Luận án tiến sĩ Luật học: Du nantissement a la sûreté de parts sociales et d''actions en droit vietnamien (Approche comparative, critiques et propositions)

Le droit de retention, droit fondamental et commun de tous les créanciers gagistes, n’était pas évident dans le gage de droits sociaux avant la loi du 2 juillet 1996, pour raison qu’il s

objet de recevoir tous dépôts de valeurs mobiliéres pour le compte des agents de change et des banques, et de faciliter, par des opérations de virement de compte a compte, la circulation de ces valeurs.

Un décret du 4 aot 1949 remplaca la CCDVT par la SICOVAM!, la Société Interprofessionnelle de Compensation des Valeurs Mobilières, qui assura la compensation des litres entre tcncurs de comptes pour les valeurs admiscs à ses opérations {1 rendit (ailleurs

facultative |’inscription des actions au porteur à un compte’, sauf pour les valeurs émises par

les sociétés étrangéres, et institua un nouveau régime de comptes courants permettant aux professionnels de la banque et de la Bourse de continuer a gérer, a travers de ces comptes, avec l’accord de leurs clients, les actions au porteur.

584 La présence d’un tiers détenant l’objet du gage, en l’espéce la SICOVAM détenant les titres nantis lui étant déposés, suggéra naturellement l’application dans cette hypothése la technique du gage avec entiercement.

Les juristes francais ont regretté que les dispositions analogues au warrant des magasins généraux, technique congue pour le gage par tiers convenu des choses corporelles, n’aient pas

été élaborées pour le gage des créances et spécialement des titres éposés” En effet, les textes

relatifs 4 la création et a l’organisation de la CCDVT ou de la SICOVAM ont bien prévu la possibilité de mettre en gage ces titres ; mais ils n’ont établi aucune régle particuliére pour cette opération, se contentant de renvoyer aux principes généraux en matiére de gage L’article 15 du décret du 4 aoôt 1949 alla un peu plus loin en prévoyant que l’acte de nantissement devrait porter mention de la date du dépét et le nom de l’établissement dépositaire Cette disposition donna difficilement satisfaction aux besoins de la pratique, et a été remplacée, surtout par suite de la dématérialisation, par une autre technique plus adaptée.

' La SICOVAM est devenue EUROCLEAR France depuis 2001

* Pratiquement tous les titres au porteur sont admis aux opérations de la SICOVAM et désormaiis les titres

nominatifs sont également susceptibles de l’étre Voir Philippe MERLE, Droit commercial - Sociétéscommerciales, op cit., p 303

3 Jean DERRUPPE, Le nantissement des valeurs mobiliéres, in Le gage commercial, Dalloz, 1953, pp 528-529

-277-2.- Depuis la dématérialisation

585 Les actions, ou plus généralement les valeurs mobilières font l’objet, depuis la dématérialisation, non sculement du nantissement conventonnel (a) mais aussi du nanlissement judiciaire (b).

a) Le nantissement conventionnel d'actions

586 La dématérialisation a crée une nouvelle forme scripturale tant pour les titres nominatifs que pour ceux au porteur, ainsi permis d’uniformiser, par la mise en place d’une loi du 3 janvier 1983, le mode du nantissement conventionnel de ces titres (i) Ce mode a été ensuite modifié, allégé et étendu a l’ensemble des instruments financiers par |’ article 102 de la loi du 2 juillet 1996' pour devenir maintenant le nantissement du compte d’instruments financiers (11).

i) Du nantissement des valeurs mobiliéres

587 La propriété des valeurs mobiliéres, dont les actions, est constatée dorénavant par

‘inscription au compte, ct non plus par la possession du titre’ Ces valeurs ne peuvent donc

Sous l’empire de cette loi, le nantissement des valeurs mobiliéres est constitué, tant a légard

de la personne morale émettrice qu’a légard des tiers, par une déclaration datée et signée par

le titulaire du compte Cette déclaration contenait le montant de la somme due et la nature des litres prevés (al 1), L’alinéa 2 ajoutait que ces titres doivent être virés 4 un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu soit par la personne morale émettrice soit par l’intermédiaire financier Bien que la loi ne Pindiquat pas, la déclaration constitutive du nantissement était normalement notifiée à l’organisme teneur de comptes pour que celui-ci effectue la

' Les textes actuels sont les articles L 431-4 4 6 du C mon fin et le décret n° 97506 du 21 mai 1997

? Christian LARROUMET, Droit civil, tome Il; Les Biens, Droits réels principaux, Economica, 3e édition, 1997,

n°? 910, pp 552-553

: Jacques MESTRE ctal., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, op cit., n° 945

comptabilisation de l’opération A cette fin, ce dernier devait ouvrir une rubrique comptable

de titres nantis, distincte de la rubrique des titres ordinaires, qui était destinée a isoler les titres

affectés en garantie’, ainsi réaliser la "épossession"” Enfin, une attestation de constitution de

gage était délivrée au créancier gagistc.

588 La loi du 3 janvier 1983 semblait ne prévoir aucune sanction pour l'inobservation

des formalités de constitution du nantissement, surtout pour le défaut de l'inscription a un compte spécial et de la notification de la constitution du nantissement au teneur du comple.

Or, en réalité, le nantissement des valeurs mobiliéres ne pourrait devenir opposable aux tiers

qu'une fois qu’il avait été notifié au teneur du compte, en l'absence de cette notification, une date certaine de la déclaration ne pourrait pas étre déterminée’.

589 Le régime du nantissement des valeurs mobiliéres, malgré son esprit de simplicité,

a supporté des critiques pour sa complexité Telle était la cause de |’adoption de la lot du 2 juillet 1996.

ii) Au nantissement du compte d’instruments financiers

590 La loi du 2 juillet 1996 venant modifier la loi du 3 janvier 1983 a transformé le gage des valeurs mobiliéres en un véritable gage d'actifs scripturaux.

591 Cette loi aborde la notion «instruments financiers », peu familiére aux juristes francais, en les énumérant dans son article 1% (désormais l’article L 211-1 du C mon fin.): les actions et autres titres donnant ou pouvant'donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition (I’al 1”); les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, 4 Pexclusion des effets de commerce et des bons de caisse (I’al 2); les parts ou actions d’organismes de placements collectifs (I’al 3), les instruments financiers 4 terme (couvrant notammert les produits dérivés) (I’al 4), et tous instruments équivalents 4 ceux mentionnés ci-dessus, émis sur le fondement de droits étrangers (I’al 5).

' Daniel LEPELTIER, Dématérialisation: inscription en compte et circulation des titres non admis en

-592 Lactucl nantissement du compte d’instruments financier se constitue, tant entre les parties qu’a l’égard de la personne morale émettrice et des tiers, d’une maniere particulierement simple par une déclaration sur laquelle figure la signature du titulaire du compte (Pal 1" de Particle L 431-4 du C mon fin.) L’alinéa 2 précise que « le compte gagé prend la forme d’un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermédiaire habiluté, un dépositaire central ou, le cas échéant, la personne morale émettrice » Il en résulte que, a la difference du système de 1983, ce nantissement suppose |’existence préalable du

compte, et de ce fait, la déclaration devient désormais la seule formalité requise, a la fois

nécesisaire et suffisante!.

593 Vu Vimportance d’une telle déclaration, le décret 97-509 du 21 mai 1997

Wapplication de Ja loi du 2 juillet 1996 a prévu des mentions obligatoires, qui sont la

dénormination « déclaration de gage de comptes d’instruments financiers » ; les mentions que

la déclaration est soumise aux dispositions de larticle L 431-4 du Code monétaire et financier; le nom ou la dénomination sociales ainsi que l?adresse du constituant et du créancier gagiste; le montant de la créance garantie ou, 4 défaut, les éléments permettant Wassurer P identification de cette créancc ; les éléments d’ identification du compte spécial ; la nature et le nombre des instruments financiers inscrits initialement au compte gagé (I’article

L)

La declaration doit être adressée au teneur de compte A partir du moment ó ce dernier est informé, le constituant n’a plus la libre disposition des instruments financiers et le gage est

consti tué La date de constitution de la garantie est la date de réception de cette déclaration’.

594, Le compte spéclal gagé peut d’ailleurs être substitué par une identification à cet

effet par un procédé informatique, qui permettrait de distinguer, pareillement, au premier coup d’ceil, un actif dématérialisé gagé d’un tel actif libre de toute stireté Théoriquement, les deux approches visent le méme but d’assurer la transparence nécessaire pour protéger les droits du eréaneicr vis-a-vis des tiers Au point de vue pratique, les résultats qu’elles apportent pourraient être sensiblement différents de l’une a l’autre: la mise en place d’un véritable compte spécial permet de maintenir dans Passictte du gage des intéréts, dividendes ct autres sommes générécs par les instruments financiers figurant dans le compte gagé, ce qui est

'Marce BILLIAU, Le nouveau « gage des comptes d’instruments financiers » — Apercu rapide sur l'article 102 de

la loi dur 2 juillet 1996, JCP, ed lý, 1996-1.596, par 5, p 434

* Domunique LEGEAIS, Sơretés et garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 447, pp 334-335

iréalisable s’agissant d’unce identification informatique : ces fruits devront être virés sur un

` h ÿ ` ý ` ; & |

compte espèces (non gagé) du titulaire, ils seront ainsi exclus de l’assiette du nantissement

595 La conclusion d’un contrat crit nest pas abordée par la loi, pourtant la pratique la juge essentielle, d’une part puisque le texte dispose que les régles de fonctionnement du compte pendant la durée de la garantie doivent étre définics entre le constituant et le gagiste,

et dautre part, que la réalisation du gage est conditionnée par Pexistence dune créance

: : : : x # ` : x agers 2

garantie « certaine, liquide et exigible » qu’il conviendrait de définir conventionnellement”.

596 Du reste, la délivrance d’une attestation au créancier ne constitue dorénavant qu’une formalité facultative, et d’ordre informatif, et non plus une condition de validité du

gage’: «le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur de compte, une attestation de nantissement de compte »”.

b) Le nantissement judiciaire d’actions

597 Le nantissement judiciaire de valeurs mobiliéres, dont les actions, est soumis au méme texte que celui portant sur les parts sociales, 4 savoir la loi du 9 juillet 1991, il sc

quá ` : » 8

constitue donc dans les conditions imposées pour ce dernier’.

Plus précisément, comme dans le nantissement judiciaire des parts sociales, les créanciers désirant bénéficier d’un nantissement judiciaire des valeurs mobiliéres doivent accomplir une mesure de publicité en deux fois, dont la premiére, avant la décision de justice, est provisoire

et la seconde, aprés cette décision, est définitive, Il s’agit, en effet, selon l’article 154 du décret du 31 juillet 1992 d’application de la loi du 9 juillet 1991, de la signification par voie d°huissier, en deux fois, 4 la personne morale émettrice, 4 son mandataire ou a un intermédiaire habilité, selon le cas, qui contient la désignation du créancier ct du débiteur, indication de |’autorisation ou du titre en vertu duquel la sireté est requise et l’indication du capital de la créance et de ses accessoires’.

' Hubert de VAUPLANE et Stéphane MOUY, Gage sur titres : Une réforme innovante, Banque 1996, sept., pp.

55-56

> Hubert de VAUPLANE et Stéphane MOUY, Gage sur titres : Une réforme innovante, Banque 1996, sept., p.

