kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật việt nam

Chính việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty, khả năng xung đột lợi ích giữa các chủ thể người quản lý điều hành và người sở hữu luôn được đặt ra như một trong nhữn

Trang 1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN THỊ TRÚC ANH

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop

luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop

luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop

luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hopluan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop luan van tot nghiep, luan van thac si, luan van cao hoc, luan van tong hop

Trang 2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Định hướng nghiên cứu

Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học : Pgs Ts Hà Thị Thanh Bình

Họ và tên học viên : Nguyễn Thị Trúc Anh

Lớp : Cao học Luật Kinh tế, Khoá 30

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2022

Trang 3

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan rằng các nội dung được trình bày trong luận văn “Kiểm soát

giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” là

công trình nghiên cứu khoa học độc lập của cá nhân và được thực hiện dưới sự

hướng dẫn tận tình của Pgs Ts Hà Thị Thanh Bình Mọi kết quả nghiên cứu của

các công trình khoa học khác được sử dụng trong luận văn này đều được giữ nguyên ý tưởng và được trích dẫn phù hợp theo quy định

TP Hồ Chí Minh, ngày tháng năm 2022

Người cam đoan

Nguyễn Thị Trúc Anh

Trang 4

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT STT Ký hiệu viết tắt Nội dung

Trang 5

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 7

1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi 7

1.1.1 Khái niệm về giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 7

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 10

1.2 Lý luận chung về kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 13

1.2.1 Những ảnh hưởng tiêu cực của việc thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 13

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 17

1.2.3 Nguyên tắc cơ bản của pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 19

1.2.4 Các yếu tố nhận diện giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 23

2.1.1 Các giao dịch giữa công ty cổ phần với người có liên quan 29

2.1.2 Các giao dịch có giá trị tài sản lớn 34

2.2 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 38

2.3 Một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 42 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 45

123docz.net - File bi loi xin lienhe: lethikim34079@hotmail.com

Trang 6

CHƯƠNG 3 CÁC BIỆN PHÁP KIỂM SOÁT KHI XÁC LẬP VÀ THỰC HIỆN CÁC GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 46 3.1 Quy định của pháp luật về các biện pháp kiểm soát khi xác lập và thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 46

3.1.1 Quy định về nghĩa vụ công khai thông tin trong công ty cổ phần 46 3.1.2 Quy định của pháp luật về cơ chế thông qua và giám sát việc thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 49 3.1.3 Quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông nhằm kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 51

3.2 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về các biện pháp kiểm soát khi xác lập và thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 55

3.2.1 Về nghĩa vụ công khai thông tin trong công ty cổ phần 55 3.2.2 Về cơ chế thông qua và giám sát việc thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 56 3.2.3 Về quyền và nghĩa vụ của cổ đông trong công ty cổ phần 58

3.3 Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về các biện pháp kiểm soát khi xác lập và thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 63

3.3.1 Hoàn thiện quy định của pháp luật về nghĩa vụ công khai thông tin trong công ty cổ phần 63 3.3.2 Hoàn thiện quy định của pháp luật về cơ chế thông qua và giám sát việc thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 64 3.3.3 Hoàn thiện quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của cổ đông trong công ty cổ phần nhằm kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần 65

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 66 KẾT LUẬN CHUNG 67PHỤ LỤC

123docz.net - File bi loi xin lienhe: lethikim34079@hotmail.com

Trang 7

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Lý do chọn đề tài

Công ty với tư cách là một pháp nhân - một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể - những người quản lý công ty1

Công ty cổ phần với đặc điểm là mô hình công ty đối vốn Số lượng cổ đông công ty thường nhiều và mỗi cổ đông khi tham gia vào công ty luôn có những mối quan tâm khác nhau Các cổ đông nhỏ thường có xu hướng góp vốn vào công ty và hưởng lợi nhuận, thậm chí họ chỉ quan tâm đến số vốn của họ đã góp cho công ty mà không cần quan tâm đến hoạt động nội bộ, quản trị công ty đang diễn ra như thế nào Việc quản lý, điều hành công ty cổ phần với cấu trúc cổ đông phân tán thường không do “người chủ” của công ty thực hiện, khi đó, giữa cổ đông và người quản lý công ty hình thành nên một quan hệ được gọi là quan hệ uỷ thác Chính mối quan hệ này đã tạo nên sự tách bạch trong quyền sở hữu và việc quản lý công ty Những người quản lý công ty có trong tay quyền lực nhất định cộng với việc có sự tách bạch giữa sở hữu - quản lý và theo một lý thuyết chung nhất thì quyền càng nhiều, khả năng lạm dụng quyền lực và vị thế của mình càng xảy ra cao hơn Vì vậy, bằng cách nào đó, người đại diện sẽ không luôn luôn hành động vì mục tiêu tối đa hoá lợi ích chung, mà sẽ vì lợi ích của cá nhân

Về mặt nguyên tắc, trong quá trình quản lý, điều hành công ty, người quản lý công ty phải thực hiện hàng loạt các giao dịch để đảm bảo mang về lợi nhuận cho công ty Tuy nhiên, trong thực tế, người quản lý công ty có thể thực hiện các giao dịch có khả năng đem lại nguy cơ xâm hại đến lợi ích của công ty Những giao dịch loại này nếu không được kiểm soát sẽ gây phương hại đến lợi ích của các chủ thể trong nền kinh tế và ảnh hưởng đến sự lành mạnh của môi trường đầu tư

Ở nước ta, Luật Doanh nghiệp và các quy định pháp luật về chứng khoán, ngân hàng… cũng đã đặt ra các cơ chế giám sát khác nhau đối với các giao dịch có nguy cơ tư lợi của những người quản lý công ty Song cơ chế giám sát trong thực tế tại các công ty cổ phần Việt Nam chưa đúng như kỳ vọng và yêu cầu Nhiều quy định rất thiết thực nhưng lại thiếu cơ chế đảm bảo thực hiện khiến những quy định này chỉ tồn tại về mặt hình thức chứ chưa phát huy được tác dụng trong việc kiểm

học pháp lý, Số 4

Trang 8

soát giao dịch trong thực tế Nguyên nhân xuất phát từ chính các quy định của pháp luật cũng như thực trạng của việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn

Thực tế, nhà đầu tư sẽ không bỏ vốn kinh doanh nếu như quyền và lợi ích chính đáng của họ không được pháp luật bảo vệ Chính việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty, khả năng xung đột lợi ích giữa các chủ thể người quản lý điều hành và người sở hữu luôn được đặt ra như một trong những công cụ để bảo vệ quyền và lợi ích của chủ thể sở hữu, đặc biệt nó còn là công cụ để bảo vệ các chủ thể là cổ đông thiểu số trong công ty

Vì vậy, việc nghiên cứu một cách có hệ thống và trọng tâm các vấn đề về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần được đặt ra nhằm đáp ứng nhu cầu bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu nói chung, của cổ đông thiểu số nói riêng Xa hơn, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP sẽ góp phần tạo nên một môi trường kinh doanh lành mạnh, qua đó nâng cao khả năng thu hút vốn đầu tư của các nhà đầu tư trong và ngoài nước

Từ những phân tích trên, tác giả nhận thấy các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP vẫn còn nhiều vấn đề cần

phải được nghiên cứu và hoàn thiện Vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Kiểm soát các

giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” để

tiến hành nghiên cứu

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tại Việt Nam, đến thời điểm hiện tại, qua tham khảo, độc giả đã biết đến một số sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu có đề cập hoặc liên quan đến vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP ở các cấp độ khác nhau, có thể kể đến một số khía cạnh với các công trình tiêu biểu như:

- Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật

Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật học, Số 01/2004, trên cơ sở những quy định của Luật

Doanh nghiệp 1999, tác giả đưa ra khái niệm về giao dịch tư lợi cũng như đề cập đến các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch tư lợi

- Trần Thị Bảo Ánh (2010), “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh

tư lợi theo Luật Doanh nghiệp năm 2005”, Tạp chí Luật học, Số 09/2010, tr.19-27

Bài viết đã chỉ ra sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, những nội dung cơ bản và bình luận về một số vấn đề còn vướng mắc theo quy định của LDN 2005

Trang 9

- Nguyễn Thị Vân Anh (2015), “Kiểm soát giao dịch giữa công ty với người

có liên quan”, Luận án tiến sĩ, luận án được tác giả phân tích về kiểm soát giao

dịch có nguy cơ tư lợi trong một loại giao dịch cụ thể đó là giao dịch với người có liên quan Luận án đã phân tích những vấn đề lý luận cơ bản về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có liên quan, thực trạng pháp luật hiện hành và Điều lệ của các công ty đang hoạt động, từ đó tác giả đã đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật

- Nguyễn Thanh Lý (2017), “Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam”, Luận án tiến sĩ luật học, Học viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam; Danh Phạm Mỹ Duyên (2018), “Kiểm soát giao dịch giữa công ty và người quản lý trong công ty đại chúng theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Toà án Nhân dân Tối cao, Số 11, các công trình nghiên cứu này được các tác giả phân tích về đặc điểm của chủ thể trong quan hệ giao dịch, người đại diện, giá trị của giao dịch trong một loại mô hình công ty cụ thể là công ty đại chúng

Những tài liệu nghiên cứu nêu trên đều có đề cập đến vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP ở các mức độ khác nhau theo các góc độ nhận định riêng của từng tác giả Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu nêu trên đều tiếp cận vấn đề kiểm soát các giao dịch có nguy cơ ở góc độ là một giao dịch của công ty với người có liên quan hoặc chỉ chuyên sâu vào một loại mô hình công ty cụ thể mà chưa tìm hiểu một cách bao quát toàn cảnh về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP; Hoặc các công trình nghiên cứu trên là những công trình được nghiên cứu dựa theo LDN 1999, LDN 2005, 2014 trong khi LDN 2020 đã được ban hành và có nhiều sự thay đổi trong các quy định về vấn đề này

Trên thế giới, có lẽ vì mô hình CTCP đã xuất hiện từ rất sớm, do đó, vấn đề kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP đã xuất hiện khá nhiều các công trình nghiên cứu chuyên sâu Một số bài viết tiêu biểu có thể kể đến như:

- Luca Enriques (2000), “The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis”, International and Comparative Corporate Law Journal, vol.2(3), pp.297 - 3332 Bài viết phân tích các giao dịch có nguy cơ tư lợi chuyển tài sản của công

Trang 10

ty sang người quản lý, giao dịch giữa công ty với người quản lý và so sánh với pháp luật Mỹ, Anh, Ý, Pháp và Đức trong việc điều chỉnh các loại giao dịch này

- Paul Davies (2018), “Related party transactions: UK model”, European Corporate Governance Institute - Law Working Paper, vol.387/20183 Tác giả đã so sánh các quy định về giao dịch giữa công ty với người có liên quan của Luật Công ty năm 2006 của Anh với pháp luật Hoa Kỳ và các quy tắt niêm yết ở Luân Đôn

- Geneviève Helleringer (2019), “Related Party Transactions in France - A Critical Assessment”, European Corporate Governance Institute - Law Working Paper, vol.474/20194 Tác giả đã phân tích các quy định hiện hành của Pháp về kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên quan Từ đó đề xuất cải thiện nội dung về chất lượng và số lượng thông tin của giao dịch được công khai; Nâng cao vai trò của giám đốc và kiểm toán viên độc lập; Ngoài ra, tác giả còn làm rõ phạm vi điều chỉnh của pháp luật về giao dịch này

