bài tập nhóm môn tố tụng dân sự đề số 16 phân tích và bình luận nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụn

Chính vì vậy, để có thể giải quyết các hạn chế của việc thiếu luật điều chỉnh, pháp luật Tố tụng dân sự Việt Nam đã lần đầu tiên quy định: “?öa án không được từ chối giải nguyên tắc cơ b

BO TU PHAP TRUONG DAI HOC LUAT HA NOI

BAI TAP NHOM

MON TO TUNG DAN SU BORD FHF CSCO

Dé tai:

i: Dé s6 16: Phan tich và bình luận nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụng

NHÓM : 01 LỚP : N01.TLI

Hà Nội - 2023

MUC LUC

DAT VAN DE oooioicccccccccccccccsccscssessvsscsecsessessvsevsecsssessesessessessesessessesestessssesensessessesseseeees 1 )i9)8)0)00 01-5 l

LQ AD CO SO TUG n n6 6h nh 2

1.2.2 CƠ SỞ thựC TÍỄN, Sàn tt TH nh Hung 3

1.4 Các yếu tô ảnh hưởng đến việc thực hiện nguyên tắc chai 4

2.4 Trách nhiệm của Toà án khi từ chỗi thụ [j nhe nehre 12

3 Thực tiễn thực hiện nguyên tắc và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật 13

3.1.2 Một số vuong mắc trên tÍựC Te ccccccccccccscscscssevevsvecevesesesescscsvsvseeesessetesevevevevevevevevees 13

3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật ch HH2 ryu 14 KẾT LUẬN - ST n2121 211 11 12t 1111 tt n1 ngu 1 ng trau 14

DANH MUC TU VIET TAT

DAT VAN DE

Hiện nay, các quan hệ dân sự là một trong những quan hệ phong phú, đa dạng và không ngừng vận động, thay đổi dưới tác động của thời kì hội nhập, đổi mới Điều này đã đặt ra nhiều thách thức đối với các nhà lập pháp trong quá trình xây dựng pháp luật thành văn có thê điều chỉnh mọi quan hệ dân sự!, và dẫn đến thực trạng luôn phát sinh những tranh chấp trong quan hệ dân sự mà chưa có điều luật quy định

Chính vì vậy, để có thể giải quyết các hạn chế của việc thiếu luật điều chỉnh, pháp luật Tố tụng dân sự Việt Nam đã lần đầu tiên quy định: “?öa án không được từ chối giải

nguyên tắc cơ bản, quan trọng nhất được ghi nhận trong BLTTDS 2015

NỘI DUNG 1 Một số vẫn đề lý luận về nguyên tắc 1.1 Khái niệm nguyên tắc

Thứ nhất, về khái niệm “Vụ việc dân sự”, được hiểu bao gồm “Vu dn dan su’ va “Viéc đân sự”, xuất phát từ các yêu cầu của cơ quan, tô chức, cá nhân với mục đích yêu cầu

nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý là căn cứ phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự (V7ệc đân sự) Theo đó, việc Toà án “từ chối gidi quyết

vụ việc đân sự” có thé hiểu là hành vi Toà án thông qua việc trả lời không đưa vụ án ra xét xử hoặc không thụ lý yêu cầu của đương sự”

Thủ hai, về khái niệm “Vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng”, cô thể hiểu là các vụ việc dân sự phát sinh trên đời sống thực tiễn nhưng chưa nằm trong sự điều chỉnh của pháp luật nội dung cũng như các quy định về quy trình, thủ tục giải quyết Hay nói cách khác, tại thời điểm các quan hệ này phát sinh và được các chủ thê yêu cầu toả án giải quyết, vẫn chưa có sẵn các quy định hay hệ thống quy định nào điều chỉnh trực tiếp các quan hệ mới phát sinh đó

Như vậy, nguyên tắc Giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụng có thê hiểu là một trong những nguyên tắc bảo đảm quyền tham gia tô tụng của đương sự Cụ thê, trong trường hợp phát sinh quan hệ tranh chấp trong lĩnh vực dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật cũng không có quy định trực tiếp thì Tòa án không được “im lặng” hay từ chối thụ lý mà có thể áp dụng tập quán, TTPL, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng đề giải quyết

