Bộ câu hỏi vấn đáp môn Luật học so sánh của Khoa Luật Quốc tế - Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh được biên soạn theo giáo trình Luật so sánh
Trang 1BỘ CÂU HỎI ÔN TẬP VẤN ĐÁP LUẬT HỌC SO SÁNH
BÀI 1 – KHÁI QUÁT VỀ LUẬT HỌC SO SÁNH
1 Luật so sánh có những tên gọi nào? Phân tích ý nghĩa và sự khác biệt giữa các tên gọi này.
Luật so sánh có những tên gọi sau đây: “Luật so sánh”, “So sánh luật”, “Luật học so sánh”.Xét về mặt nội hàm, ba thuật ngữ “Luật so sánh”, “So sánh luật”, “Luật học so sánh” không
hề đồng nhất, cụ thể:
Tên gọi “So sánh luật” với động từ “so sánh” khiến nhiều người cho rằng đây chỉ là một
phương pháp nghiên cứu pháp luật như bao phương pháp nghiên cứu khoa học khác
Tên gọi “Luật so sánh” có thể gây hiểu lầm rằng trên thực tế có tồn tại một ngành luật
mang tên “Luật so sánh”
Thuật ngữ “Luật học so sánh” có nội dung tổng hợp rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật
ngữ “Luật so sánh” và không gây nhầm lẫn rằng có tồn tại một ngành luật mang tên “Luật so sánh”, bởi lẽ “Luật học so sánh” dùng để nói về khoa học luật so sánh, về việc nghiên cứu tổng thể và so sánh các HTPL khác nhau
→ Thuật ngữ “Luật học so sánh” chính xác nhất về mặt nội hàm.
Ngoài ra, còn có các tên gọi khác như “Đối chiếu luật”, “Luật đối chiếu”, “Luật học đối chiếu”
Mở rộng: Thuật ngữ “Luật so sánh” được sử dụng rộng rãi hơn cả, bởi vì 02 nguyên nhân chính sau đây:
Thứ nhất, thuật ngữ “Luật so sánh” được sử dụng sớm hơn thuật ngữ “Luật học so sánh”,
đặc biệt ở các quốc gia có nền khoa học pháp lý phát triển từ lâu đời như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Thụy Điển…
Thứ hai, trong quá trình giao thoa của sự phát triển, các quốc gia khác khi tiếp cận ngành
khoa học pháp lý này thường tiếp thu học hỏi từ các quốc gia trên nên theo đó mà thuật ngữ
“Luật so sánh” được sử dụng phổ biến hơn cả
Lưu ý: Việc sử dụng các tên gọi khác nhau chỉ phục vụ cho mục đích định danh, chứ không
làm thay đổi bản chất, nội dung cũng như giá trị của Luật so sánh nên không có tên gọi nào là chính xác nhất
Trang 22 Hãy trình bày về những quan điểm khác nhau về bản chất của luật so sánh Anh (chị) ủng hộ quan điểm nào về bản chất của luật so sánh? Tại sao?
Các quan điểm khác nhau về bản chất của luật so sánh:
Quan điểm 1: Luật so sánh chỉ là một phương pháp so sánh pháp luật – phương pháp khoa học
Nhiều học giả cho rằng, Luật so sánh chỉ là phương tiện có vai trò quan trọng trong việc giải thích các QPPL của HTPL khác nhau; đồng thời, xem xét khả năng có thể làm cho HTPL
ở xã hội này có thích nghi được ở một xã hội khác hay không
Quan điểm 2: Luật so sánh là một môn học
Luật so sánh là đối tượng của việc giảng dạy ở các trường đại học Luật, các khoa luật và các trường đào tạo khác
Quan điểm 3: Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập*
Nhiều học giả cho rằng, Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập bởi các lập luận sau:
Thứ nhất, nhiều ngành khoa học xã hội nhân văn khác đã sử dụng phương pháp so sánh
một cách rộng rãi và kết quả là dẫn đến sự ra đời của các khoa học so sánh mới: chính trị so sánh, xã hội học so sánh Do đó, khi phương pháp so sánh được sử dụng rộng rãi và phổ biến trong khoa học pháp lý thì tất yếu Luật học so sánh ra đời
Thứ hai, Luật so sánh của có đối tượng nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu đặc thù
Trong đó, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh là các HTPL đương đại
Thứ ba, kết quả của Luật so sánh không chỉ dừng lại ở việc nêu ra những điểm tương đồng
và khác biệt của các đối tượng được nghiên cứu mà quan trọng hơn Luật so sánh còn nghiên cứu mối liên hệ giữa các HTPL này, giải thích nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt nhằm mục đích cải tổ HTPL quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thể hóa pháp luật của các quốc gia – Luật so sánh nghiên cứu 04 vấn đề theo quan điểm của Michael Bogdan
Quan điểm 4: Luật so sánh vừa là ngành khoa học, vừa là phương pháp khoa học
Quan điểm này mang tính dung hòa và thỏa hiệp giữa quan điểm 1 và quan điểm 3, nhưng quan điểm này không thuyết phục do sự khác biệt không thể trộn lẫn giữa ngành khoa học và phương pháp khoa học
Quan điểm cá nhân:
Trong 03 quan điểm trên, tôi ủng hộ Quan điểm 3 - Luật so sánh là một ngành khoa học
pháp lý độc lập, bởi ngoài các lập luận chung như trên, còn có các lập luận sau đây:
Thứ nhất, mặc dù tên gọi “Luật so sánh” có thể dẫn đến cách hiểu đây là một ngành luật,
nhưng bản chất của Luật so sánh vẫn là một ngành khoa học có đối tượng nghiên cứu, luận thuyết khoa học đặc thù
Thứ hai, Luật so sánh bao giờ cũng tiến hành nghiên cứu từ hai HTPL khác nhau trở lên,
trong khi phương pháp so sánh thì đã có thể tiến hành được khi có từ hai QPPL, hoặc từ hai vấn đề pháp lý trở lên
Thứ ba, nếu xem Luật so sánh chỉ là một môn học thì không phản ánh được đầy đủ và đúng
đắng vai trò của Luật so sánh
Trang 33 Có bao nhiêu quan điểm phổ biến về đối tượng nghiên cứu của luật so sánh và cho biết các đặc điểm của đối tượng nghiên cứu của luật so sánh?
Các quan điểm về đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh:
Hiện nay, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh vẫn chưa thống nhất mà còn tồn tại rất nhiều quan điểm khác nhau Trong đó, có 04 quan điểm phổ biến được biết đến:
⮚ Quan điểm thứ nhất:
“Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình hoạt động” theo hai học giả người Đức là Zweigert và Kotz trong tác phẩm “Giới thiệu về luật so sánh” Cùng với việc xác định đối tượng so sánh là các HTPL khác nhau, các học giả này khẳng định: “Luật so sánh là so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới”
→ Với phương pháp khái quát hóa, quan điểm này bao quát được vấn đề, tránh bỏ sót vấn
đề, nhưng lại không cụ thể hóa vấn đề
⮚ Quan điểm thứ hai:
Luật so sánh là “nghiên cứu có hệ thống các truyền thống pháp luật và các quy phạm pháp luật đó trên cơ sở so sánh” theo Peter de Cruz, tác giả của “Luật so sánh trong thế giới thay đổi”
→ Cũng với phương pháp khái quát hóa, quan điểm này chưa làm rõ được thế nào là so sánh hệ thống
⮚ Quan điểm thứ ba:
Các học giả xã hội chủ nghĩa xác định đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh bằng phương pháp liệt kê bao gồm:
→ Với phương pháp liệt kê, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh được xác định rõ ràng,
dễ nắm bắt, nhưng lại giới hạn đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh, trong khi về đặc điểm, Luật so sánh có đối tượng nghiên cứu vô cùng rộng
⮚ Quan điểm thứ tư*:
Giáo sưMichael Bogdan sử dụng phương pháp liệt kê nhưng ở tầm khái quát hơn (kết hợp phương pháp khái quát và phương pháp liệt kê), xác định đối tượng của Luật so sánh bao gồm:
Nhóm 1: So sánh các HTPL khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt
Nhóm 2: Sử dụng điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định, giải thích nguồn gốc
của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các HTPL khác nhau (dự liệu khả
Trang 4năng “cấy ghép” một giải pháp pháp lý từ xã hội này sang xã hội khác), phân nhóm các HTPL thành các dòng họ pháp luật khác hoặc nghiên cứu những vấn đề cốt lõi của các HTPL
Nhóm 3: Xử lý các vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm
vụ trên, bao gồm những vấn đề mang tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài
Nhóm 4: Xây dựng cơ sở phương pháp luận để tiến hành nghiên cứu những quy luật xâm
nhập, tiếp thu các giá trị pháp lý, quy tắc pháp luật giữa các HTPL trên thế giới
→ Mặc dù chưa làm rõ bản chất và chức năng của Luật so sánh, nhưng phạm vi đối tượng nghiên cứu của Michael Bogdan đã được mở rộng rất nhiều thông qua việc phản ánh đúng đặc trưng đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh là vô cùng rộng lớn
Mở rộng: Trong các quan điểm khác nhau về đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh,
không thể khẳng định quan điểm nào là chính xác nhất, bởi vì các quan điểm không phủ nhận nhau mà chỉ khác nhau ở 02 khía cạnh: phạm vi đối tượng nghiên cứu (rộng hay hẹp) và cách
thức trình bày về đối tượng nghiên cứu (khái quát hay liệt kê)
Đặc điểm đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh:
Một là, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh vô cùng rộng
Luật so sánh bao giờ cũng nghiên cứu so sánh các vấn đề pháp lý của từ hai HTPL khác nhau trở lên, mà quan điểm của các quốc gia thuộc các HTPL khác nhau thì lại không đồng nhất
Không chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu giải pháp pháp lý, so sánh pháp luật, các công trình nghiên cứu của Luật so sánh còn nghiên cứu tổng thể các lĩnh vực khác như: điều kiện kinh tế
- xã hội, chính trị, tôn giáo, văn hóa… của HTPL được nghiên cứu
Hai là, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh có tính biến đổi không ngừng
Đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh biến đổi tùy thuộc vào sự thay đổi, phát triển của kinh tế - xã hội Sự phát triển của kinh tế - xã hội ở mỗi giai đoạn khác nhau sẽ đặt ra những nhu cầu tìm kiếm nghiên cứu các vấn đề khác nhau
Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác Lênin, pháp luật là một yếu tố thuộc kiến trúc thượng tầng, còn các điều kiện về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội là các yếu tố thuộc về cơ sở hạ tầng, mà cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng có mối quan hệ biện chứng không tách rời nhau, trong đó có cơ sở hạ tầng giữ vai trò quyết định kiến trúc thượng tầng nên sự thay đổi, phát triển của xã hội trong mỗi giai đoạn khác nhau sẽ dẫn đến sự thay đổi pháp luật để tương thích với nhau
Ba là, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh luôn mang tính hướng ngoại
Trong một công trình nghiên cứu Luật so sánh, bao giờ cũng phải có sự xuất hiện của pháp luật nước ngoài nên đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh mang tính hướng ngoại
Xuất phát từ nhu cầu hoàn thiện HTPL quốc gia để phù hợp với sự vận động và phát triển không ngừng của xã hội, mỗi quốc gia không thể tự mình hoàn thiện HTPL của chính mình mà phải tham khảo, học hỏi, dựa trên các HTPL nước ngoài Từ đó, sản sinh ra ngành khoa học Luật so sánh là một ngành khoa học mang tính hướng ngoại
Trang 5∘ Ví dụ: Các quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo dù rất bảo thủ trong các quan điểm về luật
hình sự do chịu ảnh hưởng sâu sắc từ quan niệm Hồi giáo, nhưng vẫn rất cởi mở, tiếp nhận học hỏi từ các HTPL khác để xây dựng các đạo luật về dân sự, thương mại thuộc lĩnh vực luật tư
Bốn là, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh không chỉ được nghiên cứu dưới góc độ pháp luật, mà còn được nghiên cứu dưới góc độ thực tiễn
Về nghiên cứu dưới góc độ lý luận, nghiên cứu dưới góc độ lý luận được hiểu là người tiến
hành công trình so sánh tiến hành nghiên cứu, so sánh sự giống và khác nhau về nội dung điều chỉnh của các HTPL đối với vấn đề quan tâm
Về nghiên cứu dưới góc độ thực tiễn, nghiên cứu dưới góc độ thực tiễn được hiểu là người
tiến hành công trình so sánh xem xét các HTPL được so sánh thực thi vấn đề nghiên cứu trong thực tiễn như thế nào và đạt được kết quả gì
Về lý do phải kết hợp nghiên cứu dưới cả hai góc độ, nếu chỉ dừng lại nghiên cứu ở góc độ
lý luận thì kết quả của công trình nghiên cứu đó sẽ không đạt được tính đúng đắn, không phản ánh đúng bản chất của đối tượng được nghiên cứu dẫn đến không có khả năng thực thi trên thực tế nên để đánh giá một cách khách quan, toàn diện, chính xác thì cần kết hợp nghiên cứu dưới cả hai góc độ
→ Mở rộng: Đặc điểm “Đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh được nghiên cứu dưới góc độ pháp luật và dưới góc độ thực tiễn” hỗ trợ nhiều nhất đối với hoạt động lập pháp
của một quốc gia – hoạt động “cấy ghép” pháp luật nước ngoài bởi vì việc nghiên cứu dưới
cả góc độ pháp luật và góc độ thực tiễn quyết định đến “chất lượng” của giải pháp pháp lý mà người nghiên cứu đưa ra đối với cơ quan lập pháp về vấn đề nghiên cứu (việc tiếp thu pháp luật nước ngoài ảnh hưởng tích cực hay tiêu cực đến xã hội)
4 Hãy trình bày cách hiểu, vai trò, cách thức tiến hành, ưu và nhược điểm của các phương pháp: phương pháp so sánh lịch sử, phương pháp so sánh chức năng, phương pháp so sánh quy phạm (so sánh văn bản)
→ So sánh cặp quy định, chế định, văn bản
“tương ứng nhau”
“Phương pháp so sánh chức năng” là phương pháp so sánh tổng thể các giải pháp được sử dụng trong các xã hội khác nhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các xã hội đó
→ So sánh tổng thể
“các giải pháp”
Trang 6lịch sử như các điều kiện
về kinh tế, văn hóa, xã hội,
trị, xã hội ở hiện tại để dự
đoán xu hướng phát triển
của các HTPL
Đặt câu hỏi: “Quy phạm nào trong hệ thống pháp luật A thực hiện chức năng tương đương với quy phạm b trong hệ thống pháp luật B?”
Quy phạm pháp luật → Quan hệ/Vấn đề xã hội
Đặt ra các câu hỏi: “Vấn
đề này được giải quyết như thế nào trong hệ thống pháp luật A và hệ thống pháp luật B”? Chế định pháp luật nào được
sử dụng trong hai hệ thống pháp luật đó để giải quyết cùng vấn đề đó?”
- Không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về HTPL mà mình nghiên cứu
Luôn luôn tiến hành được trong mọi trường hợp vì không cần điều kiện áp dụng
Nhược
điểm
- Rào cản về mặt dịch thuật trong ngôn ngữ pháp lý
- Không thể áp dụng phương pháp so sánh quy phạm trong mọi trường hợp bởi vì:
+ Không tìm được cặp quy phạm, chế định tương ứng nhau;
+ Các thuật ngữ có hình thức giống nhau, nhưng nội hàm khác nhau;
- Đòi hỏi người nghiên cứu phải có hiểu biết sâu sắc, toàn diện về các HTPL là đối tượng của công trình so sánh;
- Rào cản “lớn” về ngôn ngữ;
- Tốn kém chi phí và thời gian
→ Khó tiến hành
Trang 7+ Không tìm được VBPL tương ứng, cùng một vấn đề xã hội nhưng pháp luật nước ngoài điều chỉnh trong VBPL
Sử dụng ở cấp độ vĩ mô
và hướng đến mục đích quan trọng
Mở rộng: Mỗi phương pháp so sánh đều có ưu điểm, nhược điểm riêng nên không có phương pháp nào là tối ưu hơn phương pháp nào Việc sử dụng phương pháp nào, bao
nhiêu phương pháp cho một công trình so sánh phụ thuộc vào 02 yếu tố:
+ Bản chất của công trình so sánh: cấp độ, đối tượng, mục đích, phạm vi…; và
+ Bản thân người nghiên cứu: trình độ chuyên môn, khả năng tiếp thu, truyền thống pháp
lý mà họ được đào tạo…
5 Luật so sánh trợ giúp cho công tác lập pháp của quốc gia và xây dựng các điều ước quốc tế ở những khía cạnh nào? Cho ví dụ minh họa
Luật so sánh trợ giúp cho công tác lập pháp của quốc gia:
Luật so sánh trợ giúp cho công tác lập pháp của quốc gia ở những khía cạnh sau đây:
Thứ nhất, Luật so sánh hỗ trợ đưa ra ý tưởng về việc ban hành mới hay sửa đổi pháp luật Thứ hai, nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dự liệu được khả năng tác động của
một đạo luật hay giải pháp pháp lý cụ thể tới xã hội, mà không cần thiết phải tiến hành những thử nghiệm rủi ro có thể mang lại những hậu quả lớn, khó lường trước
Thứ ba, Luật so sánh tạo tiền đề cho các nhà lập pháp trong nước về khái niệm, các giải
pháp pháp lý mà nhà lập pháp nước ngoài sáng tạo, sử dụng để điều chỉnh mối quan hệ nhất định thông qua 02 phương thức:
+ Dựa vào kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài để xây dựng các giải pháp cụ thể cho pháp luật nước mình – tiếp thu có chọn lọc; hoặc
+ “Cấy ghép” hay “nhập khẩu” pháp luật nước ngoài
∘ Ví dụ: Khi so sánh pháp luật Trung Quốc và pháp luật Việt Nam, vì hai quốc gia này có
nhiều sự tương đồng về địa lý, văn hóa, truyền thống nên khi nghiên cứu pháp luật, người nghiên cứu thấy rằng khi quy định này ở Trung Quốc được áp dụng vào thực tiễn, được ủng
hộ hay phản đối thế nào thì từ đó có thể dự đoán trước được tác động của quy định đó nếu áp dụng vào thực tiễn tại Việt Nam
Trang 8 Luật so sánh trợ giúp cho công tác xây dựng các ĐƯQT:
Luật so sánh trợ giúp cho công tác xây dựng các ĐƯQT ở những khía cạnh sau đây:
Thứ nhất, đối với Công pháp quốc tế, nguồn luật chủ yếu nhất là ĐƯQT được ký kết dựa
trên sự thỏa thuận, thương lượng giữa các chủ thể Luật Quốc tế, mà việc ký kết đàm phán chỉ diễn ra nếu các bên có sự hiểu biết nhất định về HTPL của nhau; do đó, kiến thức Luật so sánh
có ý nghĩa trực tiếp đối với việc đàm phán để tiến tới ký kết ĐƯQT
Thứ hai, đối với Tư pháp quốc tế, khi sử dụng phương pháp thực chất, vai trò của Luật so
sánh trong phương pháp này cũng tương tự như đối với ĐƯQT trong Công pháp quốc tế, đó là giúp trang bị các kiến thức về khái niệm, thuật ngữ pháp lý, tư duy pháp lý, chế độ chính trị, tôn giáo… thúc đẩy sự thành công trong xây dựng và ký kết các ĐƯQT Ngoài ra, khi sử dụng phương pháp xung đột, Luật so sánh giúp trang bị kiến thức để thúc đẩy sự thành công khi ký kết các ĐƯQT nhằm ban hành các quy phạm xung đột thống nhất
∘ Ví dụ: ĐƯQT được ký kết giữa Việt Nam và các quốc gia khác cùng là thành viên của
ĐƯQT đó thường được ưu tiên áp dụng nếu ĐƯQT đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và các quy định trong ĐƯQT điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia nên đòi hỏi cần có sự hiểu biết nhất định về HTPL của các quốc gia mà Việt Nam cùng ký kết ĐƯQT để tiến hành thỏa thuận các quy định phù hợp với điều kiện hoàn cảnh kinh tế, xã hội, chính trị của Việt Nam, không gây bất lợi đối với Việt Nam Trên cơ sở đó, việc nghiên cứu Luật so sánh giúp trang bị các kiến thức về khái niệm, thuật ngữ pháp lý, tư duy pháp lý, chế độ chính trị, tôn giáo… để am hiểu và thúc đẩy sự thành công trong xây dựng
và ký kết các ĐƯQT
6 Phân tích vai trò (ứng dụng) của luật so sánh
⮚ Vai trò 1: Luật so sánh tạo cơ sở cho sự hiểu biết về văn hóa pháp lý nói chung