Có thể thấy, đa số công trình nghiên cứu về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP ở nước ngoài được các tác giả nghiên cứu chuyên sâu vào từng khía cạnh hơn so với các công trình trong nước, trong đó có đề cập rất nhiều các quy định liên quan cũng như so sánh giữa pháp luật các nước với nhau Tất cả các công trình nghiên cứu trên là nguồn tài liệu tham khảo quý báu và định hướng để tác giả nghiên cứu trong suốt quá trình thực hiện đề tài của mình

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Thứ nhất, luận văn nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về giao dịch có

nguy cơ tư lợi và kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

Thứ hai, ở khía cạnh nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP,

luận văn đi từ nghiên cứu những quy định của pháp luật thực định điều chỉnh tại thời điểm hiện tại, nêu ra một số vấn đề còn tồn tại cũng như đưa ra một số kiến nghị nhằm gợi mở cho pháp luật Việt Nam về vấn đề này

Thứ ba, luận văn phân tích và đánh giá các biện pháp kiểm soát các giao dịch

có nguy cơ tư lợi trong CTCP theo quy định của pháp luật hiện hành cũng như có sự so sánh, đề cập đến các quy định của pháp luật nước ngoài Trên cơ sở đó, tác giả tập trung phân tích thực trạng việc áp dụng các quy định pháp luật về kiểm soát các

Trang 11

giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP thông qua các quy định nội bộ, các vụ việc cụ thể Từ đó, chỉ ra những hạn chế, bất cập cũng như ưu, khuyết điểm trong thực trạng và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật doanh nghiệp về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Một là, nghiên cứu những vấn đề lý luận chung về giao dịch có nguy cơ tư lợi

và kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

Hai là, nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

Ba là, các biện pháp kiểm soát khi xác lập và thực hiện các giao dịch có nguy

cơ tư lợi trong CTCP

4.2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Trong khuôn khổ của một luận văn thạc sĩ định hướng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn được giới hạn như sau:

Thứ nhất, tác giả tập trung phân tích các quy định của LDN 2020, các văn

bản pháp luật hướng dẫn luật này và một số văn bản pháp luật khác có liên quan Các văn bản pháp luật đã hết hiệu lực thi hành như LDN 2014, 2005 sẽ được sử dụng để đối chiếu, so sánh Bên cạnh đó, tác giả còn tham khảo các nguồn tài liệu trong nước bao gồm luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ, bài báo tạp chí chuyên ngành và sách chuyên khảo Ngoài ra, luận văn còn sử dụng những nguồn tài liệu nước ngoài của các tác giả, tổ chức quốc tế và có thực hiện trích dẫn một số văn bản pháp luật nước ngoài có liên quan

Thứ hai, luận văn phân tích các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao

dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP bắt đầu ở giai đoạn nhận diện giao dịch đến giai đoạn giao kết và thực hiện giao dịch để có thể đưa ra cái nhìn toàn diện về vấn đề nghiên cứu

5 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp tổng hợp, phân tích được sử dụng chủ yếu tại chương 1 của luận văn Thông qua việc thu thập các tài liệu, các công trình nghiên cứu, tác giả đã tổng hợp được các quan điểm của từng bài viết về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP Từ đó đưa ra được khái niệm, đặc điểm cũng như vấn đề lý luận về giao dịch có nguy cơ tư lợi và việc kiểm soát các giao dịch này trong CTCP

Trang 12

Tại các chương 2 và 3, luận văn sử dụng những phương pháp nghiên cứu sau:  Phương pháp phân tích được sử dụng nhằm phân tích thực trạng pháp luật về nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi và kiểm soát

 Phương pháp so sánh được sử dụng nhằm so sánh các quy định của pháp luật Việt Nam với một số quốc gia khác Từ đó, tìm ra được những điểm phù hợp có thể áp dụng cho pháp luật Việt Nam

 Phương pháp lịch sử được vận dụng để đối chiếu, so sánh các quy định pháp luật hiện hành với các quy định của những văn bản pháp luật hết hiệu lực nhằm làm nổi bật được sự tiến bộ cũng như những điểm còn chưa được khắc phục

 Phương pháp diễn giải, quy nạp: được sử dụng để đưa ra một số các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP ở Việt Nam

6 Bố cục tổng quát của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, luận văn gồm 03 chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận chung về giao dịch có nguy cơ tư lợi và

kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Chương 2 Nhận diện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần Chương 3 Các biện pháp kiểm soát khi xác lập và thực hiện các giao dịch có

nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Trang 13

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ TƯ LỢI

TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

1.1 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi

1.1.1 Khái niệm về giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Xuất phát từ nhu cầu khách quan trong quá trình phát triển kinh tế - xã hội cần phải có sự liên kết về vốn đồng thời về mặt chủ quan, các nhà đầu tư trong nền kinh tế luôn muốn chia sẻ gánh nặng rủi ro kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận cao hơn, vì vậy đặt ra yêu cầu phải có một mô hình công ty có thể đáp ứng được các kỳ vọng của nhà đầu tư Từ đó, CTCP đã xuất hiện trên nền kinh tế Đặc điểm pháp lý tiêu biểu của loại hình công ty này là nó có cấu trúc vốn “mở”, nghĩa là công ty được thành lập trên cơ sở vốn góp của nhiều cá nhân, tổ chức, các thành viên có thể góp nhiều hay ít và chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về các nghĩa vụ tài sản, rủi ro của công ty trong phạm vi vốn góp của mình Do đó, trong các loại hình công ty thuộc chế độ trách nhiệm hữu hạn thì CTCP được xem là loại hình công ty đối vốn điển hình

Để có thể tồn tại và phát triển trong nền kinh tế, các mô hình công ty nói chung và CTCP nói riêng đều phải tham gia giao dịch với các chủ thể khác Tuy nhiên, với tính chất là một thực thể pháp lý độc lập, có tư cách pháp nhân, công ty không thể tự mình thiết lập các giao dịch để có thể tồn tại mà phải thông qua những cá nhân, những con người cụ thể, những người được trao quyền quản lý và điều hành, thay mặt công ty tham gia các giao dịch với các chủ thể khác Vấn đề đại diện được đề cập trong quản trị công ty thông qua lý thuyết về đại diện (agency theory) Lý thuyết đã lý giải mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được biểu hiện như là quan hệ đại diện - hay là quan hệ uỷ thác Mối quan hệ này được coi như là hợp đồng mà theo đó các cổ đông (những người chủ - principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy - agrnets), để thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty Lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hoá lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn

Trang 14

luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty5 Nhà kinh tế học Adam Smith trong tác phẩm Của cải của các dân tộc (The Wealth of Nations) đã cho rằng với đặc tính của công việc quản lý, các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng, mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công ty6 Hay nói cách khác, với vị trí và quyền lực của mình, người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi Có thể thấy, trong mối quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện, nghĩa vụ trung thành của người đại diện là yếu tố tiên quyết để duy trì chúng luôn trong trạng thái tốt đẹp Việc người đại diện không thật sự đem hết tất cả các lợi ích từ hành vi đại diện về cho công ty hay xu hướng “kiếm chác”, chuyển dịch những lợi ích của công ty sang chủ thể khác là một điều dễ hiểu khi mà trong mối quan hệ này lợi ích hai bên không đối trọng nhau Từ đó, các giao dịch có nguy cơ tư lợi có khả năng phát sinh

Hiện nay, trong nghiên cứu khoa học pháp lý tồn tại rất nhiều cách hiểu, tên gọi và quan điểm khác nhau về khái niệm giao dịch có nguy cơ tư lợi Tiêu biểu có thể kể đến các quan điểm và cách định nghĩa như sau:

- Từ điển Black’s Law Dictionary 9th của tác giả Bryan A.Garner 7 định nghĩa giao dịch tư lợi (self dealing) là giao dịch mà người tham gia giao dịch để thu lợi cho bản thân thay vì làm lợi cho người mà mình đang nhận nghĩa vụ ủy thác

- Theo Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, giao dịch có khả năng tư lợi (self dealing) là giao dịch có hành vi lạm dụng kinh doanh để tư lợi (abusive self dealing), hành vi này xảy ra khi các cá nhân có quan hệ thân thiết với công ty, bao gồm cả cổ đông nắm quyền kiểm soát, lợi dụng các quan hệ đó gây tổn hại cho công ty và nhà đầu tư8 Có thể nhận xét rằng, giao dịch có khả năng tư lợi theo OECD còn bao gồm cả giao dịch nội gián (insider trading) Nghĩa là, trong các giao dịch loại này, tồn tại sự bất cân xứng trong việc sở hữu lượng thông tin trên thị trường dẫn đến hoặc là làm cho nhà đầu tư có những quyết định sai lầm gây thiệt hại cho lợi ích của họ hoặc là thu được những lợi ích nhất định từ việc che đậy thông tin mà mình sở hữu Về bản chất, giao dịch nội gián cũng được xem là giao dịch có nguy

Trang 15

cơ tư lợi, tuy nhiên, nó nên được xem là một dạng đặc biệt trong các loại của giao dịch có nguy cơ tư lợi vì suy cho cùng hành vi trục lợi này có được liên quan mật thiết đến việc nắm giữ các thông tin quan trọng của công ty

- Chuyên gia tài chính Ken Kernaghan và John Lanford9 lại định nghĩa “self - dealing” là trường hợp một người thực hiện một hành động với tư cách cá nhân mà họ có thẩm quyền quyết định và cho chính họ một lợi ích nào đó Hay như quan điểm của John H.Parrar và Susan Watson của Đại học Aucklan, Newzeland10 đưa ra khái niệm ngắn gọn như sau: giao dịch có nguy cơ tư lợi về cơ bản là việc tự bán tài sản của người ủy thác cho chính mình Nhìn từ khía cạnh của quan điểm này, có thể thấy, giao dịch có nguy cơ tư lợi mới chỉ nhìn từ khía cạnh “vật chất” mà chưa xem xét đến ý chí, yếu tố lỗi cũng như khía cạnh khác đó không chỉ là “vật chất” mà còn là các yếu tố phi vật chất của người được ủy thác trong giao dịch

Pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn chưa có một định nghĩa cụ thể chính thức về giao dịch có nguy cơ tư lợi Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ định nghĩa giao dịch là gì, theo đó giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 116) Từ định nghĩa trên, khi tiếp cận khái niệm giao dịch có nguy cơ tư lợi, chúng ta nên xem xét ở góc độ rộng hơn thay vì chỉ là những hợp đồng, giao dịch có sự thống nhất ý chí giữa hai bên mà song song đó còn bao gồm cả hành vi pháp lý đơn phương như từ bỏ một quyền đòi nợ, từ bỏ một vật quyền (quyền tài sản)11 do người đại diện lạm dụng quyền lực và có nguy cơ làm tổn thất lợi ích của công ty, của chủ sở hữu