!T§ Nguyễn Ngọc Diện: “cỡng như bất kì sự tồn tại khách quan nào, luật viết luôn ở trong tình trạng vận động

hướng tới sự hoàn thiện nhưng không bao giò đạt đến sự tuyệt đối” (trích: Một số vẫn đề lí luận về các phương pháp phân tích luật viết, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2016, tr.11)

? Khoản 2 Điều 4 Bộ luật Tổ tụng Dân sự 2015

Ÿ Ngô Quốc Chiến, Quyền tiếp cận công lý của công dân và nghĩa vụ xét xử của toà án, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, sô 03/2016, tr.1ó

1.2 Cơ sở khoa học để xây dựng nguyên tắc 1.2.1 Cơ sở lï luận

Thứ nhất, xuất phát từ vai trò là cơ quan thực hiện quyên tư pháp, Toà án có trách nhiệm xét xử, bảo vệ và bảo đảm pháp luật nói riêng và công lý nói chung Có thê nói,

nguyên tắc Tòa án không được từ chối thụ lý (bất khẳng thụ lý) đã được ghi nhận từ lâu

bởi nhiều quốc gia trên thế giới, chăng hạn như trong Bộ luật Napolion 1804 quy định rằng: “A/ột thấm phán từ chối giải quyết vụ án với lý do pháp luật im lặng, mơ hồ hoặc không đu, có thé bị truy tổ vì tội phủ nhận công lý” Có thé noi, quy định là kết quả của một quá trình “ziến hóa” lâu dài, xuất phát từ châm ngôn “1á? pháp không tự thân quan tâm đến các tiểu tiết” (de minimis non curat lex)'

Trước khi nguyên tắc được hình thành, vào thời đại Trung cô, các thâm phán đã bị

“cáo buộc” chỗi bỏ trách nhiệm xét xử của mình mà phải viện dẫn tới Sự phán xét của Chua (God's Judgment) khi phải đối mặt với tình huỗng không có quy tắc sẵn nào có

thể được áp dụng Mặt khác, trong thời kỳ vua Louis XYV trị vì, nguyên tắc quân chủ với tư cách là nguồn luật phap duy nhat (The will of the King is the will of the Law) khéng chỉ làm cho việc xét xử của các thâm phán bị phụ thuộc vào các cơ quan lập pháp mà thậm chí còn dẫn đến sự vi phạm hoàn toàn các nguyên tắc xét xử Vì lý do này, các tác giả của BLDS năm 1804 có xu hướng buộc thâm phán phải đưa ra phán quyết ngay cả khi văn bản luật không quy định điều luật Có thể nói, quy định này một mặt đã ràng buộc trách nhiệm xét xử của các thâm phán, mặt khác đã mở đầu cho sự ghi nhận vả phát triển của nguyên tắc nay tai nhiều bộ luật hiện đại của nhiều quốc g1a trên thế giới Thứ hai, xuất phát từ việc pháp luật trao cho cơ quan, tô chức, cá nhân có quyên khởi kiện hoặc yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác Tuy nhiên, trên thực tế, nếu Nhà nước chỉ công nhận các quyền và lợi ích cho các chủ thể là chưa đủ, mà cần phải có cơ chế pháp lý đảm bảo cho quyền đó được thực hiện trong thực tế Do đó, một trong những cơ chế pháp lý đó là đưa ra cách giải quyết khi chưa có điều luật áp dụng và ràng buộc cho Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật đề áp dụng

4 Nguyễn Văn Quân, Mở rộng nguồn pháp luật đảm bảo quyền tiếp cận công lý tại Việt Nam, Tạp chí lập pháp, xem thém: http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=207408, truy cap ngay 29/10/2023 > J Gaudemet (1965), Les Ordalies au Moyen Age: Doctrine, Ihgislation et Pratique Canoniques, Recueils de la Société J Bodin, chuong XVII, tap I, Bruxelles, tr.99

6 Trong | thời kì này, xuất phát từ khả năng giải thích pháp luật, trong trường hợp các thâm phán có nghỉ ngờ nghiêm trọng về các điều khoản, họ phải hỏi cơ quan lập pháp, tức là Nhà vua, người sau đó sẽ đưa ra tuyên bố mang ý chí của mình và điều này dẫn đến thực trạng vi phạm các nguyên tắc hỏi tô cũng như các thâm phán chối bỏ trách nhiệm đưa ra phán quyết của mình