Luật so sánh không đơn thuần là nghiên cứu pháp luật nước ngoài nên ngoài những hiểu biết về pháp luật, Luật so sánh còn cung cấp tri thức về văn hóa pháp lý của các quốc gia Trong quá trình tiến hành các công trình so sánh pháp luật, để hiểu được một cách đúng đắn các quy định của pháp luật nước ngoài, các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu những nhân tố
có ảnh hưởng đối với pháp luật như lịch sử, địa lý, ngôn ngữ, điều kiện về kinh tế, chính trị và
xã hội của nước mà HTPL đã được lựa chọn để so sánh
⮚ Vai trò 2: Luật so sánh tạo cơ sở để hiểu biết tốt hơn về pháp luật quốc gia mình
Luật so sánh giúp cho người nghiên cứu hiểu hơn về HTPL của quốc gia mình Việc nghiên cứu HTPL khác không chỉ bổ sung những tri thức của người nghiên cứu, mà nó còn nâng cao
sự hiểu biết những tri thức có sẵn với một mức độ khác nhau
Kết quả của việc so sánh giúp cho “các luật gia nhìn nhận HTPL của nước mình với một quan điểm hoàn toàn mới với một khoảng cách cần thiết” Trên cơ sở so sánh, các luật gia và người nghiên cứu có thể đánh giá, nhìn nhận HTPL của nước mình một cách khách quan hơn
Trang 9⮚ Vai trò 3: Luật so sánh có vai trò đối với hoạt động lập pháp
Thứ nhất, Luật so sánh hỗ trợ đưa ra ý tưởng về việc ban hành mới hay sửa đổi pháp luật Thứ hai, nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dự liệu được khả năng tác động của
một đạo luật hay giải pháp pháp lý cụ thể tới xã hội mà không cần thiết phải tiến hành những thử nghiệm rủi ro có thể mang lại những hậu quả lớn, khó lường trước
Thứ ba, Luật so sánh tạo tiền đề cho các nhà lập pháp trong nước về khái niệm, các giải
pháp pháp lý mà nhà lập pháp nước ngoài sáng tạo, sử dụng để điều chỉnh mối quan hệ nhất định thông qua 02 phương thức:
+ Dựa vào kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài để xây dựng các giải pháp cụ thể cho pháp luật nước mình – tiếp thu có chọn lọc; hoặc
+ “Cấy ghép” hay “nhập khẩu” pháp luật nước ngoài
⮚ Vai trò 4: Luật so sánh có vai trò đối với hoạt động hòa hợp hóa và nhất điển hóa pháp luật
Hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là hai quá trình của khoa học pháp lý
Hài hoà hoá pháp luật là quá trình làm giảm đi những khác biệt trong các lĩnh vực pháp
luật cụ thể giữa các HTPL bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng
Nhất thể hoá pháp luật là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình mà theo đó các
QPPL mâu thuẫn của các HTPL khác nhau được thay thế bởi các QPPL chung nhất
Hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật là quá trình khó khăn, phức tạp, đặc biệt là những khó khăn liên quan đến:
Một là, kỹ thuật pháp lý: sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ giữa các HTPL khác nhau
Với khó khăn này, Luật so sánh giúp cho hài hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật ở chỗ: + Xác định điểm chung của các HTPL;
+ Cung cấp cho các luật gia những kiến thức và kỹ năng quan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán
Hai là, lòng tự hào dân tộc Luật so sánh hỗ trợ các quốc gia vượt qua rào cản tâm lý khi
tiếp cận các quy định chung và từ bỏ các QPPL của quốc gia Điều này đòi hỏi Luật so sánh phải thực hiện các nghiên cứu vượt lên trên những so sánh về các QPPL thực định cung cấp cơ
sở lý luận để phát triển các quy tắc pháp lý có thể áp dụng chung ở nhiều quốc gia khác nhau
⮚ Vai trò 5: Luật so sánh có vai trò trong việc giải thích và áp dụng pháp luật
Đối với thẩm phán:
Thứ nhất, Luật so sánh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc giải quyết các VVDS có
yếu tố nước ngoài Theo đó, mọi thẩm phán khi áp dụng pháp luật nước ngoài phải đảm bảo vấn đề bảo lưu trật tự công cộng
Thứ hai, trong trường hợp áp dụng các QPPL là kết quả của quá trình hài hóa và nhất điển
hóa pháp luật, các thẩm phán phải đảm bảo tính thống nhất của các quy phạm đã được hài hòa hóa và nhất thể hóa Cụ thể, Luật so sánh sẽ giúp xác định được nội dung và cách thức áp dụng các quy định này
Trang 10Thứ ba, trong trường hợp áp dụng pháp luật trong nước để giải quyết những vụ việc không
có yếu tố nước ngoài, Luật so sánh vẫn có thể được sử dụng như là phương tiện để giải thích
và áp dụng các quy định đó Đó là trong trường hợp pháp luật quốc gia có những khoảng trống hay tồn tại những quy phạm không rõ ràng, Luật so sánh giúp cho các Thẩm phán có những lập luận hợp lý cho việc giải quyết vụ việc được áp dụng pháp luật trong nước
Đối với luật sư:
Các luật sư không chỉ tập trung vào quy định thành văn bởi vì “thực tiễn pháp lý thường khác xa với các quy định viết” nên các luật sư còn phải nghiên cứu cả những quy tắc bất thành văn hay văn hóa pháp lý của quốc gia đó để có thể đưa ra tư vấn tối ưu cho khách hàng Điều này chỉ có thể đạt được thông qua sự hỗ trợ của Luật so sánh, chứ không chỉ đơn giản là hoạt động so sánh pháp luật hay nghiên cứu pháp luật nước ngoài
⮚ Vai trò 6: Luật so sánh có vai trò đối với Công pháp quốc tế
Thứ nhất, các kiến thức từ Luật so sánh có ý nghĩa trực tiếp đối với quá trình xây dựng và
ký kết ĐƯQT
Thứ hai, Luật so sánh giúp xác định nguyên tắc nào là nguyên tắc pháp lý chung của luật
quốc tế Việc xác định các nguyên tắc pháp lý này chỉ có thể được thực hiện thông qua việc so sánh, nghiên cứu HTPL của các quốc gia được xem là “quốc gia văn minh”
∘ Ví dụ: Theo nguyên tắc chung của Công pháp quốc tế, các quốc gia có nghĩa vụ đối xử
đối với công dân nước ngoài theo chuẩn mực quốc tế tối thiểu phù hợp với các tiêu chuẩn về đạo đức của các “quốc gia văn minh” Vì vậy, chỉ khi sử dụng phương pháp nghiên cứu so sánh các HTPL hiện hành mới có thể xác định các chuẩn mực quốc tế tối thiểu mang tính phổ biến
Thứ ba, Luật so sánh có vai trò quan trọng trong việc trang bị kiến thức về các tập quán
quốc tế Việc xác định được các tập quán quốc tế khu vực và toàn cầu để điều chỉnh đối tượng của Công pháp quốc tế đòi hỏi rất nhiều từ kết quả của các công trình nghiên cứu Luật so sánh
⮚ Vai trò 7: Luật so sánh có vai trò đối với Tư pháp quốc tế
Tư pháp quốc tế là ngành luật điều chỉnh các QHDS có yếu tố nước ngoài thông qua: Phương pháp xung đột: sử dụng các quy phạm xung đột là các quy phạm không quy định trực tiếp quyền và và nghĩa vụ của các bên mà chỉ ra HTPL nào được viện dẫn để giải quyết nên các quy phạm xung đột cung cấp kiến thức pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới Khi
sử dụng phương pháp xung đột, Luật so sánh giúp trang bị kiến thức để thúc đẩy sự thành công khi ký kết các ĐƯQT nhằm ban hành các quy phạm xung đột thống nhất
Phương pháp thực chất: sử dụng quy phạm thực chất là quy phạm có quy định quyền và nghĩa vụ của các bên cụ thể hoặc các ĐƯQT đã được thống nhất Khi sử dụng phương pháp thực chất, Luật so sánh có vai trò tương tự như đối với Công pháp quốc tế là giúp trang bị các kiến thức về khái niệm, thuật ngữ pháp lý, tư duy pháp lý, chế độ chính trị, tôn giáo… thúc đẩy
sự thành công trong ký kết các ĐƯQT
Trang 11BÀI 2 – NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI
7 Phân tích mối liên hệ của luật so sánh và hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài
Luật so sánh và nghiên cứu pháp luật nước ngoài là 02 lĩnh vực nghiên cứu độc lập Trong
đó, nghiên cứu pháp luật nước ngoài có đối tượng nghiên cứu là các hiện tượng nhà nước và pháp luật ở các HTPL khác với HTPL mà người nghiên cứu được học tập hoặc đào tạo; còn Luật so sánh hướng tới tìm kiếm giải pháp pháp lý để hoàn thiện các HTPL, bao gồm cả HTPL của người nghiên cứu và HTPL nước ngoài
Giữa Luật so sánh và nghiên cứu pháp luật nước ngoài có chung một phần đối tượng nghiên cứu và có vai trò bổ trợ rất lớn cho nhau, cụ thể:
Một mặt, hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài hỗ trợ cho khoa học Luật so sánh
thông qua việc cung cấp nguồn thông tin không thể thiếu về các HTPL khác nhau, là cơ sở trong hoạt động nghiên cứu, so sánh luật
Mặt khác, ở chiều ngược lại, các công trình nghiên cứu của Luật so sánh là tư liệu tham
khảo quan trọng, làm cho hiểu biết về pháp luật nước ngoài của người nghiên cứu trở nên toàn diện, sâu sắc hơn; đồng thời, Luật so sánh cung cấp những nguyên tắc pháp lý cần thiết nhằm đảm bảo cho hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài được thực hiện một cách dễ dàng, khoa học và khách quan
→ Luật so sánh và nghiên cứu pháp luật nước ngoài có mối liên hệ chặt chẽ, tác động qua lại và cần được nghiên cứu song song để hoàn thiện, hỗ trợ cho nhau về kiến thức và kỹ năng của người nghiên cứu
8 Phân tích các loại nguồn thông tin được sử dụng trong hoạt động so sánh pháp luật
và mối liên hệ giữa các loại nguồn thông tin này
Trong hoạt động so sánh pháp luật, sử dụng 02 loại nguồn thông tin là: (1) Nguồn thông tin chủ yếu và (2) Nguồn thông tin thứ yếu
Nguồn thông tin chủ yếu Nguồn thông tin thứ yếu
Khái
niệm “Nguồn thông tin chủ yếu” là những nguồn chứa đựng QPPL của HTPL quốc gia
“Nguồn thông tin thứ yếu” là
nguồn thể hiện gián tiếp về nội dung của pháp luật nước ngoài thông qua các công trình trong lĩnh vực khoa học pháp lý