Tư lợi là lợi ích riêng của cá nhân, đối lập với lợi ích chung12 LDN 2020 không định nghĩa tư lợi nhưng tại điểm c khoản 1 Điều 165 về trách nhiệm của

người quản lý công ty quy định người quản lý CTCP phải “Trung thành với lợi ích

của công ty và cổ đông; không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác” Trong phạm vi xem xét của giao dịch có nguy cơ tư lợi

trong CTCP thì tư lợi chính là những quyền lợi, lợi ích mà cá nhân muốn có được

institute for Research on Publich Policy, tr.142

- History, Policy and Reform

Hà Nội

Trang 16

thông qua các giao dịch do chính mình đại diện Trong các giao dịch này, người đại diện thiết lập và thực hiện không nhằm mục đích xuất phát từ quyền lợi của công ty hay của chính các cổ đông Người đại diện bằng ý chí của mình sẽ đưa ra những quyết định có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty nhưng lại đem về khoản lợi ích cho chính mình hoặc người thứ ba có liên quan đến họ Như tác giả Lê Đình Vinh đã

viết “Giao dịch tư lợi là cách nói tắt dùng để chỉ những giao dịch có nguy cơ bị

trục lợi bởi một hoặc một số thành viên hay cổ đông công ty”13

Hơn nữa, pháp luật doanh nghiệp cũng không có quy định trực tiếp đề cập đến khái niệm “Giao dịch có nguy cơ tư lợi” Chúng ta chỉ có thể tìm thấy thông qua những quy định điều chỉnh về các hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan tại Điều 67, 86, 167 LDN 2020 Xét về mặt nội dung, đây là một giao dịch hàm chứa trong đó nguy cơ tư lợi do xuất phát từ sự đặc biệt trong yếu tố chủ thể của các hợp đồng, giao dịch loại này Tuy nhiên, quy định về loại hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan chỉ là một trong những hình thức điển hình của giao dịch có nguy cơ tư lợi, nó không bao hàm hết các hình thức có thể xảy ra của giao dịch có nguy cơ tư lợi

Từ những phân tích trên, và với mục đích nghiên cứu của luận văn này, giao

dịch có nguy cơ tư lợi được hiểu là những giao dịch trong đó chứa đựng nguy cơ

tiềm ẩn khả năng gây thiệt hại về tài sản hoặc quyền lợi cho chủ sở hữu từ chính hành vi lạm dụng quyền lực được trao của người đại diện công ty trong quá trình tham gia giao dịch nhằm chuyển dịch lợi ích của công ty sang lợi ích nhóm hay lợi ích của cá nhân

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Thứ nhất, giao dịch có nguy cơ tư lợi diễn ra khi có sự trao quyền quản lý, điều hành

Trong một giao dịch, nếu cá nhân thực hiện nhân danh chính mình thì chắc chắn sẽ không bao giờ có nguy cơ tư lợi vì lúc này lợi ích của cá nhân và lợi ích từ chính giao dịch mang lại là trùng nhau Tuy nhiên, trong thị trường kinh doanh, với đặc thù không đơn thuần chỉ là sự xuất hiện của những giao dịch giữa các thương nhân hoạt động riêng lẻ với nhau mà còn là việc thiết lập giao dịch giữa liên quan đến công ty Các công ty này tham gia vào thị trường kinh tế bằng các hợp đồng với

học (01), tr.54

Trang 17

các chủ thể kinh doanh khác và khi tham gia giao dịch với các chủ thể kinh doanh trên thị trường, công ty phải uỷ quyền cho một cá nhân cụ thể mà ở đây được gọi là người đại diện để trực tiếp tham gia giao dịch Người này sẽ đại diện và nhân danh công ty để thực hiện giao dịch vì lợi ích của công ty

Mặt khác, CTCP với đặc điểm là có sự phân tách giữa quyền quản lý, điều hành và quyền sở hữu, do đó, các cổ đông - người nắm giữ quyền sở hữu chỉ quan tâm đến giá trị cổ phần của họ trên thị trường mà thường ít hoặc thậm chí không thể hiện sự quan tâm của mình đến vấn đề quản trị của công ty Họ thường chỉ đặt mục tiêu làm cách nào để thu lại lợi ích cao nhất từ chính những đồng vốn mà họ đã đổ vào cho công ty Do đó, việc quản lý, điều hành công ty thường do người đại diện thực hiện, đồng nghĩa với việc quyền lực của công ty phải được trao cho họ Vì vậy, sự trao quyền nhằm mục đích quản lý, điều hành “chèo lái” công ty là một điều tất yếu, xuất phát từ nhu cầu căn bản của chính công ty và của chủ sở hữu

Thứ hai, có sự lạm dụng vị thế khi được trao quyền quản lý, điều hành từ người đại diện

Về lý thuyết, người đại diện tham gia giao dịch phải hành động dựa trên sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty Họ phải hành động một cách mẫn cán, siêng năng, cẩn trọng và không được có những hành động nhằm tìm kiếm lợi ích cá nhân từ hành vi đại diện Tuy nhiên, chính vì quyền lực được trao để quyết định định đoạt tài sản của công ty cùng với việc luôn có sự tiềm tàng xung đột lợi ích giữa hai bên - người đại diện và người được đại diện đã dẫn đến xu hướng lạm dụng quyền lực để tư lợi là điều dễ hiểu trong mối quan hệ này

Ở đây, chúng ta cần đề cập đến “mục đích” và “ý chí” của người đại diện

Mục đích là kết quả cuối cùng mà người thực hiện giao dịch mong muốn đạt được,

là lý do tại sao giao dịch cần phải được thực hiện Ý chí là nguyện vọng, yếu tố chủ

quan bên trong và được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức cụ thể Trong quá trình tham gia giao dịch, cùng với quyền lực được trao, người đại diện phải để mục đích và ý chí của mình không mâu thuẫn, xâm lấn với mục đích và ý chí của giao dịch, tức là lợi ích của công ty phải được đem lên hàng đầu và không bị dịch chuyển Khi đó, khả năng tư lợi mới không xảy ra

Trong các giao dịch có nguy cơ tư lợi, yếu tố lỗi của người đại diện cũng là

vấn đề cần phải được đề cập đến Đây rõ ràng là lỗi cố ý Bởi lẽ, nếu người đại diện hành động bằng tất cả sự trung thực, lòng trung thành đối với công ty và cổ đông,

Trang 18

không tự đem mình vào những tình huống có thể xảy ra sự mâu thuẫn lợi ích mà thiệt hại vẫn xảy ra cho công ty thì không thể coi đó là một giao dịch tư lợi mà chỉ nên xem đây là rủi ro trong hoạt động kinh doanh Do đó, khi xem xét các thành tố của một giao dịch được xem là tư lợi hay không thì chúng ta phải xem xét đến cả yếu tố lỗi của người đại diện chứ không chỉ từ góc độ là hiệu quả của giao dịch

Về động cơ, mục đích của người đại diện trong các giao dịch có nguy cơ tư lợi chính là khoản lợi ích thu được Phương tiện thực hiện hành vi chính là quyền lực được trao và sự lạm dụng quyền lực đó

Thứ ba, có sự chuyển dịch lợi ích từ công ty sang lợi ích nhóm hay lợi ích của cá nhân

Giữa chủ sở hữu và người đại diện tham gia giao dịch luôn luôn tồn tại sự không cân bằng trong mối tương quan về lợi ích, cả hai bên đều muốn tối đa hoá và dành phần nhiều lợi ích về mình Hơn nữa, tâm lý chung của con người luôn luôn hướng lợi ích về cho bản thân và chính lợi ích này đã điều khiển hành vi của họ Từ đó, việc chuyển dịch lợi ích của người đại diện, người quản lý, điều hành xảy ra

Tuy nhiên, chỉ những giao dịch có nguy cơ tư lợi không được thực hiện một cách công bằng giữa lợi ích công ty và lợi ích của chủ thể khác thì mới làm cho lợi ích bị chuyển dịch và đi không đúng với mục đích, ý chí ban đầu Do đó, dấu hiệu chuyển dịch lợi ích được xem là một trong những đặc điểm khi đề cập đến giao dịch có nguy cơ tư lợi

Vấn đề lợi ích và chuyển dịch nguồn lợi ích phải được nhìn nhận ở phạm vi

rộng Thứ nhất, lợi ích thu được từ các giao dịch không đơn thuần chỉ là các lợi ích

về vật chất mà còn bao hàm đó là các lợi ích phi vật chất như quyền lợi, địa vị, lợi ích tinh thần, tình cảm Tuy nhiên, cái khó của việc xác định lợi ích phi vật chất là nó trừu tượng, mơ hồ và có nội hàm rộng, nên việc xác định như thế nào là lợi ích phi vật chất trong các giao dịch này trên thực tế rất khó và phải tuỳ vào từng hoàn

cảnh cụ thể mà có thể xác định được Thứ hai, nguồn lợi ích trong giao dịch tư lợi

khi đã xảy ra được chuyển dịch như thế nào và điểm đến cuối cùng của nó cũng cần phải được đề cập Lợi ích không nhất thiết phải chảy vào túi riêng của người đại diện thì mới được xem là tư lợi Nếu lợi ích thu được từ việc thực hiện giao dịch được chuyển sang cho chủ thể khác phụ thuộc vào ý chí của người đại diện thì cũng được xem là tư lợi trong tình huống này

Trang 19

Thứ tư, giao dịch có nguy cơ tư lợi tiềm ẩn khả năng gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi của công ty, của cổ đông và các chủ thể khác

Trong khi thực hiện giao dịch, người đại diện tham gia với tư cách là người được công ty giao phó để tự mình đưa ra các quyết định vì một mục đích duy nhất đó chính là đem về lợi ích cao nhất cho công ty Tuy nhiên, trái ngược với mong muốn đó, họ thường có xu hướng lợi dụng khả năng chi phối của mình để không thực hiện đúng ý chí của giao dịch nhằm trục lợi cá nhân, qua đó gây thiệt hại cho công ty Trong những giao dịch này, người đại diện đã không trung thành với lợi ích của nó Khi thiệt hại xảy ra, nó không chỉ bao gồm những thiệt hại về mặt tài sản mà còn là những giá trị vô hình khác như uy tín, thương hiệu, các mối quan hệ,…Những thiệt hại này làm cho các cổ đông, nhà đầu tư phải gánh chịu, từ đó, họ tìm cách rút lui khỏi công ty dẫn đến nguồn vốn được xem “sự sống” của công ty bị cạn kiệt dần làm ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty

Công ty cổ phần với chế độ “trách nhiệm hữu hạn”, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về tài sản, nghĩa vụ trong phạm vi số vốn mình bỏ ra Friedrich Kubler và Jurgen Simon từng giải thích “chế độ trách nhiệm hữu hạn đồng nghĩa mối nguy hiểm dành cho các chủ nợ một khi công ty bị phá sản”14 Do đó, khi giao dịch có nguy cơ tư lợi xảy ra thì nó còn xâm phạm đến lợi ích chính đáng của các chủ nợ Sự thiệt hại về quyền lợi của các chủ nợ khi công ty mất đi khả năng để thanh toán các khoản nợ Ở phạm vi rộng hơn, giao dịch tư lợi còn ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường kinh doanh và nền kinh tế - xã hội của quốc gia

Tuy nhiên, không phải tất cả các giao dịch có nguy cơ tư lợi đều gây thiệt hại cho công ty, bởi vì thiệt hại là có thể xảy ra hoặc không Nếu giao dịch được xác lập dựa trên nhu cầu của công ty, quy luật của nền kinh tế và đi đúng theo mục đích, ý chí ban đầu khi xác lập giao dịch thì tất yếu sẽ mang lại lợi ích cho công ty

1.2 Lý luận chung về kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

1.2.1 Những ảnh hưởng tiêu cực của việc thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Không phải ngẫu nhiên mà các giao dịch có nguy cơ tư lợi cần phải được kiểm soát ở cả phía Nhà nước và công ty thông qua các quy định của pháp luật và

Nghiên cứu lập pháp, số 01 (425)

Trang 20

các quy định nội bộ của công ty Vì một khi giao dịch có nguy cơ tư lợi xảy ra, tức là giao dịch trong công ty đã trở thành giao dịch tư lợi thì quyền và lợi ích của công ty, của các chủ thể có liên quan…đã bị xâm phạm một cách đáng kể Những ảnh hưởng tiêu cực từ chính những giao dịch tư lợi này được nhìn thấy qua việc phân tích những tác động của giao dịch Cụ thể:

Thứ nhất, những nguy cơ xâm phạm đến lợi ích của công ty

Một công ty muốn tồn tại bền vững trên thị trường không chỉ dựa vào lượng tài sản mà công ty có được mà còn phải dựa vào các giá trị phi vật chất khác như uy tín, danh dự, thương hiệu,…Những giá trị này không thể định giá được nhưng giá trị vô hình và sức ảnh hưởng của nó vô cùng lớn Giao dịch có nguy cơ tư lợi khi xảy ra sẽ gây thiệt hại cho công ty có thể ở khía cạnh vật chất - hữu hình (tài sản) hoặc khía cạnh phi vật chất - vô hình (uy tín, danh dự, thương hiệu, sức cạnh

tranh ) hoặc ở góc độ ảnh hưởng nặng nề hơn là cả hai khía cạnh trên

- Những thiệt hại về mặt tài sản hữu hình:

Tài sản hữu hình là những gì mà chúng ta có thể nhìn thấy, nhận biết và xác định được giá trị của nó Giao dịch có nguy cơ tư lợi khi xảy ra, nếu tác động trực tiếp sẽ gây thiệt hại về tài sản của công ty, số vốn ban đầu và lợi nhuận đáng lẽ thuộc về công ty thì nay đã chuyển dịch sang cho chủ thể khác Điều này làm cho công ty bị hao hụt nguồn vốn, ảnh hưởng đến lợi nhuận thu được và xa hơn là không có số vốn dùng để tiếp tục kinh doanh, tái đầu tư cho công ty Làm cho công ty hoạt động không đạt hiệu quả như mong đợi, ngày càng thua lỗ và có thể dẫn đến

phá sản nếu không được kiểm soát kịp thời

- Những thiệt hại về mặt tài sản vô hình:

Tài sản vô hình là những tài sản không thể hiện thành hình thái vật chất cụ thể Tuy nhiên, nó lại đóng góp tạo ra những lợi thế cạnh tranh và một giá trị nhất định cho công ty trên thị trường kinh doanh Các tài sản vô hình của công ty có thể là uy tín, thương hiệu, cơ hội kinh doanh,…Những thiệt hại này rất khó để xác định

được chính xác giá trị tổn hại của nó

Từ việc tài sản bị cạn kiệt dần làm cho uy tín công ty bị giảm sút khiến cho các thành viên, cổ đông đã đầu tư vào công ty mất lòng tin và tìm cách rút lui khỏi công ty, mặt khác, với tình hình tài chính và khả năng tồn tại của công ty do những thiệt hại mà giao dịch tư lợi gây ra cũng làm cho các nhà đầu tư bên ngoài e ngại, không dám mạo hiểm với số vốn của mình Hơn nữa, đối với công ty niêm yết, chỉ cần những tác động nhỏ của thị trường đã làm cho giá trị của cổ phiếu trên

Trang 21

thị trường chứng khoán bị giảm sút, khi đó, các nhà đầu tư bán tháo cổ phiếu của công ty đó và dẫn đến sự tổn thất một khoản vốn đầu tư không nhỏ của các nhà đầu tư Có thể nhận xét rằng, những thiệt hại hữu hình và thiệt hại vô hình do giao dịch tư lợi gây ra cho công ty là có sự tác động biện chứng qua lại lẫn nhau, thiệt hại này ảnh hưởng hay chính là nguyên nhân phát sinh làm cho thiệt hại kia xảy ra

và ngược lại

Thứ hai, những nguy cơ xâm phạm đến quyền và lợi ích của các cổ đông

Công ty cổ phần, với đặc điểm là công ty đối vốn, có sự tham gia của rất nhiều cổ đông cùng sở hữu công ty Khi các cổ đông góp vốn vào công ty, với mong muốn số vốn đó được sử dụng một cách hiệu quả nhất Đổi lại, họ được quyền hưởng lợi ích từ việc phân phối lợi nhuận tương ứng với số vốn mà mình bỏ ra Tuy nhiên, song song với việc cùng nhau chia sẻ lợi nhuận là phải cùng nhau gánh chịu rủi ro, nghĩa vụ về tài sản theo tỷ lệ vốn góp của mình trong công ty Khi giao dịch có nguy cơ tư lợi xảy ra, tài sản công ty bị hao hụt và chảy vào túi của một hay một nhóm cổ đông, thậm chí là chuyển dịch vào những chủ thể không góp vốn vào công ty Cùng đó là các thiệt hại phi vật chất song song tồn tại Chúng ta thường đề cập đến thiệt hại về tài sản của công ty, tuy nhiên, những thiệt hại này chính là những thiệt hại của các nhà đầu tư Khi tài sản của công ty bị giảm sút cũng chính là sự giảm sút về tài sản của các cổ đông Lợi nhuận là mục đích cuối cùng và cao nhất của việc bỏ vốn vào công ty đã bị xâm phạm, cổ đông góp vốn vào nhưng người hưởng lại là chủ thể khác Mặt khác, giao dịch tư lợi xảy ra thì tồn tại song song đó là thiệt hại cho công ty, những cổ đông không những không được hưởng lợi nhuận từ số vốn bỏ ra mà còn phải cùng nhau gánh

chịu rủi ro từ những giao dịch này

Thứ ba, những nguy cơ xâm phạm đến quyền và lợi ích của các chủ thể có liên quan đến công ty

Có thể hình dung rằng, lợi ích của công ty chính là lợi ích cao nhất, bao trùm các lợi ích riêng mà trong đó bao gồm các thành phần như lợi ích của các thành viên, cổ đông, chủ nợ, khách hàng, người lao động Ngoài nguy cơ xâm phạm trực tiếp đến quyền, lợi ích của cổ đông thì các chủ thể còn lại tất yếu cũng bị ảnh hưởng khi giao dịch có nguy cơ tư lợi xảy ra, đặc biệt khi không được kiểm soát hoặc kiểm

soát lỏng lẽo và tần suất các giao dịch này xảy ra ngày càng nhiều trong công ty

Từ những thiệt hại về tài sản của công ty do bị chuyển dịch sai mục đích và ý chí của chủ sở hữu, khiến cho công ty rơi vào tình trạng báo động đỏ Xét về khía

Trang 22

cạnh nội bộ công ty, quỹ thu nhập, các khoản chính sách mà công ty ưu đãi dành cho những người lao động như tiền thưởng, hoa hồng…có thể ít đi, không có hoặc bị chậm trễ Đối với người lao động, các khoản thu nhập từ việc làm chính là động lực để họ phấn đấu, đóng góp công sức vào sự thành công của công ty Nếu những điều này không đáp ứng được thì việc không toàn tâm toàn ý để làm việc cho công

ty cũng như tình trạng thất nghiệp và mất việc làm là điều tất yếu sẽ xảy ra

Về khía cạnh bên ngoài công ty, lúc này, công ty không những đối mặt với việc mất vốn mà còn phải đối mặt với các khoản nợ từ những hợp đồng, giao dịch kinh doanh khác Khi tài sản, lợi ích của công ty bị thiệt hại đến một mức độ nào đó, công ty không còn đủ khả năng thanh toán dẫn đến tình trạng phá sản và kéo theo đó là ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ còn lại (trừ các bên tham gia vào giao dịch tư lợi) Xét ở khía cạnh thiệt hại phi vật chất, công ty muốn thiết lập giao dịch với các đối tác khác cũng gặp khó khăn, vì lúc này, không chỉ có tài sản của

công ty bị ảnh hưởng mà còn là uy tín, danh dự của công ty

Thứ tư, những nguy cơ ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội

Hoạt động đầu tư với tính rủi ro cao, do đó, nếu cộng thêm khả năng quản lý, điều hành hạn chế, không đủ khả năng kiểm soát các rủi ro có thể xảy ra trong tương lai, luôn tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân, bỏ qua lợi ích công ty thì đồng tiền của nhà đầu tư còn tăng tính rủi ro gấp nhiều lần Đặc biệt, đối với các nhà đầu tư nước ngoài, luôn cẩn trọng trong việc phân tích thị trường và lựa chọn môi trường đầu tư kinh doanh thì yếu tố quản trị, minh bạch trong tài chính lẫn quyền lực luôn được họ đặt lên hàng đầu Nếu đã nhận thấy có yếu tố rủi ro thì nhà đầu tư, kể cả trong lẫn ngoài nước sẽ e ngại khi quyết định đổ dòng tiền vào đầu tư Từ đó dẫn đến mục tiêu phát triển kinh tế của đất nước trong công nghiệp hoá, hiện đại hoá, thu hút nguồn vốn FDI sẽ khó để đạt được Hơn nữa, việc các bên chỉ ưu tiên lựa chọn đối tác trong các hợp đồng, giao dịch là các bên có liên quan, điều này làm hạn chế đi môi trường kinh doanh, mất cơ hội cạnh tranh của chủ thể khác trong nền

kinh tế

Nếu các giao dịch tư lợi được thực hiện nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ tài chính (thuế) đối với Nhà nước như các giao dịch chuyển giá Các bên trong hợp đồng thoả thuận về giá của giao dịch không phải là giá thị trường tại thời điểm thông qua nhằm mục đích tăng chi phí đầu vào của doanh nghiệp và tối thiểu hoá số thuế phải nộp, đặc biệt là các trường hợp công ty mẹ là công ty nước ngoài, khi đó chủ thể bị thiệt hại nhiều nhất là Nhà nước

Trang 23

Nói chung, giao dịch tư lợi không những làm thất thoát tài sản của công ty, ảnh hưởng đến quyền lợi và đem lại nhiều rủi ro trong kinh doanh cho các nhà đầu tư mà còn ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển của nền kinh tế của một Quốc gia

Điều này có thể dẫn đến làm triệt tiêu các nguồn lực trong nền kinh tế

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Theo Đại từ điển Tiếng Việt “Kiểm soát là kiểm tra, xem xét nhằm ngăn

ngừa những sai phạm các quy định hoặc đặt trong phạm vi, quyền hành và trách nhiệm”15 Kiểm soát ở đây bao hàm cả việc kiểm tra, đưa ra các khuyến nghị hướng

dẫn mang tính phòng ngừa và huấn luyện nhiều hơn là trừng phạt Như vậy, kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi là thực hiện tất cả các biện pháp nhằm giám sát, phòng ngừa, phát hiện, ngăn chặn và xử lý những giao dịch trong đó chứa đựng nguy cơ tiềm ẩn khả năng gây thiệt hại về tài sản hoặc quyền lợi cho chủ sở hữu từ chính hành vi lạm dụng quyền lực được trao của người đại diện công ty trong quá trình tham gia giao dịch nhằm chuyển dịch lợi ích của công ty sang lợi ích nhóm hay lợi ích của cá nhân Tuy nhiên, xét ở phạm vi hẹp, công cụ dùng để thực hiện việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi được đề cập đó chính là thông qua các quy định của pháp luật để nhà nước và các công ty thực hiện giám sát, phòng

ngừa, phát hiện, ngăn chặn và xử lý các giao dịch loại này

Theo đó, sự cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong

CTCP được đặt ra từ những yếu tố sau:

Thứ nhất, xuất phát từ việc phân tích những ảnh hưởng tiêu cực của việc

thực hiện các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP thông qua các tác động của giao dịch sẽ làm ảnh hưởng, xâm phạm đến lợi ích của công ty, quyền, lợi ích của cổ đông, của các chủ thể khác có liên quan đến công ty cũng như những ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội Do đó, cần thiết phải đặt ra vấn đề kiểm soát để có

thể phòng ngừa cũng như giảm thiểu tối đa nhất những rủi ro

Thứ hai, đặt ra nhu cầu kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi nhằm chống lại

sự lạm dụng quyền lực trong công ty Song song với việc trao quyền lực cho người quản lý, điều hành, nếu không có cơ chế kiểm soát quyền lực thì đó lại chính là nguyên nhân dẫn đến lạm quyền Các học thuyết trong vấn đề quản trị công ty cũng đã đề cập đến vấn đề này Ở mỗi học thuyết đều có những lập luận hợp lý dẫn đến

Trang 24

sự lạm dụng quyền lực của người đại diện Học thuyết hành vi cho rằng tâm lý chung của con người luôn hướng tới các lợi ích của cá nhân và xuất phát từ lý do đó mà hành vi của con người dễ dàng bị điều khiển theo khuynh hướng lệch đi so với quỹ đạo Và học thuyết về đại diện đã nêu, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hoá lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty16 Do đó, xét cho cùng, người đại diện cũng là con người, cũng bị chi phối từ các yếu tố bên ngoài, việc vượt ra ngoài

phạm vi khuôn khổ cho phép là điều khó tránh khỏi

Việc kiểm soát chống lạm dụng quyền lực trong CTCP được thể hiện ở các

biện pháp sau:

- Quy định về nghĩa vụ công khai thông tin trong CTCP bao gồm nội dung công khai các lợi ích liên quan của người quản lý công ty và công khai các hợp đồng,

giao dịch có nguy cơ tư lợi phải được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT

- Quy định hoàn thiện về cơ chế thông qua và giám sát việc thực hiện giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

- Quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông và người quản lý, đặc biệt là

đảm bảo quyền lợi của cổ đông thiểu số

Ở nước ta, cơ cấu sở hữu vốn trong CTCP hiện nay thường là cơ cấu sở hữu tập trung Cơ chế quản lý là tập quyền, quyền lực tập trung vào trong tay của một số ít người Họ có thể vừa là cổ đông có cổ phần chi phối vừa là người quản lý, điều hành, nắm giữ các chức vụ quan trọng trong công ty Do đó, những người này vừa chi phối, vừa điều hành, vừa tập trung quyền lực Vì vậy, việc lạm dụng quyền lực là rất dễ xảy ra Đòi hỏi pháp luật phải đặt ra vấn đề kiểm soát các giao dịch có

nguy cơ tư lợi nhằm chống lại sự lạm quyền này

Thứ ba, pháp luật là công cụ hữu hiệu nhất trong việc kiểm soát giao dịch có

nguy cơ tư lợi trong CTCP Trong giai đoạn xây dựng nhà nước pháp quyền, bên cạnh các công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội như: đạo đức, thói quen, tập quán, dư luận xã hội…thì pháp luật được xem là công cụ hữu ích nhất để thực hiện việc này Pháp luật được hình thành bằng con đường Nhà nước, do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, do vậy, pháp luật có giá trị bắt buộc phải tôn trọng và thực hiện đối với mọi tổ chức và cá nhân trong phạm vi quản lý của Nhà nước Trong việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi, pháp luật được xem như một công cụ kiểm soát

Trang 25

hữu ích, do đó, nếu những quy định pháp luật đủ chặt chẽ và đủ sức răn đe, điều đó sẽ là cơ sở để hạn chế việc tự ý mở rộng quyền lực cũng như giúp các chủ thể được trao quyền quản lý, điều hành xác định chính xác quyền lực của mình Bên cạnh đó, nhờ có các quy định của pháp luật mà các công ty trên cơ sở đó có thể tự mình xây dựng khung quản trị nội bộ, tạo cho mình một cơ chế kiểm soát nội bộ hiệu quả,

chặt chẽ, nhưng vẫn đảm bảo trong khuôn khổ chung của pháp luật

Thứ tư, nhằm bảo vệ nhà đầu tư và tạo môi trường kinh doanh lành mạnh,

đáp ứng nhu cầu hội nhập, xây dựng nhà nước pháp quyền và tiếp thu những kinh nghiệm thế giới Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật Đây là quy định tiền đề quan trọng để công ty tồn tại, hoạt động và cạnh tranh trên thị trường Tuy nhiên, đối với người đại diện, không nên nhầm lẫn giữa quyền tự do kinh doanh và quyền tự do cá nhân Hơn nữa, các nhà đầu tư công chúng là cá nhân, đa phần có nguồn vốn hạn hẹp, khi đầu tư thường dùng tất cả số tiền mình có để đầu tư trong thời gian ngắn với hy vọng kiếm được ít lợi nhuận và không có dự phòng rủi ro, họ ủy thác toàn bộ và đặt hết niềm tin vào sự quản lý, điều hành của công ty, vì vậy, phải có những quy định pháp luật nhằm bảo vệ nhà đầu tư nhỏ lẻ tránh khỏi

sự lạm dụng vị trí của người đại diện để tư lợi cá nhân hay lợi ích nhóm

Thông qua việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi, các đối tác, các chủ thể kinh doanh trên thị trường sẽ công bằng trong việc cạnh tranh tham gia ký kết, giao dịch, không còn tình huống một công ty chỉ ký kết giao dịch với duy nhất công ty được chỉ định Một mặt, vừa có thể có những hàng hoá, dịch vụ ngày càng chất lượng cung ứng vào thị trường, mặt khác, vừa tạo ra và bảo vệ môi trường kinh

doanh lành mạnh, công bằng giữa các chủ thể, đem lại hiệu quả hoạt động cao

Trong quá trình hội nhập thế giới và thực tiễn vận dụng các quy định của pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi, nhất định sẽ có những quy định lạc hậu, không còn phù hợp, do đó, đặt ra nhu cầu phải tiếp tục hoàn thiện việc xây dựng hệ thống pháp luật, đặc biệt là các nội dung liên quan đến quản trị doanh nghiệp bao hàm cả các quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi sao cho phù hợp với thông lệ tốt của quốc tế, thể hiện sự tiên tiến, hoàn chỉnh trong từng bước lập pháp của đất nước

1.2.3 Nguyên tắc cơ bản của pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Nguyên tắc là những nguyên lý, những tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính chất xuất phát điểm có ý nghĩa bao quát, quyết định nội dung và hiệu lực của pháp luật

Trang 26

Bộ nguyên tắc Quản trị Công ty theo Thông lệ Tốt nhất dành cho công ty đại chúng của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (viết tắt là OECD) cũng đã đề cập khá đầy đủ các nguyên tắc trong quản trị công ty bao hàm cả việc kiểm soát các giao dịch trong công ty, có thể kể đến một số nguyên tắc như: Thiết lập rõ vai trò, trách nhiệm và cam kết của HĐQT (Nguyên tắc 1); Thiết lập khung quản lý rủi ro và môi trường kiểm soát vững mạnh (Nguyên tắc 7); Tăng cường hoạt động công bố thông tin của công ty (Nguyên tắc 8); Thiết lập khuôn khổ để thực hiện hiệu quả quyền của cổ đông (Nguyên tắc 9); Tăng cường sự tham gia hiệu quả của các bên có quyền lợi

liên quan (Nguyên tắc 10)

Những nguyên tắc trên chính là cơ sở tham khảo trong việc xây dựng các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi Bên cạnh đó, việc tiếp cận các học thuyết như học thuyết về đại diện, học thuyết về hành vi…không chỉ có ý nghĩa trong việc lý giải nguyên nhân vì sao cần phải đặt ra nhu cầu kiểm soát mà còn được sử dụng một cách triệt để và hữu hiệu để xây dựng các quy định pháp luật

điều chỉnh hoạt động kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

Theo đó, nguyên tắc cơ bản của pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ

tư lợi trong CTCP bao gồm:

Một là, pháp luật về kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi phải đảm bảo lựa

chọn giao dịch đem lại lợi ích lớn nhất cho công ty Không phải mọi giao dịch có nguy cơ tư lợi đều chứa những rủi ro và có yếu tố chuyển dịch lợi ích sang cho chủ thể khác trong giao dịch Do đó, việc kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi

luôn phải đạt được hai mục đích cơ bản: i) Kiểm soát nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của chủ sở hữu để không bị trục lợi bởi người đại diện; ii) Đảm bảo được lợi

ích mang về từ những giao dịch là lợi ích lớn nhất Nếu trên cùng một bàn cân so sánh, việc thực hiện giao dịch có nguy cơ tư lợi nhưng mang lại lợi ích lớn hơn so với giao dịch thông thường thì công ty sẽ cân nhắc lựa chọn giao dịch nào mang lại giá trị lớn hơn vì mục đích cuối cùng mà các công ty hướng đến luôn là lợi nhuận Vấn đề đặt ra là phải có những quy định để kiểm soát các giao dịch loại này không bị trục lợi vừa không làm hạn chế quyền tự do kinh doanh cũng như định đoạt tài sản của chủ sở hữu Theo đó, việc kiểm soát có thể được thực hiện

theo các cách sau:

Cách thứ nhất, pháp luật sử dụng các quy định mang tính cấm đoán Tức là

triệt tiêu mọi giao dịch có nguy cơ làm phát sinh khả năng tư lợi Theo đó, pháp luật cấm những người có liên quan của công ty thiết lập giao dịch với công ty

Trang 27

đồng thời cấm công ty giao dịch với những công ty khác mà ở đó người quản lý hoặc cổ đông công ty có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp17 Ưu điểm của giải pháp này là giúp các công ty triệt tiêu hoàn toàn giao dịch có nguy cơ tư lợi, bảo đảm an toàn về tài sản của công ty Tuy nhiên, nhược điểm của giải pháp này dường như lớn hơn so với ưu điểm mà nó mang lại Nếu chưa có sự chuyển dịch lợi ích cũng như hậu quả của giao dịch thì giải pháp cấm đoán lại không mang về hiệu quả tối

ưu nhất

Hơn nữa, việc sử dụng quy định cấm đoán đối với giao dịch liên quan đến tài sản của công ty hay nói cách khác là tài sản của cổ đông, thành viên công ty là người đại diện đang làm hạn chế quyền tài sản của họ18, tạo rào cản, hạn chế quyền tự do kinh doanh vì ngăn cản tự do ý chí của chủ thể trong việc lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng, khi đó những hành vi trục lợi lại càng được thực hiện một cách

tinh vi, Nhà nước càng khó kiểm soát thì hậu quả càng nặng nề hơn

Điển hình của việc áp dụng phương thức này là pháp luật công ty của Trung Quốc Luật Công ty của Trung Quốc không đưa ra khái niệm về người có liên quan và có cách tiếp cận theo hướng cấm đoán hoàn toàn các giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giám đốc Cụ thể, khoản 4 Điều 149 Luật Công ty Trung Quốc quy định: người quản lý và giám đốc công ty không được tham gia vào hợp đồng hoặc tiến hành giao dịch với công ty Đối với hợp đồng vay thì công ty sẽ không cho vay, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua công ty con, cho giám đốc, kiểm soát viên hoặc những người quản lý công ty19 Quy định này được nhận định là còn “bảo thủ, cứng nhắc và thiếu tính linh hoạt”20

Cách thứ hai, pháp luật vẫn cho phép thực hiện nhưng với điều kiện phải

tuân thủ chặt chẽ các quy định hơn so với các giao dịch thông thường Ở giải pháp này, pháp luật vẫn cho phép các chủ thể thực hiện giao dịch có nguy cơ tư lợi nhưng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định như các quy định liên quan đến cơ chế và phương thức thông qua giao dịch, công bố thông tin minh bạch liên quan đến giao dịch, chịu sự giám sát trước, trong và sau khi thực hiện giao dịch Giải pháp này một mặt loại trừ được khả năng trục lợi, mặt khác không làm ngăn

