tranh chấp đtqt và cơ chế giải quyết tranh chấp đtqt bằng trọng tài trong các fta thế hệ mới

Khải niệm ĐTOT Định nghĩa về đầu tư được thay đôi tủy thuộc vào các IIAs, ví dụ như tại Chương 9 Điều 9,1 CPTPP một trong các IIAs mà Việt Nam tham gia và phê chuẩn “đầu tư là mọi tai sả

I Tranh chấp ĐTQT và cơ chế giải quyết tranh chấp DTQT bang trong tai trong

các FTA thế hệ mới

1.1 Tranh chấp ĐTỌT và các phương thức giải quyết tranh chấp

1.1.1 Tranh chấp DTQT

a Khai niém tranh chap

“Tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên.”! Đây là định nghĩa được đưa

ra trong phán quyết năm 1924 về vụ Mavrommatis bởi Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (tiền thân của Tòa án Công lý Quốc tế), và cho tới nay van là một trong những ý

kiến pháp lý nôi tiếng nhất của Tòa này

Câu hỏi đặt ra ở đây là cần xác định sự tổn tại của tranh chấp đó khi nó xảy ra trước khi giải quyết nó Trên thực tế, có một số vụ việc mà một trong các bên (hoặc cả hai bên) không thừa nhận là có tồn tại tranh chấp Với định nghĩa trên, có thé thay yếu tố chủ chốt

để xác định tranh chấp là tồn tại một sự bất đồng giữa hai hay nhiều bên, thê hiện ở việc xung đột về mặt lợi ích hay quan điểm pháp lý hoặc khi ý kiến của một bên bị bên kia phản đối hoàn toàn Nó được gọi là bằng chứng của tranh chấp, và tồn tại một cách khách quan, chứ không dựa vào việc các bên có công nhận hay bác bỏ sự tồn tại của tranh chấp đó

b Khải niệm ĐTOT

Định nghĩa về đầu tư được thay đôi tủy thuộc vào các IIAs, ví dụ như tại Chương 9 Điều 9,1 CPTPP (một trong các IIAs mà Việt Nam tham gia và phê chuẩn) “đầu tư là mọi tai sản do NĐT sở hữu hoặc kiêm soát trực tiếp hoặc gián tiếp, có đặc điểm đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, hoặc gánh chịu rủi ro nhưng đầu tư không có nghĩa là lệnh hoặc phán quyết theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp.” Các hình thức đầu tư có thể bao gồm từ khoản (a) tới (h) trong hiệp định, nhưng về cơ bản có thể chia thành 4 loại chính sau:

- Doanh nghiệp và các hình thức chứng khoán đầu tư vào doanh nghiệp như cô phiếu, trái phiếu; góp vốn thành lập hoặc các khoản vay quỹ đầu tư phát triển

1 John G Collier & A V Lowe - The settlement of disputes in international law: institutions and procedures - Oxford University Press, 1999, p.10

- Hợp đồng và các sản phâm tài chính phái sinh

- Quyên sở hữu trí tuệ và các loại giấy phép nhượng quyên, trao quyên (và các hình thức tương tự)

- Tài sản và các quyền tài sản có liên quan

Một điều đễ nhận thấy là, trong các hợp đồng hoặc thỏa thuận đầu tư giữa chính phủ và NĐT nước ngoài hoặc giữa các NĐT thường giải thích thuật ngữ “đầu tư” để áp dụng cho riêng hợp đồng đó

c Khái niệm tranh chấp DTOT

Khoản I Điều 2 Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg về quy chế phối hợp giải thích tranh chấp DTOT giải thích thuật ngữ “tranh chấp ĐTQT” là tranh chấp phát sinh từ việc NDT

nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam hoặc cơ quan quản lý Nhà Nước theo một trong 2 trường hợp:

- Các hiệp định có quy định về bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp ĐTQT tại trọng tài quốc tế;

- Hợp đồng, thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước Việt Nam và NĐT nước ngoài, trong đó

có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế

Có thê nhận thấy rằng, mặc đủ có nhiều phương thức giải quyết tranh chấp ĐTQT nhưng phương thức được chính phủ Việt Nam ưu tiên là giải quyết bằng trọng tài quốc tế

I.1.2 Phân loại tranh chấp ĐTQT

Các tranh chấp ĐTQT có thể được phân loại thành 3 nhóm chính sau đây dựa vào đối tượng chủ thể?:

- Tranh chấp giữa Chính phủ với Chính phủ: không nhằm mục đích bồi thường thiệt hại