Trang 12Nguyên
tắc
thu
thập
Nguồn thông tin chủ yếu là nguồn cần tiếp cận
đầu tiên khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài
Khi thu thập nguồn thông tin chủ yếu, người
nghiên cứu phải nắm được chủ thể có thẩm
quyền ban hành cũng như phương thức công
bố để có thể tìm đúng được VBPL cần tìm
Thu thập thông qua nhiều kênh khác nhau, trong đó chủ yếu là thông qua Internet và các loại hình sách báo, tạp chí chuyên ngành pháp lý
Ưu
điểm
- Độ tin cậy về tính pháp lý của nguồn thông
tin cao vì là kênh chính thống;
- Dựa vào nguồn chủ yếu, có thể xác định
được nội dung pháp luật của một quốc gia
Nhược
điểm
- Văn phong pháp lý nước ngoài khác với
pháp luật quốc gia của mình;
- Khó hiểu ý tưởng của nhà làm luật nên đối
với nguồn chủ yếu khi đọc cần phải nắm được mục đích ban hành của nhà làm luật;
- Các QPPL có xu hướng dễ lạc hậu so với sự
thay đổi của các điều kiện kinh tế - xã hội;
- Thu thập nguồn thông tin: khoảng cách địa
lý gây khó khăn, tìm kiếm trên mạng cũng cần phải có sự kiểm chứng
- Không phải là kênh chính thống thể hiện nội dung pháp luật nước ngoài;
- Người nghiên cứu dễ bị ảnh hưởng và áp đặt bằng quan điểm chủ quan của tác giả công trình nghiên cứu;
- Trong nguồn thông tin thứ yếu luôn có sự đan xen giữa các kiến thức khách quan và quan điểm của người viết
Sự phân chia thành 02 loại nguồn thông tin không nhằm khẳng định nguồn thông tin nào
có vai trò quan trọng hơn nguồn thông tin nào, mà mục đích phân loại là để thấy được vị trí, vai trò của mỗi loại nguồn đối với từng cấp độ nghiên cứu
Căn cứ lựa chọn loại nguồn thông tin: đối tượng nghiên cứu, mục đích nghiên cứu, trình
độ, khả năng của người nghiên cứu, cấp độ nghiên cứu…
→ Để công trình nghiên cứu đạt hiệu quả nên kết hợp cả 02 loại nguồn theo nguyên tắc:
tiếp cận nguồn chủ yếu trước, sau đó tiếp cận nguồn thứ yếu
Trang 139 Phân tích các nguyên tắc cần tuân thủ khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài Cho ví
∘ Ví dụ: Các luật gia Common law khi nghiên cứu pháp luật của các quốc gia Civil law
thường tiếp cận các VBPL mà bỏ qua hoặc hoài nghi về các phán quyết đóng vai trò như án lệ
do các tòa án công bố Ngược lại, các luật gia Civil law khi nghiên cứu pháp luật Common law thì lại quá tập trung vào các án lệ của tòa án, trong khi luật thành văn ngày càng chiếm vị thế quan trọng tại các quốc gia Common law
⮚ Nguyên tắc 2: Khi giải thích pháp luật nước ngoài, phải tuân thủ nguyên tắc khách quan
về tư duy
Pháp luật của một quốc gia phải được giải thích theo cách mà nó được giải thích ở chính quốc gia đó Bởi vì trong thực tiễn, ở những HTPL khác nhau thì các khái niệm hoặc phạm vi nội hàm của các khái niệm ở các HTPL khác nhau có thể có cách hiểu không giống nhau Tuyệt đối không được sử dụng kiến thức cá nhân, cách thức giải thích pháp luật mà người nghiên cứu đã có về HTPL của quốc gia mình để dùng vào việc giải thích pháp luật nước ngoài Khi giải thích pháp luật nước ngoài không nên có định kiến về văn hóa, tôn giáo… để có cách nhìn nhận đúng đắn về các QPPL được nghiên cứu
∘ Ví dụ: Khi giải thích pháp luật, các tòa án Anh – Mỹ có xu hướng giải thích các QPPL
căn cứ vào tinh thần của lời văn; trong khi đó, các thẩm phán của tòa lục địa thường giải thích lời văn mềm dẻo hơn có tính đến mục đích ban hành của các đạo luật dựa trên cách thức tiếp cận lịch sử lập pháp hoặc sự suy luận mang tính logic…
⮚ Nguyên tắc 3: Pháp luật nước ngoài phải được nghiên cứu trong tính tổng thể, toàn diện
Tính tổng thể: Khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài, cần phải tìm kiếm tất cả các quy định
có liên quan trong HTPL đó để giải quyết vấn đề đang nghiên cứu: từ các quy định điều chỉnh trực tiếp đến các quy định điều chỉnh gián tiếp, từ các quy định do CQNN có thẩm quyền ban hành hoặc thừa nhận mang tính chính thống đến cả những quy định “sống’ trong thực tiễn
Tính toàn diện: Pháp luật nước ngoài cần được nghiên cứu ở cả góc độ lý luận và thực tiễn
cũng như phải được đặt trong bối cảnh chính trị, kinh tế, xã hội… của quốc gia đó
∘ Ví dụ: Vấn đề trợ cấp xã hội ở Thụy Điển và Việt Nam
Ở Thụy Điển, do điều kiện kinh tế - xã hội phát triển nên các hình thức trợ cấp xã hội chủ yếu là trợ cấp trực tiếp như trợ cấp thất nghiệp, trợ cấp thai sản trợ cấp cho người già, trẻ em…
Ở Việt Nam, xuất phát từ điều kiện kinh tế - xã hội không cho phép áp dụng các hình thức trợ cấp trực tiếp nên đa phần các loại trợ cấp mang tính gián tiếp thông qua hình thức miễn giảm học phí, miễn giảm thuế, miễn giảm án phí, lệ phí… một cách cân nhắc và chọn lọc theo đối tượng
Trang 14⮚ Nguyên tắc 4: Pháp luật nước ngoài phải được nghiên cứu một cách biện chứng
Pháp luật nước ngoài phải được nghiên cứu trong mối quan hệ tổng hòa với các điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội, văn hóa, lịch sử, dân cư
Những vấn đề cần lưu ý trong dịch thuật:
Kiến thức về ngôn ngữ của HTPL mình nghiên cứu rất quan trọng
Khi dịch thuật, người nghiên cứu nên sử dụng từ điển chuyên ngành và chú trọng vào việc dịch nghĩa:
+ Lựa chọn từ điển chuyên ngành;
+ Dịch thuật ngữ: cần chú ý đến nội hàm của thuật ngữ;
+ Cẩn trọng trong việc sử dụng các loại nguồn thông tin bằng ngôn ngữ trung gian, không phải bằng chính ngôn ngữ của quốc gia có HTPL đang nghiên cứu
10 Anh (chị) hãy trình bày những vấn đề cần phải tránh khi nghiên cứu, so sánh pháp luật nước ngoài
Thứ nhất, sai lầm trong việc xác định và thu thập thông tin về pháp luật nước ngoài
Về sai lầm khi xác định nguồn thông tin, trên thực tế, việc xác định đâu là nguồn chính thức
và đâu là nguồn bổ trợ là không giống nhau ở các quốc gia Trong đó:
Nguồn chính thức là loại nguồn chứa đứng hầu hết các QPPL của quốc gia Từ đó, người nghiên cứu có được bức tranh chính xác về HTPL nước ngoài
Nguồn bổ trợ là loại nguồn nhằm mục đích khắc phục chỗ trống của pháp luật quốc gia
Về sai lầm trong việc thu thập nguồn thông tin, sau khi đã xác định được nguồn thông tin,
người tiến hành nghiên cứu phải có cách thức thu thập nguồn thông tin phù hợp
Sai lầm này dẫn tới hệ quả là công trình so sánh được nghiên cứu với cái không phải là pháp luật thực sự (pháp luật “sống”) đang được vận hành của nước ngoài, mà lại là pháp luật
về hình thức (pháp luật “trên giấy”) khiến cho công trình trở nên vô nghĩa, không có giá trị
Thứ hai, người nghiên cứu tiếp cận pháp luật nước ngoài theo cách họ đã làm đối với pháp luật trong nước, bằng kiến thức pháp luật của chính họ
Sai lầm này dẫn tới các hệ quả sau đây:
Một là, sinh viên luật nước ngoài, một cách ý thức hoặc vô thức, khi so sánh pháp luật nước
ngoài, thường suy luận các khái niệm, các thiết chế pháp luật và phương pháp nghiên cứu pháp luật mà họ đã biết trong HTPL nước nhà khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài
Hai là, chính từ việc áp đặt những hiểu biết và phương pháp nghiên cứu có được từ HTPL
trong nước đó, người nghiên cứu có thể kết luận sai lầm về thực trạng và bản chất của pháp luật nước ngoài
Thứ ba, tiến hành so sánh pháp luật nước ngoài khi không am hiểu về ngôn ngữ, về pháp luật của quốc gia mình nghiên cứu
Thứ tư, so sánh pháp luật trong sự tách rời chính sách pháp luật
Khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài, đòi hỏi người nghiên cứu phải nghiên cứu trong tính tổng thể của nó, cho dù chỉ quan tâm đến một khía cạnh cụ thể
Trang 15BÀI 3 – CÁC HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CHỦ YẾU TRÊN THẾ GIỚI
11 Mục đích của hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật là gì? Cho ví dụ minh họa
Mục đích của hoạt động phân nhóm các HTPL được xem xét dưới 02 góc độ sau đây:
Ở góc độ sư phạm:
Nhờ vào toàn cảnh bản đồ pháp luật thế giới – kết quả của hoạt động phân nhóm do Luật
so sánh phân loại, sinh viên luật học dễ dàng biết được những đặc trưng chủ yếu của HTPL mà mình nghiên cứu, mà không cần phải học hết nội dung thực định của các QPPL
∘ Ví dụ minh họa:
Khi nghiên cứu về pháp luật của Pháp, nhờ vào việc xác định được HTPL Pháp thuộc HTPL Châu Âu lục địa, từ đó người nghiên cứu sẽ biết được đặc điểm tổng quan về pháp luật Pháp như hình thức pháp luật chủ yếu là luật thành văn, có nguồn gốc từ luật La mã, thẩm phán không có vai trò làm luật, có sự phân chia thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư Khi nghiên cứu về pháp luật của Pakistan, nhờ vào việc xác định được HTPL Pakistan thuộc HTPL Hồi giáo, từ đó người nghiên cứu sẽ biết được đặc điểm tổng quan về pháp luật Pakistan như hình thức pháp luật chủ yếu là Kinh thánh (luật thành văn), thẩm phán không có vai trò làm luật, không có sự phân chia thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
Trên cơ sở đó, người nghiên cứu có thể đi vào nghiên cứu các vấn đề pháp luật cụ thể của quốc gia mình nghiên cứu mà không cần phải tốn thời gian và công sức để nghiên cứu những đặc điểm nền tảng của pháp luật quốc gia đó