Việt Nam, Luận án Tiến sĩ luật học, Học viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam

Nam, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội, tr.16

Nam và CHND Trung Hoa, Luận án Tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr.190

Trang 28

cản hoàn toàn giao dịch được thực hiện giữa những người có liên quan với công ty hay những giao dịch với công ty khác mà ở đó người quản lý hoặc cổ đông công ty có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp khi các giao dịch này trên thực tế mang về lợi

ích cho công ty

Ví dụ, theo Luật công ty công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không có quy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công ty nhưng phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợp đồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37) Pháp luật của Mỹ cũng tiếp cận theo cách thứ hai, theo luật của Mỹ, tùy theo mỗi bang nhưng khuynh hướng hiện nay là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi được chấp thuận: i) Giao dịch ấy đã được thông báo trọn vẹn và được đa số các thành viên không có lợi ích chấp thuận; ii) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã thông báo trọn vẹn; iii) Đảm bảo tính công bằng khi được tạo lập21

Hai là, đảm bảo sự cân bằng về lợi ích của các bên trong ký kết và thực hiện

giao dịch có nguy cơ tư lợi Đối với nội bộ công ty, khi ký kết và thực hiện giao dịch, người đại diện phải đảm bảo hài hoà lợi ích đối với tất cả các cổ đông, luôn hành động vì lợi ích tốt nhất của công ty, không vì phục vụ lợi ích cho chính bản thân hay của bất kỳ một hoặc một nhóm cổ đông nào trong công ty Sự cân bằng về lợi ích trong nội bộ công ty còn thể hiện ở chỗ, các giao dịch có nguy cơ tư lợi phải được thông qua theo nguyên tắc tập thể và quyết định cuối cùng phải theo nguyên tắc đa số, trong đó phải loại trừ đi quyền bỏ phiếu của người được cho là có lợi ích liên quan đến giao dịch Về phía bên ngoài công ty, người đại diện phải đảm bảo các chủ thể tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng là công bằng với nhau về quyền

được hợp tác, không thiên vị cho bất kỳ đối tác nào

Ba là, bảo đảm công khai, minh bạch khi ký kết và thực hiện giao dịch có

nguy cơ tư lợi Các quy tắc quản trị công ty phải đảm bảo công bố thông tin một cách minh bạch Đối với CTCP, đặc biệt với những công ty đại chúng niêm yết trên thị trường chứng khoán thì nguyên tắc công khai, minh bạch trở thành nội dung đòi hỏi tiên quyết và là nguyên tắc chủ đạo Hơn nữa, với tính chất là công ty đối vốn điển hình thì nguyên tắc này lại càng có giá trị vận dụng Trong quá trình ký kết và thực hiện giao dịch có nguy cơ tư lợi, nguyên tắc công khai, minh bạch thể hiện ở chỗ: người đại diện phải công khai vấn đề xung đột lợi ích; những quyền lợi có liên quan; công khai những rủi ro từ giao dịch; minh bạch tài chính và lợi ích thu được

Trang 29

từ giao dịch có nguy cơ tư lợi…Tính minh bạch không những chỉ dừng lại ở việc đòi hỏi công khai mà cần phải có thuyết minh rõ tính xác thực và căn cứ đúng đắn của vấn đề đã công bố công khai Người đại diện phải có trách nhiệm giải trình những nội dung liên quan đến giao dịch, giải trình sự cần thiết, tính hợp lý về mặt

kinh tế khi thiết lập giao dịch

Bốn là, đảm bảo tính toàn diện trong quá trình kiểm soát giao dịch có nguy

cơ tư lợi trong CTCP Nguyên tắc này đòi hỏi phải kiểm soát các giao dịch ngay từ khi lựa chọn chủ thể ký kết, trong quá trình ký kết cho đến khi thực hiện giao dịch và biện pháp kiểm tra, giám sát sau khi thực hiện giao dịch Biểu hiện của

nguyên tắc thể hiện qua các hình thức kiểm soát sau: i) Kiểm soát trước khi thực

hiện giao dịch nghĩa là phải đưa ra được những dự đoán về khả năng xuất hiện tư

lợi có thể xảy ra trong giao dịch, ngay từ khâu chọn đối tác để ký kết giao dịch đã

phải thực hiện sàng lọc nhằm hạn chế tối đa nhất những rủi ro trong tương lai; ii)

Kiểm soát trong khi thực hiện giao dịch là cách mà các cơ quan có thẩm quyền

giám sát của công ty thực hiện các biện pháp giám sát các giao dịch đang được thực hiện nhằm nắm bắt kịp thời những sai lệch trong quá trình thực hiện của

người đại diện, mục đích là để đưa ra những ngăn chặn kịp thời; iii) Kiểm soát sau

khi thực hiện giao dịch nghĩa là việc kiểm soát được thực hiện sau khi hoạt động

ký kết giao dịch có nguy cơ tư lợi đã xảy ra với mục đích chính là xem xét giao dịch đã ký kết có được thực hiện đúng với ý chí và mục đích ban đầu của công ty hay không hoặc xem xét cả quá trình thực hiện giao dịch nhằm phát hiện sai phạm

và đưa ra những chế tài xử lý

Ngoài ra, tính toàn diện trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi còn đặt ra nhu cầu buộc chúng ta bên cạnh việc kiểm soát bằng các quy định của pháp luật còn phải kết hợp với các quy định nội bộ của công ty để có thể tối đa hiệu quả

trong quá trình kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi

1.2.4 Các yếu tố nhận diện giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

Một giao dịch được cấu thành bởi nhiều yếu tố, trong đó có các yếu tố như chủ thể thực hiện giao dịch, nội dung giao dịch, giá trị giao dịch Dựa vào các yếu tố này, pháp luật mới có cơ sở xây dựng những căn cứ pháp lý nhằm xác định giao

dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP cần phải kiểm soát

Thứ nhất, chủ thể tham gia giao dịch

CTCP với cơ cấu vốn và cấu trúc sở hữu phức tạp, do đó, trong các giao dịch có nguy cơ tư lợi đòi hỏi phải nhận diện được chính xác các chủ thể thực hiện hành

Trang 30

vi nhằm điều chỉnh, kiểm soát và hạn chế sự ảnh hưởng của các giao dịch này đối với công ty và các cổ đông Theo đó, hai chủ thể có ảnh hưởng nhiều và sâu sắc

nhất đến các giao dịch có nguy cơ tư lợi là:

Người đại diện tham gia giao dịch

Người đại diện trong giao dịch của CTCP có thể là GĐ/TGĐ hoặc là người được GĐ/TGĐ uỷ quyền hoặc là người có các chức danh khác khi được nhận sự ủy thác từ công ty Tuy nhiên, nên tránh nhầm lẫn nội hàm của định nghĩa về “người đại diện tham gia giao dịch” và “người đại diện công ty” cũng như khái niệm

“người quản lý” Thứ nhất, “người đại diện tham gia giao dịch” là một cá nhân bất

kỳ, được công ty trao quyền thay mặt nhân danh công ty tham gia giao dịch, còn “người đại diện công ty” có thể hiểu là “người đại diện theo pháp luật” được thể

hiện trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Thứ hai, “người quản lý” là

người được công ty giao chức trách nhất định theo quy định của pháp luật và Điều

lệ công ty Tuỳ từng trường hợp mà các chủ thể trên có thể đồng nhất hoặc không

Về lý thuyết, nếu tất cả các giao dịch trong công ty đều được kiểm soát, quyết định bởi ĐHĐCĐ hay HĐQT theo nguyên tắc đa số thì khả năng tư lợi trong các giao dịch này sẽ rất thấp Tuy nhiên, trong thực tế, những vấn đề cấp bách không thể đợi đến kỳ họp ĐHĐCĐ hoặc phải thực hiện quy trình họp phức tạp, lãng phí thời gian Do đó, các giao dịch không được pháp luật ấn định phải thông qua theo nguyên tắc đa số thì quyền tự quyết thuộc về người đại diện Lúc này, quyền lực và trách nhiệm được đổ dồn vào vai trò của người đại diện Song song với quyền lực là trách nhiệm cùng đó là vấn đề lạm quyền nếu người đại diện không thực sự trung thành với lợi ích của công ty Do đó, một giao dịch được tiến hành bởi một cá nhân

đại diện nên được kiểm soát chặt chẽ để hạn chế tối đa việc lạm quyền

Người có liên quan

Việc nhận diện người có liên quan được các học giả nhận định là khá phức tạp Joseph A.Mc Cahery và Erik P.M Vernmuelen đã nêu trong bài viết “Khủng hoảng trong quản trị doanh nghiệp và giao dịch với người có liên quan: chương trình nghị sự sau thất bại tại công ty Parmalat” như sau: nhận diện người có liên quan phải có được nguyên tắc chung hơn là liệt kê các cá nhân, thể nhân có liên quan22 Theo chuẩn mực kế toán quốc tế số 24 (IAS 24) thì một bên được coi là người có liên quan nếu nắm quyền kiểm soát hoặc có ảnh hưởng đáng kể hoặc có quyền đồng kiểm soát trong

quan, Luận án Tiến sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội, tr.36

Trang 31

việc đưa ra các quyết định về tài chính và hoạt động của công ty23 Một tài liệu khác cũng đã có cách tiếp cận tương tự khi cho rằng bên có lợi ích liên quan bao gồm các chủ thể có thể kiểm soát hoặc có sự kiểm soát chung Theo đó, “Người có liên quan”

trong các giao dịch có “xung đột lợi ích” được nêu trong Bộ nguyên tắc Quản trị

Công ty theo Thông lệ Tốt nhất dành cho công ty đại chúng của Tổ chức hợp tác và

phát triển kinh tế (viết tắt là OECD) như sau:

“Bên liên quan (Related Party) - bao gồm các công ty con của công ty, cũng như công ty liên kết, và công ty phục vụ mục đích đặc biệt của các công ty này, mà công ty nắm quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc bị kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp; thành viên HĐQT; cán bộ lãnh đạo; cổ đông và các bên có lợi ích liên quan, cũng như các thành viên gia đình thân cận của những cá nhân này, cũng như những người có mối quan hệ công việc trong các công ty liên kết Bên liên quan cũng bao gồm thể nhân hoặc pháp nhân có lợi ích có thể tạo nên xung đột tiềm tàng với lợi ích của công ty”24

Từ cách định nghĩa trên, có thể liệt kê các đặc điểm nhằm xác định người có

liên quan như sau:

i) Có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty

“Người có liên quan” ở đây được xét trong mối quan hệ với công ty và được hiểu là người liên quan của công ty chứ không phải người liên quan của người quản lý hay tổ chức, cá nhân khác Mối quan hệ có thể trực tiếp hoặc gián tiếp Quan hệ trực tiếp có thể kể đến như những người quản lý, các thành viên, cổ đông chi phối Việc xác định mối quan hệ gián tiếp không chỉ dừng lại ở những người có quan hệ thân thích mà còn được mở rộng đến những chủ thể khác có khả năng tác động đến người quản lý doanh nghiệp, các thành viên, cổ đông nắm giữ vốn góp, cổ phần chi phối Trên thực tế, việc xác định mối quan hệ gián tiếp này là khá phức tạp Cụ thể một số trường hợp nổi bật sau:

- Những “người thân thích” của người quản lý, các thành viên, cổ đông có cổ phần chi phối Những người này có thể chi phối đến việc ra quyết định của người có quyền hoặc nắm giữ vốn góp, cổ phần chi phối, sao cho việc thiết lập giao dịch đem

lại lợi ích cho họ và gây thiệt hại cho công ty

- Các thành viên, cổ đông có cổ phần chi phối có lợi ích vật chất hoặc có cổ

phần, vốn góp ở các công ty khác thì các công ty đo được coi là có liên quan

Trang 32

- Khi các thành viên, cổ đông có cổ phần chi phối là cá nhân thì những người có quan hệ họ hàng thân thích với họ và công ty mà những người thân thích giữ chức danh quản lý hoặc có phần vốn góp chi phối cũng được xác định

có liên quan

- Khi các thành viên, cổ đông có cổ phần chi phối là công ty mẹ thì người có

liên quan là công ty con

- Các công ty mà người quản lý doanh nghiệp có phần vốn góp cũng được

xác định là có liên quan

ii) Có khả năng quyết định hoặc chi phối việc ký kết và thực hiện giao dịch

Đặc điểm này nhằm ám chỉ các thành viên, cổ đông nắm giữ số phiếu có quyền biểu quyết có thể tác động đến việc quyết định thông qua giao dịch Việc xác định tỷ lệ số phiếu có thể tác động đến việc xác lập giao dịch thông thường được

dựa trên quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty

Thứ hai, nội dung của giao dịch

Tuỳ từng mục đích giao dịch mà nội dung của chúng có thể khác nhau Nhưng tựu chung, những nội dung cơ bản của giao dịch có thể là chủ thể, đối tượng của giao dịch, số lượng, chất lượng, giá cả và phương thức thanh toán, cách thức tiến hành một giao dịch và các điều khoản cơ bản thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên Nhìn vào các thông tin cơ bản của giao dịch, giúp chúng ta biết được mục đích của giao dịch Do đó, pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư

lợi phải chú ý đến những nội dung cơ bản trên

Có thể lấy ví dụ như khi công ty rơi vào tình trạng giải thể, phá sản, nhằm tránh việc tài sản phải sử dụng để giải quyết nợ tồn đọng đối với các chủ nợ, tiền lương nhân viên…một số giao dịch có nguy cơ tư lợi có thể xảy ra Khi đó, công ty thực hiện hàng loạt các giao dịch được xem là “khó hiểu” nhằm tẩu tán, cất giấu tài sản như chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, ký kết các hợp đồng mới…Hoặc vi phạm trong việc “lách” các quy định về người có liên quan để thực hiện ký kết các giao dịch với những đối tượng này

Như vậy, căn cứ vào nội dung của giao dịch, có thể xác định được các giao dịch có nguy cơ tư lợi sau: (1) giao dịch giữa công ty với người có liên quan; (2)

giao dịch có giá trị lớn; (3) giao dịch khác: giao dịch bất thường, giao dịch nội gián

Thứ ba, giá trị tài sản tham gia giao dịch

Giá trị hợp đồng - giá trị giao dịch là một trong những nội dung cơ bản của giao dịch Giá trị của giao dịch bao hàm trong đó lợi ích mà công ty có thể đạt

Trang 33

được25 Mục đích tư lợi của người đại diện suy cho cùng cũng chỉ là việc làm cách

nào để có thể chuyển được tài sản, lợi ích của công ty ra bên ngoài Do đó, người đại diện luôn quan tâm và tìm cách chia chác phần tài sản tham gia giao dịch để gây thiệt hại cho công ty Mặt khác, các giao dịch có giá trị lớn có khả năng làm ảnh hưởng đến tình hình tài chính, cấu trúc vốn của một công ty khi xảy ra thiệt hại, vì vậy, các giao dịch này luôn được pháp luật quan tâm và xây dựng nhiều quy định nhằm kiểm soát chặt chẽ Vấn đề đặt ra là, giao dịch có giá trị bao nhiêu thì được xem là giao dịch có giá trị lớn? Cách thức xác định? Tỷ lệ ấn định là bao nhiêu?

Qua tham khảo tại các tài liệu thì có hai cách để xác định chủ yếu:

Cách làm dễ hiểu và dễ áp dụng hơn cả là lấy giá trị của giao dịch so với tổng giá trị tài sản của công ty tại thời điểm giao dịch Cách làm này thường nhận được sự ủng hộ và áp dụng của hầu hết các nước, trong đó có Việt Nam Cụ thể, Luật Công ty của Anh quy định giá trị này là 100.000 Euro hoặc 10% giá trị tài sản của công ty; của Mỹ là giao dịch với các bên liên quan có trị lên tới 120.000 USD26 Ở Việt Nam, mặc dù không quy định rõ đây là giao dịch có giá trị lớn, nhưng cũng sử

dụng cách quy định này để giao quyền về cho ĐHĐCĐ quyết định, cụ thể “Quyết

định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác” (Điều 138 LDN 2020) Tuy nhiên, nhược

điểm của cách quy định này là không đáp ứng một cách triệt để nhu cầu kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi, nếu các bên trong giao dịch thỏa thuận làm cho giá trị của giao dịch nhỏ hơn mức quy định so với tổng giá trị tài sản Tình huống này thường gặp nhất là trong hoạt động đấu thầu, các bên có quan hệ quen biết thường thực hiện cài giá trong đấu thầu…hay việc đẩy giá hàng hoá cao hơn thị trường hoặc hạ thấp giá hàng hoá của công ty so với thị trường để các giao dịch này không thuộc thẩm quyền quyết định của ĐHĐCĐ Do đó, không thể bao quát được hết các

giao dịch ngầm chứa yếu tố tư lợi khi sử dụng cách thức quy định này

Trường hợp thứ hai, xác định giá trị tài sản của giao dịch so với giá cả của giao dịch tương đương trên thị trường Cách này khắc phục được nhược điểm của cách thứ nhất Tuy nhiên, tính khả thi không cao, vì nó phụ thuộc vào từng giao dịch nhất định trong từng trường hợp cụ thể, trường hợp giao dịch đó không có trên thị trường thì

không có giá cả của giao dịch để tham chiếu và tốn nhiều thời gian để thực hiện

Doanh nghiệp năm 2005, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội

Trang 34

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Qua nghiên cứu lý luận về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP, cho chúng ta có những kết luận như sau:

1 Mặc dù còn tồn tại nhiều quan điểm và những định nghĩa chưa thống nhất

nhưng tựu chung “Giao dịch có nguy cơ tư lợi là những giao dịch trong đó chứa

đựng nguy cơ tiềm ẩn khả năng gây thiệt hại về tài sản hoặc quyền lợi cho chủ sở hữu từ chính hành vi lạm dụng quyền lực được trao của người đại diện công ty trong quá trình tham gia giao dịch nhằm chuyển dịch lợi ích của công ty sang lợi ích nhóm hay lợi ích của cá nhân” Đặc điểm của giao dịch có nguy cơ tư lợi là: chỉ

diễn ra khi có sự trao quyền quản lý, điều hành trong việc tham gia và ký kết giao dịch; có sự lạm dụng vị thế khi được trao quyền quản lý, điều hành từ người đại diện; lợi ích của công ty đã bị người có quyền chuyển dịch hoặc thu vén sang lợi ích cá nhân; giao dịch có nguy cơ tư lợi gây thiệt hại về tài sản, quyền lợi của công ty, của cổ đông và các chủ thể khác, ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội của một đất nước

2 Qua việc phân tích những ảnh hưởng tiêu cực của giao dịch tư lợi trong

công ty cổ phần, có thể thấy được, việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi là nhu cầu cấp thiết, nó được đặt ra với mục đích xuất phát từ mô hình đặc thù của CTCP, yêu cầu bảo vệ nhà đầu tư đặc biệt là những nhà đầu tư nhỏ lẻ, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh, thu hút đầu tư nước ngoài, đáp ứng yêu cầu của quá trình hội nhập, xây dựng nhà nước pháp quyền Hơn nữa, so với các công cụ kiểm soát khác, có thể thấy, pháp luật là công cụ hữu hiệu nhất để kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi

3 Pháp luật kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi trong công ty cổ phần

khi xây dựng phải dựa trên các nguyên tắc cơ bản như: đảm bảo lựa chọn giao dịch

đem lại lợi ích lớn nhất cho công ty; đảm bảo nguyên tắc công bằng; bảo đảm công

khai, minh bạch khi ký kết và thực hiện; đảm bảo tính toàn diện trong quá trình kiểm soát giao dịch có nguy cơ tư lợi trong CTCP

4 Dựa vào các yếu tố như chủ thể, giá trị của giao dịch và nội dung của giao

dịch giúp chúng ta có thể nhận diện được giao dịch có nguy cơ tư lợi Theo đó, những giao dịch có nguy cơ tư lợi cần được quy định kiểm soát chặt chẽ gồm: giao dịch giữa công ty với người có liên quan; giao dịch có giá trị tài sản lớn và giao dịch bất thường

Trang 35

2.1.1 Các giao dịch giữa công ty cổ phần với người có liên quan

Những giao dịch giữa CTCP với người có liên quan có đầy đủ các đặc điểm của một giao dịch có nguy cơ tư lợi, do đó, các giao dịch này phải được kiểm soát một cách một cách chặt chẽ Tuy nhiên, việc kiểm soát được thực hiện ra sao, cơ chế kiểm soát nào nên được áp dụng? Vấn đề này còn phụ thuộc vào tính chất và nội dung của từng giao dịch LDN qua các thời kỳ và LDN 2020 cũng như các văn bản pháp luật liên quan đều rất quan tâm đến giao dịch giữa CTCP với người có liên quan, điều này được thể hiện qua các quy định về nhận diện người có liên quan và quy định về những giao dịch giữa CTCP với người có liên quan phải được sự chấp

thuận của HĐQT, ĐHĐCĐ

a) Các quy định pháp luật về nhận diện người có liên quan

Để nhận diện được những giao dịch giữa CTCP với người có liên quan, trước hết cần phải xác định được những đối tượng được coi là người có liên quan Quy định về danh sách những người có liên quan vừa có ý nghĩa làm cơ sở để xác định các giao dịch có nguy cơ tư lợi đồng thời có ý nghĩa như một hàng rào ngăn chặn các giao dịch tư lợi từ người quản lý công ty LDN 2020 tại khoản 23 Điều 4 đã sử dụng phương pháp liệt kê các tổ chức, cá nhân được coi là “người có liên quan”,

trong đó, có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, cũng như quy định tại LDN 2014, LDN 2020 cũng tiếp cận quy

định về “người có liên quan” theo hướng có liên quan “với doanh nghiệp” chứ

không phải là người có liên quan của cá nhân

Thứ hai, có thể thấy, LDN 2020 cũng chia chủ thể người có liên quan thành

hai nhóm, đó là: nhóm người có liên quan trực tiếp với doanh nghiệp và nhóm người có quan hệ gián tiếp với doanh nghiệp

Theo đó, nhóm người có mối quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp, không

thông qua mối quan hệ với chủ thể thứ ba được xem là người có liên quan trực tiếp

với doanh nghiệp Bao gồm:

Trang 36

- Cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ chức có khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp hoặc thông qua việc ra quyết định của công ty;

- Cá nhân là người đại diện theo uỷ quyền của công ty, tổ chức trên;

- Người quản lý doanh nghiệp, bao gồm: Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ, cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty (khoản 24 Điều 4 LDN 2020)