- Tranh chấp giữa thương nhân và thương nhân (khởi nguồn của tranh chấp ĐTQT): Đây được coi là khởi nguồn phát sinh các tranh chấp ĐTQT, NĐT nước ngoài khởi kiện do Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đưa ra những quyết định, hoặc phán quyết của cơ quan

tư pháp, gây ra bất lợi cho mình

I.1.4 Nguyên nhân dẫn tới tranh chap DTQT

da Nguyên nhân phát sinh từ phía NĐT

Các tranh chấp có thể phát sinh từ việc các NĐT nước ngoài cho rằng Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các cam kết bảo hộ về đầu tư được quy định trong các FTA mà các bên tham gia Các cam kết bảo hộ này bao gồm những tiêu chuẩn như”:

- Đối xử quốc gia (National Treatment — NT): dam bao NDT nước ngoài được đối xử như NĐT trong nước

- Đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation): đảm bảo NĐT được đối xử công bằng với các NĐT khác từ nước thứ ba

- Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu: hay còn được gọi là tiêu chuân đối xử chung trong các ĐƯQT, bao gồm đảm bao cho NDT được đối xử công bằng và đây đủ (fair and equitable treatment - FET), bao hé an toan va day du (full protection and security - FPS) đối với

khoản đầu tư;

- Không từ chối công lý (Denial of Justice): xuất phát từ việc tòa án hay cơ quan tư pháp của nước tiếp nhận đầu tư phân biệt đối xử, hoặc việc thí hành các bản án, phán quyết của tòa án gây bắt lợi cho NĐT nước ngoài và khoản đầu tư của họ;

- Không tước quyền sở hữu (expropriation) đối với vốn, tài sản của NĐT, tức là việc chiếm hữu, chuyên giao quyền sở hữu, phá hủy tài sản của NĐT nước ngoài công khai hoặc không công khai (còn gọi là tước quyên sơ hữu trực tiếp hoặc gián tiếp);

- Các điều khoản bảo đảm tự do chuyên lợi nhuận về nước đâu tư: quốc gia tiếp nhận dau

tư có quyên điêu chỉnh việc chuyên tiên trong phạm vị lãnh thô của mình, trừ trường hợp các ĐƯQT mà quốc gia đó tham gia có điêu khoản hạn chế quyên này Trong các cam kết quốc tê về đâu tư, điêu khoản bảo đảm tự do được quy định dưới dạng nguyên tặc

3 Ls Định Ánh Tuyết — Báo cáo Nghiên cứu Nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp tại Việt Nam — Hà Nội, 2020,

p.8 Link

5

chung cho phép việc tự do chuyên tiên vào hoặc ra khỏi lãnh thô của nước tiếp nhận đâu

tư hoặc liệt kê các loại chuyên tiên được bảo hộ, quyên chuyên đối tiên tệ và các ngoại

^

lệ

Ngoài ra, các nguyên nhân phát sinh tranh chấp từ phía NĐT còn có thể phát sinh từ việc

họ chưa hiểu rõ pháp luật về đầu tư của Việt Nam; hoặc những NDT thiếu thiện chí sẽ sử dụng việc đe dọa khởi kiện như một cách tạo sức ép lên các cơ quan Nhà Nước Việt Nam

để trục lợi

b Nguyên nhân phát sinh từ phía Chính phú nước tiếp nhận đầu tư

- Thiếu chặt chẽ về pháp lý khi ký kết các thỏa thuận, hợp đồng đầu tư, chưa lường trước được tác hại của các cam kết quả mức trong quá trình quảng bá, xúc tiên đâu tư

- Áp dụng pháp luật không thống nhất, do nước ta là một nước đang phát triển nên trong quá trình thực thi và áp dụng pháp luật sẽ có nhiều thay đôi do hệ thống pháp luật vẫn đang trong quá trình hoàn thiện

- Cơ quan nhà nước chưa tạo ra được sự thống nhất, thiện chí với NĐT trong quá trình giải quyết vụ việc

- Một số địa phương chưa thực hiện tốt công tác sàng lọc NĐT, có trường hợp NĐT đã

từng vi phạm pháp luật về đầu tư ở nước khác và sau khi bị xử lý lại quay ra kiện Chính

phủ Nên việc thâm định lý lịch NĐT là rất quan trọng vì nó giúp xác định khả năng một NĐT có đủ năng lực để thực hiện đự án một cách hợp pháp và lâu đài, giúp khả năng phát sinh tranh chấp giảm xuống mức thấp nhất