12 Trong số các tiêu chí phân nhóm các hệ thống pháp luật thì tiêu chí nào là quan trọng nhất? Tại sao?
Mỗi tiêu chí phân nhóm các HTPL có một vị trí nhất định đối với hoạt động phân nhóm nên không có tiêu chí nào là quan trọng nhất
Việc sử dụng tiêu chí nào và bao nhiêu tiêu chí cũng như mức độ sử dụng tùy thuộc vào mục đích và khả năng của người phân loại
Trang 1613 Phân tích vai trò của mỗi tiêu chí phân nhóm trong việc xây dựng bản đồ hệ thống pháp luật thế giới
Các 06 tiêu chí thường được sử dụng trong hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới:
trong đó luật thành văn là hình thức pháp luật chủ yếu và quan trọng nhất
Hệ thống pháp luật bất thành văn (án lệ): Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ Nguyên nhân
là vì các quốc gia thuộc HTPL này đều có nguồn gốc từ pháp luật Anh, mà trong đó án lệ là nguồn luật chủ yếu nhất
Mở rộng: Các quốc gia đã và đang có xu hướng sử dụng đồng thời cả hai nguồn luật thành
văn và bất thành văn, nhằm mục đích tận dụng tối đa ưu điểm của nguồn luật này để khắc phục hạn chế của nguồn luật kia để hoàn thiện HTPL của mình, cụ thể:
+ Tính rõ ràng: Pháp luật thành văn chiếm ưu thế hơn về tính rõ ràng
+ Tính linh hoạt: Tiêu chí để đánh giá một HTPL nhất định có khả năng thích ứng với
những thay đổi về điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội, công nghệ… hay không
→ Pháp luật bất thành văn chiếm ưu thế hơn về tính linh hoạt
+ Tính toàn diện: Tiêu chí để đánh giá trong một HTPL nhất định, có đầy đủ các QPPL
để điều chỉnh đối với các vấn đề mà nhà nước quan tâm hay không → Pháp luật thành
văn chiếm ưu thế hơn về tính toàn diện
Tiêu chí 2: Nguồn gốc pháp luật
Hiện nay, có hơn 200 HTPL trên thế giới phần lớn bắt nguồn từ luật La Mã, luật Anh cổ
và đạo Hồi, chủ yếu thông qua 02 con đường:
+ Tiếp thu bắt buộc: thông qua con đường xâm lược các thuộc địa của Pháp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan, Thụy Điển, Anh…;
+ Tiếp thu tự nguyện: do yêu cầu của quá trình hội nhập hoặc truyền đạo
Nhóm 1 – Nhóm hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La Mã: bao gồm
- Các HTPL của các quốc gia thuộc truyền thống pháp luật châu Âu lục địa:
+ Có nguồn gốc trực tiếp từ luật La Mã: các nước thuộc châu Âu lục địa; hoặc
+ Có nguồn gốc gián tiếp từ luật La Mã: các quốc gia nằm ngoài phạm vi châu Âu lục địa
- Các HTPL của các quốc gia thuộc truyền thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa: chỉ có nguồn
gốc gián tiếp, tức chỉ nguồn gốc sâu xa từ luật La Mã
Nhóm 2 – Nhóm hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật Anh cổ: bao gồm các HTPL của các quốc gia thuộc dòng họ pháp luật thông luật
Nhóm 3 – Nhóm hệ thống pháp luật có nguồn gốc từ đạo Hồi: bao gồm các HTPL của các quốc gia thuộc truyền thống pháp luật Hồi giáo
Trang 17 Tiêu chí 3: Vai trò làm luật của cơ quan tư pháp trong hoạt động lập pháp
Nhóm 1 – Tòa án chỉ có chức năng xét xử: hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa
Theo tư duy của các luật gia trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, vai trò của Tòa án chỉ giới hạn ở chức năng xét xử Tức là, tòa án chỉ được diễn giải luật, chứ không “tạo ra luật”, không ban hành ra các án lệ
Tuy nhiên, ngày nay hầu hết các quốc gia trong hai HTPL này đều thừa nhận một cách minh thị hoặc “thừa nhận ngầm” sự tồn tại của án lệ trong hệ thống nguồn luật nên Thẩm phán cũng có vai trò lập pháp một cách hạn chế Các quốc gia điển hình cho xu thế thừa nhận án lệ
là Thụy Sỹ, Pháp, Đức, Nhật Bản, Trung Quốc, Việt Nam…
Nhóm 2 – Tòa án vừa có chức năng xét xử, vừa là cơ quan lập pháp: hệ thống pháp luật thông luật
Ở những quốc gia theo hệ thống pháp luật án lệ, thông qua hoạt động xét xử, Tòa án còn đóng vai trò như một cơ quan lập pháp
Tiêu chí 4: Phân chia cấu trúc pháp luật thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
“Luật công” được hiểu là tổng thể các QPPL điều chỉnh mối quan hệ giữa nhà nước với
công dân hoặc giữa các CQNN với nhau trong quá trình thực hiện công quyền, điều chỉnh bằng phương pháp quyền uy – phục tùng
“Luật tư” được hiểu là luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các tư nhân, với đối tượng hướng
tới là lợi ích tư, được điều chỉnh bằng phương pháp bình đẳng thỏa thuận
Thứ nhất, các nước theo truyền thống án lệ không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư
Điều này gắn liền với lịch sử hình thành và phát triển pháp luật của Anh:
+ Nguyên nhân về chính trị – Chế độ phong kiến mang tính tập quyền cao độ:
Do quyền lực nhà nước tập trung trong tay nhà Vua nên dù các thiết chế dân chủ ra đời sớm, việc đấu tranh đòi tự do dân chủ đối với nhà vua diễn ra không mạnh mẽ, triệt để bằng
so với các quốc gia khác ở châu Âu
+ Nguyên nhân về sự tồn tại của hệ thống “trat” (writ) – Ảnh hưởng của “trat” đối với thông luật Anh trước giai đoạn cải cách Toà án (1873 – 1875):
Về nguyên tắc, người dân muốn khởi kiện tranh chấp ra Tòa án Hoàng gia thì phải tìm xem tranh chấp của mình có giống với các tranh chấp trong “mẫu trat” có sẵn hay không
→ Nếu vụ việc của mình không tương đồng với “trat mẫu”, không thể khởi kiện vụ án → Quyền và lợi ích hợp pháp không thể được bảo vệ – “Không có trat thì không có quyền” + Ảnh hưởng của Cách mạng tư sản Anh (1642 – 1648):
Sau khi giành lại chính quyền, phe Bảo hoàng gia tăng sự kiểm soát của Hoàng gia lên các QHXH ở nước Anh → Thông luật Anh vốn đã mang bản chất “công”, nay lại càng được tăng cường thêm “tính công”
Vì bản thân pháp luật Anh không có sự phân chia thành luật công và luật tư, mà pháp luật Anh lại chi phối pháp luật của các quốc gia thuộc HTPL thông luật nên pháp luật của các quốc gia thuộc gia đình pháp luật thông luật cũng không có sự phân chia thành luật công và luật tư
Trang 18Thứ hai, Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa có sự phân chia pháp luật thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư:
Sự phân chia cấu trúc pháp luật thành lĩnh vực luật công và luật tư ở HTPL châu Âu lục địa là do ảnh hưởng của những nguyên nhân sau:
+ Nguyên nhân về chính trị – Chế độ phong kiến mang tính phân quyền cát cứ:
Quyền lực không chỉ tập trung trong tay Nhà vua mà còn được phân chia cho tầng lớp quý tộc và các lực lượng tiến bộ xã hội → Các thiết chế dân chủ ra đời sớm → Các cuộc đấu tranh đòi tự do dân chủ được lãnh đạo bởi giai cấp tư sản phát triển → Nhà nước phải ghi nhận quyền tự do về sở hữu và quyền tự do về mua bán
+ Nguyên nhân về nguồn gốc pháp luật – Ảnh hưởng của luật La Mã:
Do sự phát triển của hoạt động giao thương mua bán hàng hóa, quan hệ dân sự có điều kiện phát triển sớm, mà luật La Mã lại chủ yếu điều chỉnh các quan hệ dân sự → Luật tư
có lịch sử phát triển sớm ở châu Âu lục địa
+ Nguyên nhân về văn hóa – Ảnh hưởng của Phong trào văn hóa Phục Hưng và Trường phái pháp luật tự nhiên:
“Phong trào văn hóa Phục hưng” (thế kỷ XIV – XVII) là phong trào văn hóa mới của giai cấp tư sản Tây Âu thời trung đại trên cơ sở phục hồi các giá trị, thành tựu văn hóa của nền văn minh Hy Lạp, La Mã thời cổ đại đã bị phủ nhận từ Thời kỳ Đêm trường Trung cổ
“Trường phái pháp luật tự nhiên” cho rằng bên cạnh thứ pháp luật do nhà nước tạo ra, còn có thứ pháp luật khác cao hơn là pháp luật của tạo hóa Nó tồn tại một cách vĩnh cửu, xuất phát từ bản lĩnh tự nhiên của con người, lấy lý trí làm nền tảng, không phụ thuộc vào nhà nước, điều kiện kinh tế - xã hội… Trong đó, những quy tắc, tiêu chuẩn về công bằng, bác ái, lẽ phải, lương tri, phẩm giá, quyền con người… được đề cao Cụ thể, con người khi sinh ra không phụ thuộc vào quốc gia, dân tộc, màu da hay giới tính… đều được tạo hóa trao những quyền như nhau: quyền được sống, quyền được tự do và quyền được mưu cầu hạnh phúc Do đó, pháp luật của nhà nước phải đảm bảo trao cho con người những quyền
cơ bản mà pháp luật của tạo hóa đề cập
Trên cơ sở những ảnh hưởng về tư tưởng và văn hóa đó, về sau khi các cuộc cách mạng
tư sản thắng thế, khi giai cấp tư sản kiểm soát được chính quyền, nhằm thoát khỏi ảnh hưởng từ tàn dư của chế độ phong kiến, HTPL được phân chia thành luật công và luật tư Trong đó:
+ Luật công nhằm bảo vệ quyền lợi của giai cấp thống trị; và
+ Luật tư nhằm giới hạn sự can thiệp của nhà nước vào các quan hệ tư để các quan hệ tư phát triển theo đúng bản chất của nó, mà không bị “bóp méo”
Lưu ý: Trong HTPL của các quốc gia thông luật hiện nay, vẫn có sự phân chia thành luật
công và luật tư nhưng không rõ ràng như các quốc gia thuộc HTPL châu Âu lục địa
Trang 19Thứ ba, các nước thuộc hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư
Các nước thuộc HTPL xã hội chủ nghĩa không có sự phân chia pháp luật thành lĩnh vực luật công và luật tư là do ảnh hưởng của chủ nghĩa Mác – Lênin:
+ Quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin về hình thức sở hữu:
Do đặc trưng sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể nên tư hữu về tư liệu sản xuất không được khuyến khích dẫn đến hệ quả là các quan hệ luật tư không có điều kiện để phát triển khiến cho chỉ có luật công mới tồn tại ở HTPL xã hội chủ nghĩa
+ Quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin về tổ chức quyền lực nhà nước:
Quyền lực nhà nước là thống nhất trên cơ sở phân công phân nhiệm, bất cứ cơ quan nào lạm quyền thì sẽ phải chịu chế tài Do đó, không cần thiết phải phân chia cấu trúc pháp luật thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
Thứ tư, các nước thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo không phân chia thành luật công
và luật tư do ảnh hưởng của đạo Hồi
Ở các quốc gia mà đạo Hồi là quốc giáo, không có sự phân biệt giữa nhà nước và nhà thờ, giữa tôn giáo và pháp luật Sự tồn tại của nhà nước và pháp luật cũng chỉ nhằm phụng sự cho tôn giáo, đảm bảo cho Kinh Qur’an được thực thi Cụ thể, các tín đồ Hồi giáo cho rằng sự tồn tại của con người trên thế giới chỉ là để phụng sự cho thánh Allah nên con người không có nhu cầu thiết lập các lợi ích cá nhân về nhân thân và tài sản → Luật tư không có cơ hội để phát triển → Không đặt ra yêu cầu phải phân chia pháp luật thành luật công và luật tư
Tiêu chí 5: Mối tương quan giữa luật nội dung (luật thực định) và luật tố tụng (luật hình thức)
Xuất phát từ quan điểm coi trọng pháp luật thành văn hay án lệ mà mối tương quan giữa pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng giữa các nước cũng không giống nhau
Ở nước Anh, trước giai đoạn cải cách tòa án 1873 - 1875, luật tố tụng được xem trọng hơn luật thực định Điều này được biểu hiện ở nguyên tắc xét xử “không có trat thì không có
quyền” trong các tòa thông luật
* Tiêu chí “mối tương quan giữa luật nội dung và luật tố tụng” chỉ được dùng để phân biệt pháp luật nước Anh với toàn bộ phần còn lại của pháp luật thế giới trong giai đoạn trước cải cách tòa án (1873 – 1875), chứ không mang tính đại diện cho toàn bộ HTPL thông luật Bởi
lẽ sau khi hệ thống “trat” bị bãi bỏ, pháp luật Anh hiện nay xem trọng luật nội dung hơn
Ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và các hệ thống pháp luật còn lại, luật nội dung quan trọng hơn luật tố tụng Theo đó, luật nội dung phải có trước và quan
trọng hơn để quyết định luật tố tụng
Tiêu chí 6: Pháp điển hóa pháp luật
“Pháp điển hóa pháp luật” được hiểu là công việc của CQNN có thẩm quyền, trong đó
không dừng lại ở việc tập hợp các VBQQPL đã có, loại bỏ đi các VBQPPL chồng chéo, mẫu thuẫn nhau mà còn bổ sung thêm VBQPPL để lấp chỗ trống và tăng hiệu quả điều chỉnh của HTPL
Trang 20Nhóm 1 – Nhóm hệ thống pháp luật xem trọng hoạt động pháp điển hóa: hệ thống pháp luật châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa
Tư tưởng pháp điển hóa xuất hiện rất sớm ở châu Âu khi Bộ luật 12 bảng ra đời Pháp điển hóa thực sự đạt đến sự hoàn thiện sau khi các cuộc cách mạng dân chủ tư sản ở châu Âu thành công Vì vậy, pháp điển hóa là sản phẩm, đặc trưng của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Hoạt động pháp điển hóa gắn liền với hệ thống pháp luật thành văn Vì vậy, không được
so sánh trình độ pháp điển hóa của một quốc gia thuộc HTPL thành văn với một quốc gia thuộc HTPL bất thành văn Bởi lẽ trong HTPL bất thành văn, nguồn luật bất thành văn chiếm ưu thế hơn nguồn luật thành văn nên không thể pháp điển hóa toàn bộ HTPL
Nhóm 2 – Nhóm hệ thống pháp luật mà hoạt động pháp điển hóa diễn ra hạn chế hơn
và ở mức độ thấp hơn: hệ thống pháp luật Thông luật và hệ thống pháp luật Hồi giáo
Đối với các quốc gia theo hệ thống án lệ, do yếu tố lịch sử mà pháp điển hóa không được coi trọng Ngày nay, nhờ vào ưu thế về kỹ thuật và trình tự mà pháp điển hóa ở hệ thống pháp luật Anh – Mỹ cũng được đề cao, nhưng không mang tính chất sâu rộng như châu Âu lục địa,
mà chỉ diễn ra trong một số lĩnh vực mà án lệ chưa điều chỉnh đến
Lưu ý: Riêng đối với HTPL Hồi giáo, vì Kinh Qur’an là nguồn luật tối cao, “bất di bất
dịch” nên không thể pháp điển hóa toàn bộ HTPL được
Khi sử dụng tiêu chí “pháp điển hóa pháp luật” để phân nhóm, các học giả thường chú trọng đến mức độ và phạm vi pháp điển hóa của các HTPL, chứ không so sánh trình độ pháp điển hóa giữa các HTPL
HTPL châu Âu lục địa
HTPL thông luật
HTPL XHCN
HTPL Hồi giáo Nguồn gốc
pháp luật Luật La mã
Pháp luật Anglo – Saxon Luật La mã Đạo Hồi
Hình thức
pháp luật Thành văn Bất thành văn Thành văn
Kinh thánh chiếm ưu thế
Vai trò làm luật
Phân chia lĩnh vực
luật công và luật tư Có
Mối tương quan
giữa luật nội dung
và luật tố tụng Luật nội dung
Luật tố tụng (Anh – trước 1873-1875)
Luật nội dung Luật nội dung
Pháp điển hóa Trình độ cao Phạm vi hẹp Trình độ thấp hơn châu Âu
lục địa Phạm vi hẹp
Bảng tóm tắt các tiêu chí phân nhóm hệ thống pháp luật
Trang 2114 Hệ thống pháp luật có mấy cách hiểu? Trình bày đặc điểm khác biệt của những cách hiểu này
Theo khoa học pháp lý Việt Nam, thuật ngữ “hệ thống pháp luật quốc gia” được hiểu là
“tổng thể các quy phạm pháp luật có mối quan hệ nội tại thống nhất với nhau, được phân định thành các chế định pháp luật, các ngành luật và được thể hiện trong những văn bản do nhà nước ban hành theo những trình tự, thủ tục và hình thức nhất định”
Trong hoạt động phân nhóm của Luật so sánh, “hệ thống pháp luật” là thuật ngữ mang tính quy ước (ước lệ) dùng để chỉ một nhóm HTPL, bao gồm các HTPL quốc gia hoàn toàn độc lập với nhau, nhưng có một số đặc điểm chung nhất định như:
+ Nguồn gốc pháp luật;
+ Hình thức pháp luật (Cấu trúc nguồn luật);
+ Cách thức ban hành, giải thích và áp dụng pháp luật (vai trò làm luật của cơ quan tư pháp);
+ Sự phân chia cấu trúc HTPL thành lĩnh vực luật công và luật tư;
+ Mối quan tương quan giữa luật hình thức (luật tố tụng) và luật nội dung (luật thực định); + Pháp điển hóa;
+ Cấu trúc nghề luật, đào tạo luật…
Trong Luật so sánh, “hệ thống pháp luật quốc gia” có 02 cách hiểu, tùy theo ngữ cảnh: (i) Hệ thống pháp luật quốc gia là HTPL của một quốc gia; hoặc
(ii) Hệ thống pháp luật quốc gia có thể là một nhóm bao gồm một số hoặc nhiều HTPL quốc gia có sự giống nhau về lịch sử hình thành, nguồn pháp luật, cấu trúc HTPL, các chế định
cơ bản, những nguyên tắc pháp lý…
15 Phân biệt các khái niệm: “dòng họ pháp luật”, “hệ thống pháp luật quốc gia”, “truyền thống pháp luật”, “họ tộc pháp luật”, “gia đình pháp luật”
Khái niệm “Hệ thống pháp luật quốc gia:
Theo khoa học pháp lý Việt Nam, thuật ngữ “hệ thống pháp luật quốc gia” được hiểu là
“tổng thể các QPPL có mối quan hệ nội tại thống nhất với nhau, được phân định thành các chế định pháp luật, các ngành luật và được thể hiện trong những văn bản do nhà nước ban hành theo những trình tự, thủ tục và hình thức nhất định”
Trong Luật so sánh, “hệ thống pháp luật quốc gia” được hiểu tùy theo ngữ cảnh:
(i) Hệ thống pháp luật quốc gia là hệ thống pháp luật của một quốc gia; hoặc
(ii) Hệ thống pháp luật quốc gia có thể là một nhóm bao gồm một số hoặc nhiều hệ thống pháp luật quốc gia có sự giống nhau về lịch sử hình thành, nguồn pháp luật, cấu trúc hệ thống pháp luật, các chế định cơ bản, những nguyên tắc pháp lý…
Trang 22 Khái niệm “Truyền thống pháp luật”, “Gia đình pháp luật”, “Dòng họ pháp luật” và
“Họ tộc pháp luật”:
“Truyền thống pháp luật”
“Gia đình pháp luật” (“Dòng họ pháp luật” hay
→ “Gia đình pháp luật” chú trọng
vào các điểm tương đồng về nguồn gốc ra đời để xếp các HTPL quốc gia có những điểm tương đồng nhất định vào chung một nhóm
tư tưởng Mác Lênin
Truyền thống pháp luật châu Âu lục địa vì ra đời trong cùng một không
gian văn hóa ở khu vực châu Âu
Truyền thống pháp luật Hồi giáo vì
chịu sự chi phối của Đạo hồi
Họ tộc pháp luật thông luật hay Dòng họ pháp luật thông luật hay Gia đình pháp luật thông luật vì
pháp luật Anh đóng vai trò chi phối pháp luật của các quốc gia là thuộc địa của Anh
→ Tất cả các thuật ngữ đều có chung một mục đích dùng là để gọi tên các nhóm pháp luật quốc gia có những đặc điểm cơ bản
Phân biệt thuật ngữ “Truyền thống pháp luật” và thuật ngữ “Gia đình pháp luật”,
“Dòng họ pháp luật” hay “Họ tộc pháp luật”
Ghi chú: Trong phạm vi môn học Luật so sánh, thuật ngữ “truyền thống pháp luật” và “gia
đình pháp luật” có thể thay thế cho nhau, mặc dù về mặt nội hàm có sự khác nhau, vì nó chỉ mang tính chất quy ước
Sự tồn tại các khái niệm khác nhau như trên là do 02 nguyên nhân chính sau đây:
+ Bản chất của khoa học Luật so sánh là không có sự nhất quán trong việc tiếp cận vấn
đề nghiên cứu;
+ Sự đa dạng về mặt ngữ nghĩa, về cách hiểu khi dịch từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt
Mở rộng: Nếu xét trong thời kỳ Liên xô và Đông Âu còn tồn tại, để gọi tên chính xác
HTPL xã hội chủ nghĩa, phải sử dụng thuật ngữ “Gia đình pháp luật” vì dù vẫn chịu sự chi
phối của hệ tư tưởng Mác – Lênin, nhưng nhìn chung HTPL của Liên xô chi phối HTPL của các quốc gia thuộc khối xã hội chủ nghĩa
Trang 2316 Phân tích điều kiện để phân nhóm hệ thống pháp luật Hồi giáo Cho ví dụ minh họa
