Luận án tiến sĩ luật học: Giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường ở nước ta và những giải pháp pháp lý nhằm hạn chế, khắc phục

Bằng vị thế của mình trong công ty, người được giao quản lý có thể thực hiện các giao dịch tư lợi, giao dịch nội gián để mang lại quyền lợi riêng cho bản thân; ký kết các hợp đồng kinh t

38K KK KK

VU THI THANH TAM

GIAO KET TRUC LOI TRONG NEN KINH TE THI TRƯỜNG Ở NƯỚC TA VA NHỮNG GIẢI PHÁP

PHÁP LÝ NHẰM HẠN CHẾ, KHẮC PHỤC

Chuyên ngành: Luáí Kinh tế

Mã số: 62-38-50-01

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

1 Tiến sĩ Nguyễn Minh Mẫn [_ ——— 2 Tiến sĩ Dương Thanh Mai

THƯ VIỆN |

TƯƠNG DA HOC LUẬT HA Nor!

1 PHONG ĐỌC ¬ 049

Hà Nội - 2007

"Tdi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.

Các số liệu nêu trong Luật án là trung thực Những kết luận khoa học của Luận án chưa từng được công bố trong bat ky công trình

BKS Ban Kiểm soát

CHƯƠNG 1 NHŨNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT TRỤC LỢI

TRONG KINH DOANH

1.1 Khái niệm, bản chất và nguyên nhân của giao kết trục lợi

1.2 Phân loại giao kết trục lợi, những tác động tiêu cực về mặt kinh

tế - xã hội của giao kết trục lợi

1.3 Pháp luật phòng, chống giao kết trục lợi

Kết luận Chương 1

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG GIAO KẾT TRỤC LỢI VÀ PHÁP LUẬT VỀ

PHÒNG, CHỐNG GIAO KẾT TRỤC LỢI Ở VIỆT NAM

2.1 Các quy định pháp luật hiện hành về phòng, chống giao kết trục

lợi

2.2 Các dạng thức giao kết trục lợi chủ yếu

2.3 Những hạn chế của pháp luật kinh tế hiện hành với vấn đề

phòng, chống giao kết trục lợi

Kết luận Chương 2

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP PHÁP LÝ CƠ BẢN NHẰM

PHÒNG, CHỐNG GIAO KẾT TRỤC LỢI

3.1 Phương hướng cơ bản phòng, chống giao kết trục lợi

3.2 Một số giải pháp pháp lý cơ bản nhằm hạn chế, ngăn ngừa giao

kết trục lợi

Kết luận Chương 3

KẾT LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN

73 116

192

195

Trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các cơ quan, doanh nghiệp,

không phải lúc nào chủ sở hữu cũng có thể tự mình tiến hành các hoạt động để

mang lại lợi ích cho mình, mà chủ yếu là phải thực hiện thông qua người đại

diện, người được uỷ quyền Kinh tế càng phát triển, quy mô doanh nghiệp

càng lớn, thì hoạt động uỷ quyền càng tăng Bởi vậy, luôn tồn tại nguy cơkhách quan là người đại diện cố tình xâm hại lợi ích của chủ sở hữu, thông

qua việc làm sai lệch thông tin tài chính, điều chỉnh hợp đồng để vụ lợi Bằng

vị thế của mình trong công ty, người được giao quản lý có thể thực hiện các

giao dịch tư lợi, giao dịch nội gián để mang lại quyền lợi riêng cho bản thân;

ký kết các hợp đồng kinh tế, dân sự với các doanh nghiệp có mối quan hệ với

họ, chuyển dịch lợi ích, cơ hội kinh doanh từ công ty họ đang quản lý sang

doanh nghiệp khác mà ở đó họ có nhiều lợi ích

Nói cách khác, trong mối quan hệ luật pháp giữa chủ sở hữu và người

đại diện, các Giám đốc doanh nghiệp, các cá nhân được uỷ quyền có thể lạm

dụng chức vụ vì lợi ích cá nhân, đi ngược lại với lợi ích của số đông, của chủ

thể mà mình đại diện, để trục lợi.

Trước đây, trong cơ chế tập trung, hợp đồng kinh tế thường được ký kếttheo kế hoạch, với những nội dung được định sắn Kinh tế thị trường mở ra

nhiều hình thức sở hữu, nhiều loại hình doanh nghiệp, hợp đồng được giao kết

rộng rãi, thể hiện đầy đủ hơn quyền tự chủ, tự do kinh doanh Thế nhưng,

nhiều chủ thể tham gia giao dịch kinh doanh (đặc biệt là các Giám đốc doanh

nghiệp nhà nước) đã lợi dụng cơ chế này để ký kết các hợp đồng không phảivới mục đích mang lại lợi ích cho doanh nghiệp mình, mà là để chuyển dịch

và hợp thức hoá việc chuyển dịch tài sản của Nhà nước, của tập thể sang chủ

thể khác, cùng nhau hưởng lợi cá nhân Các giao kết như thế xảy ra rất nhiều

và xuất hiện trong tất cả các vụ án kinh tế lớn như "Tamexco", "Dệt Nam

hạn chế, ngăn ngừa Nó ảnh hưởng xấu đến hoạt động doanh nghiệp và sự

phát triển lành mạnh của nền kinh tế, khiến cho chưa bao giờ Đảng ta, Nhà

nước ta lại phải tiến hành cuộc đấu tranh chống tham nhũng, chống thất thoát

kinh tế một cách cấp thiết như hiện nay, mà vấn đề bức xúc nhất, như Hộinghị Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá IX đã chỉ ra là: "Vira qua, những

người lãnh đạo chủ chốt trong các doanh nghiệp nhà nước, được Nhà nước tin

cậy, mở rộng quyền hạn và tạo điều kiện để phát huy tính chủ động, sáng tạo

trong sản xuất, kinh doanh Điều đó dẫn đến ở một số nơi diễn ra sự lạm dụngquyền hạn, lợi dụng sơ hở của Nhà nước, mưu lợi cá nhân, cục bộ” [5]

Hàng loạt các vụ án xâm phạm tài sản của Nhà nước, của nhân dân, xảy

ra ở khắp mọi vùng, miền của đất nước đều chứa đựng yếu tố này Các hành vi

vị phạm tập trung vào một số lĩnh vực trọng yếu, như hoạt động cho vay củangân hàng thương mại, hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, hoạt

động đầu tư xây dựng của các cơ quan nhà nước và các hình thức góp vốn liên

doanh, liên kết Việc chuyển dịch tài sản, tiền bạc từ các doanh nghiệp nhà

nước sang các doanh nghiệp ngoài quốc doanh diễn ra trầm trọng Doanh

nghiệp kinh doanh lỗ thì Nhà nước chịu, lãi thì một nhóm người chia nhau

Ông Nicholas Stern, Phó Chủ tịch Ngân hàng thế giới cho rằng, thách

thức trong phát triển của Việt Nam hiện nay không phải nằm ở các chỉ số kinh

tế Đánh giá của WB về bốn khía cạnh quản trị điều hành là: ổn định chính tri;Nhà nước pháp quyền; hiệu quả hoạt động Chính phủ và kiểm soát tham

nhũng thì Việt Nam cho thấy đã đi đầu trong lĩnh vực thứ nhất, nhưng chậm

hơn các nước khác ở ba lĩnh vực sau, cả ba lĩnh vực sau Việt Nam đều đứng

cuối bảng xếp hang 12 nước Đông Nam A [58, 22.5.02] Nam 2005, chỉ số nhận

thức tham nhũng của Tổ chức Minh bạch Quốc tế đã xếp Việt Nam ở mức 2,6

điểm trên thang điểm 10, trong đó 10 tương ứng với tiêu chuẩn liêm chính cao

số rất đáng lo ngại, Lê Nin cũng đã từng cảnh báo: Nếu các Đảng cộng sảncầm quyền không thành công trong việc chống tham những, thì sớm muộn

cũng sẽ thất bại trong sự nghiệp xây dựng xã hội mới [52, 21.5.02]

Có thể thấy, những tiêu cực kinh tế từ khi chúng ta chuyển sang xâydựng kinh tế thị trường (theo định hướng xã hội chủ nghĩa), đã thay đổi lớn về

mức độ và cách thức thực hiện, trong khi đó chúng ta vẫn còn dùng những giải

pháp cũ, "phương thuốc” cũ cho căn bệnh mới Nó là nguyên nhân quan trọng

nhất dẫn đến việc chưa day lùi, chấm dứt được tình trang này Thực trạng đó

đòi hỏi phải có sự nghiên cứu đầy đủ, dưới góc độ khoa học luật học, về các

dạng thức tiêu cực kinh tế, làm rõ "con đường" chủ yếu đã được sử dụng đểchuyển dịch tài sản của Nhà nước, của xã hội trong thời gian qua; đánh giá

hiệu quả điều chỉnh của các quy định pháp luật hiện hành; đối chiếu với quyđịnh pháp luật của các nước trong khu vực và trên thế giới để bổ sung, sửa đổi

và không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật, nhằm tạo cơ sở pháp lý chomột thị trường hoạt động năng động nhưng lành mạnh, kiểm soát được các

hành vi giao dịch nội gián, tham nhũng, chuyển dich lợi ích bất hợp pháp

Xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN trong điều kiện chuyển đổi nền

kinh tế là nhiệm vụ mới mẻ, nhưng chúng ta lại chưa kịp thời tổng kết thực tiễn để làm cơ sở khi đưa ra các quyết định, chủ trương cũng như các giải pháp

pháp lý phù hợp, dẫn đến tình trạng tham nhũng tràn lan; vốn và tài sản của

Nhà nước thất thoát nghiêm trọng Đó là những khó khăn, thách thức màchúng ta đang phải đối diện và tất yếu phải vượt qua

Nhằm giải quyết yêu cầu bức xúc này của Nhà nước và xã hội, tôi đãchọn vấn đề: "Giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường ở nước ta và nhữnggiải pháp pháp lý nhằm hạn chế, khắc phục” làm đề tài nghiên cứu cho luận ántiến sĩ luật học của mình

khác nhau về tính chất và mức độ, vì vậy việc nghiên cứu vấn đề này cũng

được đề cập theo nhiều phương diện khác nhau

Dưới góc độ nghiên cứu về hành vi tiêu cực kinh tế thông qua giao kết

hợp đồng, các nhà nghiên cứu đã tập trung làm sáng tỏ những nguyên tắc pháp

lý để bảo vệ quan hệ hợp đồng, trong đó có việc chống lợi dụng tư cách đạidiện khi thực hiện giao dịch để trục lợi Trên tinh thần đó, lý luận về hợp đồng

của các nước trên thế giới đã phát triển theo hướng tôn trọng tự do giao kết

hợp đồng, nhưng phải bảo đảm trật tự pháp luật, bảo vệ lợi ích công, không

cho phép thực hiện những giao kết bất bình đẳng, làm phương hại đến lợi ích

hợp pháp của chủ thể khác Ở Việt Nam, trong công trình "Pháp luật về hợp

đồng”, tác giả Nguyễn Mạnh Bách đã đề cập đến các trường hợp khiếm khuyếtcủa hợp đồng như: khiếm khuyết về sự thỏa thuận, khiếm khuyết về sự bình