558

> Mare BILLIAU, Le nouveau « gage des comptes d’instruments financiers » — Apereu rapide sur l'article 102 de

la loi du 2 juillet 1996, JCP, éd E, 1996-1.596, par 5, p 434

* Art L431-4, al I, du C mon, fin.

* Voir davantage supra, nos 565-566

® Art 254 du écret 31 juillet 1992

- 281

-$3 - Les effets du nantissement de droits sociaux en droit frangais

598 Le nantissement de droits sociaux produit des effets différemment avant

|*¿chéance de la dette (A) et aprés ce point de repère (B).

A - Les effets du nantissement avant Péchéance de lì dette

599 In général, l¡ nantissement ne produit des effets, pendant la période antéricure a

l’exigibilté de la créance garantie, que pour le créancier gagiste' (1) Toutefois, les particulanités de Pobjet du gage, en l’espéce des parts sociales et actions, pourraient permettre

de réserver au profit du débitcur constituant certaines prérogatives qui lui sont liếcs, sans pour autant alt3rer sa substance (2).

1 - Les prérogatives du créancier

600 Avant léchéancc de la dette garantie, la prérogative la plus importante du creancier est certainement son droit de rétention, dont, s’agissant surtout du nantissement du compte d’instruments financiers, non seulement la conception (a), mais aussi la portée (b),

sont originales Les mémes questions ne sont pas abordécs de la méme manière dans le

nantisscment des parts sociales.

a) Le droit de rétention ?

601 Le droit de retention, droit fondamental et commun de tous les créanciers gagistes, n’était pas évident dans le gage de droits sociaux avant la loi du 2 juillet 1996, pour raison

qu’il s’agit d’un droit qui ne peut s’appliquer qu’a des biens corporels”, or les parts sociales

sont par définition incorporelles, et les actions, suite à la « dématérialisation » opérée par la

loi du 31 décembre 1981, en sont également qualifiées par plusieurs auteurs’.

602 — l⁄a constatation ne fait toujours pas de doute pour le cas de nantissement de parts

sociales Toutefois, lorsque l’objet du gage consiste en des parts de sociétés civiles, grace a la publicité au registre du commerce ect des sociétés permettant la détermination du rang des

"Voir supra, n9 167 ets.

’ Voir supra, n0 175

` Stéphane MOUY et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres dématérialisés, Banque et

Droit, juillet-aoôt 1996, p 6 Contra : Christine LASSALAS, L'inscription en compte des valeurs: la notion depropriété scripturale, op cit., n° 341; Didier R MARTIN, De la nature corporelle des valeurs mobilières (etautres droits scripturaux), D., 1996, Chro., pp 47-52

créanciers', ces derniers ne trouvent généralement pas gênante la méconnaissance de ce droit.

Bien évidemment, il peut toujours arriver le cas dans lequel un créancier nanti en premier ne procède 4 Vinscription qu’aprés l'accomplissement de la publicité par un second créancier, plus diligent, nanti sur les mémes parts La loi frangaise n’a pas encore de solution pour ce cas précis, mais la jurisprudence ne semble pas encore non plus avoir eu |’occasion de trancher ce

type de difficulté’, toute discussion sur ce sujet restant à l’heure actuelle donc plutôt théorique.

603 S’agissant du nantissement du compte d’instruments financiers, |’alinéa 4 nouveau

de l’article 29 (actuellement l'article L 431-4-II] du C mon fin.), en disposant que « le

créancier gagiste bénéficie en toute hypothése d’un droit de rétention » sur les éléments du

compte, lui confére désormais, sans contestation, de la supériorité, en cas de liquidation

3 n" : h + © 3

judiciaire du constituant, sur les créanciers de la procédure’.

En effet, certains auteurs, en constatant qu’« 1] ne s’agit que d’une fiction »*, restent toujours réticents à concevoir pour ce droit de rétention une portée réelle Selon eux, c’est la technique méme du nantissement, a savoir d’interdire au titulaire du compte de virer sur un autre compte

ou de prélever tout ou partie des instruments financiers, leurs fruits et produits, qui permet d’assurer la protection du créancter, le recours 4 un droit dc rétention, d’une maniére imposée, pour parvenir au méme résultat étant dés lors inutile et inopportun Cela n’est pas tout, selon les mémes auteurs, une telle reconnaissance du droit de rétention cause d’autre part un effet négatif, qui est l’impossibilité de nantissements successifs sur un méme compte ou sur des instruments financiers identifiés Plus précisément, bien que la question ne soit pas directement évoquée dans le nouveau régime, il est douteux que le constituant puisse, sans le consentement du créancier, disposer des instruments financiers et du numeéraire identifiés ou Virés en compte, et ce méme le compte gagé devient excédentaire par rapport a la dette garantie L’ignorance par le législateur de cette maniére d’économiser la substance du gage,

tandis que la « dématértalisation » aurait di la permettre, est vivement reprochée par la

doctrine, qui suggère alors de combler cette lacune par une rédaction soigneuise de la

* : 5

convention entre le titulaire du compte ct le créancier’.

' Voir supra, n° 561

Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, op cit., n° 956, pp 397-398

* Michel CABRILLAC et Christian MOULY, Droit des siretés, Litec, 7° édition, 2004, n° 694, p 579

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, op cit.,n° 951, p 391

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, op cit., n° 948, p 389

283

-(Quoi que le débat ne soit pour le moment pas clos, la doctrine admet majoritairement

5 roo to 5 Ane oh 1

-qu’« une telle reconnaissance était une condition du succés de cette nouvelle sireté » II reste

a savoir sur quel objet porte ce droit.

b) L’assiette du gage

604 La substitution de Vobjct duo gage ou Vacecroissement de son assictte sont

généralement exclus en droit commun Il en est de méme pour le nantissement de parts sociales Certes, dans un pareil cas, le créancier bénéficiaire pourra toujours recevoir des dividendes, qualifiés de fruits civils produits par les parts sociales Mais il devra, aux termes

de Particle 2081, alinéa 2, du Code civil, les imputer soit sur les intéréts qui Jui sont dus, soit sur le capital de la dette si elle ne porte pas elle-méme intérét, c’est-a-dire, en fin de compte, qu’ils ne lui profiteront pas’.

Le probleme est que, a la difference avec les créances ordinaires, les parts sociales peuvent ne pas demeurer intactes pendant toute la durée du gage L’article 1844-4 du Code civil prévoit cxpressément que les sociétés civiles peuvent participer 4 des opérations de fusion ou de scission I] n’y aurait donc pas de raison pour exclure l°hypothèse d’une société civile absorbée par une autre A l’issue d’une telle opération, l’associé de la société absorbée recevra

de nouvelles parts, qui, méme si elles ont une valeur proche des anciennes, ne représentent pas

les mémes droits D’ailleurs, la société absorbante peut tres bien être une société anonyme, il

n’y a done aucune fongibilité entre Ies actions nouvelles ct les parts anciennes Le nantissement ne se reporte vraisemblablement pas, dans ces hypothéses, de maniére automatique et les droits du créancier se trouvent ainsi sacrifiés Dés lors, il serait prudent, et licite, que le contrat de nantissement prévoie soit une déchéance du terme en cas de fusion ou

+ : “ : : 3

scission, soit une promesse de constitution d’un gage sur les titres nouveaux”

605 <A cet égard, le créancier bénéficiaire du nantissement des instruments financiers peut se réjouir que l’article L.431-4 du Code monétaire et financier énonce, a son profit et en

dérogcant au xiên commun du gage, que «les instruments financiers figurant dans le compte

gagé, ceux qui Icur sont substitués ou les completent, de quelque maniére que ce soit, ainsi que leurs fruits ct produits cn toute monnaic sont compris dans l’assiette du gage » Pour la

Dominique LEGEAIS, Sôrctés ct garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 450, p 336

#11, CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com 1977, n° 33, p 465

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, op cit., n° 953, pp 395-396

doctrine, une telle dérogation répond parfaitement aux exigences de la pratique’, elle est

méme toute naturelle si lon concoit pour I’assiette du gage un portefeuille de valeurs, qui doit

2

se renouveler pour conserver sa valeur’.

Une telle disposition doit permettre d’ailleurs de régler certaines difficultés nées de la survenance d’une opération sociale telle que la fusion ou !’apport partiel d’actifs Foutefois,

elle semble ne concerner que des instruments financiers, et donc ne pourra pas jouer lorsque la

fusion intervient entre sociétés de forme différentes, ct surtout lorsque, par hypothèsc, unc

société civile absorbe une société anonyme ou une société a responsabilité limitée’ Le

créancier nanti risquera de perdre, dans ces cas, sa sfireté sans pouvoir le reprocher a son débiteur, 4 moins qu’une solution analogue 4 celle ci-dessus présentée pour le nantissement des parts sociales ait été adoptée préalablement par les parties.

606 La pratique a eu également l’occasion de se poser la question de savoir si |’ assiette

du gage est un compte bloqué d’instruments financiers ou le solde dudit compte A ce propos,

le texte semble offrir toute liberté aux parties pour déterminer les limites de I’accés du titulaire

du compte aux valeurs inscrites dans ce dernier Elles peuvent donc aussi bien mettre en place

un gage de compte bloqué, ó le titulaire du compte gagé n’a aucun accés aux valeurs inscrites en compte gagé — et tout se passe alors comme s’il y avait dépossession véritable — quwun gage de solde de compte d’instruments financiers, ot l’accés a ces valeurs est absolument libre pour le titulaire du compte Toutes les situations intermédiaires sont aussi possibles, a condition que les parties la précisent de facon explicite pour qu’elle ne piuisse étre

contestée”.

Le développement de la pratique est riche dans ce domaine Puisque la garantie fourmie par le nantissement n’est plafonnée qu”à la valeur de son objet, pour se prémunir contre une baisse éventuelle des parts sociales et des actions, les banques exigent souvent que le contrat de

nantissement prévoie une marge significative entre le montant du prét et la valeur du bien

grevé, qu’il soit les parts sociales ou le compte d’instruments financiers Elles pourraient aussi fixer un plancher pour obliger le constituant de rétablir la valeur de la garantie éès loirs qu’elle

' Cette possibilité d’une subrogation réelle de l’assiette du gage des valeurs mobiliéres n’a pas été acceptée par la

jurisprudence avant la naissance de la loi du 2 juillet 1996, voir Com 10 janvier 1995, JCP 1995, éd G, II,

22397, note Marc BILLIAU; D 1995, p 203, note A COURET; D 1996, somm p 20:4, obs S.

PIEDELIEVRE

2 Dominique LEGEAIS, Sơretés et garanties du crédit, LGDJ., 3° édition, 2002, n° 448, p 335

3 Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, op cit., n° 949, 2 390

3 Hubert de VAUPLANE et Stéphane MOUY, Gage sur titres : Une réforme innovante, Banque 1996, sept., p.

56

285

-[*atteint ou encore rendre l’avance immédiatement exigible* Par ailleurs, l’accroissement de

la valeur de la garantie, surtout dans le nantissement du compte d’instruments financiers, par les fruits ct produits et de la subrogation réelle, peut étre également envisagé par les parties, qui pourraient prévoir la possibilité pour le débiteur de constituer d’autres gages, méme sans

p oe : ecg sua 3

le consentement du créancier précédent et, bien évidemment, sous certaines conditions’.