1.1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp ĐTỌT ngoài trọng tài thương mại Thông thường, để giải quyết tranh chấp ĐTQT, có một số phương thức như thương lượng (đàm phán); hòa giải; trọng tài, tòa án Các phương thức này có một số ưu, nhược điểm riêng và có thể áp dụng tùy vào những trường hợp nhất định

® - Phương thức thương lượng (đàm phân)

Thương lượng (đàm phán) hay còn được gọi là tham vấn, là phương thức được các hiệp định về ĐTQT ưu tiên và khuyến khích các bên tranh chấp sử đụng trước khi áp dụng các phương thức khác Trong một thời gian nhất định (được quy định cụ thê với

từng hiệp định), nếu việc tham vấn không có kết quả, thì các bên có thể đưa ra giải quyết tại cơ quan trọng tải quốc tế hoặc cơ quan tài phán quốc gia Đây được coi là phương thức “hòa bình” nhất, nhằm giảm căng thắng giữa các bên tranh chấp Trong một số hiệp định như CPTPP hoặc EVFTA, việc tham vấn được quy định diễn

ra trong không quá 30 ngày, tính từ ngày một bên gửi văn bản yêu cầu tới bên kia (thời gian dành cho hàng hóa đễ hỏng là L5 ngày) Thông thường quá trình tham vẫn

sẽ được bảo mật tối đa nhằm đảm bảo quyền của mỗi bên không bị ảnh hướng trong bắt kỳ quá trình tố tụng nào tiếp theo

® Phương thức hòa giải

Là phương thức sử dụng một bên thứ ba làm trung gian đề giúp đỡ, hướng dẫn các bên tranh chấp tự nguyện thương lượng với nhau Tính “tự nguyện” và “thiện chí” là hai đặc điểm nổi bật của phương thức nảy, so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác

Hòa giải bao gồm 2 loại là hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng Hòa giải trong tố tụng là hình thức hòa giải được thực hiện như là một phần của quy trình tố tụng (thường được thực hiện bởi các cơ quan có thắm quyền tổ tụng), tuân theo pháp luật tổ tụng Hòa giải ngoài tố tụng là hình thức hòa giải không thuộc quy trình tố tụng, do các cơ quan tổ chức cá nhân khác tiến hành Hòa giải trong tranh chấp thương mại/đầu tư thường là hòa giải ngoài tô tụng (ngoại trừ pháp luật một số quốc 1a có quy định khác)

Một số FTA quy định rằng việc hòa giải vẫn có thê được thực hiện ngay cả khi các bên tranh chấp bắt đầu tiến hành thủ tục trọng tài (như CPTPP)

®- Khởi kiện lên Tòa án hoặc tại Cơ quan có thâm quyền của nước tiếp nhận đầu tư

Là phương thức thường được sử dụng trong các tranh chấp về đầu tư giữa Nhà Nước

~ Nhà Nước và tranh chấp giữa Nhà Nước nơi tiếp nhận đầu tư - NĐT (ISDS) Quan điểm của học thuyết Calvo cho rằng, người nước ngoài không được quyền cao hơn so với công dân của nước tiếp nhận đầu tư, vì vậy các tranh chấp về ĐTQT phải được giải quyết tại tòa án hoặc cơ quan có thầm quyên của nước tiếp nhận đầu tư."

4 Manuel R Garcia-Mora - The Calvo Clause in Latin American Constitutions and International Law - 33 MIARO L REV 205, 206 (1949)

Hiện nay, một số hiệp định như ACIA hay Hiệp định khung ASEAN-Trung Quốc vẫn

có các quy định về hình thức giải quyết tranh chấp này; ACIA còn quy định nếu NĐT

đã lựa chọn một phương thức (ví dụ như tòa án) thì mặc nhiên từ bỏ quyền sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác; Hiệp định khung ASEAN-Trung Quốc thì quy

định nếu NĐT đã khởi kiện tại tòa án trong nước tiếp nhận đầu tư vẫn có thể đệ trình

đơn kiện lên tòa án quốc tế miễn là NĐT đã rút đơn kiện tại tòa án nước đó trước khi

có phán quyết cuối cùng Quy định này có thế dẫn tới hiện tượng NĐT khởi kiện

nhiều lần, gây khó khăn về thời gian, tài chính và thủ tục theo kiện cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Hiện nay, các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên có xu hướng không bao gồm phương thức này, kèm theo các điều

khoản quy định về việc tránh khởi kiện hai lần trên cùng một vấn đề pháp lý

Một số vấn đề thường gặp với phương thức này đó là khả năng thiếu công bằng giữa các bên; hệ thống tư pháp và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư không đủ năng lực

và chưa hoàn thiện; quy trình và thủ tục tố tụng chiếm nhiều thời gian và chỉ phí của các bên