Xem thém: J Gilissen (1968), Le Probleme des Lacunes du Droit, Bruxelles, tr 299 Link: https://bib.kuleuven.be/rbib/collectie/archieven/boeken/perelman-travaux-problemelacunes-1968 pdf

7 Alfredo Mordechai Rabello (2004), Non Liquet: From Modern Law to Roman Law, Annual Survey of International & Comparative Law, vol 10, tr 4,

xem thém: https://digitalcommons.law.geu edu/cei/viewcontent.cgi? article=1080&context=annlsurvey

1.2.2 Cơ sở thực tiễn

Trên cơ sở hoạt động lập pháp Trong lĩnh vực dân sự, cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, các vụ việc liên quan đến quyền và lợi ích diễn ra ngày càng phô biến và phức tạp Theo Luật gia Portalis, 6ng cho rằng: “Sự rao đổi giữa con người vô cùng năng động, lợi ích của các cá nhân là rất đa dạng và quan hệ giữa con người với nhau là rất phong phú, cho nên nhà làm luật không thể nào làm hết mọi tit’ Do đó, dù các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thê quy định hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hăng ngày Mặt khác, việc xây dựng cũng như sửa đôi luật trên thực tế rất tốn kém, sẽ vô cùng khó khăn để có thê tiễn hành việc sửa đổi liên tục và đảm bảo tinh kip thoi cua luật văn bản so với thực tiễn

Tại Việt Nam, trước khi có quy định trên, thực tế đã có rất nhiều vụ việc người dân khởi kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết như tranh chấp về mộ phần, chăm sóc mô mả nhưng bị Tòa án từ chối vì không thuộc thắm quyền? Việc từ chối giải quyết những vụ việc như trên xuất phát từ sự bất cập của pháp luật dân sự quy định về phạm vi điều chỉnh và thâm quyền giải quyết trong BLTTDS trước đây, dẫn đến một số quan điểm cho rằng Nhà nước đã không thực hiện tốt trách nhiệm phân xử và bảo đảm công lý

Trên cơ sở hoạt động của Toà án Hiễn pháp năm 2013 đã quy định rất rõ nhiệm vụ của Tòa án nhân dân là bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, quyền và lợi ích hợp pháp của tô chức, cá nhân Do đó, quy định “7öa án không được từ chối yêu cầu giái quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điễu luật đề áp dụng ” là phù hợp với quy định của Hiến pháp, tạo điều kiện cho việc triển khai, thi hành các quy định của Hiễn pháp vào cuộc sống

1.3 Ý nghĩa nguyên tắc Có thê nói, việc ghi nhận nguyên tắc đã góp phần xóa đi những “/ố hồng” có thê phát sinh trong quá trình giải quyết vụ việc dân sự do Tòa án tiến hành, là cơ sở cho việc bảo đảm tối đa các quyền và lợi ích chính đáng của cá nhân, tổ chức, phù hợp với Hiến pháp

năm 2013 và phù hợp với nền kinh tế - xã hội hiện nay của Việt Nam Cụ thê:

Đối với đương sự, nguyên tắc là cơ sở pháp lý quan trọng cho phép các đương sự thực hiện các quyên tố tụng của mình Khi nguyên tắc được ghi nhận và bảo đảm thực hiện thì dù chưa có điều luật điều chỉnh, yêu cầu của các đương sự vẫn sẽ được Tòa án

thụ lý để giải quyết Từ đó, tạo cơ sở bảo đảm các quyền khởi kiện cũng như lợi ích hợp

pháp của đương sự

Š Portalis (1801), Zxposé des motifš dụ Tire prêliminaire, Fenet, Tome IV, tr 43

Xem thêm: https: /mafr fr/IMG/pdf/discours ler code civil pdf

? Xem thêm: Ông S khởi kiện đòi quyền bốc mộ xảy ra vào năm 2010 nhưng Tòa án đã ra thông báo trả lại đơn khởi kiện và các hồ sơ liên quan vì cho rằng vụ không thuộc thâm quyền giải quyết của tòa án Link:

hftps://tuoifre.vn/vu-kien-la-đoi-quyen-boc-mo-395 105.htm?fbclid=IwARIEs0IYJ0omD4LOO0P lhW- yNzw55apgBMegJ7V2clK C8atdgSMIzrde5F 98, truy cập ngày 31/10/2023