- Người đại diện theo pháp luật, KSV

LDN 2020 cũng đã khắc phục được thiếu sót của LDN 2014, mở rộng các đối tượng có liên quan trực tiếp với doanh nghiệp như người đại diện theo pháp luật, KSV, sửa đổi trong khái niệm người quản lý doanh nghiệp về cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty; bổ sung thêm đối tượng bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con rể, con dâu và doanh nghiệp của những cá nhân này có sở hữu cổ phần chi phối vào diện các đối tượng có liên quan gián tiếp với doanh nghiệp Việc mở rộng bổ sung thêm những đối tượng này được xem là điểm tiến bộ trong việc nhận diện người có liên quan, từ đó có thể kiểm soát tốt hơn các giao dịch có nguy cơ tư lợi

Thực tế, người đại diện theo pháp luật là người nhân danh công ty thực hiện việc ký kết, thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp Lý luận đã cho chúng ta thấy rằng người đại diện mặc dù thực hiện các hợp đồng, giao dịch nhân danh công ty nhưng cũng có thể áp đặt ý chí của mình lên giao dịch nhằm trục lợi

Đối với BKS, từ Luật Chứng khoán 2006 áp dụng đối với công ty đại chúng đã có quy định người có liên quan còn bao gồm cả thành viên BKS, khi đó LDN 2014 vẫn chưa điều chỉnh đối với các đối tượng này có thể coi là một thiếu sót Đến LDN 2020 đã khắc phục thiếu sót bằng việc bổ sung đối tượng này vào diện người có liên quan để có thể điều chỉnh trong cả doanh nghiệp nói chung mà không phải chỉ riêng công ty đại chúng Việc điều chỉnh này là hợp lý, vì BKS chính là đơn vị

sẽ “…Rà soát hợp đồng, giao dịch với người có liên quan thuộc thẩm quyền phê

duyệt của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ và đưa ra khuyến nghị về hợp đồng, giao dịch cần có phê duyệt của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ” (khoản 3 Điều 170 LDN 2020), ngoài ra

BKS còn giữ vai trò giám sát, kiểm soát việc tuân thủ pháp luật, Điều lệ, Nghị

Trang 37

quyết, Quyết định của ĐHĐCĐ, HĐQT, GĐ/TGĐ Khi công ty ký kết hợp đồng, giao dịch với thành viên BKS, người có liên quan của BKS thì sẽ xảy ra tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi”, do đó, cần phải đưa đối tượng này vào diện người có liên quan để có thể kiểm soát các giao dịch là hợp lý

Về người quản lý doanh nghiệp, LDN 2020 đã có sự tinh chỉnh nhỏ nhưng phạm vi tác động lại khá lớn Theo LDN 2014, người quản lý doanh nghiệp là

“…,cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty”, thì nay LDN 2020 quy

định người quản lý doanh nghiệp là “…,cá nhân giữ chức danh quản lý khác

theo quy định tại Điều lệ công ty” (khoản 24 Điều 4 LDN 2020) Có thể thấy,

LDN 2020 đã mở rộng phạm vi người quản lý doanh nghiệp hơn so với trước đây, không còn bó hẹp phạm vi những người này trong những người có thẩm quyền ký kết nhân danh công ty, bởi lẽ việc điều hành công ty không nhất thiết thông qua việc ký kết đơn thuần mà còn có thể thông qua việc lên kế hoạch, hoạch định các chính sách, chỉ đạo, đường hướng như Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh,…Hay nói cách khác, quy định này đã lấp đi kẽ hở việc những đối tượng có thể chi phối, có những quyết định quan trọng liên quan đến hoạt động của công ty nhưng không bị xem là người quản lý công ty và không phải chịu những nghĩa vụ nhất định đối với người quản lý công ty Tuy nhiên, quy định về

“cá nhân giữ chức danh quản lý khác” còn phụ thuộc vào Điều lệ công ty Trong

Sổ tay hướng dẫn dành cho các ngân hàng thương mại Việt Nam về giao dịch với bên liên quan, người quản lý công ty được nhìn nhận với thuật ngữ “các thành viên Quản lý điều hành cấp cao” Cũng theo Sổ tay này, các tác giả cho rằng tuỳ thuộc vào cơ cấu của tổ chức mà đối tượng được coi là “các thành viên Quản lý cấp cao” có thể khác nhau dựa trên khả năng ảnh hưởng đến các quyết định trong nội bộ doanh nghiệp27

Một khía cạnh khác trong việc quy định về người quản lý doanh nghiệp, tại khoản 76 Điều 2 Luật Công ty năm 2013 của Ấn Độ quy định về người quản lý doanh nghiệp không chỉ giới hạn trong thành viên HĐQT, GĐ hay TGĐ mà còn có “người quản lý chủ chốt - key managerial personnel” Và tại khoản 51 Điều 2 của Luật này quy định, người quản lý chủ chốt của công ty bao gồm giám đốc điều hành

Capital tại Việt Nam, https://documents1.worldbank.org/curated/en/200041481268666219/pdf/110871 VIETNAMESE-Vietnam-guidebook-banks-Vietnamese-version-January-13-2015-PUBLIC.pdf, tr.30

-WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop -WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop -WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop -WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop-WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop -WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop-WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop -WP-luan van tot nghiep, -WP-luan van thac si, -WP-luan van cao hoc, -WP-luan van tong hop

Trang 38

hoặc giám đốc quản lý hoặc người quản lý, thư ký công ty, giám đốc hợp đồng toàn thời gian, giám đốc tài chính và những nhân viên khác có thể được quy định

Nhóm người có liên quan gián tiếp với doanh nghiệp là nhóm người có mối

quan hệ với doanh nghiệp thông qua những chủ thể có quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp Bao gồm:

- Cá nhân là:

+ Vợ, chồng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con đẻ, con nuôi, con rể, con dâu, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên, thành viên và cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

+ Người quản lý và người đại diện theo pháp luật của công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ;

+ Người quản lý và người đại diện theo pháp luật của công ty con;

- Tổ chức là:

+ Công ty mẹ hoặc công ty con trong nhóm công ty

+ Doanh nghiệp trong đó cá nhân, công ty, tổ chức quy định tại các điểm a, b, c, d, đ và e khoản 23 Điều 4 LDN 2020 có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của công ty

Đối với nhóm người có liên quan gián tiếp với doanh nghiệp, LDN 2020 cũng đã có những bổ sung về đối tượng như người đại diện của công ty mẹ, công ty con trong nhóm công ty; bố chồng, mẹ chồng, bố vợ, mẹ vợ, con rể, con dâu của những người có mối quan hệ trực tiếp với doanh nghiệp

Trong khi các giao dịch có nguy cơ tư lợi ngày càng được thực hiện tinh vi hơn thì việc mở rộng những đối tượng có liên quan trực tiếp cũng như gián tiếp với doanh nghiệp như phân tích trên là có ý nghĩa rất lớn trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ tư lợi được chặt chẽ và bao quát hơn

Ngoài ra, khái niệm “người có liên quan” còn được quy định tại các văn bản pháp luật khác Ví dụ khoản 3 Điều 59 Luật Phá sản 2014 cũng nhắc đến khái niệm người có liên quan, tuy nhiên văn bản này được ban hành năm 2014 nên chủ yếu dựa trên quy định về người có liên quan tại LDN 2014, vì vậy, việc nhận diện người có liên quan còn chưa bao quát như LDN hiện hành

Trang 39

Mặt khác, Luật Chứng khoán 2019 lại có cách tiếp cận khác và liệt kê các trường hợp người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với nhau và còn bao gồm cả những trường hợp người có liên quan được quy định tại LDN Điều này là dễ hiểu, vì công ty đại chúng có khả năng tiếp cận vốn từ số lượng lớn nhà đầu tư trên thị trường, việc kiểm soát chặt chẽ sẽ góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, thiết lập cơ chế quản trị rõ ràng, minh bạch và góp phần lành mạnh môi trường đầu tư

b) Các quy định pháp luật về nhận diện giao dịch giữa công ty cổ phần với người có liên quan

Đối với từng loại hình công ty tương ứng sẽ có những cách tiếp cận khác nhau đối với giao dịch giữa công ty với người được xác định là có liên quan CTCP với cơ cấu tổ chức phức tạp, do đó, việc quy định về nhận diện giao dịch giữa CTCP với người có liên quan cũng được quy định chặt chẽ hơn

Giao dịch giữa công ty với người có liên quan có khả năng dẫn đến thiệt hại cho công ty, khi những người quản lý công ty, những cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu phần vốn góp, cổ phần với tỷ lệ chi phối dùng ảnh hưởng của mình để quyết định lợi ích của giao dịch sẽ thuộc về họ hoặc những tổ chức, cá nhân có liên quan LDN 2020 không quy định trực tiếp thế nào là giao dịch giữa công ty với người có liên quan trong CTCP Thay vào đó, luật này đã đưa ra khái niệm về “người có liên quan” và quy định tại khoản 1 Điều 167 về những giao dịch giữa công ty với các đối tượng phải được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT Quy định này có một

số đặc điểm sau:

Thứ nhất, mặc dù tên gọi của Điều 167 LDN 2020 “Chấp thuận hợp đồng,

giao dịch giữa công ty với người có liên quan”, tuy nhiên, người có liên quan được

liệt kê tại nội dung của Điều luật chỉ bao gồm: “a) Cổ đông, người đại diện theo ủy

quyền của cổ đông là tổ chức sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và người có liên quan của họ; b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ; c) Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty phải kê khai theo quy định tại khoản 2 Điều 164 của Luật này”

Như vậy, theo nội dung của Điều luật thì có thể hiểu, chỉ những hợp đồng, giao dịch giữa công ty với một số đối tượng là người có liên quan nhất định được liệt kê tại khoản 1 Điều này mới phải có sự chấp thuận của ĐHĐCĐ/HĐQT mà không phải là

Trang 40

tất cả các hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng là người có liên quan

được quy định tại khoản 23 Điều 4 LDN 2020

Thứ hai, tại Việt Nam, CTCP với cơ cấu sở hữu vốn tập trung, do đó, các

quy định trước đây về hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan là cổ đông, người đại diện theo uỷ quyền của cổ đông là tổ chức thì các đối tượng này phải sở hữu từ 35% cổ phần phổ thông trở lên khi ký kết mới phải chịu sự kiểm soát Tuy nhiên, từ LDN 2014 thì quy định này đã mở rộng hơn, tỷ lệ sở hữu được điều chỉnh là trên 10% nhằm mở rộng phạm vi kiểm soát Việc điều chỉnh này được xem là tương đối hợp lý khi thị trường chứng khoán đang ngày càng phát triển, các công ty đại chúng đặc biệt là các công ty niêm yết thì việc cổ đông sở hữu dưới 35% vẫn có thể được xem là cổ đông lớn và có quyền chi phối đến các quyết định

của công ty

2.1.2 Các giao dịch có giá trị tài sản lớn

Giá trị của giao dịch là yếu tố cơ bản trong một giao dịch, luôn được các bên tham gia giao dịch quan tâm đến

LDN 2020 dựa vào tỷ lệ của giao dịch có giá trị lớn so với tổng giá trị tài sản của công ty làm căn cứ xác định thẩm quyền quyết định thuộc về ĐHĐCĐ hay HĐQT Tuy nhiên, tỷ lệ này là bao nhiêu thì một giao dịch được xem là có giá trị lớn? LDN đã có những quy định sau đây:

Điểm h khoản 2 Điều 153 LDN 2020 quy định về quyền và nghĩa vụ của

HĐQT như sau: “h) Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao

dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 138, khoản 1 và khoản 3 Điều 167 của Luật này”

Điểm d khoản 2 Điều 138 LDN 2020 quy định về quyền và nghĩa vụ của

ĐHĐCĐ như sau: “d) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng

giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác”

Điều 167 LDN 2020 quy định việc chấp thuận hợp đồng, giao dịch giữa công ty với người có liên quan như sau: