond to a gi) repertoire, Uicir specific composition and distinctive details

reflect: the local knowledge that is crucial to the revitalization of comparative constitutional tw.

1 Doing comparative law

In the beginning of all comparative studies one reads To be more precise, one constructs a reading of texts What seems to be simple cnough turns out

be somewhat more complicated when we look more closely at the

construction of a reading: one reads texts that others—constitutional clites

or advisers the so-called framers—have written And one also reads what

others have written about those texts as glossators, commentators, scholars, legislators, or judges And one then goes on to read what—again—others

have written about those others who have written about texts others have

written And so on.

After reading the comparatist writes She constructs a writing of texts more or less on the basis of her readings As she composes a text out of her

readings of other texts, she has to cope with the “laws” of writing In doing

* Professor of law, Unversity of Frankfurt-err-Main, Germany | am indebted to Hathardel Berman and Norman Doren for valuable comments E-mail: Frenkenberg@jur.urt-dronkfurt.de

® The Author 2006 Oxdord University Press and New York University School of Law 439

All nights reserved for Permissions, please emait journds permissions Soxtordjournak org

tCON, Vohame 4, Number 3, 2006, pp 439-433 doi:10.1093/kanireh12

440 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

so, she “navigate[s] past the wrecks of a dozen sunken philosophies”? of

comparative law, that is, goals, theories, and mcthodologics, as well as openly stated or cleverly hidden intellectual and political projects Her

writing is selective as she picks what she considers relevant, telling, fitting, or interesting for her comparative study, or what she perceives to be the same

or, at least, similar, or as the opposite or different from the point of view of her own accustomed legal regime Her writing is constructive as she

arranges bits of information Doing comparative law one may conclude,

implics the interpretation of information Such interpretation is usually second or third order and when based on other comparative texts, it may be fourth order or higher.

Comparative legal writers reconstruct a varicty of texts Some are called

documents, others commentaries, yet others may be essays or treatises These texts—like history or society like the culture or law they deal with—

do not turn an easily readable face to whoever wants to read and interpret,

re- or deconstruct them They are shot through with vague and obscure

passages (mind that, according to Abbé Sicyes, arguably Napoleon and interestingly enough some of the American founding fathers constitutions

are supposed to be “short and dark”)* with contradictions and internal

tensions, empty spaces and redundancies tendentious commentaries, misleading dichotomies, and dangerous supplements Legal and constitu-

tional texts are, in a tricky way strange Strangeness may be the stuff of a good, mysterious and exciting story, but, by the same token, it causes

problems of understanding.

When comparing constitutions the comparatist is confronted with a specific genre of texts: moreover constitutional documents bear a close relationship to politics and cthics—closer than most other laws Therefore.

they are permeated by ideas, ideals and ideology.

Ideas can be described as knots of significations that ‘framers.’ courts.

and commentators have spun These knots come under the guise of constitutional archetypes, patterns, structures basic outlines, plans of action or conceptions.’

‘Clifford Geertx Thick D «re Toward an Interpretive Theory of Cultares, in Curvonn Gexxrz,

Tere [xtrsrrzraArxeidr Cuctonrs 14 (Basic Books 2d ed 2000) [hereafter Geertz Thick Deserigtion].

* Conceming the founding fathers, see Klaus von Beyme, Fischer's Move Towards a European

Constitution in Sympasium: Responses to joschka Fischer, Harvard, Jean Monnet Working Paper No 7/00, www.jeanmonnetpeogram_org/ papers 00/0 201EN html The ocigm of the dark-and-sbart requirement is rather obscure: Napoleon Bonaparte is reported to have required that the French Constitution and his Civil Code of 1SD4 be “court et ofveure.”” See Decision of the Regional Court in Munich, November 16, 2000, 2 Germ LJ No 3 (Mar 15, 2001) awaillahk at www germantawjournal.com/artick.php7id=58.

"Tre Storr vreeuo Exguen Dienonany (Clarendon Press 1993), vol 1, 1303 ï deliberately

avoid the Platond: notion of an adca as an eternally existing pattern of any class, of which the individual members are impergect copes.

Comparing constitutions 441

Ideals capture the programmatic, utopian or, at any rate, speculative visions believed to be enshrined in a constitutional document They signify collective goals to be pursued, like maximum individual freedom or a high

standard of equality, a “government of laws and not of men,” or a “people's democracy,” a socicty progressing from capitalism to socialism—or, last but not least “constitutionalism”3 based on philosophical ideas.

Ideologies if not designed as programs of collective action, are idcals

turned sour but still upheld for the purposes of political domination, social exclusion, or the reproduction of social injustice An ideology may also be

defined as a system of ideas or a way of thinking that forms the basis for some political economic, or constitutional theory that justifies actions and

may be maintained irrespective of cvents and costs,’ such as the ideology of

a market economy, Íree from state intervention; a belicf in strictly rational,

expertise-based bureaucratic decision-making processes: the dictatorship of

the proletariat; or for that matter, the certainly less consequential ideologies

of constitutionalism thought to represent “the natural course of history°

and of neutral and objective comparative Icgal studies.”

Doing comparative law is demanding and difficult textual work, which

can be or at least should be exciting The comparatist appears an

“intellectual nomad,” bereft of a genuine ficld of law that could measure

up when compared with contracts or criminal law She is left with nothing but a questionable and in the recent past, challenged method with which to handle the “explosion of Íact” as it creates great piles of information.

Wherever she may migrate and however much she may compare, at the end

of the day she still has to settle with incomplete knowledge and less than

total “cognitive control.’ She will never sec the whole picture.” If that is

*® NgKMAX Doxsen ex ar, Cosrananve Cosstrutoxausa 10 (West 2003).

* Of Tee Sexe Ove Dicnoxany, sua note 3, at 1305.

“Daniel S Lev, Socis! Afowvøxnls, Corstitutionalism and Han Rights, in CoxšTTTUTXEALISM ann Desexnacy: Taaxsmons ix ti: Contrmresany Worn 139-141 (Douglas Greenberg et al eds., Oxford Univ Press 1993).

” For critical accounts of idealogy, see Gerald E Frug, The Ideology of Burzaaarnna[ in Ansrican

Law, 97 Hasy L Rev 1276 (1984): Duncan Kennedy, Two Globiiizations of Law and Legs]

Thowght: 1850-1968, 36 Scrrcex UL Rew 631 (2003); sceerrro at unces,, Keown ano Poetics (The Free Press 1976).

* See Vivian Grosswald Curran, Cultural mm¿rsiee Difference and Categorics in U.S Comparative

Law, 46 Au J Cour L 43 (1998).

"Ginter Frankenbery, Critav Compinisons: Rethinking Comparative Law, 26 Hany [xz: LJ 411

(1985) [hereinafter Frankenberg, Crfical Cowwtrisews].

3° One of the founders of comparative baw formulated the following rigorous scientific deak “The

student of the problems of law nyust encompass the low of the whole world, past and present and everything that affects the Jaw, such as geography, climate and race, developments and events shaping the course of a country’s history—war, revolution, colonization,

442 Int'l J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

so, and it seems to me that this presumption is hardly rebuttable, then what

is called for is a selective and divergent process of reading, writing, and comparing that involves two steps A careful tracing of the constitutional

structures—notably human rights and organizational provisions— contained in the global repertoire comes first and comes easily, since what

you will find appears in virtually any constitutional document Next the focus should be redirected to odd details, to what seem to be gaps or

peculiaritics that a standard reading might characterize as marginal stuff.

While most constitutional items notably rights and values and various organizational provisions, are available in the transnational discourse on constitutional law, I contend that the nonstandard details are not part of

the global repertoire They cannot be purchased, so to speak, in the transnational supermarket for constitutional merchandise and, therefore,

depart from the “global constitution.”'" Whether they are exotic or banal,

familiar or unfamiliar they give away local information about contested

concepts and social conflicts, identity struggles and fantasies of order and

reality—like science or religion ideology or art—as well as an ensemble of

“practical attitudes toward the management of controversy, `2 she has to

cope with translations of law and constitutions "between a language of imagination and one of decision.”?* Guided by such a constitutiw theory of law.'* she will soon discard the fact/law and law-in-the-books/law-in-action

subjugation—rezion and ethics the ambition and creativity of indivxduals, the needs of production and consumption the interests of groups parties and classes.” Ernst Rabel, Anfisie und Notmaniigtat der Rechtswrgtachong [Purpose and Necessitry of Comparative Lav], m Ramxiscer Zerracnnars tên Zou, 6xu PrœœRuxwr 279-301 (1924), aly in RnrrrsvtncLeatttvcd{CovrAnxArivr Law] (Konrad Zweigert & Hans-Jiingen Puttfarken eds VVisenschaflichec Buchzcselschaft 1978).

For a more daborate discussion of how constitutional nvodels are constructed an the basis of

the transnational or global repertoire, sce Ginter Frankenberg, Verfiussungsgebuny in Zeitar des

Ubergangs [Constitecion Makimy in Times of Transition), in G0xrzx Praxcamnc, Avrotrrar oxo Ixmacnatxe: Zon Grane vor RecHT 0X VH0Asse [Avot AXU Intainatoon: Tha: Graian

or Law axo Caxstrrrmes] 115 (Subrkump 2003) [bereinafter, Frascamexc, Autourat XU

IxnacnaTxes]-? Clifford Geertz, Loval Kmonkáw: Bart and Law in Comparatine Perqyctive, in Củnonp Gantz,

Locat Kacnuuner: 167, 184 (Basic Rooks 196 3).

"id at 174.

Frankenberg, Critica! Camparisans, supra note 9, at 447 For an elaboration of the constitutive

theary, sce Geertz, Thick Desenption, sept note 1; Geertx Lol Kzwladg, sup note 12, at

167-219.

Comparing constitutions 443

distinctions and deal, instead, with how she will represent in her scholarly work the legal representations of local conflicts, contexts, and visions.

2 On shortcuts, Cinderella, and Sleeping Beauty

In comparative law there is a lot to know, not only about laws and

constitutions but also about their historical, cultural, political, and

sociocconomic contexts Within and without the texts and contexts, a great deal of darkness surrounds "the few bright spots,”'* which renders

understanding analyzing explaining, and comparing difficult—and esting Morcover, it is not at all clear how laws and constitutions relate to culture, socicty, and politics—and how culture, society, and politics relate to

inter-laws and constitutions—in one’s own and in other countries Not

surprisingly, comparatists seck shortcuts through the jungle of law, where

they fear to meet “natives lying in wait with spcars."*”“ as well as through

the contextual jungle, where they come across strange traditions, organized interests, political ideologies, economic imperatives and the like.

Systems theory praises shortcuts as a reduction of complexity Functionalism uses “function.” “solution,” and the presumption of

similarity (between differing systems) as shortcuts Positivists reduce the world of law to what they believe they see out there: legal norms and

arguments, legal procedures and institutions Rather than submitting to what these protagonists of the dominant comparative discourse may celebrate as a Hegelian List der Vernunft, as a cunning of practical

comparative reason for coming to grips with the problems of knowledge, understanding and explanation, I will describe briefly three rather popular

shortcuts These seem to involve fallacies that one may wish to avoid if comparative legal study, in its various forms, is to be emancipated from its

fate as the “Cinderella of the legal sciences’'*’ and from its still somewhat

**S E Finex, Views DxaaAxow & BexxAru Ruuuex, CouraAses: Coxstrrơaxs 2 (Oxford Univ.

Press 1995).

“Rabel supra note 10, at $5 In light of this quotation, one might ask if “Burocentric”

adequately captures the perspective of its authoe who certainly qualifies as one of the “masters

of comparative law”; we Daved Gerber Sculpting the Agendr of Comprratire Lew: Ernst Rafvl and

the Reenk of Langage, in Rtrrmixxixe rir MAsrtns o¢ Cavrasanive Law 19D (Annelise: Riles ed., Hart 2001).

* Hascep C Gưnnwe Cowranative Law: ÁN Ixmovvetsos ro mi Cavranative ÀÍrrndo cố Eaaz

Smuny ano Resraxcu 63 Cambridge Univ Press 2d od 1949; for complamts ahout the kek of relevance of comparative law see also Besxnann Gaosemp Maar uxp (ÍHXMACHT ren RecrmsvrmecưaniNG [PơAtn axo Powtxttssxtsx ce CoMFAXATWE caw] 13-22 (Mohr Stebeck 1984); Pierre Lepaulle The Functions of Compinative Law, 35 Hany L Rev $38 (1922) and Kaxnan Ziuxazr & Han Koerz, Ax Ìxrsc©cvaniox to CoarArArnt Law 1-31 (Tony Weir trans.

Oxford Univ Press 3d củ 1998).

444 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

marginalized situation in the curriculum of legal education Those who

nostalgically idealize the Gruenderzeit (founding cra) of comparative law with all its lofty ideals and daring projects, as a golden age might find it

more appropriate to drop the Cinderella metaphor and replace it with the

image of Sleeping Beauty so as to shift from the rags-to-riches association

to a once-and-again perspective.

The cognitivist fallacy is based on the assumption that the world of law

and constitutions is composed of mental phenomena that can be adequately

and exhaustively analyzed by formal methods similar to those of atics and the natural sciences This fallacy engenders the dream of a legal

mathem-“physics” animated by systems and concepts, notions of unity and

hicrarchy, scientific laws of interpretation and other disciplinary norms Such a dream, and the analogy it implies, inspires the fantasy of total

cognitive control of the legal world and more often than not, prompts the rejection of comparative legal studies as constructive and interpretive textual

work The overly cognitivist comparatist refuses to realize that she has

become deeply entangled with the ctiquette, conventions, and politics of a discipline—the discipline of comparative law—the boundaries of which are blurred, if not broken down.

The functionalist fallacy resembles the cognitivist fallacy by virtue of its

search for “brute facts” and is, at times celebrated as a “factual

approach.”’" The functionalist comparatist*’ picks a social problem.

always already framed in terms of law, and then moves on to its legal

solution Overconfident that law is a self-contained and autonomous system

of conflict management, she lets herself be guided by the question: “What legal norms, concepts or institutions in one system perform the equivalent functions performed by certain legal norms, concepts or institutions of

another system?”2° The functionalist presumption of similarity, which may

be interpreted as “fear of otherness,”*! implies that social problems and

The most prominent example of this approach being the research enterprise “to unearth the

common core af European Private Law,” sce Tae Cowiox Conor Exnormax Privar: Law: Essays

ox tim Pxomcr (Mauro Bussani & Ugo Mattei eds., Khuwer 2002) {hereinafter Tur Coarox cone].

“Rabel, surz note 10, is generally considered the founder of functionalism See also Max

Riazrx, ĐNTCHRUNG in om Ñnattrsvtnotndeae [Innuwoovcnox ru Cavrananive Law] (Beck 2d ed 19§71; Zwucent & xorre suyve note 17, at 32-47; Mary Ann Glendon Rights m Twentieth Century Constitutions, 59 U Cen L Rew 519, 335 (1993|; and the bibliographical overview in

David Kennedy, New Appeoaches to Comparative Law: Comperativisn and International

Governance, 1997 Uran L Rev 345.

"Walter J Kamba, Companative Law: A Theovetical Framemvk, 23 Ixrt & Cour tụ 485, 317

(1974).

** Curran, suựyn note 8, at 69, relates this fur to the expersence of the German Sounding fathers

of comparative law Rabel and Rheinstein, who were forced into exile by the Nazi terror regzme.

Comparing constitutions 445

their legal solutions are casily readable facts—no matter where those

problems may arise, no matter in which context those legal (or constitutional} solutions may have been produced In her transnationally

and cross-culturally transparent legal world, the functionalist secretly dreams of an “agenda of sameness, 32 with the same problems and the

same—or at Icast similar—legal solutions everywhere Thus, she cultivates

a superficial vision?’ of legal globalization that facilitates her dismissal of

the constitutive theory of law and of local differences as well as of the more fundamental problem of Fremdverstehen**—the understanding strange

laws of strange cultures Unlike Wittgenstein and several cthnographers, functionalists pretend they always “‘see their fcet.'3” Moreover, function-

alism, with its how-to bias of practiced law is geared toward utilitarian

results in its quest for better solutions—better, mind you, in the eyes of the beholder This means that functionalists fling to the wind the warning that comparative law might be well advised not “to adopt as [its] own the sense

of [the field] held by its practitioners caught up as those practitioners are,

in the immediate necessities of the craft””°—which is to say, solving cases.

Ultimately the vague concept of function operates like a magic carpet with which the comparatist shuttles from social problems to legal solutions

and from one Iegal system to another—way above the “enigma of

or to guide institutional operations This view cuts off the notion of law as a

3 Curran, supra note S, at 61.

**Punctionalien tends to be superfixial as cven authors bent on defending mainstream comparative law against its (postimodem critks have to admit See, ¢.g, Anne Peters & Heiner Schwenke, Comperati Law beyond Postmadenism, 49 Ixrt & Cour LQ 801, 827-828 (20010) For a persuasive critique af the provsweyptio and an enlightened (re-xonstruction of the functional nethod, see Ralf Michaels, The Functional Method of Comparative Law, in na: 0x03 MAXDMIOR oF cAMPrARATIVE LAW (Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann odk Oxford Univ Press farthcaming 2006), awalthk at eprints.law.duke.cdu/archive/O0001249/.

**Wooxss HA Exntavnx VtsxrnU Srupen zu Prmeexenm uso Linares, vox Kant rs

CHAN [Distant NGESSTANOAC Srives tx Prmosoeny axp Limaarune rx KAxr ru CHAX|

(Suhrkamp 1998).

**For a thorough critique see Geertz, Thick Dowription supra note 1, at 10-16.

** Goertz, Lon! Knowlalye, supra note 12, at 133.

? The enigma is mentioned and then somewhat naively, reduced to a nsatter of taking account of

its possibility by Joln C Reitz, in How to Do Comparative Law, 46 Aor J Cone 1 617, 620 (1998)

446 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

“moving hegemony,”*" additionally shaped and driven by the ing of law by legislators, judges, litigants, scholars, the mass media, and consumers of legal culture.*® The second reduction divorces culture from

understand-law While law is recognized as a social practice and, as such, is produced by and reflects culture, so the other side—law shaping culture—remains in the

dark as does the notion of law as an “ ‘active discourse.’ able by its own operation to produce cffects.”*” The hermencutic fallacy, therefore, follows

from a theory of law that is constitutive only in one direction and which denies the dynamic, dialectical law/power and law/culture relationship.

How can we recnergiz comparative constitutional law, make it more interesting and less predictable, and thus move its theory and method from

rags to riches and, by the same token, kiss awake the dormant ideas and projects? Whoever speaks of fallacies is obligated, as a result, to indicate how

they may be avoided—even at the risk of falling into other traps From what

I have said before one may infer that whoever compares constitutions would

be well advised to work as a legal scholar and to operate with the notion of a

constnictive comparative method and a complex constitutive theory, thus appreciating constitutions as shaping culture and culture as shaping constitutions By connecting the constructive method with the constitutive

theory I hope finally to come up with a layered narrative Max Weber models

ideal types; Freud diagnoses pathological symptoms and relates them to deep structures: Geertz offers a thick description of a few phenomena; and Derrida pays great attention to details, which he then deconstructs A

layered narrative suggests that all of this modeling, diagnosing, analyzing.

describing, and deconstructing must be performed if Cinderella is to go to the ball or, for those who prefer the golden age vision, if Sleeping Beauty is to come to life again.*' For obvious practical reasons and to avoid the illusion

of one's having a whole picture of all the constitutions of the world, less will

have to do.

TM See RAyMowb Wiuuaas., tt vUrz Axp %xtrry 1780-1950 (Pengum 1963) and TawArus 2000

(Chatto & Windus 1983)

* Austin Sarat & Jonathan Ssmon, Cultanil Analysis, Cultural Steafies, and the Sittation of Lequl

Scholsrship, in Counar Axacysis, Cucrenan Sruus, anon Law 1, 15 (Austin Sarat & Jonathan Simon eds., Duke Univ Press 2003), rekrrg ta Ranionp VVniAs, Manxisa Axu Lnaanine

112 (Oxford Univ Press 19771.

" Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Soviology of the Joridton! Fidil in 38 Hasnncs L .

814, 839 (1987); Naomi Mezry Law as Culture, in Quorcnas Axanysts, suv note 29, at $5,

“The woed “again” suggests that once upon a time, comparative law, or at east comparative

constitubonal law, was quite alive when compuratists pursued a political project This is the

plausible argument David Kennedy makes in his critique of The Common Core Project of

Eurapcan Private Law The Politics aad Methods of Comparative Law, in nee ccaswox coeur, sup note 18, at 131-197.

Comparing constitutions 447

Claiming an “intellectual poaching license’’** for comparative tional law, I intend (ø) to point also at different, notably nonlegal, concepts of

constitu-“constitution” and {b| to indicate different theoretical perspectives Within

cach perspective a lot of modeling will have to be done to give contours to the various layers of the story To render the descriptive, interpretive,

explanatory, and deconstructive work at all feasible, the layers will have

to be frozen presented in slices, and then dealt with consecutively Rather than aiming at one comprehensive grand narrative about, say, “modern constitutionalism” or “the rise and fall of constitutions,” I intend to present several narratives—you might call them short stories—which, by virtue of

their interaction, will weave a densely knotted narrative—an interaction that can only be hinted at, not elaborated in this article Ultimately, the layered narrative is meant to keep at bay the necessities of the practitioners’

craft, to inspire further comparative research, and provoke intense criticism

and debate.

3 Constitution as law and culture as constitution

“Constitution” —like nation state, democracy, and sovercignty—is one of the central icons and also one of the most ambivalent idcological structures

in the pool of cultural representations of modemity.** Most textbooks and

articles devoted to comparative constitutional law do not expressly address

the question ‘What is a constitution?” Rather than follow in the tracks of Carl Schmitt who quite systematically somewhat tediously, and ultimately

in vain, attempted to nail down all possible meanings of the concept

“constitution” in 121 pages,** today’s comparatists pragmatically settle on

a couple of pages and meanings—or less.** They agree basically on the notion of constitution as a higher or supreme law Highness is ascertained, technically, by the systematic ranking of constitutional norms at the top of

the legal hierarchy, above the ordinary laws, and by the methodological rule

that laws have to be interpreted in conformity with the constitution.

Genctically and conventionally, a constitution qualifies as law when it is

produced by a lawmaking body, such as a constitutional assembly,

© Clyde Kiuckhehn's description of anthropology quoted in @zarz Local KNOWLEDGE, supe

note 12 at 21.

** Concerning medernity s structures of ideological ambivalence see Nartox Axu NaxsAniax, 1, 4

(Hans K Bhabha ed Routkdge 1990).

“Cant Sapir, VnưAsewvsuazeu [Troxy cố rút Coxsntvnox] 1-121 (Duncker & Humblot

4th cđ., 1965).

"Finer ct al attempt to solve the “what is” question with a cancise definition: “Constitutions

are codes of norms which aspire to regulate the allocation of powers, functions, and duties among the varzous agencies and officers of government, and to define the relationships between these and the public,” Cosaanixc Constrrmorss, xua note 15, at 1.

448 Int'l J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

convention, or the like, and then is adopted according to legally prescribed

procedures, say, a referendum or parliamentary decision What looks like a routine under the rule of law implies a paradoxical creatie ex nihilo: a people

constitutes itself in performing the act of signing/underwriingfadopting a constitution as a [ree and independent people, which the constitution has

always already presupposed as empowered to sign, underwrite or subscribe to said constitution *° This selÍ-cmpowerment of "We, the People,” or '"We, the Nation,” belies the mystical basis of constitutional authority.*”

Framers of constitutions try to solve or, rather cover up the paradox with recourse to a specific constitutional style that secks to remove constitutions from the world of normal lawmaking Thus, unlike ordinary laws

constitutions are not just passed but are "solemnly declared,” “proclaimed,”

or even “ordained'’—a semantic usage bestowing on them the aura of sacred documents Moreover, constitution makers elevate the documents’ making and their legitimacy by invoking the presence of a transcendent authority:

God and the Holy Church in the Magna Carta,'” the Crown in the United

Kingdom's constitutional regime, the Holy Trinity and the Almighty in the Irish Divine Providence in the United States Constitution, or “God, the source of all reason and justice” in the Argentine document Somewhat

toned down, the Framers of the German Basic Law claimed that they

were “conscious of their responsibility before God.” Similarly, even if in a secular vein, the makers of socialist constitutions, such as the Chinese or Vietnamese, appeal to the authority of history, tradition, science, the Party, a

“glorious revolution.”’ or, with the charm of vagueness to ''the requirements

and tasks of the new situation.”

Highness is underscored by the language of the document thereby characterzing its substantive content as consisting of inalienable sacred and

natural rights or “humble obligations” (Ireland) and 'loíty dutics” (China

again), or as sanctioning outright constitutional support for religion—the Catholic Apostolate in Argentina and Islam in Afghanistan At times even the formal construction of a constitution reveals the framers’ romance with a

“higher,” preferably religious, authority lÍ not purposely intended it secms

like a more than happy coincidence that the number of amendments in the United States Bill of Rights nicely corresponds to the biblical Ten Commandments Other constitutional documents move from sanctifying a

particular historical experience in their preamble to the secular business of

organizing government and guaranteeing rights.

“Trccers Deana Oremoaianar: Lissencaes oe Niece rr LA TUDUTSEĐE pl Now POESE

[Oruusxzưmis Tir meacanc or NIETZ%1E: ANO THe moutics ar mir more, Nave] 21-25 (Gakke

Comparing constitutions 449

A layered narrative can hardly settle on one conceptual layer—say, the conventional meaning of “constitution” as higher law Since the layering begins with this concept, openness to the variety of meanings is called for, so

that the comparatist may proceed from constitution as higher law to its related prescriptive aspects as an instrument of governance and government as

well as a charter laying down the ground rules for social conflicts From this triad—higher law governmental organization, and ground rules—the

reader of constitutions may learn a lot about the visions of order imposed

by clites or desired and shared by the constitutions’ addressees Most

commonly, constitutions present variations on the theme of self-government and fantasics of a kind of domination where the subjective factor is magically

neutralized—within a “government of laws and not of men.” Comparative constitutional law can tell fascinating stories about how the self is first

elevated as popular sovereign and then reduced and fragmented within schemes of representation, delegation, and the transfer of power away from

the collective self whose consent to being governed is always implied or invoked Constitutional law can similarly tell stories about how conflicts

between citizens and their governors and among citizens themselves are

removed from where they arisc the public arenas, and transformed into controversies under constitutional law to be settled by constitutional or

supreme courts.

Once comparatists move on to the constitution as culture, they transgress the borders of an instrumental understanding and begin to encounter the

symbolic dimension—a dimension that is remarkably neglected by, if not

altogether absent in, most writings on comparative constitutional law That this should be so is probably because it forces the comparatist to leave the safe heaven of legal norms, of rules and principles, of cases and legal

methods—in short, the world of justice—and to enter a terrain which stakes

out “the collective ensemble of artefacts practices and spaces enmeshed in the production and dissemination of meanings and knowledges.” *” In this terrain—the realm of culture*°—"the real” is imagined, constructed, and made sense of.

In the world of signs and symbols the so-called sacred texts are decanonized and placed in the context of the everyday world Not only do

cases and norms and juridical writings appear on the radar screen but also the ideas and actions of ordinary peopk programmatic visions of social

“Terry D Leonard Introduction to Lexwas Sroves as Cunrunat Stumms—A Reanim (Past) Mocenn

ChrncAi Try 3 (Jerry D Leonand ed State Univ of N.Y Press 1995).

Concerning the concept of culture sce RAvwoxn VViuaxec Kevwonns: A Vocamtanyor Cu tt:

Axu Sooty 76-82 (Fontana Press 1976k Tơyy Eacurros, Tete lueAcứ Covros: (Blackwell 20010);

yoesx E0, Conrunan Sruntes anp Crurt#4et Vaure 3 (Oxford Univ Press 1995}; Bowanp W Svup,

Cunrimu: Axo Ismauar xi (Vintage 1994).