Đối với Tòa án, nguyên tắc đã đặt ra trách nhiệm và cách ứng xử của toà án trước những lời yêu cầu của người đân Thực tế, nguyên tắc này đã làm thay đôi nhận thức cũng như nâng cao trách nhiệm của Tòa án trong việc bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân

Đối với hệ thống pháp luật, nguyên tắc đã khắc phục hạn chế của các BLTTDS trước đó, tạo điều kiện cho việc hoàn thiện hệ thong pháp luật Cụ thể, thông qua việc áp dụng nguyên tắc để giải quyết các tình huống chưa có điều luật quy định sẽ tạo điều kiện cho Tòa án có thể phát hiện được những khiếm khuyết, lỗ hỗng của pháp luật, từ đó làm cơ sở đề kiến nghị, đề xuất hướng giải quyết với cơ quan lập pháp trong việc sửa đôi, bố sung và từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật

1.4 Các yếu tô ảnh hưởng đến việc thực hiện nguyên tắc Trên cơ sở khoa học hình thành nguyên tắc như đã phân tích ở trên, nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật áp dụng được hình thành từ yếu tổ trách nhiệm của thâm phán cũng như xuất phát từ khả năng giải thích pháp luật trong bối cảnh các quan hệ dân sự ngày càng phức tạp và phát triển Do đó, có thé suy luận rằng, những yếu tố đã góp phần hình thành nên nguyên tắc cũng chính là những yếu tổ ảnh hưởng đến việc thực hiện nguyên tắc Cụ thể:

Một là, năng lực của thâm phán mà trọng tâm là kỹ năng giải thích pháp luật trên thực té của Thâm phán cũng như Hội thẩm nhân dân Cụ thê, khi rơi vào các tinh huéng “thiếu vắng” căn cứ pháp lý, các chủ thê đưa ra phán quyết trước tiên phải đảm bảo tính sáng tỏ về mặt tư tưởng, nội dung và ý nghĩa của các quy phạm pháp luật săn có, từ đó làm cơ sở cho việc vận dụng các phương pháp khác một cách đúng đắn Ngược lại, nêu

thâm phán không đảm bảo khả năng giải thích pháp luật thì hoàn toàn có thể dẫn đến

việc áp dụng “si /âm” các phương pháp cũng như đưa ra các phán quyết thiếu tin cậy và đi ngược lại với mục đích của nguyên tắc

Điều này có thể chứng minh qua một tranh chấp có thực trên thực tế - các vụ án tranh chấp về quyền tác giả đối với sản phẩm do AI sang tac Tai vụ án này, thông qua việc sử dụng án lệ từ năm 1884 bảo hộ bản quyền cho đối với nhiếp ảnh, thâm phán có thé thừa nhận quyền tác giả sản phẩm của trí tuệ nhân tạo, chứng minh AI chỉ là một công

cụ hỗ trợ tác giả trong việc sáng tác tác phẩm", Tuy nhiên, phán quyết này cũng có thê

vấp phải một số quan điểm cho răng việc áp dụng án lệ trên là chưa phù hợp do thâm phán chưa làm rõ được ý nghĩa của các quy định bảo hộ bản quyền cũng như tư cách pháp lý của AI Như vậy, qua đây có thê thấy rằng, năng lực và khả năng giải thích pháp luật của thâm phán ảnh hưởng rất lớn đến việc thực hiện nguyên tắc

!9 Xem thêm: Vụ án Burrow-Giles Lithographic Co v Sarony, 111 US 53 (1884): Máy ảnh được sử dụng đê chụp hình nhà văn Oscar Wilde của nhiệp ảnh gia Napoleon Sarony được tòa án coi là một công cụ hồ trợ tác giả trong

viéc tao ra "mot tac pham nghé thuat g6c", Link: https://supreme justia.com/cases/federal/us/111/53/

4

Hai là, yếu tổ trách nhiệm của Toà án Trên thực tế, nêu quy định trách nhiệm cho Tòa án quá nghiêm khắc sẽ tạo áp lực cho việc thực hiện nguyên tắc, song, việc “buông lỏng” trong quy định trách nhiệm cũng có thể khiến Toà án tuỳ nghi thực hiện Vì vậy, việc quy định trách nhiệm của Tòa án một cách phù hợp là điều vô cùng cần thiết

Ba là, mức độ phát triển của các mối quan hệ dân sự Về bản chất, quyền tư pháp và quyền lập pháp vẫn mang tính độc lập nhất định, các thâm phán tuy được trao khả năng sáng tạo pháp luật thông qua ban hành án lệ nhưng không thể xa rời tư tưởng lập pháp nói chung và mục đích của các quy phạm thuộc một hệ thông nói riêng Do đó, việc phát sinh ngày cảng nhiều những quan hệ dân sự chưa có luật điều chỉnh không chỉ là một thách thức lớn với các cơ quan lập pháp, mà còn là trở ngại không nhỏ đối với các thâm phán khi phải làm sáng tỏ tính công bằng, công lý, đồng thời lựa chọn phương pháp giải quyết bảo đảm tối đa quyền và lợi ích xứng đáng của mỗi bên

2 Thực trạng pháp luật về Nguyên tắc 2.1 Điều kiện áp dụng Nguyên tắc Có thê nói, sự ra đời của nguyên tắc đã góp phần bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức Tuy nhiên, không phải mọi vụ việc xảy ra mà không có điều luật áp dụng trực tiếp, tòa án đều phải thụ lý nếu có đơn khởi kiện, yêu cầu giải quyết Theo đó, bộ luật đã giới hạn trường hợp Tòa án không được từ chối là những “ ⁄ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vì điểu chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tô chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có

điễu luật đề áp dụng”:

Thứ nhất, vụ việc được yêu cẩu giải quyết phải thuộc phạm vì điều chỉnh của pháp

đẳng trong việc cam kết, thoả thuận về quyền và nghĩa vụ các bên!? Theo đó, pháp luật

dân sự được hiểu là hệ thông các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ tải sản, nhân thân, các quan hệ của luật tư được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện và tự do ý chí Như vậy, quan hệ được yêu cầu giải quyết phải là các quan hệ về nhân thân hoặc tài sản, được hình thành trên cơ sở bình đăng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm

Thứ hai, quan hệ được yêu cầu giải quyết thuộc thâm quyên giải quyết của Tòa đn theo thi tuc t6 tụng dân sự Cụ thể, các quan hệ này cần được xác định là các quan hệ không thuộc thâm quyền giải quyết của các cơ quan, tô chức khác như Trọng tài thương mại, Uỷ ban nhân dân, Mặt khác, các quan hệ này cũng cần được giải quyết ở Toà án

1! Khoản 2 Điều 4 Bộ luật Tổ tụng Dân sự 2015 ; ? Va Hoang Anh, Méi liên hệ giữa pháp luật Tô tụng Dân sự và pháp luật Dân sự về tạm đình chỉ giải quyết vụ án Dân sự, Tạp chí Khoa học Kiêm sat, s6 2, 2018, tr 51

5

theo thủ tục tô tụng dân sự mà không tiễn hành theo các thủ tục khác như thủ tục tô tụng hành chính, thủ tục tố tung hinh sự, thủ tục tuyên bố phá sản

Thứ ba, quan hệ được yêu câu giải quyết chưa có điều luật áp dụng Như đã phân tích, “quan hệ chưa có điều luật áp dụng” cô thể hiểu là tại thời điểm vụ việc phát sinh và được cá nhân, cơ quan, tô chức yêu cầu toà án giải quyết, các quan hệ đó chưa có quy định hay hệ thống các quy định điều chỉnh Do đó, chỉ khi vụ việc dân sự đang phát sinh không có quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp, thì nguyên tắc Gz4¡ guyết vụ việc dân sự khi không có điều luật điều chỉnh mới được áp dụng

Như vậy, chỉ đối với các trường hợp khi người dân có đơn khởi kiện, yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng và thuộc thâm quyền giải quyết của Toà án theo thủ tục Tổ tụng dân sự thì Toà án mới có trách nhiệm thụ lý giải quyết