2 - Les prérogatives du débiteur

607 Puisque lassictte du nantissement du compte d’instruments financiers pcut

s’accroitre au gré des consentements des parties, l’exercice par le débiteur des droits

pécuniaires concernant les actions mises en compte dépend nécessairement du contenu de la

convention qu’il a signée avec le créancier.

608 Le texte n’a pas prévu jusqu’a quel point cette convention pourra imposer des obligations relatives a l’exercice des droits non pécuniaires attachés aux actions mises en compte Malgré tout, dans son silence ou obscurité, il est certain que le constituant continuera

à les exercer’,

609 — L’affirmation doit étre la méme lorsque l’objct du gage sont des parts sociales, d’autant que |’aspect intuitus personae des sociétés de personnes veut que le droit de vote soit cxerc:é par associé lui-méme, et non pas par son créancier”.

B - Les effets du nantissement aprés l?échéance de la dette

610 Les effets du nantissement a |’échéance de la dette dépendent du comportement du débiteur, c’est-a-dire selon qu’il la paye (1) ou ne la paye pas (2).

1 - Les effets en cas de paiement

611 Dans une hypothèse optimiste, c’est quand le débiteur rembourse I’avance qui lui a été consentie, le nantissement deviendra le meilleur, pour reprendre lexprcssion du

' onuinique LEGEAIS, Sôretés et garantics du crédit, L.G.D.J., 3” édition, 2002, n° 449, pp 335-336

”H CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com 1977, n° 37, pp 468-469

° Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, op cit., n° 948, p 389

* Michel CABRILLAC et Christian MOULY, Droit des siretés, Litec, 3ème éd., Paris, 1995, n° 694, p 565-566

> H CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com 1977, n° 34, pp 465-466

Professeur Paul LE CANNU: «les meilleures siretés sont celles qui ne servent pas »' La mainlevée du gage satisfait donc d’abord le débiteur, mais aussi son créancier.

2 - Les effets en cas de non-paicment

612 Le créancier bénéficiaire d’un nantissement portant sur les parts sociales ou les actions peut être également menacé par le risque ”impayé II se voit alors conféré, comme tout crẻancier, un droit de préference, dont Pexercice se conerctise soit par la réalisation du nantissement (a) soit par son attribution en propriété (b).

a) La réalisation du nantissement

613 S¡ le gage des parts de sociétés civiles (i) et celui portant sur les parts de sociétés commerciales (ii) sont réalisés 4 peu près de la méme manlère, tel n’est pas le cas pour le nantissement du compte d’instruments financiers (111).

i) La réalisation du gage portant sur les parts de sociétés civiles

614 La réalisation du gage des parts de socictés civiles est envisagée par les articles

1867 et 1868 du Code civil pour qu’elle soit compatible avec la régle de l’intuitus personae dominant ces sociétés Plus précisément, selon l'article 1867 du Code civil, un projet de nantissement doit étre notifié, par acte d”huissier ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, a la société ou aux associés, qui doit répondre, en I’absence de disposition statutaire contraire, dans un délai de six mois, son silence valant acceptation.

Le consentement des associés ou de la société, lorsque les statuts prévoient que |’agrément peut €tre donne par la gérance, au projet de nantissement vaut agrément de I”éventuel cessionnaire En tout cas, la réalisation, que ce soit par la vente forcée ou par |’attribution en

propriété’, doit étre notifiée préalablement un mois a la société et aux associés, qui dispose

dune priorité pour se substituer à Pacqueércur dans les cing jours de la vente Quand il n’y a pas agrément, le créancier nanti peut faire procéder a la réalisation forcée des parts engagées, les associés peuvent alors décider la dissolution de la société ou |’acquisition des parts, soit par les associés eux-mémes, soit par un tiers, soit par la société en vue de les annuler Le prix

' Paul LE CANNU, Le nantissement conventionnel des actions, Bull Joly, 1993, chro., n° 28, p 1103

2 Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, LGDJ, 1996, n° 958, p 398

287

-est déterminé par un commun accord des partics ou conformément aux dispositions de Particle |&43-4 du Code civil’,

it) La réalisation du gage portant sur les parts des sociétés commerciales

615 Comme dans la réalisation du gage des parts de sociétés civiles, le consentement

de la société au projet de nantissement, qui vaut agrément du cessionnaire éventuel, est

également nécessaire pour celle du gage des parts de sociétés commerciales’ En tout cas,

pour éviter l’entrée indésirable des tiers dans la société, cette derniére peut encore racheter les parts sans délai après l’adjudication et réduire son capital’,

11) La réalisation du nantissement du compte d’instruments financiers

616 La loi de 1996 consacre deux alinéas 4 et 5 aux modalités de réalisation du nantissement du compte d’instruments financiers, qui sont plus simples que celles du droit commun, ct surtout que celles prévues pour le nantissement des parts sociales Le détail précisé par le décret du 2! mai 1997 simplific encore Ics formalités : Quelle que soit la nature

du gage, civil ou commercial, le créancier peut, à échéancc ou après un délai convenu avec

le titulaire du compte, huit jours aprés une mise en demeure adressée au débiteur par lettre recommandée, donner ses instructions au teneur de compte pour la vente des instruments en compte (bien évidemment dans la limite du montant de la créance garantie), et ce sans qu’il faille une autorisation judiciaire Bien évidemment, cette simplification ne vaut que pour les gages portant sur « les valeurs mobiliéres, francaises ou étrangères, négociées sur un marché

réglementé, les parts ou actions d’organismes de placement collectif au sens de l'article

premier de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 précitée ainsi que pour les sommes en toutes monnaie », c’est-a-dire généralement les titres cotés La mise en demeure doit être notifiée au constituant du gage lorsqu’il n’est pas débiteur ainsi qu’au teneur de compte lorsqu’il n’est pas le créancicr, mais son avis de réception n’est pas requis.

La doctrine francaise ne s’oppose pas a cette simplification, pour elle les exigences du droit commun” n’ont pour but que de vérifier la relation entre la valeur du bien gagé et le montant

' Michel CABRILLAC et Christian MOULY, Droit des siretés, Litec, 7° édition, 2004, n° 690, p 576 ; Jacques

MESTRE ctal., Traité de droit civil, Droit spécial des stiretés réelles, LGDJ, 1996, n° 959, p 400

° Art L 223-15 du C de com.

‘Art 223-15 C de com.

* Voir supra, n° 180 et s.

de la créance garantie, elles deviendront donc inutiles lorsqu’il existe des marchés sur lesquels les instruments financiers peuvent être négociés et que leur valeur y est objectivement déterminée par la loi de l’offre et de la demande’.

Pour les autres instruments financiers, c’est-a-dire pour les titres non cotés, la réalisation du

58 : tcl ¬- : : : : woe ` Pi

gage, qu”il soit civil ou commercial’, « intervient conformément aux dispositions de l'article

93 du Code de commerce (actuellement I’ article L 521-3 du C com.)” ».

b) L’attribution en propriété

617 Lattribution des instruments financiers gagés, 4 concurrence du montant de sa créance, est une autre option du créancier, qui est prévue par l’article 2078 du Code civil, et n’est pas exclue par la loi du 2 juillet 1996”, Par rapport au droit commun du gage,

l’attribution, lorsque les instruments financiers ont une valeur cotée, est largement facilitée en

ce sens que le pacte commissoire n’est pas prohibé”.

La pratique combine souvent cette option et un mandat de vente immédiate des titres en question, si leur détention par le créancier gagiste n’apparait pas souhaitable, pour arriver au méme résultat de la réalisation des titres cotés La solution, particulièrement appréciée pour les actions, pour des raisons de réglementation relative aux franchissements de seuils, peut

d’ailleurs s’étendre aux titres et parts dOPCVM” objets d’une valorisation réguliére’.

Elle ne peut pourtant pas jouer dans le cas du nantissement des parts sociales, car la valeur de

ces derniéres est difficile 4 déterminer sans |’intervention d’un expert’.

' Philippe THERY, Sdretés et publicité foneière, PUP, 2° edition, 1998, n9 247, pp 314-315 ; Stephane MOUY

et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres démateérialisés, Banque et Droit, juillet-aout

1996, p 5

? Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, n° 952, pp 392-393

* Voir supra, n° 184 pour la réalisation du gage commercial

* Jacques MESTRE et al., Traité de droit civil, Droit spécial des siretés réelles, n° 952, pp 392-393

A Dominique LEGEAIS, Stiretés et garanties du crédit, L.G.D.J., 3° édition, 2002, n° 450, p 336

°® Organisme de placement collectif en valeurs mobiliéres

7 Stéphane MOUY et Hubert de VAUPLANE, La réforme du nantissement des titres dématérialisés,, Banque et

Droit, juillet-aodt 1996, p 5

8H CHASSERY, Le nantissement des parts sociales, RTD Com 1977, n° 41, p 472

~ 289

-Section II:

LA SOLUTION AMERICAINE

618 Aux Etats-Unis, les droits sociaux peuvent être également, comme tous les autres biens, mis en stireté Toutefots, la solution américaine contient, en cette matiére, des particularités par rapport à la solution frangaise, et ce dans tous les aspects : de sa conception sur les sociétés et leurs parts ($1), à sa technique de la mise en sôreté de droits sociaux (§2) et

aux effets des sârctés (§3)

81 - Les droits sociaux en droit américain des sociétés

619 Vu son originalité, il s’avére nécessaire de présenter, d’une maniére sommaire, le droit américain des sociétés (A), avant d’aborder la conception dudit droit sur les différentes formes de sociétés et leurs parts (B).

A - Le droit américain des sociétés

620 Le droit américain des sociétés cst composé du droit des sociétés proprement dit, corporation law, d’une part, et du droit des valeurs mobilières, securities regulation, d’ autre

part,

621 Ce premier droit, corporation law, relevant de I°?Etat, faisait l’objet d’un processus d*harmonisation depuis 1928, quand la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws a ciaborẻ, puis proposé aux Etats une loi uniforme: le Uniform Business Corporation Act (UBCA) Néanmoins, ce texte n’a été adopté que par quelques Etats, et son resultat si faible a poussé la National Conference à le retirer depuis 1958 de sa liste des textes

recommandésỶ,

Bien avant cette date, la Section of Corporation, Banking and Business Law de \’American Bar Association a cntrepris Pélaboration @un Model Business Corporation Act (MBCA) et Pa

publié en 1946 A la différence avec 1’ UBCA, ce texte, révisé presque toutes les années depuis

sa publication, ne propose pas aux Etats une loi uniforme mais leur offre simplement un modèle, dans son ensemble, dont ces dernicrs décideront eux-mémes de s’inspirer s’il leur

' André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, Economica, 1985, n° 21, p 33

~ André TÙNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op cit., n° 21, p 32

parait bon L’esprit libéral du MBCA a gagné, jusqu'à 1977, 34 sur 50 Etats' Une nouvelle version du MBCA a été arrétée en 1984, qui constitue une bonne référence tan: pour les praticiens que pour les chercheurs américains dans plusieurs débats actuels”.

622 Le droit américain des valeurs mobiliéres, securities law, a connu un autre développement Dans les années de 1930, suite a la crise boursiére de 1929, et dans |’ objectif

de protection de Ïinvestisseur public, le Gouvernement du Franklin ROOSEVELT a décidé d’instituer, par la promulgation d’une série de textes portant sur les valeurs mobiliéres, un contrôle au niveau fédéral dans ce domaine.