đẳng, về năng lực hưởng quyền, về sự thống nhất ý chí Trong đó, khiếm

khuyết về sự thống nhất ý chí chính là trường hợp dẫn đến giao kết trục lợi [1].Tiến sỹ Lê Thị Bích Thọ trong nghiên cứu về “Hợp đồng kinh tế vô hiệu vàhậu quả pháp ly " đã dé cập nhiều dạng tiêu cực trong quan hệ hợp đồngnhư: hop đồng giả tạo, hợp đồng có mục đích vi phạm điều cấm của pháp luật

và đạo đức xã hội [39] đó đều là những dạng thức phổ biến của giao kết trục

lợi Tuy nhiên, các công trình này chủ yếu là nghiên cứu pháp luật về hợp

đồng, vấn đề giao kết trục lợi không được đề cập một cách trực tiếp

Dưới góc độ nghiên cứu về hành vi trục lợi, chuyển dịch bất hợp pháplợi ích giữa các chủ thể trong kinh doanh, các nhà nghiên cứu trên thế giới đã

có những phân tích làm rõ các dạng thức giao kết trục lợi và những biểu hiện

của nó Giáo sư Aoki Masahiko của Đại học Stanford (Mỹ) đã làm nổi bật

dạng hành vi này qua nghiên cứu về tình trạng mà ông gọi là “khống chế

những người nắm quyền quản lý kinh doanh, xâm phạm quyền thu lợi của

người xuất vốn, từ đó thu lợi riêng cho mình [44,111]; Giáo sư Mushtag H

Khan trong nghiên cứu về Các loại hình giao dịch tham những, đã chỉ ra tình

trạng nguy hai và phổ biến này ở các nước dang phát triển [19, tr17] Trong một

công trình nghiên cứu về Các biện pháp chống tham nhũng ở Trung Quốc,

nhà nghiên cứu Hồng Vĩ đã chỉ ra một số biểu hiện của các hình thức giao kếttrục lợi, làm chuyển dịch tài sản nhà nước ở Trung Quốc như tình trạng thất

thoát công sản trong quan hệ giao dịch ở doanh nghiệp nhà nước; việc góp vốn

hoặc đầu tư theo danh nghĩa tập thể để mưu lợi cá nhân; hình thức "một nhà

hai chế độ", bố là lãnh dao xí nghiệp sở hữu tập thể, con là chủ doanh nghiệp

tư nhân, kết quả là làm giàu tư nhân, làm nghèo công doanh [42, 139] O các

công trình này, giao kết trục lợi cũng không được đề cập trực diện và đầy đủ,

mà chỉ được nghiên cứu trong tổng thể các vấn đề về chống tham nhũng.

Ở Việt Nam, việc nghiên cứu về giao kết trục lợi được đặt ra khá muộn.

Năm 1998, tôi đã bước đầu nghiên cứu vấn đề này trong luận án thạc sĩ Luật

Tuy nhiên, trong khuôn khổ luận án thạc sỹ, vấn đề giao kết trục lợi mới chỉ

tập trung nêu ra một số dạng thức điển hình vào thời điểm đó, chưa có điều

kiện nhìn nhận một cách day đủ như sau này Vấn đề lý luận chưa có điềukiện đi sâu Những kinh nghiệm của các nước trên thế giới và trong khu vực

chưa có điều kiện tìm hiểu Việc đánh giá hiệu quả điều chỉnh pháp luật chưa

có được một cách nhìn tổng thể

Năm 2000, trên Thời báo Kinh tế, tác giả Lê Minh Toàn có bài viết về

“Công khai hoá giao dịch tư lợi và lợi ích” phân tích về các giao dịch dễ xẩy

ra xung đột về quyền lợi Tuy nhiên, tác giả cũng chỉ trao đổi kinh nghiệm củacác nước, không đề cập thực tế Việt Nam Việc nghiên cứu vấn đề này ở ViệtNam được quan tâm nhiều hơn vào các năm 2004, 2005, khi mà Luật Doanh

thế và quyền lực được giao ở các cấp quản lý để chiếm đoạt tài sản của chủ sởhữu là Nhà nước, mà phổ biến là việc thực hiện giao dịch với những người có

liên quan, với các điều kiện bất lợi cho doanh nghiệp nhà nước, lấy đi các cơ

hội kinh doanh của doanh nghiệp

Gần đây, khi tình trạng trục lợi xẩy ra trầm trọng với mức độ tinh vi,nguy hiểm, đã có thêm nhiều bài viết về vấn để này, nhưng chủ yếu ở dạng

phỏng vấn các nhà nghiên cứu, như các bài “Doanh nghiệp “ngoài khơi" bơi

trên doanh nghiệp nhà nước” của Quang Thiện phỏng vấn PGS.TS Phạm Duy

Nghĩa, “Kiểm soát công ty gia đình ra sao” của Nhật Linh phỏng vấn Nguyễn

Đình Cung [58] Tiến sỹ Nguyễn Quang A cũng tham gia làm rõ vấn dé nàyqua các bài viết về “Mau thuẫn lợi ích”, “Vì sao doanh nghiệp nhà nước kém

hiệu quả?" Ông cho rằng, mâu thuẫn lợi ích xuất hiện thường xuyên trong

cuộc sống và nếu xử lý không khéo, có thể gây ra những vấn đề đạo đức, ảnhhưởng hoạt động lành mạnh của các tổ chức, cũng như của toàn xã hội và

khẳng định có những chính sách tồi khuyến khích mâu thuẫn lợi ích phát

triển, mà việc biến nhà công thành nhà tư là một thí dụ điển hình [49b, 11]

Có thể thấy, các hình thức giao kết trục lợi trong kinh tế thị trường diễn

ra phong phú, phức tạp và tương đối mới mẻ đối với chúng ta, nhiều hình thức

không thể xuất hiện trong cơ chế kinh tế kế hoạch hoá trước đây Vì vậy, chưa

có đề tài nào nghiên cứu vấn đề này một cách toàn diện Các bài viết về vấn đềnày cũng chỉ mới dừng lại ở các bài báo ngắn Đây là luận án tiến sĩ đầu tiên

đặt vấn đề nghiên cứu dưới góc độ của pháp luật kinh tế, để giải quyết vấn đề

hạn chế và ngăn ngừa giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường Việt Nam

3 MỤC ĐÍCH VÀ NHIỆM VỤ CỦA LUẬN ÁN

Mục đích của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chủ yếu về

giao kết trục lợi trong kinh doanh; nhận diện hành vi giao kết trục lợi, những

ngăn ngừa tình trạng này, tạo tiền đề cho việc xây dựng một môi trường kinh

doanh lành mạnh để phát triển kinh tế đất nước và hội nhập quốc tế.

Vấn dé chống giao kết trục lợi có thể được nghiên cứu ở nhiều góc độ

như dân sự, hình sự, hành chính, kinh tế, thậm chí là dân chủ, đạo đức học tuỳ theo mục đích và phương pháp tiếp cận của người nghiên cứu Nhưng

những cách tiếp cận khác nhau đó cũng đều nhằm làm sáng tỏ vấn đề cần

nghiên cứu là bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư - một vấn đề pháp

lý Luận án hướng tới mục tiêu làm rõ hành vi chuyển dịch lợi ích của chủ sở hữu thông qua hoạt động uỷ quyền trong kinh doanh để đưa ra những ràng buộc pháp lý, nhằm làm cho hành vi giao kết trục lợi không có cơ hội xẩy ra,

khó có môi trường, điều kiện thực hiện

Để đạt được mục đích đó, luận án có nhiệm vụ:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về giao kết trục lợi trong kinhdoanh, làm rõ khái niệm, bản chất pháp lý, những đặc trưng cơ bản và nguyên

nhân phát sinh, phát triển của nó.

- Phân tích, đánh giá, nhận dạng các hình thức giao kết trục lợi chủ yếu

ở Việt Nam từ khi chúng ta chuyển sang xây dựng kinh tế thị trường đến nay.

- Nghiên cứu, đánh giá hiệu quả điều chỉnh của pháp luật hiện hành về

vấn đề phòng, chống giao kết trục lợi, làm rõ những mặt tích cực và hạn chế

- Nghiên cứu, tham khảo kinh nghiệm các nước trên thế giới và trong

khu vực đối với việc phòng ngừa giao dịch tư lợi

- Xác định phương hướng và các giải pháp pháp lý cơ bản nhằm hạn

chế, khắc phục tình trạng giao kết trục lợi trong kinh doanh

4 PHẠM VI NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN

Giao kết trục lợi là vấn đề phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực phápluật Với mục đích nghiên cứu như đã đặt ra ở trên, luận án giới hạn phạm vi

doanh, trách nhiệm của giám đốc và những người được trao quyền; về điều

kiện tiến hành giao kết và thực hiện các hợp đồng để tránh xung đột lợi ích; về

việc đảm bảo thông tin, minh bạch và xây dựng cơ chế thực thi, cơ chế giám

sát tài chính, bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư

Luận án có đề cập đến các quy định pháp luật trên các lĩnh vực khác,

nhưng chỉ để nhằm đạt sự thống nhất chung, nâng cao hiệu quả điều chỉnh và

làm rõ hơn vi trí, vai trò của luật kinh tế trong hệ thống các quy định của phápluật về phòng, chống giao kết trục lợi

Trong khuôn khổ của một luận án tiến sĩ luật học, lại là luận án đầu tiên

ở Việt Nam nghiên cứu về vấn đề này, tác giả ý thức rằng không có điều kiện

và chưa thể giải quyết được hết mọi khía cạnh liên quan đến giao kết trục lợi

Những vấn đề cần được nghiên cứu chuyên sâu hơn sẽ được tiếp tục giải quyết

ở các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý tiếp theo sau này

5 PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Phương pháp luận khoa học được sử dụng trong cả quá trình nghiên cứu

luận án là chủ nghĩa Mác - Lê Nin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử,

thể hiện qua việc đảm bảo tính khách quan, chính xác, hiện thực của những

vấn đề được nêu ra; xem xét sự việc một cách toàn diện, trong mối quan hệ

gắn bó, hữu cơ với nhau để thấy đúng bản chất của vấn đề cần nghiên cứu

Luận án còn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu kết hợp như:Phương pháp xã hội học, phỏng vấn các nhà quản lý, các giám đốc doanh

nghiệp, các nhà kinh doanh Phương pháp phân tích và tổng hợp là phươngpháp được sử dụng khá nhiều trong luận án để tìm ra những mối liên hệ cơbản, nhằm nhận thức sự vật trong một thể thống nhất Phương pháp quy nạp và

diễn dịch, đi từ cái riêng đến cái chung Phương pháp so sánh pháp luật được

sử dụng để tìm ra những điểm đặc thù, phù hợp hoặc hạn chế trong hệ thống

pháp luật của các nước khác được tham khảo và đề xuất tiếp thu, học tập để

hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lính vực phòng, chống các giao kết trụclợi Đặc biệt, việc nghiên cứu của luận án dựa trên sự kết hợp chặt chẽ giữa lý

luận và thực tiễn trong quá trình phân tích, đánh giá và rút ra các kết luận

6 Ý NGHĨA KHOA HỌC VÀ THUC TIEN CUA LUẬN AN

Kết qua nghiên cứu của luận án có thể được các nhà lập pháp tham

khảo để hoàn thiện pháp luật về kinh tế, nhất là pháp luật về quản trị doanh

nghiệp, quản lý công sản Luận án cũng là tài liệu tham khảo tốt cho các nhàhoạch định chính sách, những người quản lý doanh nghiệp Các kết quả

nghiên cứu của luận án cũng rất hữu ích cho công tác học tập, nghiên cứugiảng day ở các cơ sở đào tạo về khoa học pháp lý, quản tri kinh doanh

7 ĐÓNG GÓP MỚI CỦA LUẬN ÁN

Luận án có những đóng góp mới sau:

(1) Là luận án tiến sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu một cách có hệ thốngvấn đề giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường Việt Nam Luận án đã đưa

ra khái niệm về giao kết trục lợi trong kinh doanh, làm rõ bản chất, đặc trưng

của hành vi giao kết trục lợi trong hoạt động của các co quan, doanh nghiệp;

làm rõ các yếu tố tạo nên giao kết trục lợi để đi đến khẳng định giao kết trục

lợi luôn tồn tại trong nền kinh tế Vấn đề là làm thế nào để hạn chế, ngăn

ngừa, kiểm soát nó và đó là vai trò, nhiệm vụ của pháp luật kinh tế.