I2 FTA và định nghĩa về các FTA thé hé moi (NGFTAS/New-generation Foreign Trade Agreements)

Trước hết, ta tiếp cận khái niệm về FTA theo quan điểm truyền thống Viện đảo tạo thuộc Phòng thương mại Quốc tế ICC định nghĩa FTA như là các hiệp định thương mại song phương hoặc đa phương giữa các quốc gia (hiệp định quy định về thuế quan hoặc các nghĩa vụ của các bên trong xuất nhập khẩu) Các hiệp định này có ảnh hưởng lớn tới thương mại quốc tế Có 3 loại hiệp định như sau”:

- Hiệp định đơn phương: là hiệp định xảy ra khi một quốc gia muốn áp đặt một số hạn

chế nhất định nhưng không có quốc gia nào khác tham gia

- Hiệp định song phương: là hiệp định được ký kết giữa hai quốc gia với mục đích giảm bớt hoặc gỡ bỏ một số hàng rào thuế quan hoặc hạn chế về thương mại nhằm mở rộng

kinh doanh và hợp tác đầu tư

- Hiệp định đa phương: mục đích tương tự như hiệp định song phương nhưng được ký kết giữa nhiều quốc gia, thường là từ 3 quốc gia trở lên Các hiệp định này hầu hết rất

khó dé dam phán và phê duyệt, không chỉ bởi tính phức tạp mà còn vì sự tham gia và liên quan tới pháp luật riêng của nhiều bên

Các hiệp định thương mại tự do song phương và đa phương xuất hiện trong thời gian gân đây nhờ sự trối dậy của chủ nghĩa khu vực hình thành nên sự phân chia các mạng lưới về sản xuất chuỗi cung ứng đa quốc gia Những PA này không chỉ giới hạn ở việc giảm hay đỡ bỏ các rào cản đối với thương mại hàng hóa; chúng còn quy định về việc

mở của thị trường dịch vụ trên nhiễu lĩnh vực khác nhau như đầu t, chính sách cạnh tranh, mua sắm chính phủ, sở hữu trí tuệ, thương mại điện tử và với nhiều trường hợp bao gém các yếu tô liên quan như lao động, môi trường, phát triển bên vững, dân chủ, nhân quyền Chỉnh vì vậy, chúng được goi là các FÚA thế hệ mới (NGF1TAs — New Generation FTAs)

Đánh giá về sự ra đời và thực thì của các NGF1As, có ý kiến cho rằng chúng sẽ dẫn tới những thay đổi và dịch chuyển đáng kê trong dòng chảy thương mại thế giới nhờ các cam kết mở cửa thị trường và cải cách sâu rộng Tuy nhiên, đối với các nước không tham gia vao FTAs, ching cé thé lam suy yéu dòng cháy thương mại, giảm tự do hóa thương mại và phúc lợi xã hội “Khác với những FD1s thế hệ cũ chủ yếu ảnh hưởng tới chính sách thuế quan tại biên giới, các NGỮ14s bao gồm một số cam kết ảnh hưởng đáng kề tới thể chế, chính sách trong nước ”°

L3 Cơ chế giải quyết tranh chấp DTQT bang trọng tài trong một số FTA thế hệ mới

mà Việt Nam tham gia

1.3.1 Khái niệm trong tai

Trọng tài là một thủ tục tố tụng mả trong đó khi một tranh chấp được đệ trình, dưới sự thỏa thuận của các bên, tới một hoặc nhiều trọng tài viên — những người đóng vai trò như một bên thứ ba độc lập - để họ đưa ra một phán quyết mang tính bắt buộc Khi lựa chọn Trọng tài, tranh chấp được giải quyết theo một phương thức mang tính riêng tư, thay vì công khai như ở Tòa án

Những đặc điểm cơ bản của Tô tụng trọng tài:

6 Pham N.M, Nguyen T.H, Le H.K, Hoang TV, Nguyen K.L - /mpacts of new generation of free trade agreements (FTAs) on the development of export - import markets of members - Vietnam case study — ÂÂn phẩm Viện Chiên lược

và Chính sách Công thương, Bộ Công thương, Vol.2 No.3 p18-31

9

® Mang tinh đồng thuận

Thủ tục trọng tài chỉ được diễn ra khi các bên đã có sự đồng ý; nếu một tranh chấp phat sinh trong tương lai theo hợp đồng, các bên sẽ bổ sung điều khoản về Trọng tài vào những hợp đồng có liên quan Ngược lại với phương thức Hòa giải, một bên không thê đơn phương rút khỏi thủ tục Trọng tài

® - Trọng tải viên (thông thường) được lựa chọn bởi các bên

Đa số các quy tắc về tô tụng trọng tài cho phép các bên được tự đo lựa chọn trọng tài viên; một số Trung tâm Trọng tải có thê đề xuất một danh sách các trọng tài viên tiềm năng: trong các FTA như CPTPP hay EVEFTA, các bên có một thời gian nhất định để chỉ định trọng tài viên, và việc chỉ định nảy phần nào ảnh hưởng tới kết quả của quy trình giải quyết tranh chấp (VD điểm b điều 28.9.2 Chương Giải quyết tranh chấp CPTPP, nếu Bên khởi kiện không chỉ định được trọng tài viên trong vòng 20 ngày kế

từ ngày gửi yêu cầu thành lập HĐTT theo quy tắc tại điều 28.7.1, quy trình giải quyết tranh chấp sẽ châm dứt khi hết thời hạn đó)

Các trọng tài viên được lựa chọn cũng phải đáp ứng những yêu cầu và tiêu chuân riêng về trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, cũng như được lựa chọn độc lập, khách quan, tuân thủ các quy tắc ứng xử của Trọng tài viên được quy định riêng Đề đảm bảo sự khách quan, một số quy tắc và hiệp định cho phép các bên được lựa chọn luật

áp dụng, ngôn ngữ, địa điểm phân xử

® Thu tuc trong tài mang tính riêng tư và bảo mật cao

Chính vì tính bảo mật cao nên Trọng tài được ưa chuộng ngày cảng nhiều và là một trong những phương thức được lựa chọn ưu tiên của các NĐT Thực tế, tính bảo mật

và riêng tư trong tố tụng trọng tài có nghĩa là một bên thứ ba hoặc những người không liên quan không được phép tham gia vào quá trình tố tụng, tiếp xúc với các tài liệu cũng như phán quyết của trọng tải mà không có sự đồng ý của các bên Tuy nhiên, lưu ý rằng Trọng tài chỉ mang tính riêng tư chứ không hodn todn mang tinh bảo mật, do tính bảo mật được quy định thông qua thỏa thuận riêng của mỗi bên.”

© _ Phán quyết của trọng tài mang tính chung thâm và bắt buộc

Thuật ngữ “chung thâm” được sử dụng để chỉ các phán quyết mang tính “cuối cùng”

và “quyết định” đôi với một bản án nào đó Trong vụ việc Trọng tài, sau khi có phán quyết, các bên sẽ không thể tiếp tục kiện lên Tòa án (trừ trường hợp một bên yêu cầu

hủy phán quyết trọng tài) Công ước New York 1958 về Công nhận và Thi hành các

phán quyết của Trọng tài là văn kiện quốc tế đảm bảo việc thực thi phán quyết trong tài tại các quốc gia và vùng lãnh thô (Việt Nam cũng là thành viên của Công ước nay)

1.3.2 Ưu nhược điểm của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

a Ưu điểm

Tránh sự thù địch: Trong quá trình diễn ra vụ việc Trọng tài, các bên thường được khuyến khích tham gia một cách đầy đủ, nhằm cung cấp các chứng cứ và tình tiết của vụ tranh chấp để giúp cho quy trình giải quyết tranh chấp được thuận lợi và đạt kết quả nhanh nhất Điều này thúc đấy tỉnh thần hợp tác và thiện chí, so với việc kiện tụng tại tòa án khi các bên phải tìm cách đề chứng minh quan điểm cũng như lập luận của mình là đúng và theo hướng có lợi cho mình - một điều dễ gây

Đơn giản hóa trong thủ tục cung cấp bằng chứng và các quy tắc: quá trình giải quyết vụ việc sẽ cần tới các cuộc thâm vấn, nhân chứng hoặc tải liệu, tất cả có thể được giải quyết chỉ qua một cuộc điện thoại mà không cần tới lệnh triệu tập Thủ tục tố tụng ít gò bó và có thế được điều chỉnh đề phù hợp với nhu cầu của các bên chính là một ưu điểm vượt trội so với kiện tụng tại tòa án

b Nhược điểm

11