Dans cette méme voie, la Commission des valeurs mobiliéres et de la bourse, Securities and Exchange Commission (SEC), a été créée en 1934 par le Security Exchange Act, qui exige que les bourses soient enregistrées auprès de ladite SEC, et qu’clles placent leurs régles ct leurs pratiques sous le contrôle de la dernière Selon le texte, c’est aussi la SEC qui assure information permanente de I’actionnaire, réglemente Ies sollicitations des mandats de vote ct

prend des mesures nécessaires contre la spéculation des dirigeants sur les titres de la société’,

Bien qu'il existe toujours des discussions relatives a la compétence de la SEC et aux pouvoirs législatifs étatiques sur les issues restant aux frontières de la corporation law el securities law, dans la plupart des cas, les chevauchements portant sur les actionnaires sont résolus en priorité par la SEC Cette réalité fait que maintes questions relevant du droit des sociétés ailleurs sont qualifiées aux Etats-Unis de questions de securities law et dépassent, de la sorte, l'orbite des pouvoirs législatifs étatiques’.

B - Les différentes formes de sociétés ct leurs parts en droit américain

623 La diversité des régimes de corporation law rend aventureuse toute tentative de généralisation On ne peut ès lors se contenter d’en tirer, dans la mesure du possible, que des traits les plus généraux.

' Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy — An international survey of companies law

in the Commonwealth, North America, Asia and Europe, Department of Trade and Industry, London, UK,August 1998, pp 54-55

? Cally JORDAN, op cit., pp 54-55

> André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, op cit., n° 21, p 33

* Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy, op cit., p 54

291

-624 Comme dans les autres matières de droit, c’est le droit anglais qui a transmis aux

Etats-Unis Ics premieres formes de socIétés : les partnerships et les companies

Le partnership est une société de personnes, comparable a la société en nom collectif du droit

frangais, mas dépourvue de la personnalité morale ct qui ne peut se livrer à son activité queparce que Ics membres sont censés de lui donner mutuellement un mandat d’agir

La company, dénommée depuis XIXe siécle corporation est au contraire la société de capitaux, dotée dune personnalité morale ct peut agir indépendamment de ses membres.

625 Les partnerships se développent désormais en plusieurs varictés et se différencient légérement entre d’un Etat 4 l’autre Les formes les plus souvent abordées des partnerships sont notamment, dépendant principalement du niveau de responsabilité de leurs membres, le general partnership, \e limited partnership, \a joint-venture, et le registered limited liability

partnership Les parts de ces partnerships sont appelécs toutes interests

626 Les formes de corporation sont aussi nombreuscs, qui peuvent étre, sclon les Etats,

la regular corporation, la statutory close corporation, Ìa quasi-close corporation, la

professionel corporation, et la non-profit corporation.

Une corpovation a généralement son pouvoir centralisé de gestion et est libre de disposer ses biens Elle est considérée comme une entité séparée de ses propriétaires, elle peut agir en son nom propre et demeure seule responsable des obligations générées des affaires sociales Les membres ce la corporation sont ainsi dégagés de ses dettes Mais linconvénient de cette formule résde dans le risque pour ces derniers de subir, sauf exception, une double taxation :

la premièrc fois sur les bénéfices de la corporation, et la seconde fois, au niveau personnel, sur les divilendes qui scront distribués.

La pratique américaine distingue parfois entre private corporation et public corporation, La public corzoration est celle dont Ics titres sont offerts au public ct, le plus couvent, cotés en bourse, la private corporation, au contrairc, n’a pas de titres offerts au public, mais ceci ne› ? 7 >

"André TUN-, Le droit américain des sociétés anonymes, op cử., n° 17, p 27

¬- z ¬ | , §

signifie pas pour autant qu’elle est nécessairement une close cozporafion Malgré tout, 1]

n’existe pas, en droit américain, de distinction terminologique entre les parts émises par les public corporations et les private corporations, elles portent toutes la méme ¢tiquette de

2

share’.

Comme en Angleterre, les Etats-Unis pratiquent la nominativité uénéralisé”, les titres au

porteur y étant inconnus : chaque titre résultait d’une inscription sur un registre, accompagné

de la délivrance d’un certificat comportant les mentions prescritcs par la loi Celte apparence

de titre nominatif ne doit toutefois pas se confondre avec la nominativité frangaise En effet, toutes les grandes sociétés confiaient la tenue du registre et la délivrance des certificats 4 un transfert agent indépendant, qui est généralement une banque.

Les actionnaires américains ne demandaient les certificats depuis longtemps Leur courtier (broker), leur banque ou leur frusfee, leur ont ouvert un compte ó figure le nombre d’actions qu’ils détiennent Cela leur suffisait largement d’autant qu’il facilitait les échanges.

La « dématérialisation des titres » a gagné les Etats-Unis comme ailleurs Les résultats en sont

qu’un article 17A a été ajouté a la loi de 1934 pour I’établissement d’organismes comparables

a la SICOVAM frangaise, et que les actions sans certificat sont reconnues par le MBCA

s.6.25(a) et 6.26",

627 Les limited liability companies (LLCs) sont créées principalement pour

’élimination du défaut de la double taxation Elles sont considérées comme un tiret entre les partnerships et les corporations, en ce sens que leurs associés ne payent la taxe qu’a titre personnel, comme dans les premiers, mais grace a leur personnalité morale, ils sont déchargés des obligations sociales, comme dans les secondes” Les parts dans les LLCs sont dénommées

interests

628 Il peut être enfin cié, parmi lcs variétés des sociétés américaines, le sole

proprietorship (entreprise individuelle), la joint stock company (société de capitaux en

principe sans personnalité morale), et le business trust, encore appelé Massachusetts trust, parce qu’il a été inventé dans cet Etat entre les 1910 et 1925 pour tourner une loi qui limitait

' André TUNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op cit., n° 18, p 28

> PHAM Duy Nghia, Vietnamese Business Law in Transition, op cit., p 143

> Paul DIDIER, Droit commercial ~ La monnaie, les valeurs mobilières, Jes effets de commerce, op cit., p 137

* André TUNC, Le droit américain des sociétés anonymes, op cit., n° 40, pp 58-59

* Cally JORDAN, Modern company law for a competitive economy, op cit., p 61

293

-la possibilité pour une personne morale de posséder ect mettre en valeur -la propricte

eqns 1

imimobiliere

$2 - La mise en stireté de droits sociaux en droit américain

629 — La référence principale pour la mise en sôreté de droits sociaux en droit américain est sans nul doute l’Article 9 Révisé de LUCC, En effet, les lecteurs y trouvent souvent plusicurs dispositions nouvelles par rapport a la version précédente de I’ Article 9 relatives a la mise cn security interest des titres qualiliés de securities ou plus généralement dinvestment

property Ces changements ne sont rien d’autres qu’une mise en cohérence des textes par la

suite Pune révision en 1994 de l’Article 8 de PUCC (l’Article 8 Révisé), qui a été adopte, a

’heure actuelle, par presque tous les Etats américains, portant sur les valeurs mobiliéres

(investment securities), ct plus particulicrement sur les modalités de transférer et de prouver

Ics droits liés aux valeurs mobilièresỶ.

Les securities sont définies plus précisément par la Section §8-103(a) de I°Article 8 Révisé comme une share ou un interest IS par unc corporation, un business trust, une joint stock

company ou une autre entité équivalente” La Section §8-103(c) exclue ensuite explicitement

les interests des partnerships ou des LLCs de la définition des securities, tout en réservant trois rares exceptions: la premiere vise le cas ou les interests font lobjet d’une commercialisation sur les marchés de valeurs, qui peut être soit les securities exchanges, soit les securities markets ; la deuxième concerne le cas des interests émis par les sociétés qui optent pour application de P Article 8 Révisé cn faisant une déclaration a cet effet dans leurs documents d'organisation ; et la troisieme concerne généralement les interests ou shares émis par une entité qui a enregistré pour exercer ses activités comme une société d’investissement conformément aux dispositions des lois fédérales sur les sociétés d’investissement

Il en résulte dés lors, que la notion de droits sociaux ne coincide nécessairement pas a celle de securities, dont la mise en stireté est soumise aux régles spéciales (B) Cela signifie qu’au cas

ou les droits sociaux ne scraicnt pas qualiflés de securities, le security interest portant sur ces

droits doit suivre les régles plut6t générales (A).

' André TÙNG, Le droit américain des sociétés anonymes, op cit, n9 18, p 28

° Aine M SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abeny.org/real/articles/security.html

' Définition dans la version originale: « a share or similar equity interest issued by a corporation, business trust,joint stock company, or similar entity is a security »

* Section §&-103(c) et (b)

A - La mise en security interest de droits sociaux autres que les valeurs mobilières

630 — La technique de la mise en security interest d'un bien dépend de sa qualif cation.

A vrai dire, l’Article 9 Révisé ne contient aucune disposition régissant directement la mise en security interest des droits sociaux autres que les valeurs mobilières Dés lors, et dans la mesure ot ces droils ne sont pas qualifiés de securities, ils peuvent Gtre qualifics, par défaut,

de general intangibles, terme couvrant tous les biens incorporels qui ne sont pas spécialement

désignés par un autre terme de Ï'Article 9 Révisé' Certains auteurs proposent aussi de

considérer les interests des partnerships ou des LLCs comme les contract rights, quand la définition de ces biens dans les lois des Etats le permettra, ou comme instruments, SỈ ces

derniers sont représentés par les certificats” Au stade de la constitution du security interest,

cetle diversité de qualification concerne essenticllement la description générique du bien grevé dans le contrat de sâreté En effet, l’utilisation par l’avocat du créancier d’un terme ou d’un autre, de «all general intangibles » ou'de «all contract rights », ou encore de «all instruments », produira des conséquences largement différentes dans la mesure oủ ces descriptions sous-tendent généralement les acquisitions ultérieurcs (after-acquired property)

h 13

ou les changements éventuels des lois”.

Pour le reste, la mise en security interest des droits sociaux, peu important qu”ils soient qualifiés de general intangibles, de contract rights, ou d’instruments, sera régie par les dispositions du droit commun: le créancier, aprés avoir conclu avec le débiteur un contrat de stireté, généralement sous forme d’écrit, ne doit que déposer une déclaration de financement

au bureau d’enregistrement approprié”.

' Aine M SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abcny.org/real/articles/security.html; William H LAWRENCE et al., Understanding secured

transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company, Inc., 2000,

www lexisnexis.con/lawschool/resouce/understandiny/pdf/SecTransChl.pdf, p 36

> Marla Schwaller CAREW, Limited Liability Companies: Changes to the Michigan Statute and Uniform

Commercial Code Treatment of Membership Interests, Raymond & Prokop, P.C., 2003,

www raypro/pdf/limitedliability.pdf

* William H LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2c edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, www.lexisnexIs.com/lawschool/resouce/understandine/pdfSecTransCh | pdf: pp 21-22

* Aine M SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, www.abcnv.org/real/articles/securitv html: Marla Schwaller CAREW, Limited Liability Companies:

Changes to the Michigan Statute and Uniform Commercial Code Treatment of Membership Interests, Raymond

& Prokop, P.C., 2003, www.raypro/pdf/limitedliability.pdf, pour la notion de bureau d’enregistrement approprié,

voir supra, nos 239-241

295

-631 Cette régle simple se traduit en réalité d’une maniére beaucoup plus sophistiquéc.