(1) Luận án là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách toàn

diện và sâu sắc các hình thức, dạng thức giao kết trục lợi ở Việt Nam, từ khi

chuyển sang xây dựng kinh tế thị trường cho đến nay

Từ nghiên cứu đó, đã đưa ra được luận cứ có tính thuyết phục rằng:

phương thức chủ yếu được sử dụng để thực hiện việc chiếm đoạt tài sản củanhà nước, của xã hội trong thời kỳ đổi mới kinh tế ở Việt Nam chính là các

hình thức giao kết trục lợi thông qua quan hệ hợp đồng kinh tế Kết luận này

giúp cho công tác đấu tranh phòng, chống tham nhũng, tiêu cực kinh tế đi

đúng trọng tâm hơn.

(iii) Luận án phân tích, đánh giá một cách day đủ, có hệ thống về hiệuquả điều chỉnh của các quy phạm pháp luật kinh tế trong hệ thống pháp luậtViệt Nam hiện hành về vấn đề phòng, chống giao kết trục lợi Chỉ ra những

mặt còn hạn chế trong các quy định pháp luật cụ thể, cũng như trong quan

điểm, phương pháp điều chỉnh.

(iv) Luận án đã phân tích, giới thiệu những chuẩn mực quốc tế và kinh

nghiệm các nước trên thế giới, trong khu vực về phòng, chống giao dịch tư lợi,bảo vệ nhà đầu tư và môi trường kinh đoanh Làm cứ liệu khoa học tham khảocho quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật có liên quan ở Việt Nam

(v) Luận án đã xây dựng phương hướng và các giải pháp pháp lý cơ bản

nhằm hoàn thiện pháp luật về chống giao kết trục lợi ở Việt Nam

Với phương pháp nghiên cứu khách quan, bám sát thực tiễn, luận án

minh chứng các tiêu cực kinh tế không thể bị loại bỏ nếu không đi vào nguồn

gốc căn nguyên để ngăn ngừa các khe hở, điều kiện có thể tiến hành giao dịch

tư lợi Việc hạn chế, ngăn ngừa các tiêu cực đó phải trước hết và chủ yếu

thuộc về nhiệm vụ và vai trò của pháp luật kinh tế

Đây là công trình nghiên cứu ở cấp học tiến sĩ đầu tiên đề cập tương đối

toàn diện, có hệ thống về giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường ViệtNam trên cả bình diện lý luận cũng như thực tiễn

ff BO CỤC CUA LUẬN ÁN

Luận án gồm Lời nói đầu và ba chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giao kết trục lợi trong kinh doanh.Chương 2: Thực trạng giao kết trục lợi và pháp luật về chống giao kết

trục lợi ở Việt Nam

Chương 3: Một số phương hướng và giải pháp pháp lý cơ bản nhằm

phòng, chống giao kết trục lợi

CHUONG |

NHỮNG VAN DE LY LUẬN VE GIAO KẾT TRỤC LỢI TRONG

KINH DOANH1.1 KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT VÀ NGUYÊN NHÂN CUA GIAO KẾTTRỤC LỢI

1.1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT

a) Giao kết trục lợi trong kinh doanh

Trong nền kinh tế, các chủ thể tiến hành hoạt động sản xuất, kinh doanh

thông qua các giao dịch, ký kết và thực hiện các hợp đồng để hoàn thành mụctiêu, nhiệm vụ của mình Các chủ thể đó có thể là cá nhân hoặc pháp nhân.Vấn đề đặt ra là, pháp nhân không thể tự mình đưa ra các quyết định, tự mình

tiến hành các giao kết hợp đồng, mà phải thực hiện thông qua người đại diện

(đại diện theo pháp luật hoặc theo uỷ quyền) và như vậy, liệu có phải lúc nào

những người này cũng thể hiện một cách đây đủ, chính xác, tuyệt đối trung

thành với ý chí của chủ thể đã ủy quyền cho mình?

Lé bình thường, những người thay mặt doanh nghiệp, đứng ra ký kết vàthực hiện các hợp đồng, phải trung thành với lợi ích của doanh nghiệp, phảiquan tâm đầy đủ và trước hết đến lợi ích của đơn vị mình trong phạm vi và

khả năng có thể Nhưng do không là chủ sở hữu đích thực, người trực tiếp tiếnhành các hoạt động này nhiều khi không có lợi ích kinh tế cụ thể từ những

giao dịch mà mình tiến hành, hoặc chỉ được hưởng một phần rất nhỏ so với

khả năng họ có thể san sẻ cơ hội, thông đồng với đối tác để mang lại lợi íchriêng Vì vậy, tình trạng xẩy ra là, người đại diện, bằng vi trí và thẩm quyềncủa mình được giao để phụng sự nhiệm vụ, đã cố tình làm hạn chế, làm thiệthại quyền lợi của chủ thể đã uỷ thác trách nhiệm cho mình, để mang lại lợi íchlớn hơn cho chủ thể khác, chuyển dịch lợi ích của doanh nghiệp mình đang

quản lý sang doanh nghiệp khác, nhằm "trích xuất nguồn lợi" đó ra, cùng

nhau chiếm hưởng Đó là những giao dich tư lợi, giao dịch "ngầm" hay còn

gọi là giao kết trục lợi `

Mục đích sinh lợi là yếu tố không thể thiếu của hoạt động kinh doanh,

nhưng do yếu tố trục lợi chi phối, người tham gia giao dịch đã gây thiệt hại

cho cơ quan, đơn vị mình để hưởng lợi riêng Cách thức hưởng lợi có thể bằng

các hợp đồng bán tài sản, hàng hoá của doanh nghiệp thấp hơn giá thị trường

hoặc mua hàng hoá, vật tư cho doanh nghiệp với giá cao hơn; cũng có thể là chấp nhận thiệt thòi về đơn vị mình, tạo lợi nhuận cao cho đối tác để được

chia lại

Hình thức tiêu cực này càng dễ xuất hiện khi tiến hành những giao dịch

có sự xung đột về lợi ích, như giao dịch giữa doanh nghiệp với người quản lý

doanh nghiệp hoặc với công ty mà người này có lợi ích hay cổ phần chi phối;

giao dịch giữa doanh nghiệp với người thân (bố, mẹ, anh chị em) của ngườiquản lý doanh nghiệp hoặc với công ty của những người thân này; giao dịch

giữa công ty với các cổ đông chiếm cổ phần lớn trong công ty; giữa công ty

mẹ với công ty con hay giữa các công ty con trong cùng một công ty mẹ Khi

tham gia vào các giao dịch như thế, những người trực tiếp quyết định hoặc có

ảnh hưởng đến việc ra các quyết định, đều có thể trực tiếp hay gián tiếp thu lợi

từ các giao dịch nói trên, bằng cách san sẻ bớt lợi ích của doanh nghiệp màmình đang đại diện, cho các doanh nghiệp mà mình có mối quan hệ hay lợiích hiên quan Vì vậy, khả năng xảy ra thiệt hại cho Nhà nước, cho công ty,

cho chủ nợ và cho cổ đông là rất lớn.

Giáo sư Aoki Masahiko (Đại học Stanford Mỹ) đã minh chứng tình

trạng này qua phân tích về việc những người nắm quyền quản lý kinh doanh,

xâm phạm quyền lợi của người xuất vốn để thu lợi riêng cho mình Với thủpháp kinh điển là: cá nhân tiêu dùng công quỹ dưới hình thức lẫn lộn với nhucầu công việc; thu nhập nhờ lãi giả theo kiểu “tuần hoàn ngoài cơ thể” xí

' Trục lợi: Kiếm lợi riêng một cách không chính đáng - Từ điển Tiếng Việt - NXB Đà Năng - trang 1012

nghiệp, biểu hiện thành “giám đốc nhận lãi, xí nghiệp chịu lỗ, ngân hàng cho

vay, nhà nước mang nợ; dưới hình thức “công ty cha - con” chiếm dụng, lạmdụng vốn công hữu; công khai hoặc dấu mặt dùng người thân mở xí nghiệp tư

nhân để tiến hành buôn bán với xí nghiệp do mình quản lý, thực hiện việc dichuyển lợi nhuận; định giá thấp vốn công hữu trong quá trình cổ phần hoá để

mua cổ phiếu nội bộ giá rẻ Do bộ phận quyền sở hữu nay hợp nhất với

quyền kinh doanh, cùng với việc "khống chế người bên trong”, làm cho các xínghiệp lẽ ra phải do Nhà nước khống chế, thì lại là đầu tư của Nhà nước do

người kinh doanh khống chế [44,1 11]

Bản thân việc trao quyền đã chứa trong nó khả năng chuyên quyền, lạmquyền Người được trao quyền luôn có khuynh hướng muốn tự tăng cường hơnnữa quyền lực của mình và kéo theo là những mưu lợi cá nhân bám vào quyềnlực đó Quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp trong nhiều trường hợp đã

bị lam dụng, hay nói chính xác hơn là bị "thoán đoạt”, tạo cho quyền giám

đốc quá lớn, cố tình lẫn lộn vai trò, quyền hạn của chủ thể với người đại diện

Thiệt hại thì doanh nghiệp chịu, nhưng giám đốc lại toàn quyền quyết định,

coi doanh nghiệp như của riêng mình

Sự trao quyền, uỷ quyền trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệpmột mặt tạo nên động lực phát huy sáng kiến của con người, bảo vệ quyền tự

do, tự chịu trách nhiệm cá nhân, nhưng mặt khác, vừa là cơ chế tạo ra cơ hội

theo đuổi những lợi ích cá nhân và thực hiện những lợi ích ấy trong cơ cấu tổ

chức của doanh nghiệp

Giao kết trục lợi chính là sự kết hợp giữa việc lợi dụng quyền lực đượctrao (sự lạm quyền) và quan hệ thị trường Thị trường đặt các doanh nghiệpvào môi trường tự do hoạt động nhất định, một số cá nhân được uy quyền đểthực hiện Nếu quyền được trao không đúng mức hoặc không có cơ chế hữu

hiệu chế ước và giám sát việc sử dụng quyền này, thì người được trao quyền

có cơ hội lạm dụng quyền lực tác động vào thị trường để phục vụ ý đồ cá

nhân Sự tác động này làm cho hợp đồng đích thực trở nên méo mó, biến hợpđồng của pháp nhân thành hợp đồng cá nhân.

Giao kết trục lợi cũng là vấn đề nẩy sinh trong mối quan hệ giữa quyền

sở hữu và quyền kinh doanh Quyền sở hữu tài sản trong các doanh nghiệp

thuộc về Nhà nước hoặc thuộc về tất cả các cổ đông góp vốn, người quyếtđịnh chi tiền nhiều khi chỉ là người đại diện hoặc người làm thuê để khai thác,

sử dụng tài sản đó Trong khi những người này có đầy đủ thông tin thị trường

và hoạt động của doanh nghiệp, thì người chủ thực sự lại khó có điều kiện

nắm bắt thông tin, không giám sát được hành vi của người thực hiện Vì vậy,

người quản lý có cơ hội chuyển dịch lợi ích của Nhà nước, của tập thể thành

lợi ích riêng, bằng nhiều hình thức: chuyển dịch cơ hội kinh doanh, thực hiện

các giao dịch gia tạo và các hành vi tham nhũng

Khi người có quyền kinh doanh, quyền ra quyết định mà lại không phải

là chủ sở hữu đích thực, hoặc quyền được giao quá lớn so với phần sở hữu mà

người đó có, thì dễ dẫn đến lợi dụng quyền lực để tìm kiếm lợi ích riêng từ

nguồn tài sản của chủ thể mà mình đang nắm giữ.

Trong quan hệ hợp đồng này, yếu tố trục lợi xuất hiện ở cả hai phía giao

kết Nó là kết quả của sự thoả thuận trước của đôi bên để cùng nhau chiếm hưởng lợi ích lẽ ra thuộc về chủ thể khác (chủ thể đã uỷ quyền), chứ không

phải chỉ một bên vụ lợi, còn bên kia là bị nhầm lẫn, lừa đối, hay vô tình

Hoạt động của các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp cũng giống như cuộc

sống của con người, bao gồm hàng loạt các giao dịch, các mối quan hệ với

nhiều chủ thể khác nhau Các hình thức sở hữu trong nền kinh tế tuy có độc

lập tương đối và có bản chất riêng, nhưng cùng tiến hành hoạt động kinhdoanh trong môi trường chung, cùng chịu sự tác động của các nhân tố, cácquy luật thị trường, nên giữa các thành phần kinh tế sẽ tác động lẫn nhau, cả

tích cực và tiêu cực Trong môi trường đó, rất dễ có điều kiện làm xuất hiện,nảy nở, phát sinh các giao kết trục lợi

Có thể thấy, giao kết trục lợi là việc công được làm theo lối tư, là việc tư

được tiến hành thông qua việc công, là lợi ích cá nhân được thực hiện nhân

danh tập thể, là cố tình lẫn lộn chung - riêng, tạo nên một "hệ thống tuần hoàn” bên ngoài doanh nghiệp để tập thể làm, một nhóm người hưởng thụ, nhà

nước xuất vốn, cá nhân thu lợi

Tóm lại, giao kết trục lợi là việc người đại diện của các pháp nhân, cá

nhân nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện, tiến hành các giao kếthợp đông, nhưng lại làm thiệt hại đến lợi ích của chủ thể đã uỷ quyền, nhằmtrích xuất nguồn lợi đó để đem lại lợi ích riêng cho bản thân, cho "nhóm" hay

cho người thân của mình

b) Bản chất và đặc trưng của giao kết trục lợi

Tất cả các giao dịch dân sự hay kinh tế đều có điểm chung nhất, tạo

thành bản chất của giao dịch, đó là sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí

của chủ thể tham gia giao dịch Ý chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan

bên trong, ý chí đó được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định

Trong quan hệ đầu tư, kinh doanh, hình thức biểu hiện ý chí của các chủ thể

khi tham gia giao dịch là các hợp đồng và chủ yếu là hợp đồng kinh tế Hợpđồng là thoả thuận và phải là thoả thuận thực sự, phản ánh đúng thực chấtmong muốn bên trong của các bên giao kết Đây là yếu tố cơ bản, thiếu nó coi

như không có hợp đồng

Có nhiều trường hợp thiếu sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí trongquan hệ hợp đồng do nguyên nhân khách quan hoặc do lỗi vô ý, như nhầmlan, bi lừa dối, bị de doa v.v Nhưng trường hợp gây nhiều hậu quả cho xã hội

và tác động xấu đến quan hệ kinh doanh nhất, mà chúng ta đang đề cập đến là

việc người đại diện vì mục đích vụ lợi đã cố tình phản ánh sai lệch ý chí,

nguyện vọng của chủ thể đã uỷ quyền, gây thiệt hại cho chủ thể này để san sẻ

lợi ích cho các cá nhân hay doanh nghiệp khác, có lợi ích và mối quan hệ liênquan với họ

Trong hợp đồng cua pháp nhân, ý chí hợp đồng về ban chất phải là ý chí

của pháp nhân (chủ thể hợp đồng), nhưng người đứng ra "bày tỏ ý chí” là

người đại diện, người được trao quyền Khi người này trung thành với lợi ích

pháp nhân, nội dung hợp đồng phản ánh chính xác ý chí chủ thể, thì đó là hợp

đồng theo đúng nghĩa Trường hợp ngược lại, người đại diện đưa ra những

thoả thuận gây thiệt hại cho lợi ích chủ thể để trục lợi, thì hợp đồng đó đã bị

sai lệch về bản chất

Nghĩa là hợp đồng đã chịu sự tác động, làm biến đổi toàn bộ hoặc một

phần nội dung vì động cơ vụ lợi cá nhân, mà nếu không vì mối lợi đó, thì đãkhông có hợp đồng hoặc nội dung hợp đồng sẽ khác thế Ban chất của GKTL

là sự tác động của cá nhân làm chệch hướng, làm sai lệch hợp đồng của pháp

nhân, nhằm trục lợi Bởi vậy, một giao kết chỉ được coi là giao kết trục lợi khi

có đủ các dấu hiệu sau:

- Thứ nhất là, có sự lợi dụng quyền cá nhân được trao trong quá trình

giao kết và thực hiện hợp đồng để làm sai lệch bản chất hay nội dung cơ bản

của hợp đồng, gây thiệt hại cho lợi ích của chủ thể uỷ quyền.

- Thứ hai là, có sự chiếm hưởng, được lợi cá nhân từ sự tác động này

- Thứ ba là, có sự câu kết của các bên hợp đồng trong việc thực hiện

trục lợi

Khi tham gia hoạt động kinh tế, con người luôn có động cơ thúc đẩy

hành động Mức độ hành động tuỳ thuộc vào động cơ, vào nhận thức và việc

thực hiện lợi ích của họ Ở đâu có hoạt động kinh doanh thì ở đó có lợi ích

kinh tế và chủ thể kinh doanh cũng là chủ thể lợi ích kinh tế Trong nền kinh

tế thị trường, nếu các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tập thể, công ty

cổ phần không có cơ chế quản lý, kiểm tra, giám sát phù hợp, người được uỷquyền tiến hành hoạt động không có nhận thức đúng đắn, thì rất dễ xẩy ra cácgiao kết để mang lại lợi ích riêng cho các cá nhân hoặc cho một nhóm người,

trên cơ sở chiếm đoạt lợi ích của doanh nghiệp, của số đông

Theo đuổi tư lợi, bản thân nó, chẳng có gì đáng lên án, nếu không muốn

nói ở một mức độ nào đó là cần được tôn trọng Dù gì thì nó cũng là động lực

phát triển xã hội Vấn đề chỉ nẩy sinh khi tư lợi xung đột với trách nhiệm được

uy thác Khi sự xung đột này ảnh hưởng đến việc thi hành khách quan nhiệm

vụ được giao thì nó đã vượt qua giới hạn cho phép của việc tìm kiếm lợi ích

thông thường và đó mới là điều pháp luật phải quan tâm ngăn ngừa

Tóm lại, bản chất kinh tế của giao kết trục lợi là vấn đề sở hữu, là sự

chuyển dịch ngầm sở hữu của pháp nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh Tổng lợi ích kinh tế trong giao dịch không đổi, nhưng bên trong đó, quyền sở hữu giữa các chủ thể tham gia lại có sự thay đổi, chuyển hoá.

Bản chất pháp lý của giao kết trục lợi là hợp đồng được thể hiện dưới

hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá

nhân người giao kết Nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp ở dạng ẩn (nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực

hiện và được pháp luật bảo vệ)

Mô hình chung của các giao kết này là:

Hợp đồng

theo PL

- Tạo điều kiện a B

- Nhường thuận lợi (do X sắp đặt)

Sẻ 1 `

cm Mục đích

ha giao dics ~ 4 trái pháp luật

- Chia sẻ lợi nhuận

ne Br dich loi ich

THƯ VIEN

TRƯỜNG Ba 90 LUẬI HÀ NỘI

PHONG bọc, 2044

Qua đó ta thấy giao kết trục lợi có những đặc trưng cơ ban :

Chủ thể Là những người có quyền quyết định trong các doanh nghiệp,thực hiện trong các cơ quan có thẩm quyền kinh tế

Hình thức Thông qua các giao dịch của cơ quan, DN, phổ biến là hợp đồng

thể hiện Giao kết trục lợi có thể được thực hiện thông qua một hoặc nhiều

hợp đồng

Phương thức Nhân danh việc thực hiện nhiệm vụ được giao, tìm cách dịch

thực hiện chuyển tài sản, chia sẻ lợi ích của đơn vị mà mình nắm quyền

quản lý sang một chủ thể khác, để từ đó các cá nhân chiếm

hưởng Nó là sự chuyển dịch bất hợp pháp lợi ích, tài sản giữa

các chủ thể thông qua hợp đồng công khai

Yếu tố trục Mang lại cho bản thân hoặc người thân của mình những lợi ích lẽ

lợi ra thuộc về doanh nghiệp mà mình đại diện

Mục tiêu, đối

tượng trục lợi

Tài sản, quyền về tài sản, cơ hội kinh doanh hoặc một lợi ích về

vật chất hay tinh thần khác

Tính giao kết Có sự thông đồng thoả thuận, phối hợp của các bên tham gia

Lỗi Cố ý trực tiếp (cố ý về hành vi và cố ý về hậu quả)

1.1.2.NGUYÊN NHÂN CỦA GIAO KẾT TRỤC LỢI

Giao kết trục lợi được phát sinh từ nhiều nguyên nhân, nhưng chủ yếu

và trước hết là các nguyên nhân sau:

- Thứ nhất, do tính uỷ quyền trong hoạt động đầu tư, kinh doanh và khảnăng lạm dụng quyền lực được trao khi quyền quản lý kinh doanh và quyền sở

hữu tách rời.