Hệ thống pháp luật Hồi giáo là HTPL lớn thứ ba trên thế giới, chi phối tư tưởng, tình cảm, hành vi của khoảng hơn 01 tỷ người và là truyền thống pháp luật chịu ảnh hưởng nhiều bởi tôn giáo, được xây dựng trên cơ sở của kinh Qur’an, giới hạn nghiêm ngặt quy chế cá nhân Trong đó, có 02 điều kiện cơ bản, tiên quyết để xác định một quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo bao gồm:
+ Điều kiện cần: Đạo Hồi là quốc đạo của quốc gia;
+ Điều kiện đủ: Quốc gia lấy các quy định trong Kinh Thánh của Đạo hồi làm luật
∘ Ví dụ minh họa: Malaysia ở Đông Nam Á, Uzbekistan ở Trung Á… là những quốc gia
thuộc HTPL Hồi giáo
Thổ Nhĩ Kỳ, dù là quốc gia có Đạo Hồi là quốc đạo, nhưng vẫn được xem là quốc gia thuộc HTPL châu Âu lục địa vì quốc gia này chỉ xem Đạo Hồi là tôn giáo, chứ không xem Đạo Hồi
là luật
17 Phân tích các nguồn của pháp luật Hồi giáo
Nguồn của Luật Hồi giáo chính là các thành tố của Luật Shari’ah, bao gồm 04 thành tố: (1) Kinh Qur’an, (2) Kinh Sunnah, (3) Idjmá và (4) Kyàs
(1) Kinh Qur’an:
Thành tố đầu tiên mang tính chất chủ đạo của Luật Hồi giáo là Kinh Qur’an
Kinh Qur’an vừa là kinh thánh, vừa là luật và là nguồn luật mang tính giá trị chung thẩm
khi được áp dụng, là nguồn luật cao nhất của Luật Hồi giáo, được coi là những lời của Thánh
Allah tiết lộ cho nhà tiên tri Muhammad
Về cấu trúc, Kinh Qur’an được chia thành 30 phần và 114 chương, được sắp xếp theo ý
của nhà tiên tri Các chương lại được chia nhỏ thành 6.200 khổ thơ, các luật gia Đạo Hồi gọi chúng là “Những khổ thơ pháp luật”, nhưng chỉ có khoảng 3% các khổ thơ đó là liên quan đến pháp luật
Về cách thức thể hiện, những điều răn dạy và điều cấm trong Kinh Qur’an bao giờ cũng
theo cùng một công thức: điều răn dạy bắt đầu bằng một lời giới thiệu, sau đó kết thúc bằng một lời cấm đoán
Về nội dung, trong Kinh Qur’an, tín ngưỡng tồn tại bên cạnh một số nguyên tắc pháp lý,
cụ thể:
Hầu hết các nguyên tắc pháp lý liên quan đến luật gia đình (kết hôn, ly dị và thừa kế), một
số liên quan đến luật hình sự (ngoại tình, vu khống, uống rượu), một số liên quan đến hợp đồng (hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán), một số liên quan đến vấn đề pháp luật về tài chính, hiến pháp, tòa án, tranh chấp quốc tế
Các vấn đề liên quan đến tôn giáo, nghi lễ, nghi thức và luật pháp rất ngắn gọn và hầu như mang tính nguyên tắc, không cụ thể
Trang 24Tuy nhiên, chính vì vẫn còn có một số vấn đề mà Kinh Qur’an bỏ ngỏ, chưa được đề cập nên về nguyên tắc, vẫn rất cần sự giải thích và mô tả từ nhà tiên tri Đây chính là tiền đề để nguồn luật quan trọng thứ hai của Luật Hồi giáo ra đời, đó là Kinh Sunnah
(2) Kinh Sunnah:
Kinh Sunnah chứa đựng những lời dạy bảo của tiên tri Muhammad và những giai thoại, những câu chuyện về nhà tiên tri và các tín đồ của mình Đồng thời, kinh Sunnah cụ thể hóa những nguyên tắc pháp lý hoặc các vấn đề chưa rõ trong kinh Qur’an thông qua việc miêu tả lại hoạt động và cuộc đời của nhà tiên tri Muhammad
Nội dung của kinh Sunnah gồm 03 phần chính: (1) Lời ru của tiên tri về tôn giáo, (2) Hoạt động và hành vi của nhà tiên tri và (3) Sự chấp nhận của tiên tri đối với một số hành vi nhất định của con người
(3) Idjmá:
Idjmá được ra đời trên cơ sở sự thống nhất về quan điểm pháp luật của các học giả pháp lý Hồi giáo
Idjmá gần giống như “tập quán” nhưng không phải là tập quán Nó không cần phải
được sự chấp nhận của mọi tín đồ hoặc của cộng đồng, mà chỉ cần được sự chấp nhận của những người có thẩm quyền Khi những người có thẩm quyền nhất trí giải pháp pháp lý nào
đó thì nó được coi là luật
Idjmá thường đưa ra các giải pháp pháp lý cho các vấn đề của cuộc sống hiện đại như vấn
đề sinh con bằng thụ tinh nhân tạo, cấy ghép các bộ phận cơ thể con người Thông thường, đây
là các giải pháp cho những tình huống mới nhưng vẫn gắn bó mật thiết với các nguyên tắc chung của nguồn luật cơ bản (Qur’an và Sunnah)
∘ Ví dụ: Luật Hồi giáo quy định rằng phụ nữ không được làm thẩm phán Quy định này
không có trong Qur’an cũng như Sunnah, nhưng đây là cách giải thích theo quan điểm thống nhất của các học giả Hồi giáo
(4) Kyàs:
Kyàs là án lệ được tuyên bởi thẩm phán cấp cao (Tòa án hồi giáo) Nói cách khác, Kyàs
có thể gọi là “phương pháp suy xét theo sự việc tương tự” Các thẩm phán của các nước theo Luật Hồi giáo có thể sử dụng tiền lệ pháp đó để giải quyết một vụ việc mới phát sinh sau này
mà hướng giải quyết vụ việc đó không được đề cập trong Kinh Qur’an, Kinh Sunnah và Idjmá
Trang 2518 Phân tích sự tương đồng và khác biệt giữa dòng họ pháp luật châu Âu lục địa và dòng
họ pháp luật Xã hội chủ nghĩa
Tiêu chí Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Hệ thống pháp luật
Năm 1096, Luật La Mã được phát hiện trở lại tại Thư viện Đại học Bologna, đến khoảng thế kỷ XVII thì các quốc gia châu Âu lục địa mới nhìn nhận lại Luật La Mã Các trường đại học đã tiến hành bình chú Luật La Mã và các bản
án đã sử dụng Luật La Mã trước đây
Từ đó, các quốc gia châu Âu lục địa đã hình thành một truyền thống pháp luật lớn trên thế giới với những đặc điểm riêng như lấy pháp luật thành văn là nguồn luật chủ yếu và quan trọng để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội, pháp luật có sự phân chia luật công và luật tư một cách rõ nét
Đa dạng, nhưng chủ yếu là Luật
La Mã:
Tuy bị ảnh hưởng nhiều bởi luật Liên Xô cũ, nhưng xét về mặt bản
chất thì phần lớn các quốc gia ở Đông Âu, kể cả Liên Xô cũ (Nga hiện nay) đều chịu ảnh hưởng nhiều bởi truyền thống pháp luật Roman - Đức (châu Âu lục địa), còn các quốc gia XHCN ở châu Á lại chịu ảnh hưởng nhiều bởi HTPL Trung Hoa
cổ - HTPL chịu sự chi phối mạnh
mẽ bởi những tư tưởng Nho - Khổng
Thành văn:
Chỉ thừa nhận loại nguồn duy nhất
là VBPL do CQNN có thẩm quyền ban hành, không chấp nhận sự tồn tại của án lệ hay tập quán pháp Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu, do pháp luật thành văn chưa đủ để điều chỉnh hết tất cả các vấn đề, nên một mặt nào đó, tập quán pháp và án lệ
Trang 26ra, luật thành văn chiếm ưu thế hơn do pháp luật thành văn có nguồn gốc từ Luật La Mã, có tầm ảnh hưởng rất lớn đối với pháp luật các quốc gia này
vẫn có một vai trò nhất định trong HTPL này
Tuy nhiên, ngày nay việc áp dụng song song và xem án lệ là nguồn luật bổ trợ ngày càng trở nên phổ biến
Điển hình như Tòa án tối cao của Đức, Thụy Sĩ, Việt Nam hay Tòa Phá án của Pháp… đều công bố các tuyển tập án
lệ như nguồn bổ sung cho những khiếm khuyết của luật thành văn nói riêng và của HTPL nói chung
Cơ quan tư pháp không có vai trò làm luật
Giống với HTPL châu Âu lục địa, chỉ những QPPL được thể hiện dưới hình thức văn bản do CQNN có thẩm quyền ban hành mới trở thành phương tiện chuyển hóa những mục đích mà HTPL này hướng tới
Cơ quan tòa án chỉ là cơ quan được thành lập nhằm đảm bảo cho các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân được thực hiện trên thực tế
Ngoài ra, có sự hình thành những tòa
án chuyên biệt để xét xử những lĩnh vực cụ thể xuất phát từ sự phân chia đó
Điều này xuất phát từ lý luận cho rằng trong mối quan hệ giữa các chủ thể ngang bằng với nhau về quyền và nghĩa vụ (quan hệ tư) thì nên chịu sự điều chỉnh bằng một nguồn luật khác với nguồn luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể có quyền và nghĩa vụ không ngang bằng (quan hệ công)
Không thừa nhận có sự phân chia HTPL thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
Giống như HTPL Anh – Mỹ, không
có sự phân chia các ngành luật thành luật công và luật tư, cơ chế tam quyền phân lập chưa được chú trọng
Chính vì thế, chỉ một hệ thống tòa
án duy nhất
Trang 27Luật nội dung chiếm ưu thế hơn
Giống với HTPL châu Âu lục địa, nhưng nhấn mạnh hơn ở chỗ chỉ có pháp luật thực chất mới là phương tiện để thể hiện và ghi nhận lợi ích của giai cấp công nhân và toàn thể nhân dân lao động
Luật tố tụng chỉ là phương tiện để đảm bảo sự thực thi của luật thực chất
Pháp điển
hóa
Trình độ pháp điển hóa cao: tập hợp
các QPPL điều chỉnh về cùng một nhóm vấn đề, loại bỏ các quy định lỗi thời, cho ra đời VBPL mới hoặc văn bản sửa đổi, bổ sung tiến bộ hơn
Hoạt động pháp điển hóa diễn ra một cách sâu rộng trong tất cả các lĩnh vực của đời sống pháp lý
Ví dụ như Pháp, Đức, Thụy Điển, một
số nước ở châu Phi, châu Mỹ và bang Louisiana (Mỹ), bang Québec (Canada)…
Mức độ pháp điển hóa rất cao:
Pháp điển hóa pháp luật theo cách thức tập hợp và loại bỏ các VBPL lỗi thời, không tiến bộ để cho ra đời các bộ luật, đạo luật mới
Song, hoạt động pháp điển hóa lại theo chiều hướng thay đổi rất nhanh
do không chịu tiếp nhận những thành tựu của nền khoa học pháp lý thế giới mà phát triển theo chiều hướng nội tại (thấp hơn HTPL châu
Âu lục địa)
Trang 2819 Phân tích sự tương đồng và khác biệt giữa dòng họ pháp luật Thông luật và dòng họ pháp luật châu Âu lục địa
Tiêu chí Hệ thống pháp luật Thông luật Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa
Nguồn gốc
pháp luật
Pháp luật Anglo – Saxon:
Mặc dù Anh cũng chịu sự đô hộ của
Đế quốc La Mã nhưng chính nhờ vào yếu tố địa lý và con người (tính bảo thủ) mà sự xâm chiếm này không tác động nhiều đến sự phát triển của HTPL Thông luật
Nguồn gốc pháp luật chủ yếu dựa trên nền tảng pháp luật của người Anh cổ với những tập quán được hình thành từ sự phát triển của cộng đồng
Các thẩm phán trong quá trình giải quyết các vụ việc của mình chủ yếu dựa trên những tập quán này Dần dần, nó đã trở thành các quy tắc pháp
lý chung được sử dụng một cách rộng rãi và thường xuyên với tên gọi là Thông luật – Common law xuất hiện vào giữa thế kỷ XIII
Luật La Mã:
Hầu hết các quốc gia ở châu Âu lục địa đều chịu sự đô hộ kéo dài của Đế quốc
La Mã Từ khi La Mã tan rã và chấm dứt sự thống trị, HTPL các quốc gia ở châu Âu lục địa là những HTPL không thống nhất, sử dụng nhiều nguồn luật khác nhau để điều chỉnh các QHXH, trong đó luật tập quán đóng vai trò như một nguồn luật chủ yếu Luật La Mã chỉ được sử dụng một cách hạn chế Năm 1096, Luật La Mã được phát hiện trở lại tại Thư viện Đại học Bologna, đến khoảng thế kỷ XVII thì các quốc gia châu Âu lục địa mới nhìn nhận lại Luật La Mã Các trường đại học đã tiến hành bình chú Luật La Mã và những bản án đã sử dụng Luật La Mã trước đây
Từ đó, các quốc gia châu Âu lục địa đã hình thành một truyền thống pháp luật lớn trên thế giới với những đặc điểm riêng như lấy pháp luật thành văn là nguồn luật chủ yếu và quan trọng để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội, pháp luật có sự phân chia luật công và luật tư một cách rõ nét
Trang 29Hình thức
pháp luật
Bất thành văn: Án lệ là chủ yếu, VBPL ngày càng giữ vai trò quan trọng trong HTPL
Trong giai đoạn hiện nay, VBPL là nguồn luật có hiệu lực pháp lý cao nhất, mặc dù nguồn luật quan trọng nhất là án lệ Bởi lẽ, trong quá trình toàn cầu hóa, bắt buộc các quốc gia phải tham gia vào các ĐƯQT song phương và đa phương Sau quá trình gia nhập, đòi hỏi phải nội luật hóa hoặc áp dụng trực tiếp
Bên cạnh đó, trong quá trình phát triển, các quốc gia này nhận thấy một
ưu điểm không thể tranh cãi của các VBPL là tính ổn định lâu dài Vì thế, pháp luật thành văn ngày càng thể hiện ưu thế của mình hơn
Thành văn – Văn bản pháp luật
Trong lịch sử, cũng từng sử dụng án lệ
và tập quán pháp nhưng kể từ năm
1789, nhằm hạn chế việc lạm quyền của cơ quan tòa án, đảm bảo cơ chế tam quyền phân lập mà án lệ và tập quán pháp không còn thể hiện vai trò của mình Song, thực tiễn xét xử hiện nay vẫn có giá trị áp dụng nhất định Ngoài ra, luật thành văn chiếm ưu thế hơn do pháp luật thành văn có nguồn gốc từ Luật La Mã, có tầm ảnh hưởng rất lớn đối với pháp luật các quốc gia này
Cơ quan tư pháp không có vai trò làm luật
Thẩm phán không có thẩm quyền ban hành pháp luật, mà chỉ đóng vai trò là người giải thích và áp dụng pháp luật vào thực tiễn xét xử
Tuy nhiên, ngày nay việc áp dụng song song và xem án lệ là nguồn luật bổ trợ ngày càng trở nên phổ biến
Điển hình như Tòa án tối cao của Đức, Thụy Sĩ, Việt Nam hay Tòa Phá án của Pháp… đều công bố các tuyển tập án
lệ như nguồn bổ sung cho những khiếm khuyết của luật thành văn nói riêng và của HTPL nói chung
Trang 30Chính vì sự không thừa nhận mà mô
hình tòa án là mô hình tòa án đơn
nhất Bên cạnh đó, trong hệ thống tòa
án cũng không có sự phân chia thành các tòa độc lập, tách biệt theo sự phân chia giống như HTPL châu Âu lục địa
Công nhận sự phân chia thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
Sự công nhận trên thể hiện trong cấu
đó
Điều này xuất phát từ lý luận cho rằng trong mối quan hệ giữa các chủ thể ngang bằng với nhau về quyền và nghĩa vụ (quan hệ tư) thì nên chịu sự điều chỉnh bằng một nguồn luật khác với nguồn luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể có quyền và nghĩa vụ không ngang bằng (quan hệ công)
Luật tố tụng (ở Anh trước năm
1873 – 1875) chiếm ưu thế hơn, được xem như là xương sống của quá trình xét xử
Tại phiên tòa, phần tranh tụng giữa các bên hoặc đại diện của các bên sẽ quyết định phần thắng thuộc về bên nào Tất cả các bản án chỉ được quyết định sau khi thẩm phán và bồi thẩm đoàn lắng nghe các lý lẽ và bằng chứng tại tòa
Luật nội dung chiếm ưu thế hơn
Luật tố tụng chỉ nhằm mục đích duy nhất là đảm bảo cho luật nội dung được thực hiện trên thực tế
Trang 31Ví dụ như Anh, Hoa Kỳ (trừ bang Louisiana), Canada (trừ bang Québec), Australia, New Zealand…
Trình độ pháp điển hóa cao: tập hợp
các QPPL điều chỉnh về cùng một nhóm vấn đề, loại bỏ các quy định lỗi thời, cho ra đời VBPL mới hoặc văn bản sửa đổi, bổ sung tiến bộ hơn Hoạt động pháp điển hóa diễn ra một cách sâu rộng trong tất cả các lĩnh vực của đời sống pháp lý
Ví dụ như Pháp, Đức, Thụy Điển, một
số nước ở châu Phi, châu Mỹ và bang Louisiana (Mỹ), bang Québec (Canada)…
20 Phân tích sự tương đồng và khác biệt giữa dòng họ pháp luật Thông luật và dòng họ pháp luật Xã hội chủ nghĩa
Tiêu chí Hệ thống pháp luật Thông luật Hệ thống pháp luật
Xã hội chủ nghĩa
Nguồn gốc
pháp luật
Pháp luật Anglo – Saxon:
Mặc dù Anh cũng chịu sự đô hộ của
Đế quốc La Mã nhưng chính nhờ vào yếu tố địa lý và con người (tính bảo thủ) mà sự xâm chiếm này không tác động nhiều đến sự phát triển của HTPL Thông luật
Nguồn gốc pháp luật chủ yếu dựa trên nền tảng pháp luật của người Anh cổ với những tập quán được hình thành
từ sự phát triển của cộng đồng Các thẩm phán trong quá trình giải quyết các vụ việc của mình chủ yếu dựa trên những tập quán này Dần dần, nó đã trở thành các quy tắc pháp lý chung được sử dụng một cách rộng rãi và thường xuyên với tên gọi là Thông luật – Common law xuất hiện vào giữa thế kỷ XIII
Đa dạng, nhưng chủ yếu là Luật
La Mã:
Tuy bị ảnh hưởng nhiều bởi luật Liên
Xô cũ, nhưng xét về bản chất thì
phần lớn các quốc gia ở Đông Âu, kể
cả Liên Xô cũ (Nga hiện nay) đều chịu ảnh hưởng nhiều bởi truyền thống pháp luật Roman - Đức (châu
Âu lục địa), còn các quốc gia XHCN
ở châu Á lại chịu ảnh hưởng nhiều bởi HTPL Trung Hoa cổ - HTPL chịu sự chi phối mạnh mẽ bởi những
tư tưởng Nho - Khổng
Trang 32Hình thức
pháp luật
Bất thành văn: Án lệ là chủ yếu, VBPL ngày càng giữ vai trò quan trọng trong HTPL
Trong giai đoạn hiện nay, VBPL là nguồn luật có hiệu lực pháp lý cao nhất, mặc dù nguồn luật quan trọng nhất là án lệ Bởi lẽ, trong quá trình toàn cầu hóa, bắt buộc các quốc gia phải tham gia vào các ĐƯQT song phương và đa phương Sau quá trình gia nhập, đòi hỏi phải nội luật hóa hoặc áp dụng trực tiếp
Bên cạnh đó, trong quá trình phát triển, các quốc gia này nhận thấy một
ưu điểm không thể tranh cãi của các VBPL là tính ổn định lâu dài Vì thế, pháp luật thành văn ngày càng thể hiện ưu thế của mình hơn
Thành văn:
Chỉ thừa nhận loại nguồn duy nhất là VBPL do CQNN có thẩm quyền ban hành, không chấp nhận sự tồn tại của
án lệ hay tập quán pháp
Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu, do pháp luật thành văn chưa đủ để điều chỉnh hết tất cả các vấn đề, nên một mặt nào đó, tập quán pháp và án lệ vẫn có một vai trò nhất định trong HTPL này
Cơ quan tư pháp không có vai trò làm luật
Giống với HTPL châu Âu lục địa, chỉ những QPPL được thể hiện dưới hình thức văn bản do CQNN có thẩm quyền ban hành mới trở thành phương tiện chuyển hóa những mục đích mà HTPL này hướng tới
Cơ quan tòa án chỉ là cơ quan được thành lập nhằm đảm bảo cho các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân được thực hiện trên thực tế
Chính vì không thừa nhận mà mô hình
tòa án là mô hình tòa án đơn nhất Bên
cạnh đó, trong hệ thống tòa án cũng không có sự phân chia thành các tòa độc lập, tách biệt theo sự phân chia giống như HTPL châu Âu lục địa
Không thừa nhận có sự phân chia HTPL thành lĩnh vực luật công và lĩnh vực luật tư
Giống như HTPL Anh – Mỹ, không
có sự phân chia các ngành luật thành luật công và luật tư, cơ chế tam quyền phân lập chưa được chú trọng Chính vì thế, chỉ một hệ thống tòa án duy nhất
Trang 33Luật tố tụng (ở Anh trước năm
1873 – 1875) chiếm ưu thế hơn, được xem như là xương sống của quá trình xét xử
Tại phiên tòa, phần tranh tụng giữa các bên hoặc đại diện của các bên sẽ quyết định phần thắng thuộc về bên nào Tất cả các bản án chỉ được quyết định sau khi thẩm phán và bồi thẩm đoàn lắng nghe các lý lẽ và bằng chứng tại tòa
Luật nội dung chiếm ưu thế hơn
Giống với HTPL châu Âu lục địa, nhưng nhấn mạnh hơn ở chỗ chỉ có pháp luật thực chất mới là phương tiện để thể hiện và ghi nhận lợi ích của giai cấp công nhân và toàn thể nhân dân lao động
Luật tố tụng chỉ là phương tiện để đảm bảo sự thực thi của luật thực chất
Pháp điển
hóa
Phạm vi pháp điển hóa hẹp: thể hiện
thông qua việc tập hợp các đạo luật điều chỉnh về cùng một nhóm vấn đề thành các bộ luật hoặc tập hợp các án
lệ thành các tuyển tập theo thẩm quyền ban hành của các tòa án, nhưng không mang tính toàn diện
Ví dụ như Anh, Hoa Kỳ (trừ bang Louisiana), Canada (trừ bang Québec), Australia, New Zealand…
Mức độ pháp điển hóa rất cao:
Pháp điển hóa pháp luật theo cách thức tập hợp và loại bỏ các VBPL lỗi thời, không tiến bộ để cho ra đời các
bộ luật, đạo luật mới
Song, hoạt động pháp điển hóa lại theo chiều hướng thay đổi rất nhanh
do không chịu tiếp nhận những thành tựu của nền khoa học pháp lý thế giới
mà phát triển theo chiều hướng nội tại (thấp hơn HTPL châu Âu lục địa)