La pratique exige souvent les avocats, dans la rédaction d’un document nommé due diligence pour leur clients préteurs, pour déterminer comment parfaire un security interest portant sur les interests Pun partnership ou @une LLC, d’examiner (1) si le partnership ou la LLC visé a opté pour lapplication de article 8 Révisé, (i1) si les interests sont représentés par les cerlificats, (111) si les fnterests peuvent faire Pobjet d’une commercialisation sur les marchés

de valeurs, ct (1V) si le consentement des associés, des membres ou des directeurs sera requispour la mise en security interest de ees interests De plus, un préteur prudent exigera

également un avis juridique (legal opinion) de l’avocat du débiteur en ce qui conceme (i) la

valeur exécutoire (enforceahility) du contrat de stireté, ainsi que de (ii) la validité et la valeur

exécutoire de la sircté Enfin, ’avocat du préteur devrait lui-méme vérifier si les interests grevés sont tenus dans un compte ouvert chez un courtier ou tout autre intermédiaire habilité', cur dans ce dernier cas, ils seront qualifiés des droits d’un teneur du compte vis-a-vis des actifs financiers (financial assets) en compte (security entitlements), c’ est-a-dire d’ investment property atx termes de l’Article 9 Révisé”, dont la mise en sfireté est soumise A des régles particulieres.

B - La mise en security interest de droits sociaux étant valeursmobilières ou assimilés

632 Tout comme en droit commun, les régles de la mise en security interest de droits sociaux étaat valeurs mobili¢res ou assimilés peuvent être classifiées en deux catégories : les premiéres sont celles de constitution (attachment) (1) et les deuxiémes sont celles d’opposabilité (perfection) (2).

1 - Les regles de constitution du security interest portant sur les valeurs mobiliéres (Attachment)

633 Si en France, les valeurs mobilières ont été toutes « dématérialisées », elles

existent auy Etats Unis toujours sous deux formes : certificated ct uncertificated securities

Les certificeted securities sont celles qui sont représentées par un certificat, les droits qui y sont liés sort généralement transférés par la livraison matérielle de certificats En ce sens, les certificated securities sont également considérées comme les écritures indispensables

' Aine M SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article 8 and Article 9

of the UCC, wyw.abeny.org/real/articles/security.html

* William H IAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, wav lexisnexis.convlawschool/resouce/understanding/pdf/SecTransCh 1 pdf, pp 41-42

(indispensable papers ou writting) Les uncertificated securities, parfois appelées book-entry securities, sont au contraire celles qui ne sont représentées par aucun certificat Les droits liés sont représentés par une notation dans les livres ou registres maintenus par ou au nom de lémetteur Leur transfert est réalisé par l’accomplissement des changements appropriés dans ces livres ou registres.

Le terme « securities » inclut, en droit américain, a la fois les certificated et uncertificated securities, mais i] est utilisé plus souvent quand il existe un rapport direct entre I'investisseur

et lémetteur Lorsque les valeurs sont indirectement tenues par un intermédiaire, elles sont

sứ 2 ms sự - ]

qualifiées plutôt de « droits liés aux valeurs » (security entitlements)

634 Une fois qualifiés de securities, qu’ils soicnt ou non « matérialiscs » par les certificats, de security entitlements ou encore, de securities accounts, les droits sociaux seront considérés tous comme investment property, conformément a la Section RAY §9-102(a)(49),

et leur mise en security interest suivra donc les régles spécialement énoncées pour ce genre de bien.

Plus précisément, outre les regles communes pour l’attachment de tous les security interests prévues a la Section RAY §9-203, a savoir Pexigence de la conclusion d’un contrat entre les parties, de la précision d’une contre-valeur et de |’existence des droits du débiteur sur le bien grevé, lorsque ces dernIers portent sur les droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés, les juristes américains doivent encore tenir compte de quelques particularités.

635 Dune part, les droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés, peu importe qu”ils soient qualifiés de securities ou securities entitlements, qu’ils soient certifiés ou non, quwils soient virés ou non dans un compte de valeurs (securities account), peuvent toujours faire l’objet soit d’une possession, soit d’un contréle’, et de par cette raison, la signature d’un

contrat écrit? n’est en principe pas nécessaire pour |’attachment d’un security interest portant

sur ce type de bien.

En conséquence, |’établissement ou non d’un contrat écrit dépend des volontés des parties Le créancier le souhaite le plus souvent, parce qu’un tel contrat lui permettra d’agrandir ]°assiette

' Voir William H LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender &

Company, Inc., 2000, www lexisnexis.convlawschool/resouce/understandine/pd{/SecTransChi pdf p 42

? Section RAO §9-106

* Voir supra, n° 249

297

-de la garantic, surtout en définisant comme bien grevé « toute la propriété d”1nvcstissement » (all investment property) pour que tous les bicns appartenant a cette catégorie, y compris les

biens a acquérir, entrent dans I’assictte Cette option peut satisfaire le débiteur aussi, surtout s'il arrive a faire substituer le terme ci-dessus par «toutes les valeurs mobilières » (all securities) ou « tous les droits liés aux valeurs » (all security entitlements) pour exclure, dans

le premicr cas, les actifs financiers (financial assets) autre que les valeurs mobilières (securitics) tenus par un courtier, ainsi que les droits liés aux contrats de denréc (commodity contracts) ou les comptes de denrée (commodity accounts), ct dans le second cas, les valeurs mobilières (securities) directement tenues par le débiteur, ainsi que les droits liés aux contrats

de denrée (commodity contracts) ou les comptes de denréc (commodity accounts)' Les parties

ne sont pas, bicn stir, obliuécs Mutiliser @unc description générique du bien grevẻ, elles peuvent modeler les termes du contrat selon leurs souhaits et leur négociation Le débiteur préfère naturellement la simplicité, importance pour lui est d’accéder au crédit le plus tôt possible.

636 D”autre part, la Section RAO §9-206 envisage deux cas précis dans lesquels les security interests résultent automatiquement de |’achat ou de la livraison d’un actif financier (financial csset), y compris les valeurs mobiliéres (securities), sans qu’il faille prendre en

considération les régles générales de la Section RAO §9-203 ci-dcssus Ainsi, dans le premier

cas, un intermédiaire financier, un courtier par exemple, bénéficiera d’un security interest portant sur les droits liés aux valeurs (security entitlements) achetées par une personne a travers de lui dans une transaction dans laquelle cette personne est obligée de lui payer le prix

au temps de l'achat; et finalement Iedit intermédiaire a crédité ces valeurs au compte de l*acheteur evant que ce dernier lui pale Le ‘security interest garantit dans cette hypothèse obligation de paiement de l’acheteur envers lintermédiaire Dans le second cas, une personne qui a délivré un certificated security ou autre financial asset représenté par une écriture béréficiera d’un security interest portant sur ledit certificated security ou financial asset Si, dais les conditions normales du commerce, le transfert de ce bien est réalisé par la livraison de litre, accompagnée de tout endossement ou déclaration de cession nécessaire, si ledit certificated security ou financial asset a été délivré conformément a un accord entre les

personnes dont Ics champs d’cxercice couvrent Ics opérations portant sur ces securities et

financial assets, et si l'accord a stipulé la livraison contre le paiement Le security interest garanti ici l¿ personne qui a délivré le titre qu’elle sera payée pour sa livraison.

' William H LAWRENCE et al., Understanding secured transactions, 2e edition, Matthew Bender & Company,

Inc., 2000, wwy.lexisnexis.con/lawschool/resouce/understanding/pdf/SecTransCh1 pdf, p 43

En effet, la présence de ces régles spéciales se justifie par une nécessité de protection des intéréts légitimes des intermédiaires financiers, tant dans leurs rapports entre eux qu’avec leurs clients, ce qui est compréhensible, car leur réle est indispensable dans le développement

de tous les marchés financiers.

2 - Les régles d’opposabilité du security interest portant sur les valeurs mobiliéres (Perfection)

637 Les régles d’opposabilité du security interest portant sur les valeurs mobiliéres contiennent elles aussi des spécificités par rapport au principe général, en ce sens que, d’une part, méme si la publicité écrite (perfection by filing) (a) est permise, c’est le contrơle du bien grevé (perfection by control) qui est la modalité de perfection généralisée et préférée pour ce security interest (b) ; Cela étant, d’autre part, le security interest portant sur les droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés constitue un des rares cas d’exception ó la perfection automatique est possible (c).

a) La publicité écrite

638 Dans lesprit directif des rédacteurs de I’Article 9 Révisé, tous les security interests peuvent être parfaits par la publicité écrite La Section RA9 §9-312 prévoit seulement trois cas dans lesquels les caractéristiques du bien grevé exigent que le security interest doive étre parfait selon un mode autre que la publicité, c’est le cas du security interest

portant sur les comptes de dépơt (deposit accounts), sur les droits résultant des lettres de crédit

(etter-of-credit rights), et sur la monnaie fiduciaire (money) Les security interest portant sur les valeurs mobiliéres n’y sont pas cités, leur perfection peut donc, par déduction, étre accomplie par une publicité écrite.

639 Ce mode de perfection est simple, d’ailleurs il peut être utile dans deux cas Le premier est le cas des security interests portant sur les interests des partnerships ou des LLCs, surtout st les parties entendent ces interests, par exception, comme valeurs mobilières La publicité écrite permettra aux créanciers bénéficiaires d’un tel security interest de se protéger

contre le risque de l”aléa des interprétations juridictionnelles sur la nature du bien grevé et

donc, de la détermination du mode de perfection possible Le second est le cas des security interests portant sur certains produits résultant de la disposition des valeurs mobiliéres originaires (proceed), dont la priorité du bénéficiaire sera déterminée selon la date de épơt de

la déclaration de financement (time of filing) ll s’agit notamment des proceeds autres que de

299

-Pargent (cash proceeds), de papiers-valeurs (chattel-pupers), des titres représentatifs des marchandises (negotiable documents), des effets négociables (instruments), des biens

d’investissement (investment property) et des droits liés a la lettre de crédit (/etter-of-credit riglits)', c’est-a-dire les proceeds sur lesquels le security interest ne peut être généralement parfait par le contrôle ou par la possession.

640 — La publicité écrite n’est pourtant pas le meilleur mode de perfection des security interests portant sur les valeurs mobilières, la priorité superlative accordée aux bénéficiaires des security interests parfaits par le contréle rend ce dernier mode de perfection beaucoup plus opérationnel.

b) Le contrôle du bien grevé

641 Il convient d’abord d’examiner les implications du terme de «contrôle » cnvisagées par l’article 8 Révisé (i), ensuite I°utilisation du contrôle, par lArticle 9 Révisẻ, commie une modalité de perfection des security interests portant sur les droits sociaux étant valcurs mobili¢res ou assimilés (ii), puis application de toutes ces régles par les parties (111),

ct enfin les avantages dont ces derniéres bénéficieront de la perfection par le contrôle (iv).

1) Le terme de « contrôle »

642 Leterme de " contrôlc” Joue un réle clé dans plusicurs dispositions relatives aux droits des acquéreurs, y compris des bénéficiaires d’un security interest Dans le sens le plus

eéncral, avoir le « contréle » signific que Pacquéreur a pris toutes les mesures néccssaires afin

de se trouver en position de vendre un bien grevé sans actes supplémentaires du propriétaire’.