Sẽ không bao giờ có GKTL nếu một người tự đứng ra thực hiện lợi ích

cho chính mình Chính vì vậy, giao kết trục lợi chủ yếu được diễn ra ở khu vực

doanh nghiệp nhà nước và các công ty cổ phần hoạt động qui mô lớn, nơi màchủ sở hữu không thể tự mình đứng ra thực hiện hay giám sát mọi hoạt động

và sự uy thác là điều không thể tránh

Doanh nghiệp nhà nước thuộc sở hữu toàn dân, mà Nhà nước cũng chỉ

là người đại diện cho phần sở hữu đó, vì vậy người quản lý doanh nghiệp gần

như không phải chịu trách nhiệm trước một chủ sở hữu cụ thể nào, nhất là trong điều kiện chưa có thiết chế hay bộ máy để giám sát hữu hiệu việc thực

hiện các nghĩa vụ của người quản lý doanh nghiệp trước quyền và lợi ích hợp

pháp của chủ sở hữu

- Thứ hai, do vấn dé tư lợi nay sinh trong hoạt động của các cá nhân

được trao quyền, bởi sự khuyến khích về vật chất trong hoạt động cho doanhnghiệp không đủ hấp dẫn so với những lợi ích do thông đồng với đối tác mang

lại

Lợi ích kinh tế vừa là mục đích, vừa là động lực thúc đẩy các chủ thể

trong hoạt động kinh doanh Các Mác cho rằng lợi ích không phải là một cái

gi trừu tượng và có tính chất chủ quan, mà cơ sở của lợi ích là nhu cầu kháchquan của con người Con người có nhiều loại nhu cầu (vật chất, chính trị, vănhoá) và do đó, có nhiều loại lợi ích (lợi ích kinh tế, lợi ích chính trị, lợi ích vănhoá, tinh thần) Khi người trực tiếp thực hiện hoạt động kinh doanh không là

chủ thể thực sự của lợi ích kinh tế, thì rất đễ xẩy ra mâu thuẫn, chia rẽ về lợi ích và hình thành việc tìm kiếm những lợi ích riêng Angghen viết: “ở đâu

không có lợi ích chung, ở đó không có sự thống nhất về mục đích” [28, tr 457]

Sự khuyến khích lợi ích của những người quản lý, điều hành đối vớihiệu quả mang lại trong hoạt động là yếu tố tác động to lớn đến vấn đề này.Với chủ doanh nghiệp tư nhân, họ bỏ tiền kinh doanh và quan tâm sát sao đếnvốn của mình, vì nó là của họ, họ hưởng lợi và chịu lỗ, đây là khuyến khích vềlợi ích rất mạnh tạo nên động cơ hành động của họ Khi quyền sở hữu vàquyền quản lý tách rời nhau, thì ở một mức độ nhất định, động cơ đó yếu đi

Động cơ của những người chung vốn trong công ty TNHH yếu hơn của chủ

công ty tư nhân Động cơ của các cổ đông nhỏ trong một công ty cổ phần yếu hơn của các cổ đông lớn, và yếu hơn của các chủ công ty TNHH Động cơ của

công dân (chủ cuối cùng) đối với DNNN là yếu nhất [49b, 4]

- Thứ ba, do các điều kiện về tự chủ kinh doanh, tự do giao kết trongquan hệ thị trường rộng mở, nhất là khi quy định pháp luật chưa đầy đủ và

hoàn thiện để có thể minh bạch hoá các quan hệ này, làm cho các giao dịch

ngầm, giao dịch tư lợi có cơ hội hình thành và phát triển.

Các hình thức giao kết trục lợi có thể xuất hiện ở mọi nền kinh tế trong

xã hội có giai cấp, nhưng trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, nó càng

có nhiều điều kiện phát sinh, phát triển Bởi vì, kinh tế thị trường là hướng tới

lợi nhuận, đề cao lợi nhuận và có xu hướng tuyệt đối hóa lợi nhuận, coi cạnh

tranh là động lực của phát triển, gắn liền với sự tác động mạnh mẽ của các quy

luật về lợi ích Vì vậy, dù có những mặt tích cực, kinh tế thị trường vẫn luônđứng trước mâu thuẫn trong việc xác định giới hạn giữa tự do kinh doanh và

quản lý của Nhà nước Những khe hở trong chính sách, những quyền hạn nhất

định được trao cho các cá nhân, vẫn luôn là khởi nguồn cho GKTL

Đặc biệt, đối với nền kinh tế đang trong thời kỳ chuyển đổi từ kinh tế kế

hoạch, tập trung sang kinh tế thị trường, những khuyết tật trên càng thêm trầmtrọng và GKTL càng có môi trường thuận lợi Lúc này, cơ chế mới đang trong

quá trình hình thành, khó tránh khỏi những khiếm khuyết, một số kế hở, mắt

xích yếu vẫn tồn tại trong một giai đoạn Về mặt xã hội, một số giá tri tinh

thần bị thay đổi, thậm chí sụp đổ Trong khi đó, bộ máy nhà nước lại chậm

thích nghĩ, các tư tưởng tự do chủ nghĩa, vi kỷ cá nhân càng dễ bùng phát

Bên cạnh đó, chuyển sang kinh tế thị trường từ một nền kinh tế kế

hoạch tập trung thì ban đầu thành phần kinh tế chủ yếu vẫn là kinh tế nhà

nước và kinh tế tập thể Sự xuất hiện muộn của các thành phần kinh tế khác

tạo nên một thương trường không cân đối, các doanh nghiệp tư nhân mới bước

vào kinh doanh cần vốn, cần nguồn hang, cần uy tín đều có xu thế tim cáchgiao dịch, liên kết với các co quan, doanh nghiệp “đàn anh” có san, đó là các

cơ quan, tổ chức kinh tế của nhà nước, làm cho khối tài sản công ở nơi này bị

de doa hon lúc nào hết

Nền kinh tế tập trung, quan liêu, bao cấp là một nền kinh tế mà từ tư

duy đến nếp nghĩ, từ phong cách quản lý đến hệ thống thể chế, pháp luật khác hẳn với phương thức kinh tế thị trường Vì vậy, các doanh nghiệp cũng như các nhà quản lý sẽ mất rất nhiều thời gian (và cả những bài học thất bại) để thích nghi với mô hình kinh tế mới Điều này thể hiện rất rõ trong nền kinh tế của các nước XHCN mới chuyển sang kinh tế thị trường như Trung Quốc,

Nga hay các nước Đông Âu.

Tuy nhiên, với những nguyên nhân như đã trình bày, chúng ta không

thể đổ hết lỗi cho kinh tế thị trường, mà chỉ có thể coi nó như một môi trường

"dé nhiễm bệnh" (nhất là trong giai đoạn đầu, khi hệ thống thể chế chưa được kiện toàn phù hợp) Với các nước có trình độ phát triển cao, đã xây dựng được một hệ thống "tự miễn dịch" khá tốt, thì khả năng kiểm soát được các giao

dịch trục lợi sẽ hiệu quả hơn Với các nước mới chuyển sang kinh tế thị

trường, thì đây là một thách thức lớn

Dù vậy, sự phát triển kinh tế thị trường vẫn là một xu thế khách quan

trong quá trình phát triển của đất nước Điều quan trọng là chúng ta phải xây dựng, phải thiết lập được hệ thống "tự miễn dịch" để thích ứng, để tồn tại và phát triển được trong môi trường đó.

Có thể thấy, giao kết trục lợi đã được hình thành từ cả hai nguồn gốc

khách quan và chủ quan Nguồn gốc khách quan trước hết là sự tác động của

các quan hệ gắn với vấn đề sở hữu, quan hệ kinh tế, quan hệ thị trường

Nguồn gốc chủ quan là ý chí của người được trao quyền, là động cơ vụ lợi cá

nhân

Yếu tố cơ bản hình thành giao kết trục lợi là vấn đề sở hữu trong quan

hệ đầu tư, kinh doanh khi chủ sở hữu không trực tiếp tiến hành hoạt động này,

mà phải thực hiện thông qua các cá nhân được ủy quyền và những người này

có cơ hội lợi dụng quyền lực để trục lợi Yếu tố ảnh hưởng, tác động đến giao

kết trục lợi (theo chiều hướng tăng lên hay giảm xuống) là môi trường kinh

doanh, môi trường pháp lý, là năng lực điều hành, kiểm tra, kiểm soát của bộ

máy nhà nước, bộ máy doanh nghiệp và tính vụ lợi của những cá nhân được

trao quyền

Với nguồn gốc và bản chất như vậy, cần phải khẳng định GKTL tồn tạikhách quan ở mọi nền kinh tế Vấn đề đặt ra là làm thế nào để hạn chế, ngănngừa, làm cho nó ít có điều kiện xẩy ra, khó có cơ hội thực hiện

1.1.3 PHÂN BIỆT GIAO KẾT TRỤC LỢI VỚI CÁC HÀNH VI VI PHẠM KINH TẾ KHÁC

Cùng là hành vi tiêu cực, nhằm chiếm đoạt tài sản của các chủ thể khác,

nhưng giao kết trục lợi khác với các hành vi vi phạm khác về tính chất, về

cách thức và phương thức thực hiện

- Giao kết trục lợi khác với tham 6 ở chỗ các hành vi tham 6, biển thủnhiều khi chỉ là hành động của một cá nhân tự mình thực hiện hành vi và tựmình chiếm hưởng Thí dụ, người thủ quỹ sửa chữa chứng từ để chiếm đoạt

tiền được giao quản lý, chỉ cần hành vi đơn phương của người thủ quỹ đã có

thể thực hiện được việc chiếm đoạt, không cần có hợp đồng và thoả thuận của

đối tác nào Còn giao kết trục lợi được thực hiện thông qua một giao dịch với

các đối tác, dưới hình thức hợp đồng

Về tính chất hành vi, tham ô là chiếm đoạt trực tiếp tài sản được giao

quản lý như bớt xén công quỹ, thay đổi vật tư, sửa chữa chứng từ, cân đo gianlận GKTL không chiếm đoạt ngay, mà phối hợp với đối tác để chuyển giao

lợi ích, tài sản sang đối tác rồi mới chiếm đoạt Cho dù sự "chuyển giao" nàynhiều khi chỉ là hình thức, trên giấy tờ