2.2 Trình tự áp dụng pháp luật Nhằm đảm bảo Nguyên tắc được thực hiện trên thực tiễn, Bộ luật cũng đã có những quy định cụ thê, chỉ tiết về trình tự, thủ tục và nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng tại Điều 43, Điều 44 và Điều 45 Cụ thê:

Về thẩm quyền Theo đó, thâm quyền của Tòa án khi thụ lý, giải quyết vụ việc đân sự trong trường hợp chưa có điều luật áp dụng được quy định từ Điều 35 đến Điều 41 của BLTTDS Như vậy, điều luật đã gián tiếp khăng định các vụ việc dân sự phát sinh mà chưa có điều luật áp dụng vẫn thuộc thắm quyền giải quyết của Toà án và thấm quyền này được xác định theo thủ tục do pháp luật Tố tụng dân sự quy định

Về trình tự, thủ tục thụ tý, giải quyết Theo đó, việc thụ lý, giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng được thực hiện theo thủ tục chung Tuy nhiên, trên thực tế, các vụ việc dân sự chưa có điều luật áp dụng có những điểm khác biệt so với vụ những việc dân sự thông thường khác đã được các nhà làm luật dự báo Do đó, theo quan điểm của nhóm, đối với những vụ việc dân sự chưa có điều luật quy định, ngoài các thủ tục thông thường như các vụ án dân sự khác, cần thiết phải có những quy định cụ thê, riêng biệt về quá trình Toà án nghiên cứu cũng như giải quyết vụ việc nhằm đảm bảo việc thực hiện đúng đắn mục đích của Nguyên tắc

Về quy tắc áp dụng Khi giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật dé áp dụng, Tòa án phải căn cứ vào tập quán, TTPL, nguyên tắc cơ bản của pháp luật, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết Cụ thể, việc áp dụng nguyên tắc sẽ thực hiện theo thứ tự sau:

2.1.1 Áp dụng tập quán Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ “zập guán” chưa được định nghĩa trong các văn bản luật, song, khái niệm này đã được đề cập trong Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP của Hội đồng thâm phán TAND tối cao Theo đó, Tập quán là thói quen đã thành nếp trong

đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng

Có thể thay, các nhà làm luật đã ưu tiên lựa chọn áp dụng tập quán sau sự thoả thuận của các đương sự khi giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng Điều này xuất phát từ sự hình thành của tập quán được bắt nguồn trong chính cộng đồng dân cư nên bản thân tập quán cũng có tính gần gũi với các chủ thể Đồng thời, tập quán cũng được xem là giá trị văn hoa, tinh thần, việc sử dụng chúng sẽ tạo điều kiện cho việc đạt được sự thuyết phục, công nhận trong quá trình giải quyết vụ việc

Tuy nhiên, cũng cần phải xác định không phải mọi tập quán tồn tại trên thực tế đều được Toả án viện dẫn để xét xử, giải quyết các tranh chấp, yêu cầu Theo khoản 1 Điều 45 BLTTDS năm 2015, việc áp dụng tập quán được thực hiện như sau:

Toà án áp dụng tập quán đề giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, đạo đức xã hội và đã trở thành thông dụng, được cộng đồng thừa nhận Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Tòa án

phải có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán đảm bảo đúng quy định

Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự

Chăng hạn như trong vụ án về tranh chấp quyền sử dụng đất giữa nguyên đơn là bà H va bi don là ông T trong bản án số 161/2017/DS-PT ngày 17/07/2017 Theo đó, nhằm làm rõ và để chứng minh nhằm xác định sự thật khách quan của vụ việc dân sự, toà ân đã vận dụng tập quán trong quản lý sử dụng đất và chôn cất người chết để giải quyết vụ án Cụ thẻ, khi làm rõ phần ranh đất tranh chấp, các bên cho rằng ranh giới giữa hai thuở đất cách ngôi mộ trên đấy 0,2m Đề xác định và làm rõ, toà án đã áp dụng tập quán để

nhận định rằng ngôi mộ sẽ không chôn khi một phần ngôi mộ thuộc đất người nảy, một

phần ngôi mộ thuộc đất người khác và theo xác nhận của các bên đương sự thì việc xác định ranh đất như trên là có cơ sở!