Selon les rédacteurs de l’article 8 Révisé, le terme "contrdle" a été spécialement concu pour disting:uer avec les termes similaires dans les autres matiéres de droit, et notamment avec celui

de « possession » du droit commun du gage, ainsi éliminer toute incertitude et confusion qui

peut résultcr des efforts d'appliqucr des concepts communs aux pratiques modernes de

détentiion des valeurs mobilières”.

' Sectiom RAO §9-322(d) et (e)

~ Revisetd Official Comments to Revised Article 8, Comment 1 under Section §8-106

* Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 7 under Section §8-106

Ayant le «contréle » des valeurs mobiliéres grevées, c’est que |’acquéreur dispose de la

capacité de les faire céder ou transférer sans que le cédant ne procéde a aucun acte

supplémentaire Cela étant, le pouvoir de l’acquéreur ne doit pas étre nécessairement exclusif.

Par exemple, un contrat de prét avec sireté peut, sous réserve du consentement du créancier

nanti, permettre au débiteur de retenir le droit de substituer l’assiette, d’ordonner la disposition des valeurs représentées par certificats (wncertificuted securities) ou des droits liés aux valeurs (security entitlements), ou de donner autrement des directives a |’émettcur ou des

ordres a Vintermédiaire habilité pour tout transfert ou rédemption, y compris pour le virement

d’un actif financier (financial asset) 4 un autre compte tenu par un autre intermédiaire

financier ou pour la livraison d’une valeur représentée par un certificat (certificated security) sur lequel figure le nom du constituant, c’est-a-dire pour le changement du régime de détention indirecte à détention directe des valeurs!.

643 Un acquéreur a le «contrôle» d’une valeur représentée par un certificat (certificated security) sous la forme «du porteur » quand ladite valeur lui est délivrée Le

«contréle » sera sous la forme « enregistrée » quand ladite valeur lui est délivrée et le certificat est endossé au profit de l'acquéreur ou laissé en blanc par un endossement efficace ;

il en est de méme si le certificat est enregistré au nom de I'acquéreur a l’émission originale ou

aux registres de transfert tenus par ou au nom de l'émetteur”.

La « livraison » (delivrery) est également un terme défini, selon lequel une valeur représentée par un certificat (certificated security) est réputée délivrée 4 un acquéreur quand : l'acquéreur acquiert la possession du certificat; une personne autre qu'un intermédiaire financier, acquiert

la possession du certificat au nom et pour le compte de I'acquéreur ou, l’ayant précédemment acquis, reconnait qu'il le tient pour l'acquéreur; ou un intermédiaire financier agissant au nom

et pour le compte de l°acquéreur acquiert la possession du certificat, et ce seulement si le

certificat existe sous la forme enregistrée et est (i) enregistré sous le nom de I'acquéreur, (ii) payable a Fordre de l'acquéreur, ou (iii) spécialement endossé au profit de Ï°acquéreur par un endossement efficace et n'a pas été endossé au profit de I'intermédiaire ou laissé en blanc’,

644 Un acquéreur a le «contrôle» d’une valeur non représentée par un certificat (uncertificated security) quand la valeur lui est délivrée, ou quand I’émetteur a consenti qu'il

' Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 7 under Section $8-106, Comment 8 under Section

§8-102

* Section $8-106(a) et(b)

Ở Section §8-30 1(a)

suivra toites les directives de Ï°acquéreur sans qu’il faille un consentement supplémentaire du

, 1

proprictare cnregistrée de ladite valeur’.

Une valeur non représentée par un certificat (wncertificated security) est réputée délivréec quand l’emetteur enregistre l*acquéreur comme le proprictaire enregistré (registered owner) a emission originale ou aux registres de transfert, ou quand une personne autre qu’un intermediaire financier devient le propriétaire enreyistré de ladite valeur au nom et pour le compte de l’acquéreur ou létant précédemment devenu, reconnait qu’il la tient pour

precedemment acquis, reconnait qu'il a le contrôle au nom et pour le compte de I'acquéreur’.

L’intermédiaire financier aura le « contrôle » des intéréts résultants des droits liés aux valeurs

(security cutiticments) dés qu'un client à lui, qui est détenteur du droit (entitlement holder),

les lui accorde’.

646, Il résulte de ces dispositions qu’il est essentiel que |’émetteur ou lintermédiaire soit partic a un contrat dénommé « accord de contrôle » (Control agreement) Un mandat du débiteur autorisant le créancier nanti d’agir 4 son nom et pour son compte du débiteur ne vaudra pas le « contrôle », car il n’engage pas lémetteur ou I'intermédiaire qui peut donc soit nicr les ordres de l’acquéreur, soit ne l’enregistre pas comme propriétaire enregistré

(registered owner) ou ne le reconnait pas comme détenteur du droit (entitlement holder)`.

Au demeurant, une fois que Pacquércur a satisfait aux conditions ci-dessus, ct si le bien

consistte cn une valeur non représentée par un certificat (uncertificated security) ou un droit lié

ala valeur (security entitlement), 1Í a le «contréle » de ladite valeur ou dudit droit, ct ce

indépendemment du droit du propriétaire enregistré (registered owner) ou du détenteur du droit (entitlement holder) de substitucr ledit bien, de donner des ordres à l”émecttcur ou a

ra + : |

l’intermédiaire financier, ou d’en disposer autrement

11) Perfection par le contréle

647 La Section 9-314 intitulée « Perfection by control » fait référence, dans sa

sous-section (a), 4 la Section 9-106 pour la perfection des security interests portant sur les biens

d’investissement (investment property), dont les valeurs mobili¢res (securities) ct les droits

liés aux valeurs (security entitlements) Cette derniére section, a son tour, fait référence au

terme de «contrơle» d’ores et déja cerné par la Section 8-106 de |’article 8 Revisé en ajoutant, a la fin, qu’un créancier nanti qui a le « contrơle » de tous les droits liés aux valeurs (security entitlements) inscrits dans un compte de valeurs (securities account) aura le contréle

de ce méme compte.

648 Un security interest portant sur les biens d’investissement (investment property) est parfait par le contrơle à partir du moment ó le créancier nanti obtient le contréle et reste parfait par le contrơle jusqu'a ce que, aux termes de la Section RAD §9-314(c), le créancier nanti perde son contréle au profit du débiteur Ce deuxième point de repère peut être quand te débiteur a ou acquiert la possession du certificat, si le bien grevé est une valeur représentéc par un certificat (certificated security), quand I'émettcur a cnregistrẻ ou registres le débiteur comme le propriétaire enregistré (registered owner), si le bien grevé est une valeur non représentée par un certificat (uncertificated security); ou quand le débiteur est ou devient le détenteur du droit (entitlement holder), si le bien grevé est un droit lié à la valeur (security entitlement).

11) L’accord de contrơle (Control Agreement)

649 Les exigences prévues a la Section 8-106 ne sont que minimes Les détzils des

arrangements entre les parties (y compris l’émetteur ou |’intermédiaire), doivent étre précisés

par un accord, qui peut, par exemple, agrandire ou diminuer l°assiette du security interest, créer des comptes subsidiaires, accorder le droit de donner des ordres au créancier nanti scul

ou à la fois au créancier et au détenteur du droit (entitlement holder)’ I\ parait donc que sur ce point là, les pratiques francaise et américaine ne s’éloignent pas l°une de |’autre.

' Section §8-106(f)

* Revised Official Comments to Revised Article 8, Comment 4 under Section §8-106

303

-650 Un émetteur ou un intermédiaire ne peut pas, d’un côté, s’engager dans l°accord de contrôle sans le consentement du propriétatre enregistré (registered owner) ou détenteur du droit (entitlement holder), mais il n’est pas oblige, d’un autre côté, de s’y engager bien que ce dernier le demande L’émetteur ou |’intermédiaire qui s’est engagé dans un tel accord n’est pas Wailleurs contraint de témoigner I'existence de l'accord a tout tiers a moins que le

proprictaire cnregistré (registered owner) ou le détenteur du droit (entitlement holder) Lai

n1

demande.

6351 Sclon Ies rédacteurs de larticle 8 Révisé, il sera mieux tant pour l'intermédiaire que pour l'acquéreur de souligner que toutes les conditions imposées au détenteur du droit

(entillement holder), s”1Ï y cn a, ne sont valables qu’entre l'acquéreur et le détenteur du droit

(entitlement holder) Une stipulation de cette nature permettra d’éviter la situation dans laquelle |'intermeédiaire serait coincé entre les assertions contradictoires du détenteur du droit

et de lacquéreur quant a savoir si ces conditions ont été pratiquement remplies par ce premier Quoi qu’il cn soit, l'existence des conditions qui ne sont pas encore remplies par le constituant détenteur du droit mais qui sont valables méme pour lintermédiaire n'empécherait pas

£ h ay2

l'acquércur d'avoir le contréle’.

iv) Les avantages de la perfection par le contrôle

652 Le principe «prior tempore, potior jure » ne jouc qu’cnire les security interests parfaits par la publicité ou du moins, par la méme modalité Lorsque tel n’est pas le cas, celui parfait par le contrôle emporte toujours celui parfait par toute autre modalité.

Ainsi, un créancier nanti qui a obtenu le contrôle des valeurs mobiliéres mises en security interest soit cn signant un accord de contrôle avec le débiteur et l*émetteur ou |’intermédiaire, soit cn entrant cn possession des valcurs, lorsqu”elles sont incorporées dans des titres (certificated securities), aura la priorité par rapport 4 tout autre créancier bénéficiaire d’un

security titerest portant sur ces mémes valcurs parfait par la publicité écrite scule, et ce méme

si ce dernier security interest a ¢té parfait antérieurement’ Cette regle ne vaut pourtant pas

' Section §8-106(0)

* Official comments, Comment 7 under §8-106

“Aine M SANTRY, Perfecting Security Interests in LLC and Partnerships under Revised Article § and Article 9

of the UCC, www.abcny.org/real/articles/security.html

dans le cas ot plusieurs accords de contrôle seraient signés pour parfaire plusieurs security interests différents portant sur le méme bien, ces accords donnant a leurs bénéficiaires des

ss “eee |

priorités en principe différentes

c) La perfection automatique perpétuelle ou temporaire

653 Onavu’, que la perfection automatique peut étre soit perpétuelle, soit temporaire.

654 Les security interests résultent de |’achat ou de la livraison d’un actif financier

(financial asset), y compris les valeurs mobiliéres (securities), envisagés par la Section RA9

§9-206 constituent naturellement lune des rares exceptions de sôretés parfaites

automatiquement et perpétuellement” ès leur attachment’ Lautre exception consiste en les

security interests portant sur les biens d’investissement (investment properties), dont les valeurs mobiliéres (securities), crées par un courtier (broker) ou un intermédiaire financier

contrat de sireté certifié” Dans cette hypothèse, le créancier dispose d’un délai de vingt jours

a compter de l’attachment de la sireté pour prendre possession du bien grevé ou effectuer Penregistrement du security interest Si à l’expiration de ce délai, le créancier ne |’a pas accompli, il perd alors le bénéfice de la perfection automatique et son rang de priorité.

Le deuxiéme cas concerne toujours Ies security interests portant sur le bien ci-dessus indiqué, mais lorsqu’ils sont déja parfaits Un créancier bénéficiaire aura d’un délai d’opposabilité automatique de vingt jours, sans qu’il faille aucun enregistrement, dans les cas ott i! met ces

Ww, Christopher BARRIER, A Sutch in Time: Secured Lending Under Revised Article 9,

www.arkbar.com/Ark Lawyer Mag/_notes/Revised Article) FallOl.htm: Mark J VOLOW et al., Revised

Article 9: What Banks Need to Know, as appeared in the February 2001 issue of The Banking Law Journal,

www.akingump.con/docs/publication/72.pdf Pour plus:de détail, voir ffra, n° 669

* Voir supra, nos 242-243

-valeurs a la disposition du débiteur à des fins précisées dans la Section RAY §9-512(9), lesquels peuvent être, la vente ou léchange définitif du bien grevé, sa présentation, sa collection, son recouvrement, son renouvellement ou l’enregistrement de son transfert Ce délai temporaire est compté du délaissement du bien grevé par le créancier, à lexpiration

duquel, si ce dernier ne fait pas le nécessaire pour rendre parfaite sa sireté, elle devient donc impar faite.

Enfin, Jes security interests portant sur les produits issus de la disposition des valeurs mobilicres étanL originairement le bien grevé (proceeds) sont également parfaits, dˆune maniére automatique, si les security interests portant sur les valeurs mobiliéres originaires

Claiemt parfaits' Cette perfection n’est pourtant que temporaire, car les security interests dessus vises deviendront imparfaits a partir du 21 jour, à moins que les proceeds soient de Pargent identiftable ou, que ces security interests alent élé parfaits pendant ce délai par une autre modalité ou encore, que la déclaration de financement couvre les valeurs mobiliéres origimaires, les proceeds puissent être l’objet d’un security interest dont la perfection peut étre également effectuée par le dépôt d’une déclaration de financement au méme bureau Wenregistrement, et les proceeds naient pas étés acquis par de l’argent résultant de la

ci-a he eT 4 _ : 2

disposition des valeurs mobilières originaires (cash proceeds)’.

§3 - Les effets du security interest portant sur les droits sociaux

656 Une fois constitué et parfait, le security interest portant sur les droits sociaux et/ou Ics droits cn résultant produira des effets tant pour les parties que pour les tiers Ces effets ne sont pas les mémes avant (A) et après |’échéance de la dette (B).

A - Les effets du security interest portant sur les droits sociaux avant Péchéance de la dette

657 II faut examiner les effets du security interest avant ]*échéance de la dette dans les dcux Cas : sremicrement quand son objet consiste en Ics droits sociaux autres que les valcurs mobiliières (1), et deuxiémement quand ces droits sont effectivement ou peuvent étre assimilés aux veileurs mobiliéres (2).

' Section RA? §9-315(c)

? Section RA? §9-315(d)

1 - L’objet du security interest étant de droits sociaux autres

que les valeurs mobiliéres

658 L?Article 9 Révisé ne contient aucune disposition particuliére pour Ices parties au contrat de sireté en ce qui concerne leurs droits ou obligations avant |’échéance de la dette Il

s’agit donc d’une question délibérément laissée aux parties elles-mémes.

Néanmoins, une définition particuli¢rement large du terme « proceeds » prévue à la Section RAY §9-102(a)(64), qui couvre tous les biens acquis d’une vente, d’une location, d’une licence, d’un échange ou d’autre acte de disposition du bien grevé; tous ceux qui sont rassemblés au, ou distribués sur le compte du bien grevé ; tous les droits survenus du bien grevé ; toutes les demandes en raison de la perte, du vice, de |’interférence dans Vutilisation

du bien grevé, défauts ou violations des droits liés, ou dommages causés au bien grevé,

jusqu’a la hauteur de la valeur du bien grevé ; toutes les sommes payables par I’assureur en

raison de la perte, du vice, des défauts ou des dommages causés au bien grevé, jusqu’a la

valeur du bien grevé et dans la limite des sommes payables, ainsi que l’effet de perfection

automatique’ des security interests portant sur les proceeds permettraient aux créanciers

américains, a la différence avec les créanciers bénéficiaires des stiretés portant sur les parts sociales en France, de préserver |’assiette de leur sireté et de se protéger ainsi contre toute risque de subrogation du bien grevé par la suité d’une opération sociale.

2 - L’objet du security interest étant valeurs mobilières ou assimilés

659 LArticle 9 Révisé impose explicitement des devoirs supplémentaires, aussi bien que limitations, aux créanciers garantis pendant la durée de la transaction de siireté, et bien sir avant la défaillance du débiteur L’un des devoirs ct limitations de cette nature des créanciers nantis qui ont le contréle (ou possession, d'ailleurs) du bien grevé est d’appliquer des produits

de garantie qui sont de I'argent ou des fonds pour les réduire de I'obligation garantic”, ou de retourner cet argent ou ces fonds au débiteur Le créancier garanti ne peut pas conserver de tcls produits comme une sôrcté supplémentaire, à moins qu'il ne s’agisse des produits autres

que de !’argent ou des fonds’.

' Voir supra, n° 655

~ Section RAY §9-207(c)(2)

* Section RAO §9-207(c)(1)

307

-Un tel devoir et limitation peuvent aller a I'encontre de l'intention des parties dans plusieurs transactions de sfireté et surtout dans celles portant sur les biens d'investissement (investment property) ó c'est habituel d'autoriser le créancier garanti de tenir des fonds recus en raison du bien grey é (par exemple, s’agissant des droits sociaux, les dividendes et les produits résultant

de la liquidation des valeurs mobiliéres (securities) ou des droits liés aux valeurs (security

cniitlemenss) comme sfircté suppléementaire jusqu'a la fin du contrat de sơrcté, notamment

puisque les biens d’investissement sont très lréquemment liquidés et les produits en résultant peuvent ẻtre ulilisés pour acqueérir les autres biens @investissement (ivestment property) En fait, ce n'cst pas rare que l'augmentation de temps en temps de la valeur de la propricté d'investisscment (grace aux revenus ct au réinvestissement des produits) soit aménagée pour correspondre a l'augmentation de la valeur de l'obligation nantie Si telle est l'intention des parties, le débiteur aura besoin d’exprimer dans les documents de sơretés que ce devoir et limitation ne s'appliqueront pas'.

660 — La possibilité pour les créanciers de mettre 4 nouveau les biens d’investissement (tout comme certains autres biens) en security interest est aussi facilitée par |’ Article 9 Révisé, qui ne laisse plus aucune ambiguité en Paftirmant? ct dispose clairement que les créanciers nantis maintiendront le contrơle sur le bien grevé étant propriété d’investissement (investment property) qwils ont transféré au Uiers (par sa mise a nouveau en security interest par exemple)

h ` trae : : : a 3

Jusqu’a ce que la propriété d’investissement retourne effectivement au débiteur’.

I] est toutefois naturel que le créancier garanti, qui envisage de mettre en oeuvre cette possibilité, se voit conseiller d”insérer dans son nouveau document de sireté une stipulation expresse que la mise a nouveau en security interest du bien grevé ne causera nullement son

retour au deébiteur original, et que ladite stipulation vaut pour tous les security interests

subséquents qui pourraient être établis sur ce même bien” Les avantages de la perfection par

le contrơle justifient pleinement la nécessité de cette prudence.

"Mark J VOLOW et al., Revised Article 9; What Banks Need to Know, as appeared in the February 2001 issue

of The Banking Law Journal, www.akinzump.com/docs/publication/72.pdf°

* Section RAY §9-207(c)(3)

* Section RAO §9-314(c)

* Mark J VOLOW et al., Revised Article 9: What Banks Necd to Know, as appeared in the February 2001 issue

of The Banking Law Journal, www.akingump.com/docs/publication/72.pdf

B - Les effets du security interest portant sur les droits sociaux apres Péchéance de la dette

661 Les rédacteurs de I’ Article 9 Révisé n’oublient pas, 4 quelques reprises, de prévoir les effets du security interest portant sur les droits sociaux a l’échéance de la dette Ces effets

se différencient selon si le débiteur la paye (1) ou manque de la payer (2).

1 - Les effets en cas de patement

662 Le paiement de la dette par le débiteur, en l’absence de tout engagement de la part

du créancier de faire une avance ou de générer une créance ou d’apporter autrement une contre-valeur, éteindt le security interest.

663 Lorsque tel est le cas, si le bien grevé consiste en des droits sociaux autres que les valeurs mobiliéres, c’est-a-dire qu’il a été qualifié de bien généralement intangible (general

intangible) et dont le security interest a été parfait par la publicité écrite, c’est précisément a

ce moment que le créancier doit penser à déposer sa demande de radiation des registres (termination statement) Son défaut pourrait étre désormais rectifié par le débiteur'.

664 Mais si le bien grevé est effectivement les valeurs mobili¢res ou, plus généralement les biens d’investissement (investment property), dont le security interest a été parfait plutôt par le contrôle, le créancier nanti dispose d’un délai de 10 jours à compter de sa réception d’une demande certifiée par le débiteur pour envoyer a l'intermédiaire financier (securities intermediary) conservant les droits liés aux valeurs (securities entitlement) un dossier certifié (électronique possible’) qui libére ce dernier de toute obligation

supplémentaire de se conformer aux ordres du créancier nanti L’envoi d’un dossier de la méme nature a la destination de |’émetteur, le cas échéant, n’a pas prévu par |’Article 9 Révisé, qui n’interdit pas, d’ailleurs, aux parties de l’arranger dans leur accord de contrôle.

2 - Les effets en cas de non-paiement

665 Le security interest a été constitué précisément pour donner au créancier garanti

les moyens lui permettant d’affronter cette situation Ce dernier peut donc, en conformité avec

' Sur cette question en droit commun, voir supra, n° 277

7" Section RAY §9-102(a)(69)

* Section RAO §9-208(b)(4)

309

-I'Artele 9 Révisé, réaliser le bien grevé, qu’il s’agisse des droits sociaux autres que les vileurs noibilières (a), ou des droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés (b).

a) La réalisation des droits sociaux autres que les valeurs mobiliéres

666 — Le créancicr peut, lors de la défaillance du débiteur (ou méme plus tôt si les parties

cn sont :onvenues), notifier au partnership ou a la LLC sa réalisation du bien grevé et collecter tous les produits de la part engagée étant de |’argent pour les appliquer au paiement

de la dette garantie' II peut également s’approprier la part grevée selon les conditions prévues

à là Sectom RAY 620ˆ ou la céder conformément aux disposition de la Section RAY

§9-617 Dans les deux cas, la réalisation du bicn grevé a pour effet de transferer soit au créancier nanti, soit au cessionnaire, contre le prix qu’il a payé, tous les droits du débiteur sur le bien

reve’,

667 I] peut arriver, bien évidemment, que les documents sociaux de la LLC ou du

partnershiyy contiennent des dispositions empéchant |’acquéreur de la part engagée de participer a la gestion des affaires sociales ou de devenir un associé Mais une telle clause peut étre auss: écartée par les associés mémes de la société sous forme, par exemple, comme en France, @un agrément préalable de Pacquércur de la part La prudence du créancicr gagiste d’insister wn tel agrément s’avére dans ce cas donc indispensable.

Ccrtains autres créanciers cherchent a faire transférer la part engagée à une autre LLC d’un seul associé pour pouvoir ulléricurement signer avec cette derniére un contrat d’opération de

la société dont les parts sont engagées (la première société) dans un sens leur étant particulièrement favorable, qui leur permet alors, par lintermédiaire de la deuxième LLC, d’exercer un droit de veto aux décisions prises par les associés de la premiere société, de nommer l'un des directeurs de la premiére société, et/ou de lui faire opter pour l’application

de larticle 8 Révisé pour mettre les parts de la premiére société au statut des valeurs

" `

mobiliéres et entrer en leur contrôlc”.

' Section RAY §9-615(a)

* Voir supra, n° 272 ets.

‘Sections RAY §9-622(a)(2) et §9-617(a)(1)

* John DEBRU YN, Inet-lle message 6624, www.groups,yahoo.con/group/Inct-llc/message/6624

b) La réalisation des droits sociaux étant valeurs mobiliéres ou assimilés

668 Les valeurs mobilières sont par définition des droits dont le transfert est €alisé sur

les marchés de valeurs, qui peut étre soit les securities exchanges, soit les securities markets’,

c°est-à-dire les marchés sur lesquels Ices articles vendus sont fongibles et les prix nz sont pas

soumis a une négociation individuelle Il ne s’agit de rien d’autre que d’un marche reconnu”

aux termes e la Section RA9 §9-611(d), et par conséquent, la notification préalable par Ic créancier garanti de sa réalisation aux autres créanciers bénéficiaires de mémes waleurs grevées n’est plus requise Le créancier peut d’ailleurs, selon la Section RA9 §9-610(c), et aussi pour cette raison, se porter cessionnaire des valeurs engagées dans une vente méme privée.

669 Le moment de la réalisation des biens grevés est aussi le moment ot les régles relatives à la détermination de l’ordre de priorité seront examinées de plus près La encore, les créanciers bénéficiaires des security interests portant sur les biens d’investissement (investment property) en général, et les valeurs mobilicres (securities) en particulier, dioivent

veiller, outre les régles générales’, à vérifier notamment la Section RAO §9-328 régissamt cette

question’.

Plus précisément, selon ladite Section, lorsqu’il y a plusicurs créanciers béncficiaires des security interests différents portant sur la méme propriété d’investissement (investment property), celui qui a le contrơle du bien conformément a la Section 9-106 aura la priorité sur

celui qui n'a pas de contrơle de ce méme bien” Par ailleurs, dans le cas ó tous les créamciers bénéficiaires des security interests différents portant sur le méme bien auraient le contrơle conformément aux dispositions de la Section RA9 §9-106, sauf exception, celui qui a le contrơle du bien grevé en premier aura la premiére priorité”.

Les exceptions sont au nombre de trois Premièrement, le security interest portant sur une

valeur mobiliére certifiée sous forme enregistrée dont la perfection a été accomplie par la

livraison du titre, conformément a la Section RAY §9-313(a), et non pas par le comtrơle,

-311-conformenent a la Section RAO §9-314, primera le security interest portant sur le même bien

mais paral par une modalité autre que le contrôle' Deuxiémement, le security interest dont

bénéficic un intermédiaire financier (securities intermediary) sur le droit Hé a la valeur (security cntitiement) ou sur un compte des valeurs (securities account) maintenu auprés dudit Interm¿d are financier (securities intermediary) prédominera |’autre dont bénéficie un autre créanecIei garantif, Troisi¢mement, les security interests crées par un courtier (broker) ou un intermédaire financier (securities intermediary) qui ont été parfaits automatiquement’ sont

a 5E F 4

classifié+ au même rang

670 L/cxamen plus approfondi du droit frangais ct du droit américain — deux sources premieres de référence pour le droit vietnamien en matiére de sireté — fait apparaitre qu’il

existe dans ces modcles des rézles spéciales pour Ics sirc(és portant sur Ices parts sociales ct

les actions, qui se distinguent des régles générales du droit commun des siretés, principalement en raison des particularités du.bien grevé Certes, ces régles spéciales ne sont pas les ménes dans les deux systèmes, mais les résultats de la modernisation du commerce international ainsi que les arrangements conventionnels entre les cocontractants les rapprochen beaucoup Cette proximité devrait simplifier la construction des solutions dont le droit victnemien pourrait s’inspirer dans ’élaboration d’un droit national des sirctés de parts

et d’actions C’est a cette proposition qu’est consacré le titre suivant.

' Section §9-:28(5)

* Section §9-.28(4)

‘Voir supra, 19 654

* Section §9-.28(6)

TITRE DEUXIEME :

L’ESQUISSE D’UN DROIT FONCTIONNEL

DES SURETES DE DROITS SOCIAUX

EN PHASE AVEC LA SITUATION DU VIETNAM

671 Calquer les solutions étrangÈrcs que nous avons cu l’occasion de présenter dans le tilre précédent sur le droit vietnamien en la matiére est bien évidemment chose la plus aisée, dautant qu’en général, il existe un bon nombre de similarités entre ces solutions Mais cette attitude de « collage » des mécanismes étrangers dans un systeme de droit connait plusieurs échecs, qui alertent, et méme exigent, de ne pas devoir « se contenter de prendre modéle sur tclle ou telle solution qui semble satisfaisante », mais de « faire la transposition compte tenu

des différences » entre les systémes!.

672 C’est dans cette optique que ce titre entier est consacré a l’esquisse d’un futtur cadre juridique efficace pour les stiretés portant sur les parts sociales et les actions en droit victnamiucn, basée non seulement sur les expériences étrangéres, notamment sur celles de droits Írancais et américain, mais aussi sur les conditions et réalités propres au Vietnam.

673 Il est opportun d’aborder cette question 4 un moment ot |’opération de révision et

°amecndement du Code civil vietnamien est en plein mouvement Le dernier projet du Code civil amendé (« Projet du Code civil amendé ») vient d’étre accompli, sur recommandations

de vingt deux ministéres ct comités différents, en juillet 2004 Il a été dans le méme mois présenté au Gouvernement du Vietnam afin que ce dernier puisse ]’examiner et préparer pour

sa présentation a la prochaine session de l’Assemblée Nationale qui aura lieu probablement en mai 2005 Ce délai est prévu pour la consultation, c’est-a-dire pour la collection des avis des citoyens, des experts et des professionnels pour le perfectionner Ces propositions ont donc de fortes chances d’étre écoutées.

Ce Projet du Code civil amendé contient des modifications importantes en matière de sôretés Elles résultent, pour la plupart, des décalages entre le Code civil ct ses textes d’application qui ont été découverts dans la pratique de leur application La Troisiéme Partie du project du Code civil amendé, portant sur des obligations ct des contrats, aura vocation a régir toutes les

' Pascal ANCEL, Grands systèmes de droit contemporain, http://citserv3.univ-st-etienne.fr/droi/Ancel/intro.htm

313

-relations en matière civile, économique et commerciale, si les textes dans les autres matiéres n’apportent pas des solutions particuliéres' Les dispositions dans sa Section V dans le Chapitre I de cette partie, portant sur les siretés pour garantir des obligations, s’appliqueront donc d’une maniére générale à toutes les transactions de sireté, y compris les siretés portant sur les parts sociales et les actions.

Dés lors, il serait utile de tracer d’abord les grands principes d’un droit fonctionnel et efficace pour les siretés de droits sociaux, puis d’apporter, sous l’angle de cette catégorie spéciale de bien grevé, des propositions d’amélioration aux différentes dispositions de droit civil en vigueur, d’une part, et dans la mesure du possible, a cette Section V du Projet du Code civil

amendé? d’autre part L’occasion sera également saisie pour signaler toutes les modifications

nécessaires dans les textes du droit des entreprises, droit bancaire et droit boursier, dans Vobjectif d’assurer leur cohésion, et d’accroitre l’effectivité de |’institution méme.

Pour ce faire, il faut tenter d’ébaucher la nature des sôretés portant sur les parts sociales et les actions (Chapitre Premier), avant de proposer un nouveau régime juridique de ces’ siretés (Chapitre Deuxiéme).

' Ministere de la Justice, Note 14/TP-PLDSKT de présentation au Gouvernement du Vietnam du Trojet du Code

civil amendé, en date du 8 juillet 2004 (non publiée), section 3.1.1, p 9

~ Ce Projet du Code civil amendé, ainsi que sa note de présentation, nous ont été aimablemeit fournis parMonsieur DINH Trung Tung, Directeur du Département du Droit civil et économique du Ministér: e la Justice

du Vietnam

CHAPITRE PREMIER :

QUELLE NATURE POUR LES SURETES DE DROITS SOCIAUX ?

674 D’innombrables difficultés survenues dans l’application du droit vietnamien sur les nantissements de droits sociaux se sont expliquées d’une part par la diversité des modes existants (done des textes applicables), sans que leur nature ne soit saisie, et d’autre part par une qualification ineertaine de ce type de bien’ L’effort pour surmonter toutes ces difficullés doit alors naturellement commencer a la racine, c’est-a-dire, par une requalification des droits sociaux en droit vietnamien (Section I), ainsi que par la recherche d’une nouvelle approche sur la nature des stiretés portant sur ces droits (Section II).

Section |:

UNE REQUALIFICATION DE L’ASSIETTE DE LA SURETE

675 Lassiette de la sireté peut être, en cas d”espèce, soit les parts sociales (§1), soit les actions ($2).

§1 - Les parts sociales

676 Une qualification sera proposée (A) puis celle retenue par le Projet du Code civil

amendé sera commentée (B)

A - Qualification proposée

677 La qualification proposée pour ce type du bien grevé porte d’abord sur sa denomination (1), ensuite sur son étendue (2), et enfin sur sa nature (3).

1 - Dénomination

678 «Part sociale» est un terme défini par larticle 3, alinéa 5, de la Loi sur les

entreprises Ses effets tels qu’ils sont concus par cette loi sont si riches et sophistiqués que

tout remplacement par un autre terme, «les droits liés aux parts dans les entreprises » par

exemple, serait insatisfaisant I] risquerait d’ailleurs d’altérer la notion, d’écarter certains de

' Voir supra, n° 433 ets.

-315-ses composants tels que les obligations d’associé, de produire, en plus, des incohérences entre les textes et donc des confusions lors de |’application II est dés lors suggéré d’utiliser ce méme terme dans tous les textes, et surtout lors de toute description éventuelle, comparable a celle de l’article 7 du Décret 165/1999/ND-CP, des biens susceptibles d’étre mis en sôreté.

de recevoir une partie de l°actif restant de la société attribuée au prorata de leurs apports respectifs, en cas de dissolution ou de liquidation judiciaire de la société, droit d’avoir la priorité lors des augmentations du capital statutaire de la société, et droit de céder tout ou

partie de ses parts sociales, a condition de respecter le droit de préemption des co-associés,

ainsi que les obligations décrites a l’article 30 de la méme loi Les droits (et obligations) de Passocié unique d’une société unipersonnelle a responsabilité limitée, tels qu’ils sont inventoriés a l’article 47 de la Loi sur les entreprises, sont bien évidemment plus étendus que ccux prévus pour |’associé d’une société a responsabilité limitée, car il ne doit pas les partager avec d’autres associés Enfin, les droits et obligations des parties dans une société conjointe sont librement déterminés par elles-mémes, |’étendue d’une part de cette société dépend donc

du contrat de société conjointe qu’cllcs ont signe.