450 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

movements, group interests, and so forth Informed by a constitutive theory the comparatist regards constitutions as reflecting and shaping the everyday and, in particular, as reflecting and shaping the imagination of political unity

and collective identity as well as offering a framework for ideology Within this perspective it is crucial to view constitutions as not passively sitting “at

the receiving end.” operating as mere receptacles or reflectors of culture,*? but to consider that they actively intervene and, under certain circum- stances, shape or transform culture Obviously, the relationship between culture and constitution is not a one-way strect but works reflexively in both directions and, therefore, resists simplifications, such as the analogy to the all-too-simple model of regulatory law with its questionable mechanics of

cause and effect Whether and how constitutions palpably penetrate and effectively intervene in the realm of culture, offering a vehicle for a collective

identity** and thus, contributing to the creation of community, cannot be

presumed but has to be analyzed Whether and to what extent constitutions

are integrated in the symbolic everyday depends on their popular appeal,

readability, and age: similarly, whether or not they capture the people's utopian fancy and their desire for authoritative higher-law scttkement unification, and oricntation remain open questions Liberal constitutions.

such as those of the United States, Italy, Germany France India and others usually keep aloof from notions of community and solidarity and make do.

in passing, with a generalized “People” or the abstract “Nation.” By way of contrast, socialist constitutions recast the atomized society of individuals

or groups, nationalities or tribes as the ‘people of all nationalities’ or “the alliance of workers and peasants” (China, Vict Nam) or even more counterfactually as “working people” (North Korea) Similarly constitu- tions of recently united countries tend to imagine the end of ethnic diversity

and a unity above the fractured socicty of groups or tribes as a “civil society” (Afghanistan} or a “community” based on human rights (Germany).

The question of the transformative power of constitutions cannot be

answered in gencral terms and need not be further discussed here I merely want to put forward the claim that for comparative constitutional studics to

“Many Axx Guewox, AnornoN ANo Dapaeœ ix Westexx Law (Harvard Univ Press 1987)

promotes the “expeessivist” adea that law “tells stories about the culture that belped to shape it

and which # in tum helps to shape.” For a different view, see Mark Tushnet The Possthilitics of

Comparative Constitutiom! Law, in 108 Yau bj 1225, 1270-1271 (1999) More generally and

in line with Montesquiu'’s approach, Cass Sunstein claims that constituQons nvust be

“compatible with the culture and motes of those whom they regulate.’ On Property ami Constitutionsiign, in CaxsrntrnoxAtt, lutxrrrv, DưnzzxứŒ axp Leamuacy 383, 398 {Michel Rosenfeld cả, Duke Uni~ Press 1994) Concerming the problem of transfonning a people's identity see Donsex erat, supmi note 4 at 43-47.

“* For a thorough debate of the function of constitutions as a &amework for a collective identity

see Anmin von Bogdandy, Eurquitech: Varfussungqolitik als [dentitatspolitt® [Europam

Constite-Gorm Politics as Identity Politics), 38 Kerser Jusnx 110 (2005).

Comparing constitutions 451

generate more interest and to move from the margin to the center of the legal curriculum, they have to deal with both—constitutions as law and order as well as constitutions as culture and as the imaginations of community Thus comparatists may cross the boundaries of a legocentrism**

so prevalent in comparative law, with its pathetically narrow focus on legal

norms and cases, legal processes and institutions.

4 Constitution making and constitutional archetypes

The higher-law concept implies that constitutions are law This implication turns out to be both too narrow and too broad once we place a historical

layer on the conceptual grid In tracing and mapping the development of

modern constitutions, and with some additional modeling, one may come up with four models defined by a distinct basic structure: constitution as

contract (including social contract), manifesto, program, and law.*” I refer to these models as archetypes‘? because their gestalt is represented—not altogether unlike Jungian archetypes*’—on the symbolic level by docu-

ments One should not place too much weight, however, on this analogy, as

these archetypes rather than elucidating a ‘constitutional unconscious” merely capture and shape the transnational flow of constitutional

imagination and the practice it informs Thus, the archetypes qualify as

specimen for copies and variations.*”

The constitutional contract dates as far back as the Magna Carta, arguably one of the most cherished, yet overrated, founding documents of the modern

constitutional era This archetype as we may call it experienced a renaissance in the nineteenth century and very recently returned to the

supranational level notably in Europe The carly contractual model

established a relationship between the monarch and the barons ing membership of the contracting parties in one of the estates of the feudal order Later contracts in other countries set up a relationship between

presuppos-independent political units, mostly states within a newly constituted federal

or confederate system of government under the sign of empire federal

republic, union, or “league of friendship.”

** Prankenberg, Critical Compurisons sapnt note 9, at 445-453.

"The archetype of “constitution as law” is meant to characterize constitutions as the outcome

of a (quakiied| kegisdative process.

**For a more claborated presentation of the archetypes, see Fraxmomenc, ÁUTŒUYAT CND

Ixrnzxrmw sagen note 11, ch Ik and Ginter Frankenberg The Return of the Contrart, 6 Bou L.].

257-276 (2010).

“ Cast Gesrav June, Tee Anoaryns Axu na: Countive Uncosscxns (Bollingen 1981).

* Bor the related, if sociological, term “ideal type,” see Max Wanex W0iTScTLA7Z oxo GEGILSTLATT

[Ecoxasty Axu Soctery] (Mohr Siebek Sth ed 19801.

452 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

Typically, the contractual powvoir constituant is not an imaginary commonality but a visible, internally structured plurality: "We, the Undersigned,” instead of “We the People,” or the “We, the Nation.”” Most

constitutional contracts focus on the modalities of government They limit the exercise of political power by placing an obligation on the central public

authority to respect the rights of individuals or members of an estate or the competences reserved to the contracting parties and states As organizational

contracts, such as the Articles of the Federation in 1781 or the Imperial

German Constitution in 1871, where “the five Majesties present contracted an eternal alliance,” or the contract of the European Constitu- tion, presently in limbo, they address rather straightfornwardly the question of sovereignty, which they divide among the contracting partics and the newly created supcrior level of government, thus pooling political authority within

-a supr-an-ation-al regime.

In contrast to real as distinct from virtual organizational contracts which

span the whole conceptual grid from higher law to ideology, sacial contracts

are neither prescriptive nor descriptive but dwell in the realm of theory and philosophy where they serve as metaphors for the transformation of a state of nature (anarchy) into a social state (society), or of a "'society of individuals”

into an imaginary "body politic.” Such entities may be referred to variously as

a civil socicty, civitas, or Etat politique, cach based on an infinite number of

virtual, reciprocal agreements Framers or commentators have borrowed the philosophical idea of a social contract to ckvate a constitution above the

horizon of partisan interests and thus to dignify its contents.

The second archetype the constitution as political manifesto is epitomized

by the French Declaration of 1789 This Déclaration and its English predecessors, the freedom proclamations of the seventeenth century, as

well as the Declaration of Independence and the Universal Declaration of

Human Rights, arose from political struggles, revolutionary uprisings, liberation movements, and human catastrophes As normative speech

acts,** they turn the performative into a mere statement by claiming that

they do not constitute but only confirm, declare, or reaffirm what is already beyond dispute and doubt: namely, what is—of course—common know- ledge, such as the traditional rights of Englishmen; what are self-evident truths, notably “{t|hat all men are created equal”; what is evident, like “the

history of repeated injurics and usurpations” on the part of the king of Great

Britain; or what expresses a presumed political consensus—"that these united [New England] colonies are, and of right ought to be, free and

independent states’ or that monarchical “disregard and contempt for human rights have resulted in barbarous acts.” The confessional message of

** See Carnelia Vismann, Des Recht erkiiren Zur gavnuVrtáp@ Verfussuny der Menschenrectite

(Dechinng the Law; The Carrcat State of Haman Rights], 29 Kszrseœe Jusnx 360 (1996).

Comparing constitutions 453

manifestos lends itself to narratives regarding the ends of government, the

basis of a good society or the glory of a revolution.

As distinct from contracts, manifestos are unilateral proclamations of

elected delegated or self-styled elites who claim to have a special mission Due to their historical context, they tend to address matters of substance and

good governance: goals, shared values, and fundamental rights as common goods They invariably document the result, closure, or summary of a

foundational discourse.

With the rise of the contractual or statutory archetype the manifesto does not altogether disappear from the constitutional stage but is submitted

to the discipline and routines of higher lawmaking As a rule manifesto

elements are relegated to the preambks, where they may provoke doctrinal debates concerning their nature as binding rules of law, or may be hidden

in single constitutional provisions where they reappear under the guise of values.

“Real-existing socialism,””” not exactly a promoter of constitutional

democracy, introduced the third archetype—the constitution as program It comes as no surprise that this constitutional innovation was bound to join these authoritarian regimes on their way to the archives of history Some however, still exist as mementoes of a future that most likely never will be.

Program constitutions translate the “laws of scientific socialism” and

historical materialism into ideological blueprints for sociocconomic and political-cultural development From a higher-law viewpoint they are

dismissed as ‘‘fagade constitutions.” Such a narrow and biased perspective,

informed by liberal constitutionalism, misses the interesting storics program constitutions can tell us They are not meant to serve as regulatory law, instruments of a limited government, or ground rules.

Conflicts between citizens and the socialist ''powers that be,” which would

otherwise warrant civil rights, are inconccivable within the authoritarian type of socialism because it is always the people's state that is acting And

on the way to that state, conflicts are neither visible nor admissible because

they would disturb the prerogative of the “laws of socialism.” Hence such

constitutions only imitate semantically the higher-law style of western constitutionalism.

More importantly, program constitutions serve as positive ideology with

a strictly symbolic purpose”° in the socialist context They offer a frame of

reference for political unity and collective identity, and they mirror and project stages of progress along the guidelines provided by Karl Marx,

4a

** This is the literal transdation of a concept used by the protagonists of socsalist regimes (real

éxisticrender Socinlismes| referrag, after their fall, rather zonically, to authoritarian, Stalin4, oc

Maoe4 rezzmes of communism.

“For a more elaborated account, sce FrankenEerg, Avturrrar uxp ÍxttzEAnox sept note Ì Ì,

ch IV.

454 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

V I Lenin, Mao Tse-tung, and other such authorities Moreover, program constitutions tend to become obsolete and need revision, once the ruling cadres decide on the basis of their superior insight into the laws of

development and the authoritative scriptures that a certain mental stage has been reached Accordingly, the Sovict Union was

develop-“constituted” in 1921-22 on a rather scrimpy rights basis In 1936, the new Sovict Constitution proclaimed the “victory of socialism,”” somewhat

prematurely as it turned out In 1978, the Sovict Union underwent yet

another reconstituting The German Democratic Republic and Viet Nam

followed a similar pattern and were constitutionally revamped several

times “in response to the new situation and tasks” (Vict Nam, 1992), and

“in correspondence with the processes of historical development” (GDR,

19741.

The proclamatory style and unilateral declarations of program tions by a sclf-cstablished avant-garde bear a certain resemblance to the

constitu-manifesto Interestingly enough, even contracted or Icgislated constitutions

have preserved programmatic elements Also, authors rejecting the idea of a European constitution have unwillingly and ironically invoked the concept

of a program constitution when arguing that the Union as a “system in flux”

contradicts the idea of one “ultimate document” with “rigid, immovable

legal constraints."”°

Although constitutional history does not follow the path of evolution one can discern a secular trend from manifesto and contract constitutions to the

fourth archetype the constitution as law, which is to say, as products of a

legislative process This sequence was first illustrated by the incorporation of the French Diclaration into the Revolutionary Constitution of 1791; and then by the U.S Supreme Court’s two Icading decisions establishing the

Constitution as directly applicable law superior to all ordinary laws and as

the basis of judicial review.** Subsequently, the worldwide proliferation of legislated constitutions during the nineteenth and twenticth centuries testifies to the impressive career of this archetype.

In sharp contrast to the other archetypes, the constitutional elites invoke

people who are, after all, missing or absent as a monolithic, imaginary collective, as the pouvoir constituamt They claim popular sovereignty for and popular participation in constitution making as the foundational and

legitimatory source: "We, the People” (of the United States) "do ordain,”

“' Ulich Everling Obericqungen cur Struktur der Ewropaischen Union ami zum nen Europe

Artike) des Grundgesetzes [Reflections on the Strocture of the European Union and the New Europe-Clause of the German Basic Law] 108 Dewrsers Venwauroweanarr 936, 940 (1993): C.

F Opbiils Die Eunyaischon Gemarsctuftsvertnage als Planungseerfassungen [The Treatics of thể Eurcpawm Community as Phin-Constitetions] in Praxunc [PLvxxixo] vol L at 229 (jf Kaiser od., Nomos 1965).

*2 See Marbury v Madison, 5 U.S 137 (1803), and McCulloch v Maryland 4 Wheat 316 (1819).

Comparing constitutions 455

“We, the people of Afghanistan have adopted,” ‘We the representatives of

the Argentine Nation do ordain.”’ while the French “National Assembly proclaims "’ even as “the Chinese people of all nationalities have the

duty to uphold the dignity of the Constitution,” and so on The legislated constitution qualifics as the most flexible archetype—flexible enough to

incorporate the other archetypes At times it may be scen to imply a foundational social contract while, at others it draws from the confessional

style of manifestos and incorporates programmatic visions in the guise of the goals of the state with constitutional mandates addressed to the lawmaker,

such as the promotion of women’s rights, the establishment of a welfare system or the protection of the natural environment.

5 Constitutional architecture

Not only do concepts, history, and archetypes have interesting storics to tell

but so, too, do the architecture and structural elements of constitutions, thus contributing to a layered narrative The most prominent building clement

deals with agency, which constitutions invariably attribute to the individual

as part of the sovercign and as a member of the body politic Constitutions thus reveal an originally novel but today common and routinized political imagining of the subject as an active participant of social and political life, a

subject who is expected to master his or her personal destiny and the problems arising from life in society As a matter of routine, nearly all

modern constitutions translate this activist expectation (aktivistische Zumutung) into rights and freedoms guaranteeing private and political

autonomy within an overall political scheme of self-government.** Some

constitutions complement the catalogue of liberal rights with social rights

and rule-of-law principles safeguarding the equal distribution of freedom.**

These answers to questions of justice form the most shining building

blocks of modern constitutions** and the core of constitutional ideology They have proven immunc to the various critiques of rights—namely, their

** For a thearetical account of the activist expectation and of constitutions as attributing agency.

see Gunna EnAxuzztnc, Dir VtrAsewd ox Rerurex [Tee Cosssmromax or mim Revvsuc] 32

(Noms 1996).

** See Ginter Frankenbers Why Care?—TMic Trouble With Socia? Rights, 17 Canna L Rev 1365

(1996), critically commented upan by fiirgen Habermas, Reply to Swaposium Purticgnints,

17 Cannon L Rev 1477, 1542 (1996).

**For claborate studies &am within the Sberal tradition, see finan Hanmsaas, FAKTTFAT op

Garena (Subrkamp 1992) in English Prrwerx Facts ano Naess (MIT Press 1996) Roxaro

Dwwaxin, TArts¿ Ricuts Sauousty (Harvard Univ Press 19771; Jotex Ramis A Taniny cổ [on (Harvard Univ Press 19711 A critical survey of the liberal-communitarian criticSen of the

liberal tradition ss provided by Ramen Feast, Kovnxmr nex GzuxnTxxnT [Coxttxrs or Justice]

{Suhrkamp 1994) See atko Mictan WAxzzr, Senmes or Justax: (Basic Books 1983).

456 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

indeterminate texture ideological content,*® and possessive-individualist**

connotations.

Constitutions also address questions of the good life Signifiers for the good

life in society are “common weal.” “public interest.’ or “common good,” which are crystallized in the values derived from political or social ethics and

in the corresponding duties considered essential for social coexistence Prominent among constitutionally sanctioned common values are social

peace, human dignity, security, friendship among nations, protection of the

natural environment, and unity Of late solidarity, the modern version of fraternité, seems to have risen in the charts It is crucial that values reside in

a realm beyond the disposition of the individual and call for their

authoritative enforcement from above—usually by the state Unlike the gencral and universal duty to respect the rights of others, valuc-oriented

civic duties correspond asymmetrically to rights and have a tendency to come into conflict with them The implementation of these value-based

duties transgresses the horizontal relationship among citizens-members.

Rather than empowering the citizenry, they empower public authorities to execute the commands of the value order This asymmetry is illustrated by

the discourse on “human sccuritv””” in international law and, in the

German constitutional context, by the “right to security” generating the

state's duty to protect the life and health of citizns “`

Compared to the glamour and fascination generated by rights catalog and the popular, if diffuse, appeal of values, regulations concerning political organization, which forms the third building block seem to incite much less interpretive enthusiasm and popular excitement Such neglect is somewhat surprising, since such regulations shape the very ‘constitution of politics’ — the establishment transfer, exercise and control of political power—and.

hence, directly affect the exercise and viability of rights and the rule-of-law guarantees The organizational building stone involves practical questions of

political wisdom and political risk management, all of which is embodied in

“Foe a radical critique of Bheral rights, sce the various strands of the Critical Legal Studies

Movement and its successors À[uú: KnMAx, A Gui0rro ChrmncAt Locat Stopes (Harvard Univ.

Press 1987); Pưxnr ScHLAe, Lava Donen ret Law (N.Y Univ Press 1996): Curmeat Race Tumny (Kimberlé Crenshaw et al eds, The New Press 1995); Artes Ipextrey (Dan Danielson & Karen

Engk ods., Routledge 1995].

“ According to CkAwzoso Ben MacPunson, Tra: Poerncan THeoY or Passesave ÏXUEVIOUALISA:

Howes to Locxr (Clarendon Press 1962), the possesave-indniduakst ethos, with its Socus on negative liberty at the expense of material oquakty, constitutes the core contradiction of liberalism: and the entrenched part of Western culture and, arguably, medemity.

TM See Taylor Owen, Hamm Secunty—Conflict, Critigay aad Conscazr Calloguium Remarks and a

Prepoatl for a Threstrolid-Based Definition, 18 Castreuper Rev bors ArzAms 37 3 (2004), with further references.

TM Giinter Frankenberg Tooqucville’s Question: The Rate of « Constitution in the Provess of

Integration, 13 Rano Juns 1-30 (2000).

Comparing constitutions 457

systems of horizontal and vertical separation and balance of powers, election

ruks the distribution of legislative competences, the financial constitution, and so forth In constitutional theory, organizational rules have often been

played off against fundamental rights and vice-versa."" Quite prophetically, the authors of the Declaration anticipated the necessary coexistence of both—

an insight cpitomized by a catalogue of rights and an organizational charter guarantecing the separation of powers.°?

The fourth component of any modern constitution deals with questions of constitutional validity amendment, and change.°? Although some of the

relevant provisions—cstablishment of a constitutional court, judicial review, and amendment procedures—superficially resemble organizational regula-

tions they have to be distinguished as metaruks or rules of collision Metarules define the powvoir constituant and lay down the conditions for the

repeal, revision, and interpretation of a constitution, thus trying to strike a balance between the contradictory imperatives of stability and flexibility.

Rules of collision determine the legal hicrarchy within a legal order They

situate a constitution and a national Iegal regime with regard to other bodies

of norms, notably to supranational and international law Within and

through metarules constitutions talk about themselves, establishing the

narcissism of the small (national) difference.°* They stress or even

exaggerate insignificant details in addressing others, which then become of major importance and thus establish the otherness of others Furthermore, metarules are designed to defend a constitution’s dignity as ‘supreme law”

vis-a-vis ordinary law interpretation and lawmaking by adding

“‘interpreta-tion in conformity with the constitu“‘interpreta-tion” to the canons meant to define and elicit the scientific nature of legal interpretation Metarules operate as closure, with regard to the paradox of the constitutional moment, while

keeping open the permanent discourse on legitimacy.

Comparative analysis reveals that constitutions almost everywhere share these structural properties Such similarity at the surface, however, only

“ After two hundred years of constitutional experience and debate, # is about time to pat to rest

this intellectually foolish though politically dangerous, debate, since the organization of political

will and decision making rather obviously determines the “worth” of thos rights of political comnwnication and partixipetion that are meant to safeguard autonomy.

“Compare only articks 1 and 2 {inalienable rights and ther protection) with article 16

{po constitution without seperation of powers) of the French Déciuration, which shaped the French Constitution of 1791.

** Sce Baux-Orro Prvur, Vexrassuxusexturcsuune [@STTTUTIANAU Drviorxaxt] (Names 1982).

““T barrow the concept from Freud who hekd that we reserve our most virulent emotians—

aggresson, hatred and envy—to direct toward thase who resemble us noost We feel threatened not by the Other with whom we have little in common, but by the “nearly-we,” who mirror and

reflect us See Si¿wttxu Frey, The Tatoo of Virginity, in Contriteetions to the Psytotogy of Love 11

The: SrAxtxuuo Epes ce Tere Ccwetrrt Psrotococican Woaxs o¢ Sxxwb Fr 192 (james Strachey

et al eds., James Strachey trans., Hogarth 1957) (1918).

458 Intl J Con Law Vol 4 No 3 (Jul 2006) G Frankenberg

characterizes the way polities dress for their appearance on the global

theatre's stage as secular and rule-of-law loving figures.°* Remarkable

differences come into view, if the architecture of their constitutions is not

read too schematically as a result of globalization Such differences will appear, especially, if one looks closely at the peculiar arrangements of the

different building clements—at how they are designed and internally related: which of the conceptual varieties is accentuated by structure; and how

certain arrangements are privileged by certain archetypes.

6 Conclusion

This short and programmatic article is meant to render a summary of

constitutional concepts, archetypes, and architecture, thus drawing the

contours of the varied layers of a more complex narrative The next step—or, rather reading—would lead to the question of how concepts, archetypes.

and architecture may be interrelated, and which different configurations of power and popular or clitist visions of conflict and harmony they reveal A further step would lead to the tricky question of how to deal with odd details.

on the one hand, and those same constitutional concepts, archetypes, and

architecture, on the other By combining these two approaches—a deconstructive move as well as a structural account—I intend to unsettle

an overly formalistic analysis and to prevent the reification of constitutional structures types, or models as transnational and ahistorical givens Therefore, the focus on odd details and loose ends one might say, is not—

or not only—meant to celebrate the narcissism of the small difference but to

help contextualize constitution making and to capture the local elitist or popular fantasies, conflicts, and problems, as well as to bar the comparatist’s way to all-too-casy classifications and typifications This focus functions as

methodological gucrilla warfare against grand narratives—the grands

récits°°—in comparative constitutional law.

By way of summary, I want to indicate, however briefly a few assumptions that call for further reading and writing rescarch and comparison Wester constitutions tend to focus on the higher-law aspect and share a preference for rights and organization Establishing limiting and legitimizing political authority appears to be the main project.

Decolonized societics and societies said to be founded on “Asian values” shift the accent from law to culture and from rights to values which defines

“One might conclude that this basic architectural pattern is not Eurocentric, unless ome wants

to claim that (a) swcularization is a sirctly Western series of cvents and (bì European constitutionalism enslaved the minds of constitution makers in the rest of the wccld.

“*EAx-FKAxcd Lyorano La coxmemon r›2rweceex (Minuit 1979} in EngEsh, Tar: Posrwdres

Coxomon (Manchester Univ Press 1984).

Comparing constitutions 459

the constitutional project as primarily bringing about social or interethnic

integration Socialist states, while paying lip service to the dimensions of law and rights, favor constitutions as cultural artifacts, as blackboards for

historical narratives and programmatic messages Transition countries, while adopting rights catalogs as obligatory identity cards for their rites of

passage most notably to the European Council or the European Union seem

to be preoccupied with problems of institution building and political

authority and, therefore, concentrate on organizational regulations, as do all countries or clites that are nervous about power and its control.

Constitutional style and accent, the odd details and common structures, historical references and current conflicts, political anxictics and projects,

archetypes and their selective mix the logic of constitutional architecture as,

for instance, revealed by the conscious avoidance or embrace of the “‘social”

in rights catalogs*’or the elaboration of valucs—all these [ submit in

conclusion, may constitute some of the stu of a post-Cindcrella and

post-Skeping Beauty mode of comparative constitutional studies.

“Which is to say abstaining from coining social rights.

Ban tạm dịch dé phục vu mục dich nghiên cứu

So sánh các hiến pháp: Ý tưởng, lý tưởng và ý thức hệ

-Hướng tới cách giải thích nhiêu tâng

Bài báo trên Tạp chí Quốc tê về Hiên pháp - Tháng7 năm 2006

Gu’ nter Frankenberg*

“Việc so sánh liên pháp đông ngliia rang chủng ta phải đối mat với việc

liệu rang có những gi không quen thuộc và phải xây dung mot loạt các van ban

Giải thích nhiêu tâng là một cách dé giải quyét những thách thức về phương

pháp luận va ly thuyết nay No bat dau từ giả đính rằng người so sánh mac du

không bao gio có thê nhin thây toàn bô bức tranh, nhưng phải tập trưng vào các

chi tiệt cận biên Dé năm bat sự tương tác giữa liên pháp va văn hóa, cách giải

thích trên cân có cơ sở là mot mang lưới khái mém rộng lớn Tâng giải thích

tiếp theo bao gọn trong bên nguyên mau liên pháp — liên pháp dưới dạng như

hợp đông, tuyên ngôn, chương trình và luật pháp Xét theo hướng cau trúc, việc

phân tích Ì kiên trúc hiện pháp bị chi phối bởi một quy hoạch tông thê có các yêu

tô là quyên và nguyên tac, gia trị va nghiia vụ, các điêu khoản tô chức và các

quy tắc sửa đôi và giải thích hién pháp Mac du các yêu tô của quy hoạch tông

thê dap ứng được mot tiệt mục mang tính toàn câu, thành phân cu thê và các chi tiết đặc biệt của chung phan anh kiên thức địa phương, điệu vô cùng quan trong đôi với su hôi sinh của luật liên pháp so sánh.

1 Làm luật so sánh

Trong phân dau của tat cả các nghiên cứu so sánh người ta đọc Nói

chính xác hơn, người ta xây dựng việc đọc các văn ban Nhũng gi có vé đơn gan hoa ra có phân phức tap hơn khi chúng ta xem xét kỹ hơn việc xây đựng

mot bài đọc: một người đọc các văn bản ma những người khác — giới tinh hoa

hién pháp hoặc cô van, được gọi chung là nguoi dong khung — đã việt Va người do cũng đọc những @ người khác đã việt về những văn bản đó với tư

cách là người chu giải luật, nha bình luân hoc giá, nha lập pháp hoặc thâm

phan Va một người sau đó tiép tục đọc — một lân tiữa — những gi ma người

khac da việt vệ nhimg người khác đã việt về các văn bản mà những người khác

đã việt Va tiép dién như vậy.

Sau khi đọc, người so sánh việt Cô â ay xây dựng một văn bản it nhiều

đưa trên cơ sở các bai đọc của minh Khi cô ay soan mot văn bản từ các bai đọc của minh vê các văn bản khác, co ay phát đôi pho với "luật" của văn bản Khi lam nhu vậy, cô ay “vượt qua đông đô nat của hang tá triệt lý chim nghim" của luật so sánh, nghia là các mục tiêu, ly thuyét và phương pháp luân, cũng như các du an trí tué và chính trị được tuyên bo công khai hoặc che giâu mot cách khéo léo Bai việt của cô ây có chon lọc khi cô ay chon những gi cô ay cho la

co liên quan có tính truyền đạt tốt, phù hợp hoặc thu vị cho nghiên cứu so sánh

của minh, hoặc những g cô ay cho la giống nhau hoặc, it nhat, tương tự, hoặc ngugc lai hoặc khác với quan điểm của chê độ pháp lý quen thuộc của riêng cô

ay Bài việt của cô ay mang tinh xây dung khi co ay sắp xép thông tin Lam

luật so sánh, người ta có thê két luận, ngụ y cách hiéu thông tin do Cách hiểu

nhu vậy thường ở bậc hai hoặc bậc ba, va khi dựa trên các văn bản so sánh:

khác, nó có thê là thứ tư thứ tư hoặc cao hơn.

Các nhà văn pháp lý so sánh tái tạo lại mot loạt các văn ban Mot sốđược gọi là tai liệu, một số khác la bình luận, nhưng những van bản khác có thê

là tiêu luận hoặc chuyên luận Những văn bản này — như lịch sử hoặc xã hội,

nhu van hóa hoặc luật pháp ma chung giải quyét — hoàn toàn không dé đọc dé đọc kê cả đôi với ai muôn đọc và giải thích, tai cầu trúc lại hoặc giải ma chúng,

Họ phải đối mat với với những đoạn văn mo hô và tdi ngiia (hãy nhớ rang,

theo Abbe 'Sieye's, Napoleon, va, that thú vị, một sô người sang lập Mỹ, luên

pháp được cho là " ngăn và tôi ") với nhiing mâu thuan và căng thăng nội bô,

không gian trông rong và dư thừa, binh luận có xu hướng phân đôi gây hiéu

lâm và bô sung nguy hiểm Các văn bản pháp lý và hién pháp, theo một cách

phức tap, rat lạ Sự ky la có thê la điêu tot của mot câu chuyện hay, bí ân và thú

vi, nhưng đông thời, nó gay ra vân đề về việc liệu được luận pháp.

Khi so sánh các liên pháp, nha so sánh phat đôi mat với một thé loại văn

bản cụ thể; Hơn nữa, các văn bản hiện pháp có môi quan hệ chặt chế với chính

trị và đạo đức — gân gũi hon hau hệt các luật khác Do đó, chúng được thâm

nhuan bởi những ý tưởng, lý tưởngvà ý thức hệ.

Các y tưởng có thê được mô ta nhu những nut that của các biéu thị ma"

những người đóng khung ", toa an va các nha bình luận đã xoay vào nhau.

Những mút thất này năm dưới võ bọc của các nguyên mâu, mo hình, câu trúc,

phác thao cơ bản, kê hoạch hành động hoặc quan niém hiện pháp.

Lÿ tưởng năm bat được tâm nhìn được lập trinh, khong tưởng hoặc ở

bat kymu độ nao, tam nhin dau cơ được cho là được ghi nhận trong mot tài

liệu hiển pháp Chúng biểu thị các mục tiêu tập thê cân theo đuôi, như tự do cá

nhân tdi đa hoặc tiêu chuân bình đăng cao, " chính phủ của luật pháp chứ

không phải của dan ông " hoặc " dân chủ nhân dan", một xã hội tiên triên từ

chủ nghĩa tư bản lên chủ nghĩa xã hội — hoặc, cuôi củng nhưng không kém

phân quan trọng, " chủ nghĩa lập liên" dura trên các ý tường triệt học.

Các hệ tư tưởng, nêu không được thiết kê như cácchong trinh hành đông tập thé, là những lý tưởng trở nên chua chat nung vân được duy trì cho các mục đích thông trị chính trị, sự bài trừ mang tính toàn xã hội hoặc tái tạo sự bat công xã hội Một hệ tư tưởng cũng có thê được dinh ng]ña là một hệ thông các ý tưởng hoặc mot cách suy nghĩ tạo thành cơ sở cho moat số ly thuyét chinh trị, kinh tê hoặc hiển pháp biện minh cho các hanh động và có thê được duy tri

bat kế các sự kiện và chi phi, chang hạn như hệ tư tưởng của nên kinh tê thi

trường, không co sự can thiép của nhà nước; niém tin vào các quy trình ra

quyêt định quan liêu hợp ly, dua trên chuyên môn, chê độ độc tai của giai cap

vô san; hoặc, đôi với van dé do, các hệ tư tưởng chắc chắn ít hau qua hơn của chủ ngiía lập hiên, được cho là đại điện cho " tiên trình tự nhiên của lịch sử "

và của các nghiên cứu pháp ly so sánh trung lap và khách quan.

Lam luật so sánh đông ngliia với việc làm quen với những đòi hoi khắt

khe và những công việc văn ban khó khan, co thê hoặc ít nhật là nên thú vì.

Người so sánh xuât hiện nhu mot" người du mục trí tuệ " khí thiêu sót về một

lính vực luật thực su co thê đo lường khi so sánh với luật hop đồng hoặc luật

hinh su Cô ay không còn gì ngoai mot nghị vân và, trong quá khứ gân đây, đã thách thức phương pháp đề xử lý " vụ nô thực tế" vì no tạo ra rat nhiéu thong

tin Bat cứ nơi nao cô ay co thé di cư và du cô ây co thé so sánh được bao nhiêu,

đền cuối, cô ay vận phải giải quyét vân dé với kiên thúc không đây đủ và khả

năng " kiểm soát nhận thức “ chưa toàn điện Co â ây sẽ không bao giờ nhin thay

toàn bộ bức tranh Nêu được nhận định nhir vậy, và đôi với tôi rang giả định

nay hau nhu không thé bác bö được, thì điều được khuyên khích sẽ là một tiên

trình đọc, việt va so sanh có chọn lọc và khác biệt bao gom hai bước Việc theo

đối cần thận các câu trúc hiên pháp — đặc biệt là các điêu khoản về nhân

quyên và tổ chức — có trong các tiệt mục toàn cau co thê được thây trước và

dé dang, vì những gì bạn tim thay xuat hién trong hau hết moi tai liệu hién phap Tiép theo, trong tam nén được chuyên hướng dén các chi tiệt kỷ lạ, dén nhimg

gì dường nhu là khoảng trông hoặc đặc thù ma một cách đọc tiêu chuân có thê

mo ta là những thứ bên lâ.

Trong khi hau hệt các muc hiện pháp, đặc biệt là quyền và ga trị và các

điều khoản tô chức khác nhau, có sẵn trong diễn ngôn xuyên quôc gia về luật

hién phap, tôi cho rang các chi tiệt không theo tiêu chuẩn không phải là một

phân của tiệt muc toàn cau Chúng không thé được mua, CÓ thé noi, trong siêu

thị xuyên quốc gia cho hién pháp và do do, rời khỏi " hiên pháp toàn câu " Cho

du họ ky lạ hay tâm thường, quen thuộc hay xa la, ho cung cap thông tin của

địa phương vê các khái mém và xung đột xã hội, đầu tranh bản sắc và những mong ước về trật tự và cong đông

Các nghiên cứu pháp lý so sánh cũng Labbe cầu ones động với va trong cái

ma Clifford Geertz gọi la" mang lưới ý ng]ĩa " va" mang lưới biểu thị ” Va

mot khi người theo chủ ng]ĩa so sanh bat dau xem ak luat (hiên pháp) không

chi là mot tông thé của các chuẩn mực ma còn là " mot quan điểm vé cách moi thứ đang diễn ra ,' như trí tưởng tượng về thực tê—như khoa học hoặc tôn giáo,

ý thức hệ hoặc nghệ thuật —cũng như một tập hợp các " thai độ thực tê đôi với

việc quan lý tranh cãi”, cô ay phải đôi phó với các bản dich của luật pháp va huên pháp " giữa mot ngôn ngữ của trí tưởng tương và những điêu khoản ”

Được dân đường bởi một lý thuyêt cầu thanh vệ luật pháp nhw vậy, cô ay sẽ

sớm loại bo sự phân biệt về thực té/luat pháp và luật pháp trên giây/luật pháp trong hành động, thay vào đó, cách thức cô ay sé dai điện trong công việc học thuật của minh về các đại điện pháp lý của các cuộc xung đột, bôi cảnh và tâm nhin địa phương,

2 Các phím tắt, Cinderella và Người đẹp ngủ trong rừng

Trong luật so sánh có rat nhiéu điêu cân biết, không chỉ về luật pháp và

hién pháp ma còn về bôi cảnh lich sử, văn hóa, chính trị và kinh tê xã hội của

chúng Bén trong và bên ngoài các văn bản và bồi cảnh, rat nhiéu bong tdi bao

quanh " mot vai điểm sang,” ma lam cho sự hiéu biết, phân tích, giải thích, so

sánh trở nên kho khan—va thú vi Hơn nữa, chúng ta hoàn toàn không 16 luật

pháp và liên pháp liên quan như thê nao dén văn hoa, xã hội, chính trị - va văn

hoa, xã hội, chính trị liên quan như thê nao đên luật pháp và liên pháp

-chínhquôc gia của họ va ở các quôc gia khác Không có gi đáng ngạc nhiên,

những người theo chủ ng]ña so sánh tim kiêm lôi tắt xuyên qua rừng luật, nơi

ho sợ gap “ người bản địa năm chờ đợi với những ngon giáo ,” cũng như qua khu rùng ram theo ngữ cảnh, nơi họ bat gặp những truyền thông ky lạ, lợi ích

co tô chức, hệ tư tưởng chính trị, mệnh lệnh kinh tê và những thứ tương tự

Hệ thông lý thuyét ca ngơi các phím tắt giúp giảm độ phức tạp Chủ nghia chức năng sử dung" chức năng “, "giải pháp" va giả định về sự tương

đông (giữa các hệ thông khác nhau) làm phím tat Những người theo chủ nghĩa

thực chứng đơn gián hoa thê giới luật pháp thanh những gi họ tin rang họ nhin

thay ngoài kia: các quy tắc và lập luận pháp ly, thủ tục pháp ly va thê chê Thay

vì phục tùng những gi ma những nhân vật chính của diễn ngôn so sánh thông

trị có thể ăn rừng nhu một Danh sách Hegel der V ernunft, như một ly do so

sánh thực té xão quyét dé nam bat cac van dé vê kiên thúc, hiểu biết và giải

thích, tôi sẽ mô tả ngăn gon ba phím tat khá pho biển Những điêu này đường

thư liên quan dén những ngụy biện ma người ta có thé muôn tránh nêu ng]uên

cửu pháp ly so sánh, đưới nhiêu lánh thức khác nhau, được giải phóng khởi sô

phân của no với tu cach la" Lo Lem của khoa học pháp lý " và khối tình huông

vân con DỊ gat ra ngoài lệ trong chương trình giảng day giáo đục pháp luật.

Những người hoài cô lý tường hóa Gruenderzeit (ky nguyên sang lap) của luật

so sánh, với tat ca những ly tưởng cao cả và những dur án tao bao của no, nhir

mot thời ky hoang kim co thé thay phù hop hon khi bo phép â an du Cinderella

va thay thé no bằng hình ảnh của Nguoi đẹp ngủ trong rùng đề chuyển từ hiép

hội giš rach sang giàu có sang quan diém lại thay mt lân nita.

Nguy biện nhận thức dựa trên giá định rang thê giới luật pháp và hién

pháp bao gôm các hiện tượng tinh thân co thể được phân tích đây đủ và toàn

điện bằng các phương pháp chính thức tương tự như toán học và khoa học tự

nhién Nguy biện nay tạo ra giac mo vệ mot “cha thé vat ly” phap ly được hoạt

hoa bởi các hệ thông và khái tiệm, khái niém vệ sự thông nhật và hệ thông phân cap, các định luật khoa học về giải thích và các chuân mực ky luật khác.

Một giac mo như vậy, và sự tương tự ma nó ngụ ý, truyền cam hung cho sự

tuong tương vê sự kiệm soát nhận thức hoàn toàn đôi với thé giới pháp ly và

thường xuyên thúc đây sự tử chối các nghiên cứu pháp ly so sánh như mat

công wệc văn bản mang tinh xây đựng va điền giải Nha so sánh nhân manh

quá mức vào sự từ chdi nhân ra răng cô ay đã trở nên vướng mac sâu sắc với ngủ thức, quy ước và chính trị của một ngành học — ky luật của luật so sánh

— tanh giới của no bị xóa nhoa, tiêu không muôn nói là bị phá vỡ.

Su nguy biện của nhà chức năng giống như ngụy biện nhân thức nhờ

vào việc tìm kiêm " sự thật trân tru" và đôi khi, được tôn vinh như mot" cách

tiếp cân thực tê " Nha so sánh chức nang chon mot vân đề xã hội, luôn luôn

được đóng khung về mặt pháp luật, va sau do chuyển sang giải pháp pháp lý

của no Quá tự tia răng luật pháp là mot hệ thông quản lý xưng đột khép kín và

tu chủ, cô ay cho phép minh được dân đường bởi cau hai: "Những chuân mực,

khái niém hoặc thể chê pháp lý nào trong mot hệ thông thực hiện các chức

nang tương đương được thực luận bởi các quy tắc, khái niém hoặc thé chê pháp

ly nhat định của một hệ thông khác?” Giả định của nha chức nang về sự tương

đông, có thé được hiểu là " sợ sự khác biệt " ngu ý răng các van đề xã hội và các giải pháp pháp lý của chúng là những sự thật dê đọc—bât kề những van dé

do có thê phat sinh ở dau, bat kê trong bôi cảnh nào, những giải pháp hợp pháp (hoặc hợp hiện) đó có thé đã được tạo ra Trong thê gợi pháp lý xuyên quôc

gia và xuyên văn hóa minh bạch của minh, nha chức năng thâm mo về mot"

chương trình nghị sự giông nhau ” với các vân dé gong: nhau va các gai phap

phap ly giông nhau — hoac it nhật la tương tự — ở khắp mọi nơi Do đó, cô

mudi đưỡng một tâm nhìn héi hot về toàn câu hóa pháp lý tạo điêu kiên cho cô

loại bö lý thuyết cau thành của luật pháp và sự khác biệt địa phương cũng nhur

vân đề cơ bản hơn của Fremdverstehen — sự liêu biệt về các quy luât ky la

của các nên văn hóa kỳ lạ Không gong như Wittgenstein va mot so nha dan

tộc học, các nha chức năng ga vờ răng ho luôn " nhìn thay đôi chan của ho _`

Hơn nữa, chủ nghĩa chức năng, với sự thiên vị về luật pháp thực hành, hướng

dén két qua thực dung trong việc tim kiêm các giải pháp tôt hon—y của ho làtot hon trong mat người xem Điều nay có ng]ĩa là các nha chức năng đang sử

dung cảnh báo răng luật so sánh co thé được khuyên không nên " chap nhận vi [nh vực] của [lính vực] do các học viên của nó năm giữ, bị cuôn vào như

những hoc viên do, trong những nhu câu thiét yêu ngay lập tức của nghệ "

có ng]ña là, giải quyét các vụ án Cuối cùng khái mệm mơ hô về chức năng hoạt đông giong như mot tâm thâm ma thuật ma người so sánh đưa don từ các vân dé xã hội đên các giải pháp pháp lý và từ hệ thông pháp lý này sang hệ thông pháp ly khác — vượt lên trên " bí ân của dịch thuật”.

Nguy tiện thông điện học được xây dụng cura trên việc giản mot rửa

cách tiệp cận tập trung vào việc giải thích và tốt hơn, nghiia la xác thực hơn,

hiểu biệt về luật pháp và phân tích văn hóa của pháp luật Lân giảm dau tiên

dan dén việc đọc các văn bản pháp ly như việc di chuyên và định hình chỉ theo

mot hướng Luật pháp chi xuat hién dưới dang một kịch ban lập pháp hoặc tư

pháp được việt cho mét mục đích công cu: dinh hình ý thức, điêu chính hành vi

của con người hoặc hướng dẫn các hoạt động thé ché Quan diém nay cat đứt

khát mém vé luật pháp như mot" quyên bá chủ đang di chuyén” cũng được

dinh hinh va thuc day bởi sự hiểu biét về luật pháp của các nhà lập pháp, thâm

phan, đương sự, học ga, phương tiên truyền thông đại chúng và người tiêu

dùng văn hóa pháp lý Lân gam thir hai tach vănhóa xa rời khỏi luật pháp.

Trong kin luật pháp được công nhận là một thực tiền xã hội và, nlnư vậy, được

sản xuất bởi và phản anh van hoa, vi vay phia bên kia luật định hinh van hoa

-van củn trong bong tôi, cũng như khai tiệm luật pháp như mot" điện ngôn tích

„ có thê bang hoạt động của chính no đề tao ra liệu ứng Do do, ngụy biện

tin điện học xuat phát từ mat ly thuyêt về luật pháp chi câu thành theo một

hướng và phủ nhận luật pháp / quyên lực năng đông, biện chúng và môi quan

hệ luật pháp / văn hóa.

Làm thê nào chung ta có thê tái tạo nang luong cho luật hién phap so

sánh lam cho nó thú vi hon và it dự đoán hon, va do đó chuyên lý thuyét và

phương pháp của no từ gé rách sang giàu có va đông thời, hôn đánh thức

những ý tưởng và dự án không hoạt động” Do đó, bat cứ ai noi vê ngụy tiện

đều có nglña vụ phải chỉ ra cách chúng có thê tránh được — ngay cả khi có

nguy cơ rơi vào những cái bay khác Từ những g tôi đã nói trước đây, người ta

co thê suy ra rang bat cứ ai so sánh hiện pháp sẽ được khuyên nên làm việc nhir

mot hoc giả phap ly va hoạt động với khái niém về một phương pháp so sánh

mang tính xây dung va một ly thuyét câu thành phức tap, do đó đánh giá cao

hién pháp như định hinh văn hoa và văn hóa như định bình hiên pháp Bảng

cách két nôi phương pháp xây dụng với lý thuyết cau thành, tôi hy vọng cuôi

cùng sẽ đưa ra mot câu chuyên phân lớp Mô hình Max Weber các loại lý tưởng, Freud chân đoán các triệu chứng bệnh ly và liên quan đến chúng với các

cầu trúc sâu, Geertz chra ra mot mo ta day về mot vài én tượng, va Derrida rat

chủ ý dén cac chi tiét, ma sau do anh ta giải câu trúc Mot câu chuyên nhiêu lớp

goi ý rang tat cả các mô hình hoa, chân đoán, phân tích, mô ta và giải cầu trúc

nay phải được thực luận nêu Cinderella muôn đi xem vũ hội hoặc, đổi với

những người thích tâm nhìn thời ky hoàng kim, nêu Người đẹp ngủ trong rừng

Tuuôn sông lai Vì những ly do thực tê liên nhiên và đề tránh ao tường VỆ việc

mot người có một bức tranh toàn cảnh về tat cả các hiện pháp của thê giới, ít

hơn sẽ phải dent

Yêu câu " giây phép sẵn trộm trí tuệ " cho luật hiên pháp so sanh, tôi dự

đính (a) cũng chi ra các khái niém khác nhau, đặc biệt là phi pháp lý vệ " hiện

pháp ” va @) đề chỉ ra các quai điểm lý thuyết khác nhau Trong ma góc nhin,

rat nhiéu mô hình hóa sẽ phải được thực hién dé tạo đường nét cho các lớp khác nhau của cầu chuyện Để lam cho cong việc mô ta, điển giải, giải thích va giải cầu trúc hoàn toàn kha thi, các lớp sẽ phải được đông lạnh, trinh bay thành

lát và sau đó được xử lý liên tiếp Thay vi nham vào mot câu chuyện toàn điện,

vi đại vê, hay noi, " chủ nghĩa hiên pháp hiện dai" hoặc " sự trôi day và sụp đô

của hiên pháp ,' tôi dự định trình bay một số cầu chuyện - bạn co thê gợi chúng

là truyện ngăn - nhờ vào sự tương tác của chúng, sẽ dệt nên một cầu chuyện

that nut day đặc - mot sự tương tac chi có thê được gợi ý, không được trinh bay

chi tiệt trong bài việt nay Cuôi cùng, câu chuyên nhiéu lớp nham ngắn chan

những nhu câu thiệt yêu trong nghê của các học viên, đề truyền cảm lrứng cho

nghién cứu so sánh hơn nữa, và gây ra nhúng lời chỉ trích và tranh luận đữ đội.

3 Hiến pháp là luật pháp và văn hóa như hiến pháp

"Hiên phap"—gidng như quốc gia, nha nước, dân chủ, và chủ quyén—ta

mot trong những biéu tượng trưng tam va cũng la mot trong những câu trúc tư

tưởng mâu thuần nhật trong nhom các dai điện văn hoa của hiện đại Hau hết các sách giáo khoa và bài việt danh cho luật hiên pháp so sanh không đề cập rõ

rang dén câu hỏi "Hiên pháp là g”"' Thay vi di theo dau vet của Carl Schmitt,

người kha có hệ thông, hơi tế nhạt, va tuổi cùng là vô ích, đã cô gang loại bỏ

tat cả các ý nghia có thê có của khái mém " hién pháp " trong 121 trang, những

nguoi so sánh ngay nay giải quyét một cách thực dụng trên mot vai trang và ý

nghia—hoac it hơn Vé cơ bản, họ đông ý về khái niém hién pháp nhu mot luật cao hon hoặc tôi cao Vé mat kỹ thuật, Highness được xác định bang cách xép hang co hệ thông các quy tắc nén pháp ở dau hệ thông phân cap pháp ly, trên các luật thông thường và theo quy tắc phương pháp luận mà luật pháp phải được giải thích phủ hợp với hiên pháp.

Và mặt di truyền và quy ước, một hiện pháp đủ điêu kiện là luật khi no

được sản xuât bởi một cơ quan lap pháp, chẳng hạn như một hội nghị hiên pháp,

hoặc tương tự, và sau đó được thông qua theo các thủ tục được quy dinh hợp pháp, chăng hạn như một cuộc trưng câu dân y hoặc quyêt định của quốc hội Những gi trông giông như mot thói quen đưới sự cai trị của pháp luật ngụ ý mot creatio ex rululo nghịch lý: mot dân tộc tự cau thanh minh trong việc thực

luện hành động ký két / bao lãnh phát hành / thông qua liên pháp như mot dan

tộc tư do và độc lap, ma hiên pháp luôn được cho là được trao quyên đề ky, bao

lãnh hoặc dang ký vào hién pháp đã noi.36 Sự tu trao quyên nay của " Chúng tôi, Nhân Dân" hay "Chung ta, Quoc gia." lam mat di nên tang thân bi của

thâm quyên lập hiên.

Những người soạn thao hiên pháp có gang giải quyét hay dunghon la che day nghich ly bang cach dua vao mot phong cach hién phap cu thé nham

tim cách loại bö hiện pháp khỏi thé gic: lập pháp thông thường Do do, không

gong như các luật thông thường, hiện pháp không chi được thông qua ma con được "tuyên bô long trong”, "được công bô", hoặc thâm chí "được phong chức"

- mot cach sử dụng ngữ ngliia ban cho chung hao quang của các tài liệu thiêng liêng Hơn nữa, các nha lập hién Tiâng cao việc xây dung các tài liệu va tinh

hợp pháp của chúng bang cách viên dan sự hiện điện của một thâm quyên siêu

việt: Thiên Chúa và Giao hội Thánh trong Magna Carta, 38 Vuong miện trong

chê độ liên pháp của Vương quốc Anh Chúa Ba Ngôi va Dang toàn nang ở Ireland, Su quan phòng thiêng liêng trong Hiên pháp Hoa Ky, hoặc "Thiên Chúa, nguôn gôc của moi lý trí và công ly" trong tài liệu Argentina Hơi giảm

bớt, những người soạn thao Luật Co bản Đức tuyên bô rang ho “y thúc được

trách nhiệm của minh trước Thiên Chua" Tương tự như vay, ngay cả khi trong

mot mach thé tục, những người tao ra hiên pháp xã hoi chủ nghĩa, chẳng | hạn

nh Trung Quốc hay Việt Nam, kêu gơi thấm quyên của lịch sử, truyện thông.

khoa học, Dang, mot "cuộc cách mang tinh quang”, hoặc, với sự quyên rũ của

sự mơ hồ, đối với "những yêu câu và nhiệm vụ của tinh hình moi"

Highness được nhân mạnh bởi ngôn ngữ của tài liệu, do đó mô tả nội

dung thực chat của no là bao gom các quyên thiêng liêng và tư nhién không thê

thay đôi hoặc " nghĩa vụ khiêm tôn " (Ireland) và " nhiệm vụ cao ca" (T rung

Quôc), hoặc như trừng phạt hoàn toàn sự ung hộ liên pháp đôi với tôn giáo — Tông đô Công giáo ở Argentina va Hồi giao ở Afghanistan Đôi khi, ngay cả việc xây dung chính thức một hiên pháp cũng cho thay sự lãng man của những người dong khung voi“ cao hơn,' tot nhật la ton giao, thâm quyên Nêu không

có ý định có chủ dich, có vẽ nh là mot sự trùng hợp hạnh phúc hơn cả kin sô

lương sửa đôi trong Tuyên ngôn Nhân quyên Hoa Ky tương ung độc dao với

Mười Điều Ran trong Kinh thánh Các tai liệu, hiên pháp khác chuyên từ thánh

hoa mot kinh nghiém lich sử cu thé trong phén mở dau của chúng sang công

việc thê tục là tô chức chính phủ và dim bảo các quyên.

Mot cau chuyện phân lớp khó co thé giải quyét trên mot lop khái niém

— ga sử, ý nghiia thong thuong cua" hién phep " như luật cao hơn Vi việc

phan lớp bat dau với khái mém nay, nên sự cời mở với ¡nhiều ý nghiia khác nhau

được kêu gợi, đề nguoi so sanh có thé tiên hành từ hiên pháp nhu luật cao hon

sang các khía canh quy đính liên quan của nó nhu mot công cụ quan trị và

chính phủ cũng như một hiên chương đặt ra các quy tắc cơ bản cho các xưng

dot xã hội Từ bo ba nay — luật cao hơn, tô chức chính phủ và các quy tac cơ

bản — người đọc hiên pháp có thê tim hiéu rat nhiéu vé tam nhin vé trat te do

gới tinh hoa ap dat hoặc mong : muốn và chia sé bởi những người nhận liên

pháp Thông thường nhất, các hiên pháp trình bay các biên thê về chủ đề tự trị

va tường tượng về mot loại thông trị trong đó yêu tô chủ quan bị vô hiéu hóa mot cách ky điệu — trong mot" chính phủ của luật pháp chứ không phải của

dan ông " Luật luên pháp so sánh có thê kê những cau chuyện hap dân vé cách

bản thân dau tiên được nâng lên thành chủ quyên phô biên, sau do gam bot va

phân mảnh trong các kê hoạch dai diện, ủy quyên và chuyển giao quyên lực khởi bản thân tập thể mà sự dong ý: được điêu hành luôn được ngụ y hoặc viện

dan Luật hiên pháp cũng có thê kê những câu chuyên vé cách xung đột giữa

công dân va thông đôc của ho và giữa các công dân bị loại bö khỏi nơi chúng

phát sinh, các đầu trường công công và biên thanh tranh cãi theo luật hiên pháp

đề được giải quyết bởi các tòa án liên pháp hoặc tôi cao.

-Một khi những người theo cha ngiĩa so sánh chuyên sang hién pháp tư

một nên văn hoa, họ vi phạm biên giới của mot sự hiểu biệt công cụ và bắt đầu gấp phải chiêu kích biéu tượng — mot chiêu không gan bị lãng quên một cách dang kê bởi, nêu không muôn noi là hoàn toàn văng mat trong hau hét các tác phâm vệ luật hién pháp so sánh Điêu nay nên như vậy có lễ là bởi vì no buộc người so sánh phải rời khỏi thiên đường an toàn của các chuân mực pháp lý, các quy tac và nguyên tac, của các vụ an và phương pháp pháp lý - noi tom lại, thê giới công lý - và bước vào một địa hình đặt cược vao" tập hợp các do tao

tác, thực hành và không gian được bao bọc trong việc sản xuât va pho biên ý nghia và kiên thức | Trong địa hình này—cỗi văn hoa—" thực tê " được tưởng

tương, xây dung va co y ngtia

Trong thé giới của các dâu liệu và biểu tượng, cái gọi là văn bản thiêng

héng được khử trùng và đặt trong bối cảnh của thê giới hàng ngày Không chỉ các trường hợp và chuân mực và văn bản pháp lý xuât hiện trên man hinh radar

ma con cả ý tưởng và hành động của người bình thường tâm nhìn lập trình vệ

các phong trào xã hội, lợi ích nhóm, v.v Được thông bao bởi một ly thuyết câu

thành người so sánh coi hiên pháp là phan anh và định hinh hàng ngày và đặc biệt là phan anh và định hình trí tường tượng về sự thông nhật chính trị và bản

sắc tập thê cũng như đưa ra mot khuôn khô cho ý thức hệ Trong quan điểmnay, điêu quan trong là phải xem các hién pháp không thu đông ngôi " ở dau

tiếp nhận" hoạt đông như những vật tiép nhận hoặc phản anh văn hoa đơn

thuân, ma là xem xét rằng chúng chủ động can thiệp và, trong ruột sô trường hep nhat định, định hình hoặc biên đôi văn hóa Rõ rang, moi quan hệ giữa van

hóa và hiên pháp không phải là con đường một chiều mà hoạt động theo phản

xa theo cả hai hướng và do đó, chông lại sự đơn giản hóa, chang hạn như sự

tương đông với mô hình luật điêu tiệt quá đơn gian với cơ chê nhân qua dang

ngờ của nó Liệu và làm thê nào các hiên pháp thâm nhập 16 rang và can thiệp

luệu quả vào lính vực văn hoa, cung cap một phương tiện cho mot bản sắc tập

thê và do đó, góp phân tạo ra công dong, không thê được tu phỏng đoán ma

phát được phân tích Hiên pháp có được tích hop trong biéu tương hang ngay

hay không và ở mức độ nao phụ thuộc vào sức hap dan, kha năng doc và tuôi

tác phơ biên của chúng, Tương tu, liệu họ cĩ nam bat được sự ưa thích khơng

tưởng của người dan hay khơng và tuong muơn của họ về việc giải quyêt,

thơng nhật và đính hướng luật cao hơn cĩ thâm quyền hay khơng van con là

những câu hoi mỡ Cac hiển pháp tự do, chẳng hạn niu của Hoa Ky, Y, Đúc,

Pháp, An Độ và các quơc ga khác, thường giữ khoảng cách với các khái mém

Về cong đơng va đồn két và thực hiện, khi thơng qua, với mot" Nguoi" tơng

quát hộc " Quéc gia" trùu tượng Ngược lại, các hiên pháp xã hội chủ nghia tai hiện xã hội nguyên tử hĩa của các cá nhân hoặc nhĩm, quốc tịch hoặc bộ lạc, thanh " người dân thuộc moi quốc tịch “ hoặc " liên minh của cơng nhân va nơng dân " (Trung Quốc, Việt Nam) hoặc, thậm chí phản thực hơn, la" người

lao động " (Bac Triéu Tiên) Tương tự, hién pháp của các quoc gia thơng nhật

gân đây co xu hướng tưởng tượng su kêt thúc của su đa dạng sắc tộc và sự thơng nhật bên trên xã hội bị ran nút của các nhĩm hoặc bộ lạc như mot" xã

hội dan su" (Afghanistan) hoặc " cộng dong" dựa trên nhân quyên (Đức).