3 Theo Điều 5 BLDS 2015, một quy tắc xử sự được xác định là tập quán khi có đủ tiêu chí: (1) Có nội đung rõ ràng đê xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ đân sự cụ thê: (2) Được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài: (3) Được thừa nhận và áp đụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc,

! Xem thêm: Phụ lục 1, Ban an 161/2017/DS-PT ngày 17/07/2017 về tranh chập quyên sử dụng dat Link:

https://thuvienphapluat.vn/banan/ban-an/ban-an-1612017dspt-ngay-17072017-ve-tranh-chap-quyen-su-dung-dat-

2329#e00gle vignette

7

2.1.2 Áp dụng tương tự pháp luật Về mặt lí luận, áp dụng TTPL là giải quyết vụ việc thực tế, cụ thể trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh trường hợp khác có nội dung gần giống với vụ việc cần giải

quyét!® Trên cơ sở đó, có thê hiểu áp dụng TTPL để giải quyết những vụ việc dân sự

chưa có điều luật áp dụng là sử dụng những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực để điều chỉnh những quan hệ dân sự có tính chất tương tự với những quan hệ dân sự đang được quy phạm pháp luật đó điều chỉnh trực tiếp

Có thể nói, việc áp dụng TTPL đòi hỏi tính chuyên môn cao của người áp dụng, song cũng rất dễ dẫn đến sự tùy tiện bởi sự hiểu biết của thâm phán so với các bên đương sự Do đó, phương pháp này chỉ được tiến hành khi có đủ những điều kiện nhất định Cụ thể, việc áp dụng TTPL để giải quyết vụ án dân sự chỉ được thực hiện “rong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quản

được áp dụng”'°, Đồng thời, trong khoa học pháp lý, việc áp dụng TTPL dân sự còn

phải đáp ứng điều kiện cụ thể là tòa án phải xác định được quy phạm điều chỉnh khác trong pháp luật dân sự có nội dung tương tự, đồng thời có thể được áp dụng đề giải quyết tranh chấp trong trường hợp cụ thể xảy ra

Vi dụ, tại bản án số 25/2019/DS-ST ngày 07/06/2019 về tranh chấp hợp đồng góp hụi Tại bản án, nguyên đơn là bà T tham gia dây hụi có lãi do vợ chồng bà C làm đầu thảo Tuy nhiên, đến ngày 02/10/2018 thì bà C tuyên bố vỡ hụi ngưng khui!” Ở đây, do

pháp luật không quy định trường hợp việc chủ hụi tự ý ngưng khui hụi, do đó Toa an đã áp dụng TTPL để xác định rằng hụi viên có đóng góp chưa lĩnh hụi được xem là đương nhiên rút khỏi dây hụi và được nhận lại tiền hụi đã góp Trong trường hợp này, “zỡ Ji

ngưng khu?” có thê hiểu là “quỹ hụi” do vợ chồng bà C quản lý “bất ngờ” bị đóng và

dây hụi không còn đi vào hoạt động nhưng số tiền do hụi viên đóng góp vẫn do chủ hụi năm giữ Như vậy, về mặt hậu quả pháp lý, điều này cũng tương đồng với việc toàn bộ các hụi viên đương nhiên rút khỏi dây hụi khiến cho dây hụi không còn “tồn tại” và chủ

hụi phải trả lại phần hụi theo thỏa thuận

Ở đây, theo quan điểm của nhóm, dường như trong pháp luật dân sự Việt Nam, hai cụm từ “áp dựng quy định tương tự của pháp luật" và “áp dụng TTPL” duoc ding đồng nghĩa với nhau Cụ thể, tại Khoản 2 Điều 45 có nội dung là “áp dụng TTPL” nhưng lại quy định Tòa án phải “xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự” Do đó, sự phân định của hai hình thức này dường như chỉ có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được để cập đến trong khoa học pháp lý

!5 Trường Đại học Luật Hà Nội, giáo trình Lí luận chung về Nhà nước và pháp luật, Nxb Tư pháp, 2020, tr.412

7 Xem thém: Ban an 25/2019/DS-ST ngay 07/06/2019 vé tranh chấp hợp đồng góp hụi, Link: https://thuvienphapluat.vn/banan/ban-an/ban-an-252019dsst-ngay-07062019-ve-tranh-chap-hop-dong-gop-hui-

97182