Đối tượng chiếm đoạt của hành vi giao kết trục lợi cũng rộng hơn so với

tham ô Nếu như đối tượng của hành vi tham ô là tiền, tài sản hoặc các giấy tờ

có giá như tiền, thì ngoài những đối tượng nêu trên, hành vi GKTL còn có thể

hướng tới các mục tiêu khác như cơ hội kinh doanh, các quyền lợi khác về vật

chất, tinh thần, thậm chí cả quyền lợi chính tri

- Giao kết trục lợi khác với lừa đảo ở chỗ, lừa dao là dùng thủ đoạn gian

dối, nói sai sự thật, làm cho người có tài sản hoặc có trách nhiệm về tài sản

tưởng giả là thật, tưởng kẻ gian là người ngay, nên đã giao tài sản cho kẻ lừa

đảo mà không hay biết Cdn giao kết trục lợi thể hiện ý chí thoả thuận của đôi

bên, không có bên nào bị nhầm lẫn, lừa dối khi tham gia giao kết

Nếu A lừa đảo B, thì khách thể bị xâm phạm là tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của B, còn trong GKTL thì khách thể bị xâm phạm lại chính là tài

sản, quyền và lợi ích hợp pháp của đơn vị mà A thay mặt ký kết hợp đồng

Nếu một bên giao kết bị lừa đảo thì họ sẽ tố cáo hành vi lừa đảo và tìm

cách khắc phục hậu quả do sự mất cảnh giác của mình gây ra, còn giao kếttrục lợi là một thoả thuận được dự định và tính toán trước, cả hai bên đều nhận

thức được, vì vậy cả hai bên cùng nhau che dấu sự thật đó

- Giao kết trục lợi cũng khác với đưa và nhận hối lộ Hối lộ được thể hiện rộng rãi trong cuộc sống, ở nhiều lĩnh vực, trên nhiều khía cạnh (để tranh

giành ảnh hưởng, để được ưu tiên, ưu đãi ) Giao kết trục lợi chủ yếu bộc lộ

qua hoạt động đầu tư, kinh doanh, mà một bên thường là doanh nghiệp nhà

nước, doanh nghiệp tập thể hoặc của nhiều cổ đông khác

Về tính chất hành vi, hối lộ nhiều khi không có thoả thuận cụ thể màbên nhận, bên đưa tự hiểu để tiến hành Còn giao kết trục lợi có sự thống nhất

trước, hai bên cùng tiến hành; cùng chia phần chênh lệch chiếm hưởng đượctheo tỷ lệ, thông qua hợp đồng Giao kết trục lợi là một thoả thuận đầy đủ vềphần việc và phần lợi của mỗi bên Các bên chỉ được hưởng lợi khi thực hiệnxong phần nghĩa vụ của mình

- Cũng cần phân biệt giao kết trục lợi với việc tang quà: tặng quà cam

ơn được thực hiện khi đã hoàn thành, kết thúc sự việc, nên nó không trực tiếpgây tác động hay ảnh hưởng đến các quyết định Vì vậy, trong chừng mực chophép, nó vẫn phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội

Giao kết trục lợi là một thoả thuận được giao kèo trước, mà nếu không

có sự giao kèo đó thì đã không có hợp đồng hoặc nội dung hợp đồng đã khácthế Nếu có việc tặng quà trong quan hệ hợp đồng nhưng không phải do một

thoả thuận trước, mà do chủ ý của một bên đối tác (theo thói quen hoặc nhằmxây dựng mối quan hệ ) thì đó cũng không phải là GKTL, nó thuộc về những

khía cạnh khác (đạo đức, tâm lý, thói quen )

- Giao kết trục lợi khác với “cố ý làm trái” ở thái độ của người thực hiệnđối với hậu quả mà hành vi của mình mang lại Hành vi giao kết trục lợi cũng

có tính chất làm trái quy định, nhưng hành vi “cố ý làm trái” không bao ham

cả động cơ vụ lợi Nghĩa là trong “cố ý làm trái” chỉ cố ý về hành vi, không cố

ý về hậu quả Còn giao kết trục lợi có động cơ vụ lợi cá nhân, tức là vừa cố ý

về hành vi, vừa cố ý về hậu quả

Hành vi "cố ý làm trai" cũng chi mới được pháp luật đề cập trong hoạt

động của cơ quan, doanh nghiệp nhà nước, chưa đề cập cụ thể trong hoạt động

của các công ty, doanh nghiệp ngoài quốc doanh khác

- Giao kết trục lợi cũng có nhiều nét khác với tham những Tham những

là hành vi đi chệch khỏi các quy tắc đạo đức, chi phối hành động của ngườigiữ chức vụ trong bộ máy chính quyền, vì các động cơ cá nhân như làm giàu,

quyền lực hoặc địa vị Đó là sự lợi dụng quyền lực nhà nước để trục lợi riêng.

Luật Phòng, chống tham những (2005) định nghĩa: "Tham nhũng là

hành vi của người có chức vụ, quyền hạn, đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó

vì vụ lợi" Khái niệm người có chức vụ, quyền hạn theo quy định này baogồm: Cán bộ công chức, viên chức; sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, côngnhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ

sĩ quan nghiệp vụ, sỹ quan, hạ sỹ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan,đơn vị thuộc Công an nhân dân; cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp

nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diện phần vốn góp của Nhànước tại doanh nghiệp; người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền

hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó

Qua đó ta thấy, nếu người tiến hành giao kết trục lợi là cán bộ, côngchức trong các doanh nghiệp, cơ quan nhà nước, thì hành vi này là hành vi

tham nhũng Nhưng nếu người tiến hành GKTL thuộc các tổ chức, doanh

nghiệp ngoài quốc doanh thì không được coi là hành vi tham nhũng (một sốnước khác trên thế giới vẫn coi đây là hành vi tham nhũng, nhưng Việt Nam

thì chưa đề cập)

Tham nhũng có phạm vi rộng hơn, nó bao gồm cả các hành vi hối lộ

quan chức để dành những ưu đãi, các hành vi trục lợi của những người quản lý

doanh nghiệp, các mối quan hệ đan xen quyền - tiền, thao túng quyền lực,tham ô, hối lộ, chạy chức, chạy quyền

Các nhà nghiên cứu trên thế giới cũng cho rằng, một cách khái quát có

thể chia các hành vi tham nhũng làm ba nhóm A, B và C: Tệ tham những

thuộc nhóm A gồm các hành vi phạm pháp, "các tội phạm kinh tế” như buôn

lậu, biển thủ công quỹ, xâm phạm tài sản quốc gia, an hối lộ với quy mô lớn

Tệ tham nhũng thuộc nhóm B là những vụ xẩy ra phổ biến ở các doanh nghiệpnhà nước, mà tại đó các cá nhân, các tổ chức, đã tận dụng các kẽ hở và mâu

thuẫn trong các văn bản pháp quy, quy định, quy chế cũng như dùng quyền

lực để khai thác tiềm năng thị trường của các nguồn lực thuộc quyền kiểm

soát của mình, để mưu cầu lợi ích cá nhân Tham nhũng thuộc nhóm C phản

ánh ảnh hưởng của những mạng lưới sâu rộng, những quan hệ cá nhân đan xen

giữa các tổ chức và cơ quan, tạo thành một mô hình những mối quan hệ xã hộixen kẽ trái ngược, với những lĩnh vực chính trị - hành chính và thị trường

[43, tr118].

Nhóm A thực hiện bằng cách sử dụng quyền lực, địa vị để kiếm tiền,

nhóm B là "dùng quyền lực tham gia vào thị trường", nhóm C là một hiệntượng xã hội, nhiều khi vượt khỏi phạm vi lạm dụng chức quyền, nó như làmột phương sách luồn lách Trong đó, các hành vi giao kết trục lợi của nhữngngười đại diện cho các cơ quan, doanh nghiệp mà chúng ta đề cập là hành vi

thuộc nhóm B

Mushtag H Khan (Hàn Quốc) đã nghiên cứu về các loại hình giao dịch

dễ dẫn đến tham nhũng và cho rằng các giao dịch người đỡ đầu - khách hàng,

chính là một loạt những trao đổi trùng hợp với các giao dịch tham nhũng

Tham nhũng trong các quan hệ giữa người đỡ đầu và khách hàng thường đượccho là có hậu quả tiêu cực, bởi vì nó ủng hộ những dàn xếp riêng, có lợi chonhững khách hàng đặc biệt [16, tr40]

Như vậy, không phải mọi giao kết trục lợi đều là tham nhũng và khôngphải mọi hành vi tham nhũng đều là giao kết trục lợi Tuy nhiên, giao kết trụclợi trong hoạt động của các cơ quan, doanh nghiệp nhà nước về bản chất là sự

tác động của quyền lực vào thị trường, biến quyền lợi tập thể thành quyền lợi

cá nhân, là sự "vốn hod" quyền lực trong kinh doanh Nó là một dạng thức

tham nhũng nguy hiểm, là phương thức chiếm đoạt tài sản của Nhà nước phổ

biến, trầm trọng nhất hiện nay

Từ những phân tích trên cho thấy, so với các hành vi vi phạm sở hữukinh tế khác, GKTL có những đặc trưng, những nét khác biệt về tính chất

hành vi, về cách thức thực hiện Do đó, nó cũng có những nguy hiểm riêng,

mang tính đặc thù:

- Thứ nhất: Khác với hành vi trục lợi được thực hiện một cách đơn lẻ,

mang tính cá nhân, biển lận, các hình thức xâm phạm sở hữu dưới dạng giao

kết trục lợi không chiếm đoạt trực tiếp, mà chuyển dịch sang một chủ thểkhác, rồi mới chiếm đoạt Nó kín đáo, nhiều tầng nấc hơn, nên lượng chiếm

đoạt, thất thoát, tiêu hao cũng nhiều hơn

Nếu người thủ quỹ tham ô 100 triệu đồng, thì Nhà nước mất đúng 100

triệu đồng Nhưng trong giao kết trục lợi, do sự tham gia của nhiều bên, nên

nếu ông Giám đốc hoặc vị cán bộ có trách nhiệm nào đó bỏ túi 100 triệu

đồng, thì Nhà nước có khi mất hàng tỷ đồng

- Thứ hai: Giao kết trục lợi có sự tham gia, hợp tác của các bên một

cách chính danh, nên nó được thể hiện dưới vỏ bọc hợp thức, hợp pháp với đầy

đủ hợp đồng, hóa đơn, chứng từ Do vậy rất khó cho việc nhận dạng, điều tra,

phát hiện

Điều này thể hiện rất rõ trong hoạt động đầu tư, xây dựng, con số thất

thoát được dư luận nhận định là rất lớn, bởi họ dựa vào thực tế thi công côngtrình cũng như khối tài sản của một số người được giao tiến hành các hoạtđộng này có được (nhất là trong các lĩnh vực sử dụng lớn nguồn ngân sáchnhư giao thông, thuỷ lợi ), còn con số do những nhà quản lý đưa ra thì rất

nhỏ, bởi họ dựa vào sổ sách, giấy tờ, hợp đồng tất cả đều day đủ, hợp pháp!

Cũng bởi vậy, vụ án tham nhũng lớn ở ngành giao thông lại được pháthiện khởi nguồn từ một vụ đánh bạc Sự vô lý đã được nhìn thấy từ câu hỏi Bùi

Tiến Dũng lấy đâu ra hàng triệu USD để cá độ bóng đá, chứ không phải được

nhìn thấy từ hệ thống hoá đơn, chứng từ!

- Thứ ba: Giao kết trục lợi được thực hiện chủ yếu dựa vào sự khôngđồng bộ của hệ thống pháp luật, cũng như dựa vào sự yếu kém, lạc hậu, sựthiếu chặt chế của cơ chế quản lý Cho nên, trong khi các hành vi xâm phạm

sở hữu kinh tế khác như lừa đảo, trộm cắp, tham ô, hối lộ được thực hiện

một cách lén lút, thì giao kết trục lợi lại được thực hiện công khai, dưới sự

chứng kiến của co quan chức năng, có day đủ các chữ ký, thủ tục, trên cơ sởhợp đồng!