Cau hoi vé sức mạnh biên đơi của luận pháp khơng thé được trả lời mot cách chung chưng và khơng cân phải thảo luận thêm ở đây Tơi chi muơn dua

ra tuyên bơ răng dé các nghiên cứu hién pháp so sánh tạo ra nhiều sự quan tam hơn và chuyên từ bên lê sang trung tam của chương trình giảng day pháp lý, ho phải đơi pho với ca hai - hiện pháp nhv luật pháp và trật tự cũng như luận pháp nhu văn hoa va trí tưởng tượng của cộng đơng Do đĩ, những người theo chủ

nghia so sánh cĩ thê vượt qua ranh giới của chủ ngiĩa lap pháp rat phơ biên

trong luật so sánh, với sự tập trung hep mot cách thám hại vào các quy phạm pháp luật và các trường hợp, quy trinh pháp lý và thê chê.

4 Lập hiến và nguyên mâu hiến pháp

Khai niém luật cao hơn ngụ ý răng hién pháp là luật Hàm ý này hĩa ra vừa qua hẹp vừa qua rộng khi chúng ta đặt một lớp lịch sử trên lưới khái mém.

Trong việc truy tim va lập ban đơ sự phát triên của các hién pháp hiên dai, và

với một so mo hinh bơ sung, người ta cĩ thê đưa ra bon mơ hình được xác định bởi một câu trúc cơ bản riêng biệt: liên pháp là hợp đơng (bao gơm cả hợp đơng xã hội), tuyên ngơn, chương trình và luật pháp Tơi gợi những mơ hình nay là nguyên mau bởi vì cử chi của chung được thê hién—khong hồn tồn khơng giong nlrư các nguyên mâu Jungian—é cap do tương trưng bang các tài

liệu Tuy nhiên, người ta khơng nên dat quá nhiều trọng lương vào sự tương tự

nay, vi những nguyên mau nay thay vi làm sang to" su vơ thức trong hién phap

" chi don thuan la nam bat va dinh hinh dong chay xuyên quơc ga của trí tưởng

tượng liên pháp và thực tiên ma nĩ thơng báo Do đĩ, các nguyên m au đủ điều

kiện làm mau vật cho các bản sao và biên thê.

Hợp đơng liên pháp cĩ từ xa như Magna Carta, được cho là một trong

những tài liệu sáng lap được trân trọng nhật nhung được đánh gia cao nhat của

ky nguyên hiện pháp hiện đại Nguyên mẫu nay, nhu chung ta cĩ thê goi no, đã

trai qua mot thoi ky phuc hưng vào thé ky XIX va gân day đã trở lại cap độ siêu quơc gia, đặc biệt là ở châu Au Mơ hinh hợp đơng ban dau đã thiệt lập moi quan hệ giữa quốc vương và các nam tước, giá định là thành viên của các

bên ky kết tại mot trong những ‹ điện trang của trật tự phong kiên Các hợp đơng

sau nay ở các quốc gia khác thiét lập mơi quan hé giữa các đơn vị chính trị độc

lap, chủ yêu là các quốc gia, trong một hệ thông chính phủ liên bang hoặc liên

minh moi được thành lập dưới dâu liệu của dé chê, cộng hòa liên bang liên

minh hoặc " liên minh hữu nghi ".

Thông thường, thanh phân pouvoir theo hợp đông ee sen la mat

diém chung do ma là một câu trúc ma đa số có thé nhìn thay: * Chúng tôi,

những người được ký tên ", thay vi" Chúng tôi, Nhân dân ,' hoặc " Chúng tôi,

Quoc gia ` Hau hét các hop đông hién pháp tập trung vào các phương thức của

chính phủ Họ han chê việc thực thi quyên lực chính trị bang cách đặt ng]ĩa vụ

lần cơ quan công quyên trung tương đề tôn trọng quyên của các cá nhân hoặc

thanh viên của mot bat động sản hoặc các thâm quyên danh riêng cho các bên

và quôc gia ký kết Là các hợp đông tô chức, chăng hạn nhw các Điều khoản

của Liên bang năm 1781 hoặc Hiên pháp Dé quéc Đức năm 1871, nơi " năm

Hoàng thương có mặt ký hợp đông với một liên minh vĩnh cửu," hoặc hợp

đông của Hiên pháp châu Âu hiện dang trong tinh trang lap lung, ho giải quyết

kha đơn giản cầu hỏi vé chủ quyên ma họ phan chia giữa các bên ký kêt và cap chính phủ cap trên mới được thanh lập, do đó tap hợp quyên lực chính trị trong một chê độ siêu quốc gia.

Trái ngược với thực tê khác biệt với các hop đông tô chức ảo, trải dai

toàn bộ mang lưới khái miém từ luật cao hơn đền ÿ thức hệ, các hợp đông xã

hội không mang tính quy định cũng không mô tả ma năm trong lính vực lý

thuyét và triệt học, nơi chúng đóng vai tro là phép ân dụ cho sự biên đổi trang

thai tự nhiên (vô chính phd) thanh mot nha nước xã hội (xã hội), hoặc của mot

" xã hội của các cá nhân " thanh mot" chính trị cơ thê tưởng tượng ' Các thực

thể nlư vay có thể được gọi khác nhau như mot xã hôi dân sự, civitas, hoặc

chính trị E'tat, moi thực thé dua trên vô số thỏa thuận ao, có di có lai Những người xây dựng khung hoặc các nhà bình luận đã mượn ý tưởng triệt học về

mot hợp dong xã hội dé nang hién pháp lên trên đường chân trời của lợi ich

dang phái và do do dé trang nghiém nội dung của no

Ngưyên mau thứ hai, hiên pháp la tuyên ngôn chính trị, được thu nhỏ

bởi De'claration của Pháp năm 1789 De'claration nay và những người tiên

nhiém ở Anh của nó, các tuyên bô tự do của thể kỷ XVII, cũng như Tuyên

ngôn Déc lập và Tuyên ngôn Quốc tê Nhân quyên, phat sinh từ các cuộc dau

tranh chính trị, các cuộc nội dậy cách mạng, các phong trào giải phóng và thâm hoa của cơn TH Như những hành vi phát biéu chuẩn mực, họ biên những

văn ban trên! thành một tuyên bô đơn thuân bằng cách tuyên bồ rang chung

khong cau thanh ma chi xác nhận, tuyên bô hoặc tái khẳng định những gi đã

không thê tranh cãi và nghị ngờ: cụ thê là, những gi—tat nluén— là kiên thức

chung, chẳng hạn như các quyên truyền thông của người Anh, những lễ thật

luên nhiên, đặc biệt là "[V]iéc tat cả mọi người được tao ra binh dang’; những

gì 16 ràng, như "lịch sử của những vêt thương lap di lặp lại và chiêm đoạt” về

phía vua Vương quôc Anh; hoặc những gi thê hiện một sự đông thuan chính trị gia dinh - “rang các thuộc dia [New TH thông nhat nay la, va co quyén

phải là các quốc gia tự do và độc lap" hoặc răng chê độ quan chủ "coi thương

và khinh miệt nhân quyền da dan đền những hành động man rợ " Thông điệp

xưng tôi của các bản tuyên ngôn cho muon chinh nó dé ké về các mục đích của

1 Tạm dxk tử “performative”

chính phủ, nên tang của một xã hột tốt đẹp, hoặc vĩnh quang của mot cuộc cach

mang.

Khác biệt với hợp động, tuyên ngôn là tuyên bô đơn phương của giới

tinh hoa được bau, ủy quyên hoặc tự phong, những người tuyên bô có một

nhiém vụ đặc biệt, Do bôi cảnh lich sử của họ, họ co xu hướng gã quyét cac

van đề về thực chât và quan trị tốt: mục tiêu, giá trị được chia sé va các quyên

cơ bản nhu hang hóa chung Ho luôn ghi lai kêt qua, két thúc hoặc tóm tat của

mot bài điễn văn nên tảng

Với sự gia tang của nguyên mau hop đông hoặc luật định, tuyên ngôn

không hoàn toàn biên mat khỏi giai đoạn hién pháp ma được đệ trinh thành ky luật và thói quen của việc lập pháp cao hơn Như một quy luật, các yêu tô tuyên

ngôn được đưa vào phân mo dau, noi ching co thé gay ra các cuộc tranh luận

về giáo lý liên quan đền bản chât của chúng như là các quy tắc ràng buộc của

pháp luật, hoặc có thé được an géu trong các điều khoản hiên pháp duy nhật

noi chúng xuat hién trở lại dưới vỏ boc gia trị.

" Chủ ng]ữa xã hội tôn tại thực sự” không han là chủ thé thúc đây nền

dân chủ lap hiện, đã giới thiệu nguyên mâu thứ ba — hiện pháp nhu ruột

chương trình Không có gi ngạc nhiên khi sự đôi mới hiên pháp này nhật đính

pha tham gia cùng ¢ cac ché độ độc tai nay trên đường đền kho lưu trữ lịch sử

Tuy nhién, một sô van tôn tại nÏyư những ky vat của mot tương lai ma rat có thé

sẽ không bao giờ có Hiên pháp chương trình chuyển " _quy luật của chủ nghĩa

xã hội khoa học " và chủ nghia duy vật lịch sử thành kê hoạch tư tưởng cho sự

phát triển kinh tê xã hội và chính trị - văn.hóa Từ quan điểm luật cao hơn, họ

bi cơi là " hién pháp fa cade ' Mot quan điểm hẹp hoi va thiên vi như vay, được

thông báo bởi chủ nghĩa hiện pháp tự do, đã bö lỡ những câu chuyện thu vi ma

hién pháp chương trình có thê cho chung ta biệt Chúng không có ng]ữa là phục

vu như luật pháp quy định, công cụ của một chính phủ hạn chê hoặc các quy

tắc cơ bản Xung đột giữa công dân và " quyên lực xã hội chủ nghia ", nêu

không sẽ dam bao quyên công dân, là không thê tưởng tượng được trong kiêu

chủ nghia xã hội độc đoán bởi vì no luôn luôn là nhà trước của nhân dân đang

hành động, Và trên đường đền trang thái đó, các cuộc xung | dot khong thé nhin

thay cũng niu khong thé chap nhận được bởi vi chung sé lam xao tron dac

quyên của " luật của chủ nghia xã hội " Do do, các hiện pháp như vay chi bắt chước vê mặt ngữ nghia phong cách luật cao hơn của chủ ngiữa lap luân

phương Tây

Quan trong hơn, hiên pháp chương trình dong vai tro là hệ tư tường tích cực với trục đích tương trưng ngiuém ngặt trong bôi cảnh xã hội chủ nghia Ho

đưa ra mot khung tham chiêu cho sự thông nhât chính trị va bản sắc tap thé, va

ho phản anh và dự đoán các giai đoạn tiên bộ đọc theo các hướng dan được cưng câp bởi Karl Marx, V_I Lenin Mao Tse-tung và các cơ quan chức năng

khác Hơn nữa, hiện pháp chương trinh có xu hướng trở nên lỗi thời và cân sửa

đổi, một khi các cán bộ câm quyên quyêt định, trên cơ sở cai nhin sâu sắc vượt

trội của họ về quy luật phát triên và kinh sách có thâm quyên, tảng mot giai

đoạn phát triển nhật định đã đạt được Theo đó, Liên Xô đã được " cầu thành "

vào năm 1921-22 trên cơ sở quyên kha gay git Nam 1936, Hién phap Lién X6moi tuyên bồ " chiên thang của chủ nglữa xã hội ", hơi sớm khi nó bật ra Năm

1978, Liên Xô đã trải qua một cuộc tai lap khác Công hoa Dân chủ Đức va

Việt Nam cũng di theo một mô hình tương tự và đã được cải tiên hiện phap

nhiéu lan" dé đôi pho với tinh hình và nhiệm vụ mới " (Viét Nam, 1992), va"

tương ứng với các quá trình phát triển lịch sử " (CHDC Đức, _ 1974).

Phong cach tuyén bô và việc tuyên bô đơn phương về hiên pháp chương

trinh của mot nhà trước tiên phong tự thành lập có một sự tương đông nhật đỉnh với tuyên ngôn Điêu thu vị là, ngay ca các hiện pháp theo hợp dong hoặc luật

hóa cũng đã bao tôn các yêu tô lap trinh Ngoài ra, các tac gá bác bỏ ý tưởng

vệ hiên pháp châu Âu đã miễn cưỡng, và trớ trêu thay đã viện dẫn khái niém

biên pháp chương trinh khi lập luậnrăng Liên minh như một " BH 4 thống đang

thay đôi " mâu thuan với ý tưởng về mot ” tai liệu cudi cung" voi" các rang

buộc pháp ly cúng nhac, bat di bat dich”

Mặc dù lich sử hiên pháp không đi theo con đường tiên hoa, người ta co

thé phan biệt mot xu hướng thê tục từ tuyên ngôn và hiên pháp hợp dong dén

nguyên mau thứ tư, hiên pháp là luật, co nghiia là san phẩm của một qua trinh

lập pháp Trinh tự nay lân dau tiên được minh hoa bằng việc kết hop

De'claration của Pháp vào Hiên pháp Cách mang năm 1791; và sau đó bởi hai

quyét định hang đầu của Tòa án Tôi cao Hoa Ky thiét lập Hiến pháp như luật

ap dung trực tiép vượt trội so với tat ca các luật thông thường va là cơ sở của

việc xem xét lai tư pháp Sau do, su gia tăng trên toàn thê giới của các hiện

pháp được lập pháp trong thê ky XIX và XX làm chung cho sự nghiệp ân

tương của nguyên mau nay.

Trái ngược hoàn toan với các nguyên mẫu khác, giới tinh hoa lập hiến

viện dân những người, sau tat cả, mat tích hoặc văng mat như mot tập thê

nguyên khôi, tưởng tượng, như một thành phân pouvoir Ho tuyên bô chủ

quyênphô biên và sự tham gia của quân chúng vào việc lập hiên pháp là nguôn

gôc nên tang và hợp pháp: " Chúng tôi, Nhân dân " (của Hoa Ky) " làm sắc phong " "Chúng tôi, người dân Afghanistan đã thông qua,' “Chúng tôi, dai điện

của Quoc gia Argentina làm sắc phong," trong khi người Pháp " Quoc Be

tuyên bô „" ngay cả khi " người dân Trung Quốc thuộc moi quốc tịch.

nghia vu đề cao phẩm giá của Hiện pháp,' v.v Hiên pháp được luật hóa đủ đều

kiện là nguyên mau linh hoạt nhật — đủ linh hoạt dé két hợp các nguyên mẫu

khác Đôi khi, nó có thê được cơi là ngụ ý một hợp đông xã hội nên tảng trong

khi, ở những ngươi khác, no rút ra từ phong cách thú tội của tuyên ngôn và kêt

hop các tâm nhin lập trinh trong võ bọc các mục tiêu của nhà trước Với các

nhiém vụ hiện pháp gửi dén nha lập pháp, chẳng hạn như thúc đây quyên của phụ nữ, thiệt lập một hệ thông phúc lợi, hoặc bảo vệ mdi trường tự nhiên.

5, Cau trúc của hiến pháp

Không chỉ các khái miệm, lịch sử và nguyên mau có những câu chuyện

thú vị dé kể ma các yêu tô kiên trúc và câu trúc của liên pháp cũng vậy, do đó

gop phan tao nên mot câu chuyện nhiéu lớp Y âu tô xây dung nổi bật nhất liên

quan đền cơ quan, mà liên pháp luôn gán cho cá nhân là một phân của chủ

quyên và la một thanh viên của chính trị cơ thê Do đó, các hiên pháp tiệt lộ

mot cuôn tiêu thuyết nguyên bản nhưng ngày nay phô biên và được đính hinh

chính trị vê chủ dé này như mot cho thê tham gia tích cực vào đời sông chính

trị xã hội, mot chủ thê được ky vọng sẽ lam cli vận mệnh ca nhân của minh va

các vân đề phat sinh từ cuộc sông trong xã hội Như một van dé thông thường,

gan nhu tat cả các liên pháp hiện đại, chuyển ky vong của nhà hoạt động nay

(aktivist:ische Zumutung) thành các quyên và tự do dam bảo quyên tu chủ tư

thân và chính trị trong mot kê hoạch chính trị tông thể của chính phủ tự trị.

Một số hiên pháp bô sung cho danh mục các quyên tự do với các quyên xã hội

Và các nguyên tac pháp quyền bão vệ sự phân phôi tự do bình đăng, Những cau

tra lời cho các câu hoi về công lý tạo thành những chât liệu xây dựng sang gia nhat cho Hiên phap hién dai va cốt lõi của hệ tư tưởng lập liên Ho đã được

chứng minh là mién nhiém với các bai phê bình khác nhau vê quyên — cụ thê

là kêt câu không xác định, nội dung ý thức hệ, và ý nghia sở hitu- chủ nghia ca thân.

Hiện pháp cũng giải quyêt các câu hỏi về cuộc sông tốt đẹp Các dâu

hiéu cho cuộc sông tot đẹp trong xã hội la" lợi ích chưng “, “lợi ích công cong’,

được kết tinh trong các giá trị bat nguôn từ đao đức chính trị hoặc xã hội và trong các nhiệm vụ tương ứng được coi là can thiệt cho sự chung sông xã hội.

Nai bat trong sô các giá tri chung được hién pháp ' công nhận là hòa bình xã hội,

phẩm ga con người, an mình, tinh hữu nghi giữa các quốc gia, bảo vệ môi

trường tự nhién và sự đoàn kết Cudi cùng sự đoàn két, phiên bản luện đại của

“tinh huynh de” đường nhu đã tăng lên trong các bang xêp hạng, Điều quan

trong la cac ga tri nam trong mot linh vực vượt ra ngoài sự sắp xép của cá nhân và kêu gọi thực thi có thâm quyền của họ từ trên cao — thường là bởi nhà

tước Không giông như nghĩa vụ chung và phô quát là tôn trong quyền của

người khác, nghia vu công dan theo dinh hướng giá trị tương ung không đôi

xứng với các quyên và có xu hướng xung đột với chúng, Việc thực luện các

nhiém vu đựa trên giá tri nay Vi phạm môi quan hệ theo chiêu ngang giữa các

thành viên công dân Thay vì trao quyên cho công dân, ho trao quyên cho các

cơ quan công quyên đề thực luận các a của trật tự giá trị Sư bat đối

xung nay duoc minh hoa bang dién ngôn về " an minh con người " trong luật

pháp quốc tê và, trong bôi cảnh hiên pháp Đức, boi" quyên an ninh" tạo ra

nghia vụ của nha nước trong việc bao vệ tinh mang và sức khöe của công dan.

So voi su quyên rũ va mé hoặc được tạo ra bởi danh muc quyên và sự

phô biên, nêu lan tỏa, su hap dan của các giá trị, các quy định liên quan đền tô

chức chính trị, tao thành khôi xây dung thứ ba, đường như kích thích sự niuệt

tinh dién gai va su phan khích phô biên it hơn nhiéu Việc bỏ bê như Fay Có

phân đáng ngac nhiên, vi các quy định như vậy định hình chính " hiên pháp chính trị "- việc thiét lập, chuyên giao, thực hién và kiêm soát quyên lực chính

trị - va do đó, ảnh hưởng trực tiếp đền việc thực hiện và khả năng tôn tại của

các quyên và các dam bảo pháp quyên Tác nhân xây dung tô chức liên quan

đền các câu hỏi thực tệ về trí tuệ chính trị và quấn ly rủi ro chính trị, tat cả đều

được thê hiện trong các hệ thông phân clua theo chiêu ngang và chiêu dọc và

cân bằng quyên lực, quy tắc bâu cử, phân phôi thâm quyên lập pháp, liên pháp

tài chính, v.v Trong lý thuyết liên pháp, các quy tắc tô chức thường được đưa

ra chồng lai các quyên cơ bản và ngược lại Duong như có thể nhìn trước được

điều này, các tác giả của De'claration đã du đoán sự chung sông cân thiệt của

cả hai— mot cái nhin sâu sắc được thể hiện bảng tuột danh mục các quyên và

mot điều lệ tô chức đảm bảo sự phân chia quyên lực.

Thanh phan thứ tư của bat ky hién pháp luận đại nao liên quan dén các

câu héi vệ tinh hợp lê, sửa đổi và thay đôi liên pháp Mặc du một số điêu

khoản liên quan—thanh lap toa an hién phap, xem xét tư pháp va thủ tục sửa

ddi—bé ngoài giông với các quy định của tô chức, chúng phải được phân tiệt

la metarules hoặc quy tắc va chạm Metarules xác định thành phân pouvoir va

dua ra các điều kién dé bai bỏ, sửa đổi va giải thích } hiển pháp, do đó cô găng

đạt được sự cân bằng giữa các mệnh lệnh mâu thuần của su ôn đính và linh

hoạt Các quy tắc va chạm xác định hệ thông phân câp pháp ly trong m Ot trật tự

pháp ly Ho dat mot liên pháp và một chê đô pháp lý quôc Ba liên quan dén

cac co quan chuẩn mực khác, đặc biệt la luật pháp siêu quốc gia và quôc tê.

Bên trong và thông qua các hiên pháp metarules noi về ban thân họ, thiệt lập

long tự ái của các quôc gia Họ nhân manh hoặc thậm chi phỏng dai những chi

tiệt không đáng kê trong việc gai quyét những người khác, ma sau do trở nên quan trong và do do thiệt lap su khác biệt của người khác Hon nữa, metarules được thiét kê dé bảo về phâm gia của hiện pháp la" luật tôi cao" vis-đ-v1s giải thích luật thông thường và lập pháp bang cách thêm " giải thích phù hợp với liên pháp " vào các giáo luật nhằm xác định và gợi ra ban chat khoa hoc của

gai thích pháp ly Metarules hoạt động như một sự khép kín, liên quan đến

nghị ch lý của thời điệm luận pháp, trong khi vân giữ mở điện ngôn vĩnh viên

về tính hợp pháp.

Phân tích so sánh cho thay rang liên pháp hầu nhu ở khắp moi nơi đều

có chung các đặc tính câu trúc này Tuy nhiên, sự tương đông tr vậy trên bê

mat chi đặc trưng cho cách các chính thé ăn mặc khi xuật hiện trên sân khâu

của nha hát toàn cầu như những nhân vật thê tục và yêu thích luật pháp Những

khác biệt dang chú ý xuất hiện, nêu câu trúc hiện pháp của chúng không được

doc quá sơ đô do két qua của toàn cầu hóa Những khác biệt như vay sẽ xuất

luện, đặc biệt, néu người ta nhìn ky vào sự sắp xép đặc biệt của các yêu tô xây

đừng khác nhau — về cách chung được thiét kê va liên quan nội bộ; giông khái

mém nao được nhén manh bởi câu trúc, va cach sap xép nhat dinh duoc dac

quyên bởi các nguyên mẫu nhật định.

6 Kết luận

Bài viết ngắn Và co câu trúc nay nhằm đưa ra một bản tớm tắt các khái

mém, nguyén mau và kiên trúc hiện pháp, do đó về các đường viên của các lớp

khác nhau của mot cầu chuyện phức tap hơn Bước tiếp theo — hay đứng hơn là

đọc — sé dan dén cau hoi lam thé nao cac khai niém, nguyén mau va kién truc

co thé liên quan dén nhau, và những câu hình quyên lực khác nhau và tâm nhìn

phô biên hoặc tinh hoa vé xung đột và hòa hợp ma chúng tiết lộ Nghiên cứu

sâu hơn sẽ dan dén câu héi khó khăn về cách đôi pho với các chi tiệt ky quac,

va mat khác là những khải mém, nguyên mau và kiên trúc hiện pháp tương tự.

Bảng cách két hợp hai cách tiếp cân nay — mot động thai mang tính xây dung

cũng như môt câu trúc — tôi dự định sẽ giải quyét cach phân tích quá chú trong vào hình thức và ngăn chân việc thông nhat các câu trúc, loại hoặc mô hình

hién pháp như đã đưa ra xuyên quôc gia và phi lịch sử Do đó, việc tập trung

vào các chi tiệt ky quặc và các chi tiệt cân lam 16 hơn, người ta có thé nói,

không phai - hoặc không chi - có nghia là đề tôn vĩnh lòng tự ái về sự khác biệtcủa các quéc gia mà còn giúp bồi cảnh hóa viéc xây dung hiện pháp và nắm bắt

những tưởng tượng, xung đột và van dé dia phương tinh hoa hoặc phô biên, cũng như ngắn cản người so sánh khỏi việc phân loại và quá tập trung vào những điểm tiêu biểu dé nhận biệt Trong tâm nay hoạt động như môt cuộc

chiên tranh du kích có phương pháp luận chồng lại các cầu chuyện lớn — các

grands re'cits — trong luật hiện phap so sánh.

Bang cách tom tat, tôi muôn chi ra một cách ngăn gọn, một vài giả định

đời hỏi phải đọc và việt, nghiên cứu và so sánh thêm Cac hiên pháp phương Tây có xu hướng tập trung vào khía cạnh luật pháp cao hơn và chia sé sự ưu

tiên cho các quyên và việc tô chức Thiệt lập, hạn chê và hợp pháp hóa quyên

lực chính trị đường như là mục tiêu chính Các xã hội và xã hội phi thực dan

hoa được cho là được thành lập dựa trên " các gia trị châu A" thay đôi gong

noi từ luật pháp sang văn hoa và từ quyên sang các gia trị, trong đó xác định dự

án nén pháp chủ yêu mang lại sự hội nhập xã hội hoặc liên sac tộc Các quôc

ga xã hội chủ nghia, trong khu trả tiên cho các khía cạnh của luật pháp va

quyên, ung hộ hién pháp là hiện vat van hoa, như bang den cho các cầu chuyén lich sử va thong điệp lập trình Cac quốc gia chuyên tiép, trong khi ap dụng các

danh muc quyên lam chứng minh thu bat buộc cho các nghị thức thông hành

của họ, đáng chú ý nhật la Hội đông châu Âu hoặc Liên minh châu Au, dương

như bận tâm dén các van dé xây dựng thê chê và thâm quyên chính tri và do đó,

tập trung vào các quy định của tô chức, cứng như tật cả các quốc gia hoặc giới

tinh hoa lo lắng về quyên lực và sự kiểm soát của nó.

Phong cách và cách việt hiện pháp, các chi tiệt kỳ quae và câu trúc chung, tai liệu tham khảo lịch sử và xung đột hién tại, lo lãng ` và dự án chính trị,

nguyên mẫu va sự pha trộn chon loc của chúng, logic của kiên trúc hiên pháp,

vi du, được tiệt lộ bởi sư tránh né có y thúc hoặc chap nhận " xã hội " trong

danh mục quyên hoặc việc xây dụng các giá trị — tât cả những điêu nay, tôi

gn két luan, co thé tạo thanh mot sô thứ của chê độ so sánh hậu Lọ Lem và sau

Người đẹp ngủ trong rừng trong nghiên cứu hiện pháp.