Nó là sự nhân danh pháp luật, thực hiện theo pháp luật, nhưng thực chất

là làm trái pháp luật Nhân danh lợi ích doanh nghiệp, lợi ích cộng đồng,

nhưng thực chất là rút ruột doanh nghiệp, làm ảnh hưởng cộng đồng

Tóm lại, hành vi giao kết trục lợi cũng có những điểm chung như các

hành vi vi phạm chế độ sở hữu kinh tế khác, đó là sự lợi dụng chức vụ, quyền

hạn được trao, sự chiếm đoạt trái pháp luật tài sản của nhà nước, của xã hội, là

động cơ vụ lợi cá nhân Nhưng nó cũng có những đặc điểm riêng về tính chất

hành vi, về bản chất pháp lý, về phạm vi, đối tượng, về cách thức tiến hành,

môi trường tồn tại, phát triển Chúng ta cần nghiên cứu về giao kết trục lợi

không phải với khía cạnh một tội danh, mà là một dạng hành vi, thủ đoạn đặc

biệt, để thực hiện sự xâm phạm, chiếm đoạt tài sản của chủ thể khác Vẫn

những tội danh đó (tham 6, tham nhũng, cố ý làm trái ), nhưng hành vi, cách

thức, điều kiện thực hiện nó trước đây, trong thời kỳ tập trung, bao cấp và

ngày nay, trong thời kỳ cải cách, mở cửa, xây dựng kinh tế thị trường, đã có

nhiều thay đổi, cần được tập trung làm rõ để ngăn ngừa có hiệu quả

Nếu như 20 năm về trước, các hình thức xâm phạm sở hữu nhà nước và

sở hữu tư nhân, tách rời nhau rõ rệt, thì nay đã có nhiều thay đổi, mang tínhgiao kết nhiều hơn Trước đây, các hành vi tham ô, tham nhũng, cố ý làm

trái thường thu hẹp trong từng công đoạn, từng đơn vi, thì nay có xu thế liên

kết lại, tính tổ chức cao hơn, tạo nên sự khép kín chặt chẽ và mức độ thất

thoát, chiếm đoạt lớn hơn rất nhiều Chúng ta cần xem xét sự khác biệt, mức

độ tinh vi của các dạng thức chiếm đoạt trong thời kỳ đã có những đổi thay

này, để có thể tìm ra được những biện pháp khắc phục phù hợp hơn.

1.2 PHÂN LOẠI GIAO KẾT TRỤC LỢI, NHỮNG TÁC ĐỘNG TIÊU

CỰC VỀ KINH TẾ - XÃ HỘI CỦA GIAO KẾT TRỤC LỢI

1.2.1 PHÂN LOẠI GIAO KẾT TRỤC LỢI

Giao kết trục lợi là sự lợi dụng quyền lực, sự lạm quyền trong quan hệ

đầu tư, kinh doanh của cơ quan, doanh nghiệp để phục vụ lợi ích của nhóm

người có thẩm quyền Có nhiều phương pháp, nhiều góc độ để tiếp cận, đánh

giá hành vi giao kết trục lợi và do đó cũng có nhiều cách phân loại chúng Có

thể kể đến một số hình thức phân loại phổ biến, dựa trên những tiêu chí nhất

định như:

a) Dựa vào các chủ thể bị thiệt hại, có thể phân thành các nhóm như:

giao kết trục lợi trong các DNNN, trong công ty cổ phần, trong doanh nghiệp

liên doanh

b) Dựa vào nội dung hợp đồng, có thể phân thành các nhóm: GKTL

trong các hợp đồng mua bán; GK TL trong hợp đồng đầu tư xây dựng; tronghợp đồng thuê mướn, sử dụng dịch vụ; trong hợp đồng tín dụng

c) Dựa vào mối quan hệ giữa các bên để tiến hành hành vi GKTL, có

thể phân thành các nhóm như: GKTL trong mối quan hệ giữa DNNN với

doanh nghiệp tư nhân; trong mối quan hệ giữa các doanh nghiệp với ngân

hàng; trong mối quan hệ giữa cơ quan có thẩm quyền với doanh nghiệp; trong

mối quan hệ giữa công ty mẹ với công ty con và giữa các công ty liên quan

d) Dựa vào phương thức, thủ đoạn để thực hiện hành vi GKTL, có thể

phân thành các nhóm:

- GKTL bằng việc làm sai lệch giá cả: Trong hợp đồng, giá cả bị đẩy

lên nhiều so với giá trị thực và phần chênh lệch đó sẽ được trao lại cho bênkia, bằng tiền hoặc một lợi ích nào đó (Đây là phương thức thông thường vàphổ biến nhất)

- GKTL bằng hợp đồng giả tạo: Các bên ký hợp đồng giả tạo để che dấu

một giao dịch khác, nhằm trốn tránh nghĩa vụ hoặc thực hiện hành vi chiếm

đoạt

- GKTL bằng phương thức chấp nhận rủi ro cho doanh nghiệp mình,nhường thuận lợi cho đối tác: Một bên cho đối tác được hưởng những ưu đãinhư nợ hàng, giảm giá tạo cho đối tác được hưởng những lợi ích lẽ ra thuộc

về doanh nghiệp mình, để được chia lại một phần trong đó.

- GKTL bằng các hợp đồng giữa DN với các cá nhân hay doanh nghiệp

khác, có “mối quan hệ liên quan” với Giám đốc: Trong giao dịch có sự xung

đột lợi ích, một người vừa đại diện cho bên này, vừa có sự liên quan với bên

kia và đã hy sinh lợi ích của bên mà mình đại diện cho bên có lợi ích riêng

- GKTL bằng các hợp đồng tín dụng để chiếm dụng và chiếm đoạt vốn

ngân hàng: cán bộ ngân hàng thực hiện hợp đồng cho vay nhưng vì lợi ích cá

nhân mà tiếp tay cho các cá nhân chiếm dụng, chiếm đoạt vốn ngân hàng

- GKTL bằng các hợp đồng góp vốn, liên doanh, liên kết: Các hợp đồnggóp vốn kinh doanh mà trong đó, một bên góp vốn đã hy sinh lợi ích của

doanh nghiệp mình, tạo điều kiện chuyển dịch lợi ích cho những bên tham gia

khác, thông qua việc chia lợi nhuận

- GKTL bằng phương thức lợi dụng chính sách ưu đãi về giá của Nhà

nước: hợp đồng được ký kết để hưởng chính sách ưu đãi của Nhà nước đối với

cơ quan, DNNN, hoặc các tổ chức khác, rồi sau đó mới ký chuyển dịch dần

cho tư nhân

Luận án sẽ phân tích và trình bày các dạng thức GKTL này ở Chương 2

1.2.2 NHUNG TÁC DONG VỀ MAT KINH TẾ - XÃ HỘI CUA GIAO KET TRUC LOI

+ Giao kết trục lợi mang lại ảnh hưởng xấu va tác động tiêu cực cho sự

phát triển kinh tế - xã hội.

a) Tác động về kinh tế

Giao kết trục lợi là phương thức chủ yếu được sử dụng trong nền kinh tế

thị trường để chuyển dịch ngầm lợi ích của các chủ thể, phổ biến là việc chuyển dịch tài sản thuộc sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể cho các cá nhân Nó

tác động tiêu cực đến hoạt động sản xuất, kinh doanh, đến sự phát triển lành

mạnh của nền kinh tế Nó làm cho nhiều doanh nghiệp càng kinh doanh càngthua lỗ, càng hoạt động càng thiệt hại, càng làm nghèo đất nước

Thông qua hợp đồng kinh doanh, những người tham gia giao kết đãchia nhau hàng chục, hàng trăm tỷ đồng Nhiều hợp đồng mua bán có mức giáchênh với giá thực hàng chục lần, số tiền thất thoát do giao kết trục lợi trong

một số vụ án kinh tế lớn đã đến mức có thể tương đương kinh phí cần thiết cho

một công trình lớn, trọng điểm của quốc gia

Các kết quả điều tra, nghiên cứu đều cho thấy, ở những nước kém phát

triển, những nước mà năng lực quản lý tài sản công còn yếu, giao kết trục lợi

càng phổ biến và nguy hiểm Hội nghị chống tham nhũng khu vực Châu Á

-Thái Bình Dương lần thứ 4 tại Manila (Philippines) ngày 4/12/2003 đã đưa ra

con số: Một phần ba đầu tư công ở nhiều nước Châu Á - Thái Bình Dương bị

lãng phí vì tiêu cực Các Chính phủ ở khu vực này phải trả thêm từ 20 đến100% cho các hàng hoá, dịch vụ vì thủ tục mua bán mờ ám [58, 22.5.02]

Tình trạng giao kết trục lợi xẩy ra phổ biến trong hoạt động của các cơ

quan, doanh nghiệp sẽ đe doạ môi trường kinh doanh lành mạnh, tác động đến

sự phát triển bền vững của đất nước Doanh nghiệp nhà nước được coi là

xương sống của nền kinh tế, nhưng hiện đang là đối tượng mang nợ "khó đòi”

lớn nhất của các ngân hàng Lập ra doanh nghiệp là để làm giàu cho đất nước,

nhưng nhiều doanh nghiệp lại làm cho ngân sách khánh kiệt

Giao kết trục lợi dẫn đến một hệ quả nghiêm trọng, đó là tình trạng lẽ raphải chăm lo tìm kiếm lợi nhuận cho doanh nghiệp, thì nhiều Giám đốc lại thờ

ơ, vì lỗ cho doanh nghiệp, lỗ cho Nhà nước, nhưng lãi cho họ Doanh nghiệp

lỗ, họ mới “lãi”

Khi nhà đầu tư gặp rủi ro cao, họ sẽ không đầu tư nữa, thị trường sẽ

không phát triển được Ở những nước có rủi ro cao về việc lạm dụng vốn, tỷ

trọng vốn đầu tư trong GDP chỉ bằng một nửa tỷ trọng ở những nước thực hiện

tốt việc bảo vệ các nhà đầu tư Tại những quốc gia mà hành vi tham nhũng dễ

dự đoán, sẽ có tỷ lệ đầu tư cao hơn những nước mà hành vi tham nhũng không

thể dự đoán [21, tr54]

Việc ngân hàng cho vay bừa bãi do hậu quả của các giao dịch tư lợi

không những làm Nhà nước mất tiền, mà còn tạo điều kiện cho những "con

sốt” kinh doanh bất động sản do cho vay không đúng mục đích, không giám

sát việc sử dụng vốn Sau khi cho vay bằng các giao kết trục lợi dẫn đến các

doanh nghiệp mất kha năng chi trả, thì ca ngân hàng và doanh nghiệp sẽ tiếp

tục vi phạm, với việc tạo ra khế ước giả, vay hợp đồng sau để trả cho hợp đồngtrước, liên doanh hình thức để cấn trừ nợ tiếp tục làm thâm hụt thêm nguồn

vốn nhà nước

Việc mua bán máy móc thiếu chọn lọc vì mục đích tư lợi sẽ biến nhiều

doanh nghiệp thành "bai thai" công nghệ Tinh chap vá của dây chuyền còn

kéo theo nhiều lãng phí khác, như phải tăng thêm kinh phí sửa chữa, nâng cấp,

Rõ ràng là, giao kết trục lợi không những làm thất thoát tài sản của Nhà

nước, của xã hội mà còn tác động tiêu cực đến sự phát triển của nền kinh tế,

đe doạ môi trường kinh doanh lành mạnh Trong điều kiện đó, sản xuất sẽ

đình trệ, kinh tế sẽ không thể phát triển, trí tuệ sẽ không được phát huy.

b) Tác động về chính trị

Những tác động về kinh tế của GKTL sẽ dẫn đến tác động về chính trị.Bởi suy cho cùng, sức mạnh, uy tín của Đảng cầm quyền, của hệ thống chínhtrị, cũng như năng lực điều hành quản lý của bộ máy nhà nước, được thể hiệntrước hết ở khả năng quản lý kinh tế, ở quyết tâm và nỗ lực chống thất thoát,

tiêu cực, dé sản xuất phát triển, dan giàu, nước mạnh, xã hội công bằng

Giao kết trục lợi làm cho DNNN thua lỗ, ngân sách bị thất thoát lớn,

dẫn đến các chính sách an sinh, chính sách phát triển kinh tế - xã hội, chính

sách nhân đạo của Đảng và Nhà nước khó có điều kiện được thực hiện Điềunày sẽ ảnh hưởng xấu đến định hướng xã hội chủ nghĩa, tác động đến niềm tin

của nhân dân

Nhiều hình thức giao kết trục lợi giữa DNNN với các công ty tư nhânthực chất là một quá trình tư nhân hoá “ngầm”, làm phương hại đến lợi ích củanền kinh tế Hoạt động kinh tế nhà nước có khi chỉ còn là bình phong, bên

trong là sự chi phối, lũng đoạn của những kẻ vụ lợi, để biến công sản thành

của riêng

Những hình thức giao kết trục lợi trong các hoạt động liên doanh ảnh

hưởng xấu đến hiệu quả đầu tư nước ngoài, đến chủ trương đúng đắn của

Dang và Nhà nước là mở cửa và hội nhập và ảnh hưởng đến hình ảnh Việt

Nam trong con mắt bạn bè trên thế giới Ngoài những thiệt hại về vật chất,

giao kết trục lợi còn mang lại những thiệt hại về tinh thần không thé do được

Nhiều nhà đầu tư chân chính đã không thích liên doanh với phía Việt Nam khi

thấy một số cán bộ Việt Nam có biểu hiện tiêu cực Ngày nay, các nhà kinh

doanh sắn sàng tránh xa các quốc gia mà ở đó nạn hối lộ, vụ lợi còn nặng nề,

gây tác động, ảnh hưởng xấu đến hoạt động kinh doanh của họ

Ông Teszner Tổng giám đốc công ty Schneider Electrics VN nói:

"Nguyên tắc vàng” của Tập đoàn Schneider Electrics là không thoả hiệp với

tham nhũng Chúng tôi biết Việt Nam là một trong những quốc gia có chỉ số

tham những cao nhất chau A Chính vì thế, chúng tôi cố gắng trong sạch đến

mức có thé trong tất cả các giao dich" [58] Tổng giám đốc một công ty của Hà

Lan cũng thẳng thắn cho biết: "Nếu lãnh đạo tập đoàn biết được chúng tôi

thắng thầu dự án tại Việt Nam chỉ vì chấp nhận "lại quả" 10% thì tôi sẽ bị sa

thải ngay Bởi xét về đạo đức kinh doanh, hành vi đó có thể dẫn đến việc giảm

cầu sản phẩm, hạ giá chứng khoán và ảnh hưởng uy tín của cả tập đoàn Vảlại, thật khó có thể hy vọng các nhân viên trở nên thật thà bên trong công ty và

hành động một cách trung thực đối với đồng nghiệp của mình, khi họ được

khuyến khích dùng tiền đút lót, "lại quả" và các hành vi phi đạo đức khác đểthắng lợi trong kinh doanh" [58,5.8.05] Nhiều nhà nghiên cứu nước ngoài đã

gọi tình trạng tham nhũng ở một dân tộc đã từng chiến đấu anh dũng như Việt

Nam là “sự phi lý có thật”, đó hẳn là một nhận định buồn và đáng suy ngẫm.

Rõ ràng giao kết trục lợi sẽ ảnh hưởng đến "thương hiệu", đến uy tíncủa chúng ta trong hợp tác đầu tư với nước ngoài Đó là một thất thoát vô hình

cần phải được lượng hoá và cần được nhìn nhận một cách nghiêm túc

Các hình thức tiêu cực kinh tế phát triển sẽ không ngừng xâm lấn tính

trung thực và sự tận tuy, chí công vô tư, của cán bộ, công chức, đảng viên

Chức vụ, quyền hạn sẽ không còn được coi như là phương tiện phục vụ lợi ích

công mà ngày càng bị coi là phương tiện để chiếm đoạt của cải và tạo ra đặc

quyền, đặc lợi Nếu không có quan hệ kinh tế lành mạnh, chúng ta sẽ không

thể nào bứt phá lên được trong bối cảnh cạnh tranh toàn cầu Các chuyên gia

phân tích tài chính thế giới cũng đã lưu ý rằng, một khi các nguồn lực không

phục vụ hoàn toàn cho phát triển xã hội, mà bị san sẻ bớt cho tư lợi, thì rõ ràng

đất nước đó xét về lâu dài đã tự đánh mất lợi thế so sánh với các nước khác

Nó chỉ có thể phát triển đến một mức độ nào đó thôi và dừng lại, trong khi các

quốc gia khác sẽ phát triển bền vững hơn.

c) Tác động về xã hội

Trên tất cả, GKTL gây thiệt hại cho những người nghèo khổ, vì họ lànhững người phải chịu hậu quả nặng nề nhất của một nền kinh tế đình trệ Sốtiền của Nhà nước bị thất thoát, chiếm đoạt qua các hành vi GKTL ở một số

vụ án lớn trong thời gian qua đủ để mua Bảo hiểm y tế cho tất cả các hộ

nghèo, đủ để xây dựng hàng chục nghìn ngôi nhà tình nghĩa, đủ để ổn định

cuộc sống cho hàng vạn thương binh, đủ giúp cho hầu hết số trẻ lang thanghoặc người già cô đơn, không nơi nương tựa

Nếu cả nước có khoảng 2.000 xã còn có hộ dân đói nghèo và mỗi xãđược hỗ trợ 1 đến 2 tỷ đồng - số tiền đó chỉ mới một phần nhỏ so với những

mất mát đã xảy ra do GKTL - thì cuộc sống người dân sẽ đỡ khó khăn hơn rất

nhiều

Giao kết trục lợi không những làm thâm hụt ngân sách, làm hạn chế

nguồn kinh phí để thực hiện các chương trình nhân đạo xã hội, mà nó còn trực

tiếp chiếm đoạt luôn cả các nguồn tiền được dành riêng cho nhiệm vụ này

Lãnh đạo Tỉnh Đồng Tháp đã xuất 3 tỉ đồng từ nguồn tiền hỗ trợ khắc phụcbão lụt của người dân cả nước đóng góp, để trả nợ thay cho công ty Dịch vụ

Thương Mại của tỉnh, bù vào số tiền mà những người có trách nhiệm ở đây đãchiếm đoạt qua các giao kết trục lợi [47, 21.8.02]

Tiêu cực kinh tế gây tổn thất tài chính lớn cho ngân sách quốc gia

nhưng nó không dễ nhìn thấy như các hành vi nhũng nhiễu, vòi vĩnh khi ngườidân cần có sự chứng thực, cấp phép của chính quyền hay các hình thức khácnhư hành vi mãi lộ của Cảnh sát giao thông Người dân thường chỉ biết đến

tham nhũng kinh tế khi vụ việc đã bị phát hiện và qua thông tin báo chí, mà ít

người nhận ra rằng hàng năm mình đã phải đóng thuế để bù đắp cho hàng

trăm, hàng ngàn tỉ đồng thua lỗ của các cơ quan, doanh nghiệp nhà nước dotham nhũng kinh tế; ít người nhận ra rằng, mình phải sống trong một hạ tầng

cơ sở vật chất nghèo nàn, thiếu thốn, không có điều kiện phát triển giáo dục và

khó khăn nhiều cho công tác y tế, khám chữa bệnh, cũng như phải chấp nhậnđồng lương ít ỏi chủ yếu cũng là do tham nhũng kinh tế gây nên

Các dạng thức giao kết trục lợi diễn ra trong công việc hàng ngày, dễdàng xâm nhập vào mỗi cán bộ, đảng viên, gây tác động xấu cả những giá trịvăn hoá, tinh thần mà bao năm chúng ta vun đắp Tiêu cực nhiều trường hợp

đã tồn tại thành lệ, thành một thứ "văn hóa” va đó là điều đáng phải quan tamnhất Sự chiếm đoạt được nhiều tiền của xã hội một cách dễ dàng sẽ kéo theo

sự nới rộng khoảng cách về phân tầng xã hội và hình thành một lớp ngườisống theo lối hưởng thu Montesquieu cho rằng: "Xa hoa luôn tỷ lệ thuận với

tình trạng bất bình đẳng về tài sản Nếu trong một nước, của cải được phân bổ

công bằng, thì sẽ không có xa hoa Xa hoa là dựa trên những tiện nghi sắmđược bang lao động của kẻ khác” [15, tr85]

Giao kết trục lợi còn làm sai lệch cả cách nhìn nhận, đánh giá năng lực

nhà kinh doanh khi có một lớp người giàu lên không phải nhờ khả năng thực

sự, mà chỉ nhờ vào các mối quan hệ để làm ăn phi pháp và bao che được cho

sự phi pháp đó Kiểu kinh doanh "không chính thống" như vậy không động

viên được tính sáng tạo Tài năng sẽ được sử dụng không đúng chõ, vì nhữngviệc lam dé tiêu cực, dé thu được những khoản lợi sẽ thu hút những người ma

lẽ ra đã chấp nhận những thu nhập cá nhân khiêm tốn hơn, nhưng do nhữngnghề nghiệp thực sự có ích mang lại Các quan chức sẽ đưa ra những quyếtđịnh sai lầm về công nghệ, về môi trường, ủng hộ những dự án không đạt tiêu

chuẩn, đòi hỏi vốn cao, song dễ chia nhau được những món tiền lớn Tai hại

hơn là việc cho ra đời nhiều dự án cồng kênh, chi phí cao, không có lợi ích gìcho xã hội, mà chỉ làm giàu cho các quan chức chính phủ và các nhà cung cấp

sẽ tác động xấu đến văn hoá kinh doanh và dẫn đến tình trạng không hiệu quả

của thị trường Một nền kinh tế thị trường chỉ lành mạnh, phát triển khi có các công ty lành mạnh, phát triển.

Tóm lại, mỗi dạng thức tiêu cực kinh tế đều mang lại hậu quả cho xã

hội, nhưng với những đặc trưng riêng, hành vi giao kết trục lợi có ảnh hưởngxấu trên tất cả các phương diện kinh tế, chính trị, xã hội Việt Nam phải trở

thành một nước cạnh tranh để có thể thành công về mặt kinh tế, nhưng GKTLcan trở sự phát triển cạnh tranh, cản trở những nỗ lực xoá đói giảm nghèo, can

trở việc cải thiện chất lượng cuộc sống và sự bình đẳng trong xã hội.

Một công tác trọng tâm của Đảng và Nhà nước ta trong thời gian tới là

phải tìm mọi biện pháp ngăn chặn, đẩy lùi các tệ nạn này