Trong thực tiễn hoạt động đấu thầu có những vụ việc áp dụng không đúng bản chất và tinh thần theo Luật định dẫn đến các công trình xây dựng khi hoàn thành đưa và sử dụ
Trang 1TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
-
■? PHÁP LUẬT VỀ ĐÂU THÂU TRONG XÂY DỰNG -
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ
TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2023
Trang 2TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
- roQro
PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG XÂY DỰNG - THỰC TIỄN TẠI CÁC Dự ÁN ĐẦU TƯ CÔNG
TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
Trang 3Tôi tên là: PHAN NGỌC QUỐC THỊNH
Ngày sinh: 26/04/1983 Nơi sinh: Phú Yên
Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã học viên: 2083801071020
Tôi đồng ý cung cấp toàn văn thông tin luận văn tốt nghiệp hợp lệ về bản quyền cho Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh sẽ kết nối toàn văn thông tin luận văn tốt nghiệp vào hệ thống thông tin khoa học của Sở Khoa học và Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh
PHAN NGỌC QUỐC THỊNH
Trang 4Ý KIẾN CHO PHÉP BẢO VỆ LUẬN VĂN THẠC sĩ
Giảng viên hướng dẫn: Trần Huỳnh Thanh Nghị
Học viên thực hiện: Phan Ngọc Quốc Thịnh Lóp: Mlaw 02QA
Tên đề tài: Pháp luật về đấu thầu trong xây dựng - Thực tiễn tại các dự án đầu tưcông trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh
Ý kiến của giáo viên hướng dẫn về việc cho phép học viên:
được bảo vệ luận văn trước Hội đồng:
Phan Ngọc Quốc Thịnh
Thành phổ Hồ Chí Minh, ngàyị.^ị thảng năm 2023
Ngươi nhận xét _
Trần Huỳnh Thanh nghị
Trang 5LỜI CAM ĐOAN
sự tư duy và lời văn của chính bản thân Đây là công trình nghiên cứu của bản thân, tuyệt đối không có sự sao chép bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác Nội dung trình bày trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình, luận văn, luận án nào trước đây Các thông tin tham khảo trong luận văn đều được người nghiên cứu trích dẫn một cách trung thực, đầy đủ và cẩn thận./
Trang 6LỜI CẢM ƠN
Trước tiên, người nghiên cứu xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến TS.Trần Huỳnh Thanh Nghị giảng viên Trường Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, vì trong thời gian qua người nghiên cứu luôn nhận được sự hướng dẫn trực tiếp, tận tình của Thầy trong suốt quá trình thực hiện Luận văn tốt nghiệp này Nhờ có sự hướng dẫn, chỉ dạy của Thầy giúp người nghiên cứu hiểu được rất nhiều vấn đề, phát huy được nhiều ưu thế, để người viết tự tin thực hiện đề tài
Bên cạnh đó, xin chân thành gửi lời cảm ơn đến các cơ quan, tổ chức, cá nhân nhiệt tình cung cấp những thông tin, tài liệu, đóng góp ý kiến và tạo điều kiện tốt nhất
để người nghiên cứu hoàn thành Luận văn tốt nghiệp này Chẳng hạn như: Sở Kế hoạch
và Đầu tư Tp.HCM, Sở Xây dựng Tp.HCM, Báo đấu thầu, Thư viện Đại học Quốc gia Tp.HCM
Do kiến thức và năng lực của bản thân trong việc nghiên cứu còn thiếu sót và hạn chế, kính mong nhận được sự chỉ dẫn, góp ý của quý Thầy, Cô để luận văn hoàn chỉnh hơn Xin chân thành cảm ơn
Xin chân thành cảm ơn!
Trang 7
TÓM TẮT
Xây dựng cơ sở hạ tầng là một trong những nội dung được sự quan tâm của một Quốc gia Việc tổ chức để lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm thực hiện các hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn và thi công xây dựng phải thông qua đấu thầu Trong thực tiễn hoạt động đấu thầu có những vụ việc áp dụng không đúng bản chất và tinh thần theo Luật định dẫn đến các công trình xây dựng khi hoàn thành đưa và sử dụng kém chất lượng hay gây thiệt hại về kinh tế và không hiệu quả trong việc đầu tư xây dựng Pháp luật về đấu thầu ở nước ta vẫn còn những hạn chế, bất cập và xung đột với các Luật liên quan trong công tác đấu thầu xây dựng Do đó việc áp dụng pháp luật đấu thầu trong xây dựng cho các dự án đầu tư công chưa thật sự mang lại hiệu quả cao, dẫn đến làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu một cách không công bằng và minh bạch
Đề tài đã phân tích cơ sở lý luận của pháp luật về đấu thầu xây dựng, vai trò và ý nghĩa của việc đấu thầu xây dựng dự án đầu tư công, hoàn thiện và nâng cao tính thực thi khi áp dụng pháp luật đấu thầu Ngoài ra luận văn đã hệ thống quá trình xây dựng hình thành phát triển Luật đấu thầu, làm rõ một số nội dung của Luật đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng nhằm đảm bảo tiêu chí công khai, minh bạch và công bằng trong công tác lựa chọn nhà thầu Trên cơ sở nội dung của pháp luật về đấu thầu, tác giả phân tích đánh giá những hạn chế, bất cập và xung đột với Luật khác có liên quan đến đấu thầu xây dựng Đồng thời, tác giả phân tích sự chồng chéo mâu thuẫn lẫn nhau khi áp dụng các quy định về pháp luật trong công tác tổ chức lựa chọn nhà thầu trong xây dựng, đặc biệt trong khâu lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu còn có nhiều hạn chế, sự am hiểu
về pháp luật đấu thầu trong xây dựng của người thực thi luật còn hạn hẹp…luận văn đã nêu ra một số hạn chế và đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu trong xây dựng và nâng cao hiệu quả thực thi về pháp luật đấu thầu nước ta trong thời gian tới
Trang 8SUMMARY
Building infrastructure is one of the contents of a country's attention The organization to select contractors with sufficient capacity and experience to perform contracts for provision of construction consultancy and construction services must be through bidding In practice, there are cases of improper application of the nature and spirit of the Law, leading to construction works when completed, put and used with poor quality or causing economic damage and inefficiency results in construction investment The law on bidding in our country still has limitations, inadequacies and conflicts with relevant laws in construction bidding Therefore, the application of the law on bidding in construction to public investment projects has not really brought high efficiency, leading to falsifying the results of contractor selection in an unfair and transparent manner
The topic has analyzed the theoretical basis of the law on construction bidding, the role and meaning of bidding for the construction of public investment projects, perfecting and improving the implementation when applying the bidding law In addition, the thesis has systematized the process of building, forming and developing the Law on Bidding, clarifying some contents of the Law on Bidding in the field of construction to ensure the criteria of publicity, transparency and fairness in the work contractor selection On the basis of the content of the law on bidding, the author analyzes and assesses the limitations, inadequacies and conflicts with other Laws related
to construction bidding At the same time, the author analyzes the overlapping and contradictions when applying legal provisions in the organization and selection of contractors in construction, especially in the preparation of bidding documents, evaluation of dossiers Bidding still has many limitations, the law enforcer's understanding of the law on bidding in construction is still limited the thesis has pointed out some limitations and proposed some specific solutions to improve the law Law on bidding in construction and improve the efficiency of enforcement of the law
on bidding in our country in the coming time
Trang 9MỤC LỤC
4 Câu hỏi nghiên cứu
6 Phương pháp nghiên cứu
Chương 1 LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU
1.1 Khái quát chung về đấu thầu
1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu xây dựng 6
1.1.2 Sự cần thiết của việc đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công 11 1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của việc đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công 12 1.2 Lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công 14
1.2.1 Giai đoạn trước năm 2005 14
1.2.2 Giai đoạn áp dụng luật đấu thầu 2005 15
1.2.3 Giai đoạn áp dụng Luật đấu thầu 2013 cho đến nay 17
1.3 Nội dung của pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công 19
1.3.1 Chủ thể tham gia 19
LỜI CẢM ƠN MỤC LỤC TÓM TẮT
LỜI CAM ĐOAN i
ii
iii
v
PHẦN MỞ ĐẦU 1
1 Lý do lựa chọn đề tài 1
2 Tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài 2
3 Mục tiêu nghiên cứu 3
3
5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3
4
7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn đề tài 4
8 Kết cấu của Luận văn 5
TRONG XÂY DỰNG TẠI CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ CÔNG 6
6
Trang 101.3.2 Hình thức lựa chọn nhà thầu 21
1.3.3 Phương thức lựa chọn nhà thầu 21
1.3.4 Trình tự, thủ tục đấu thầu 27
1.3.5 Công bố kết quả đấu thầu 35
1.3.6 Trình tự điều kiện về hồ sơ của đấu thầu trong xây dựng tại Thành phố Hồ Chí Minh 36 Kết luận Chương 1 40
Chương 2 THỰC TIỄN ĐẤU THẦU TRONG XÂY DỰNG TẠI CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ CÔNG TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 41
2.1 Tổng quan về tình hình đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công tại Thành phố Hồ Chí Minh 41
2.1.1 Khái quát về sự phát triển của Thành phố Hồ Chí Minh 41
2.1.2 Thực trạng đấu thầu đối với dự án đầu tư công ở Thành phố Hồ Chí Minh 42
2.2 Đánh giá về quá trình triển khai thực hiện Luật Đấu thầu 47
2.2.1 Thuận lợi 47
2.2.2 Vướng mắc, hạn chế trong quá trình đấu thầu tại các dự án đầu tư công 49
2.2.3 Vướng mắc, bất cập của pháp luật phát sinh trong quá trình áp dụng Luật đấu thầu 2013 trong lĩnh vực xây dựng 54
2.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng 58
2.4 Một số kiến nghị khác nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động đấu đấu thầu đối với dự án đầu tư công 61
Kết luận Chương 2 64
KẾT LUẬN 65
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 66
Trang 11PHẦN MỞ ĐẦU
1 Lý do lựa chọn đề tài
Đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng bằng nguồn vốn đầu tư công là một trong những khâu quan trọng để lựa chọn nhà thầu có đầy đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia thực hiện một hợp đồng mà hợp đồng đó tạo ra một sản phẩm đáp ứng nhu cầu thiết yếu của con người cũng như nhu cầu phát triển kinh tế xã hội Sản phẩm của xây dựng bằng nguồn vốn đầu tư công có thời gian sử dụng lâu dài, bền vững và thường có quy mô giá trị đầu tư lớn nhằm mục đích thúc đẩy các ngành khác phát triển tạo hiệu ứng để thúc đẩy công nghiệp hóa, hiện đại hóa Để một dự án đầu tư mang lại hiệu quả cao đòi hỏi phải có tính tiết kiệm, an toàn, tránh lãng phí và phù hợp với quy định pháp luật trong việc sử dụng nguồn vốn nhà nước Vì vậy một công trình được đầu tư gồm nhiều giai đoạn từ khâu lập dự án đến triển khai thi công và đưa vào sử dụng, trong đó đấu thầu lựa chọn nhà thầu để tham gia xây dựng công trình là giai đoạn quyết định đến chất lượng, hiệu quả, an toàn công trình sau khi hoàn thành Đấu thầu
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hoạt động đấu thầu khá chặt chẽ, tuy nhiên thực tiễn cho thấy hoạt động này còn tồn tại nhiều khó khăn, vướng mắc và đặt ra vấn đề cần phải được pháp luật điều chỉnh, hoàn thiện một cách rõ ràng Một số vướng mắc như hạn chế quy định pháp luật về hoạt động đầu thầu, vướng mắc trong quy định
về hợp đồng trong xây dựng, hồ sơ thủ tục đấu thầu; hạn chế trong quá trình áp dụng lựa chọn nhà thầu; việc thực hiện quá trình đấu thầu của các tố chức, cá nhân Bên cạnh đó, thực tiễn thực hiện tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh trong những năm qua đã cho thấy hành vi vi phạm trong lĩnh vực xây dựng đang diễn ra ngày càng phổ biến và để lại hậu quả nghiêm trọng cho nền kinh tế trong thời kỳ phát triển và yêu cầu mở rộng thị trường theo xu hướng đa phương hóa đa dạng hóa trong lĩnh vực xây dựng như hiện nay
Xuất phát từ thực tế như trên, Tác giả quyết định lựa chọn đề tài “Pháp luật về
đấu thầu trong xây dựng – thực tiễn tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh” để làm luận văn thạc sĩ của mình Qua đó, đề tài đề xuất một
số giải pháp, kiến nghị nhằm khắc phục những khó khăn vướng mắc trong hoạt động
Trang 12đấu thầu xây dựng và nâng cao hiệu quả thực hiện các dự án xây dựng trên cả nước nói chung và dự án đầu tư công tại Thành phố Hồ Chí Minh nói riêng
2 Tổng quan về tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Nhận thức được tầm quan trọng trong hoạt động đấu thầu, thời gian qua đã có một số công trình nghiên cứu như sau:
Luận văn thạc sĩ “Thực trạng áp dụng pháp luật về đấu thầu và vật tư y tế tại các
bệnh viện công trên địa bàn tỉnh Đồng Tháp” của tác giả Nguyễn Hữu Thanh được thực
hiện tại Khoa Luật, Đại học Cần Thơ năm 2021 Luận văn được tác giả trình bày những vấn đề cơ bản về đấu thầu trong lĩnh vực vật tư y tế tại các bệnh viện công Tìm hiểu về quy định pháp luật trong đấu thầu lĩnh vực y tế như thuốc, hóa chất, thiết bị y tế và vật
tư của ngành y tế Thực tiễn áp dụng đấu thầu hóa chất và vật tư y tế trong công tác lựa chọn nhà thầu tại các bệnh viện công của tỉnh Đồng Tháp, từ đó đưa ra vướng mắc, kiến nghị và giải pháp để hoàn thiện pháp luật về đấu thầu
Luận văn thạc sĩ “Quản lý đầu tư công tại tỉnh Hòa Bình” của tác giả Nguyễn
Mạnh Hải được thực hiện tại Trường Đại Học Kinh Tế thuộc Đại Học Quốc Gia Hà Nội năm 2015 Luận văn được tác giả trình bày gồm những vấn đề lý luận chung về đầu tư công, công tác quản lý đầu tư công
Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – thực trạng
và hướng hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Thành Nam được thực hiện tại Khoa Luật
Trường Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2014 Nội dung luận văn tác giả đề cập đến các vấn đề chung về đấu thầu xây dựng, thực tế áp dụng thi hành luật đấu thầu trong xây dựng ở Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng
Luận án tiến sĩ kinh tế học “Quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt
Nam” của tác giả Đỗ Kiến Vọng được thực hiện tại Học viện Khoa học Xã Hội năm
2019 Nội dung của Luận án tác giả đã đề cập đến vấn đề quản lý đấu thầu của các cơ quan, đơn vị, tổ chức được giao sử dụng nguồn vốn nhà nước vào việc mua sắm công Tác giả đánh giá, nhận định về thực trạng công tác quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam Trên cơ sở đó Luận án rút ra được những thành công và những hạn chế, bất cập trong quản lý nhà nước về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam
Những công trình kể trên đã có những đóng góp nhất định cho khoa học pháp lý
Trang 13Việt Nam Trên cơ sở kế thừa những đóng góp khoa học đó trong quá trình viết luận văn, đề tài muốn nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu hơn về sự phát triển của pháp luật
về đấu thầu, về những vướng mắc trong quá trình thực thi áp dụng luật đấu thầu
3 Mục tiêu nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu về đề tài: “Pháp luật về đấu thầu trong xây dựng – Thực
tiễn tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh” hướng đến mục
tiêu hệ thống hoá những vấn đề lý luận và pháp lý về hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực đầu tư công, chỉ ra những ưu điểm và hạn chế của quá trình thực thi pháp luật về đấu thầu tại các đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh Trên cơ sở đó, Luận văn
đề xuất các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng đầu tư công nói riêng trong thời gian tới ở nước ta
4 Câu hỏi nghiên cứu
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên, nội dung của Luận văn phải trả lời được các câu hỏi nghiên cứu sau:
- Câu hỏi 1: Những quy định về đấu thầu trong dự án xây dựng đầu tư công tại
Luật Đấu thầu 2013 có tạo ra sự cạnh tranh minh bạc, công khai và bình đẳng trong việc lực chọn nhà thầu?
- Câu hỏi 2: Thực tiễn áp dụng các quy định về đấu thầu trong các dự án xây dựng
đầu tư công tại Thành phố Hồ Chí Minh thời gian qua đã gặp phải những tồn tại, hạn chế gì?
- Câu hỏi 3: Cần có những giải pháp gì để thực thi có hiệu quả các quy định tại Luật
Đấu thầu năm 2013 về đấu thầu xây dựng trong đầu tư công trong thời gian tới ?
5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
5.1 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là các quy định của pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực đầu tư công theo quy định tại Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản pháp luật khác có liên quan cũng như thực tiễn đấu thầu xây dựng trong lĩnh vực đầu tư công tại Thành phố Hồ Chí Minh
5.2 Phạm vi nghiên cứu
Trang 14Phạm vi nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định về pháp luật đấu thầu theo Luật Đấu thầu năm 2013 và các quy định liên quan đến công tác lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực xây dựng đầu tư công
Phạm vi không gian: Luận văn nghiên cứu đề tài qua thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh
Phạm vi thời gian gian: Luận văn nghiên cứu đề tài sử dụng các báo cáo kết quả nghiên cứu với các số liệu dẫn chứng từ thực tiễn đấu thầu tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh trong giai đoạn từ năm 2015 cho đến nay
6 Phương pháp nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn chủ yếu dựa trên cơ sở phương pháp luận của triết học Mác-Lênin, nền tảng quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch
sử, lý luận chung về Nhà nước và pháp luật Ngoài ra, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khác như:
Phương pháp lịch sử được sử dụng để tập hợp các tài liệu, công trình nghiên cứu trong nước dựa trên các mốc thời gian, lĩnh vực pháp luật cũng như hệ thống pháp luật nhằm tập hợp, lựa chọn các tài liệu liên quan đến đề tài một cách đầy đủ phục vụ cho quá trình nghiên cứu luận văn, đặc biệt là được sử dụng trong phần tổng quan tình hình nghiên cứu của đề tài
Phương pháp phân tích và tổng hợp được sử dụng ở tất cả các nội dung của luận văn luật để phân tích các quy định của pháp luật và tìm hiểu các vấn đề lý luận chung được trình bày ở chương 1 qua đó đánh giá được các quy định của pháp luật và thực trạng áp dụng của pháp luật và bất cập đang còn bỏ ngõ để từ đó nêu đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện trong chương 2
Phương pháp chứng minh được sử dụng chủ yếu ở chương 2 nhằm đưa ra các dẫn chứng cụ thể về các quy định đang được áp dụng, số liệu thực tế, ) làm rõ các luận điểm và luận cứ trong các nội dung đã trình bày ở chương 1
7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn đề tài
Ý nghĩa khoa học: Luận văn nghiên cứu tổng thể pháp luật Việt Nam về đấu thầu công trình xây dựng bằng nguồn vốn đầu tư công theo Luật Đấu thầu hiện hành Đồng thời phân tích làm sáng tỏ các quy định của pháp luật để đưa ra hướng hoàn thiện pháp
Trang 15luật về đấu thầu trong xây dựng
Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu đề tài của luận văn là tài liệu nghiên cứu khoa học, tham khảo, giảng dạy, các công trình nghiên cứu khác liên quan về công tác lựa chọn nhà thầu trong xây dựng Kết quả cũng có giá trị tham khảo cho các tổ chức chính trị xã hội, đơn vị sự nghiệp, cá nhân , góp phần hướng đến hoàn thiện pháp luật đấu thầu, đảm bảo tính cạnh tranh, công khai, minh bạch trong công tác lựa chọn nhà thầu
8 Kết cấu của Luận văn
Luận văn gồm có 03 phần: Phần mở đầu, phần nội dung và phần kết luận Trong đó phần nội dung gồm 02 chương:
Chương 1: Lý luận và quy định của pháp luật đấu thầu trong xây dựng tại các dự án đầu tư công
Chương 2 Thực tiễn đấu thầu trong xây dựng tại các dự án đầu tư công trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh và kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Trang 16Chương 1 LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG
XÂY DỰNG TẠI CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ CÔNG 1.1 Khái quát chung về đấu thầu
1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu xây dựng
1.1.1.1 Khái niệm
Ngày nay trong nền kinh tế thị trường, hoạt động đấu thầu đang diễn ra ngày càng phổ biến với nhiều lĩnh vực khác nhau như đấu thầu tuyển chọn tư vấn, thiết kế, đấu thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu xây dựng,… Đấu thầu là một hình thức mua bán xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử nhân loại nó ra đời và phát triển cùng nền sản xuất hàng hóa, thuật ngữ đấu thầu đã xuất hiện từ lâu trên thế giới nhưng nó chỉ mới xuất hiện ở Việt Nam từ cuối thập kỷ 80 của thế kỷ XX1
Theo Từ điển Tiếng Việt thì “Đấu thầu được giải thích là việc tổ chức cuộc đọ sức
công khai, ai nhận làm, ai bán với điều kiện tốt nhất thì chấp nhận” 2 Qua đó, có thể
hiểu, đấu thầu là sự cạnh tranh một cách công khai, bình đẳng để lựa chọn chủ thể bán được hàng hóa hoặc được thực hiện một công việc Pháp luật Việt Nam đã có quy định
về đầu thầu tại khoản 2 Điều 14 Luật đấu thầu năm 2013, theo đó “Đấu thầu là quá trình
lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi
tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng
dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” Như vậy, bản chất của đấu
thầu là quá trình bên mua tổ chức lựa chọn bên bán đáp ứng các yêu cầu do bên mua đặt
ra Trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu để bên bán được gọi là các nhà thầu tham gia dự thầu một cách cạnh tranh, công bằng, minh bạch và đáp ứng theo tiêu chí bên mua đặt ra Mục tiêu của bên mua là mua được các sản phẩm là hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và chi phí phù hợp Mục đích của bên
Trang 17bán là bán được hàng hóa hoặc dịch vụ theo yêu cầu của bên mua với mức chi phí thấp nhất và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể3
Theo Luật thương mại năm 2005 cũng đã có một mục riêng quy định về hoạt động đấu thầu, theo đó “đấu thầu hàng hóa dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó, một bên mua hàng hóa dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)” Khác với đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thì hoạt động đấu thầu đối với các công trình xây dựng, các dự án đầu tư được hiểu là hoạt động thực hiện việc tìm kiếm một nhà thầu có tiềm năng để thực hiện việc xây dựng dựa trên nguồn vốn đầu tư từ nhà đầu tư và hoạt động này có thể nói chính là một sự tranh giành một công trình xây dựng4 Nếu như Luật thương mại điều chỉnh hoạt động đấu thầu với tư cách là hoạt động thương mại thì Luật đấu thầu năm 2013 có vai trò như một công cụ pháp lý để quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu về các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụng vốn nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp, ngoài ra đối với những lĩnh vực chuyên ngành khác thì sẽ có những văn bản hướng dẫn cụ thể riêng Dựa vào nguồn vốn để mua sắm trong đấu thầu thì tại Khoản 2 Điều
214 Luật thương mại năm 2005 có quy định rõ “Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật” Điều này cũng có nghĩa là Luật thương mại năm 2005 chỉ điều chỉnh hoạt động đấu thầu và nguồn vốn không phải là vốn nhà nước hay nói cách khác là mua sắm tư, còn đối với những hoạt động mà sử dụng nguồn vốn của Nhà nước (mua sắm công) thì được điều chỉnh bởi Luật đấu thầu
Theo đó, đấu thầu trong xây dựng là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình hay cụ thể là người chủ đầu tư sẽ công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi nhất cho mình theo các điều kiện do
Trang 18mình đưa ra Cách thức đấu thầu được áp dụng tùy thuộc vào đối tượng đấu thầu, quy trình cơ bản của việc tiến hành đấu thầu gồm: Bên mời thầu ra thông báo mời thầu, căn cứ vào thông báo mời thầu, nhà thầu sơ bộ đánh giá nội dung mời thầu và lập hồ sơ tham gia đấu thầu, bên mời thầu sẽ lựa chọn nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của mình một cách có lợi nhất Khi chọn được nhà thầu, bên mời thầu tiến hành thủ tục phê duyệt và công bố kết quả đấu thầu5 Hoạt động này nhằm đằm đảm bảo tốt nhất các yêu cầu của bên thực hiện dự án đầu tư xây dựng, giúp công trình xây dựng được thực hiện theo đúng tiến độ và yêu cầu của các chủ đầu tư Thông qua đấu thầu, nhà thầu sẽ có được các dự án đầu tư để thực hiện nhằm thu về lợi nhuận cho mình Đây cũng là dấu hiệu đặc trưng trong hoạt động đấu thầu, là sự cạ nh tranh của các chủ thể trên thị trường nhằm đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư và đem lại quyền lợi tối ưu cho cho các chủ thể trên thị trường, góp phần nâng cao hiệu quả đầu tư xây dựng và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế
1.1.1.2 Đặc điểm
Đấu thầu xây dựng giúp cho chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất những yêu cầu của mình Thông qua đó có được những công trình xây dựng đạt chất lượng cao, giá cả hợp lý6, phù hợp công năng khi hoàn thành đưa vào sử dụng Mặc dù cũng có bản chất là sự lựa chọn người cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ, nhưng đấu thầu xây dựng có những đặc điểm riêng sau đây khác biệt với các loại đấu thầu khác:
Thứ nhất, đấu thầu xây dựng mang tính kết hợp giữa yếu tố kỹ thuật, năng lực tài chính và kinh nghiệm, vì sản phẩm của đấu thầu trong xây dựng phần lớn giá trị tập trung vào công trình xây dựng, công trình thường gắn liền với đất và có thời gian sử
dụng lâu dài “Không giống đấu thầu một loại hàng hoá hoặc dịch vụ đơn thuần khác
có sẵn trên thị trường, đấu thầu trong xây dựng nhằm tìm kiếm các nhà thầu cung cấp những dịch vụ khác nhau từ tư vấn thiết kế, giám sát, thi công cho đến hoàn thiện công trình”7 Vì thế, đối với những công trình trọng điểm, nguồn vốn nhiều, quy mô lớn, thời
5 Nguyễn Chí Dũng (2019), “Đấu thầu trong mua sắm công và đầu tư công: Nghiên cứu trường hợp ngành Tài chính”, Cục Kế hoạch tài chính
6 http://luatsux.vn/dac-diem-cua-hoat-dong-dau-thau-theo-quy-dinh-hien-hanh (truy cập ngày 20/7/2022)
7 Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng- thực trạng và hướng hoàn thiện của tác giả Nguyễn Thành Nam
Trang 19gian thực hiện dài thường chủ đầu tư thường phải chia dự án thành nhiều giai đoạn, nhiều dự án thành phần và các gói thầu có tính chất khác nhau để thực hiện đấu thầu
Thứ hai, đấu thầu xây dựng mang tính kỹ thuật cao Đấu thầu xây dựng phải bảo đảm lựa chọn được nhà thầu đáp ứng yêu cầu kỹ thuật, đặc biệt là công nghệ thi công phù hợp với yêu cầu kỹ thuật của công trình xây dựng8
Thứ ba, đấu thầu xây dựng có giá trị lớn Có những công trình đòi hỏi vốn lớn lên tới hàng trăm hoặc hàng nghìn tỷ đồng Trong số đó phần lớn là vốn nhà nước hoặc những hợp đồng tín dụng, liên doanh góp vốn dưới sự bảo trợ của Chính phủ Do đó, vấn đề đặt ra là phải tổ chức đấu thầu để đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, công khai và minh bạch, để các nhà thầu có năng lực tham gia đấu thầu nhằm, mang lại hiệu quả kinh tế cao nhất
Thứ tư, thời gian thực hiện hợp đồng dài Do đó nhà thầu trúng thầu nếu không đảm bảo yếu tố về năng lực tài chính, kinh nghiệm thi công có thể dẫn đến nhiều hệ quả khác nhau trong thời gian thực hiện hợp đồng, nếu không quản lý thích hợp sẽ làm ảnh hưởng đến chất lượng công trình hoặc chậm tiến độ, không thực hiện công việc được giao
Đầu thầu trên thực tiễn áp dụng còn có sự nhầm lẫn với đấu giá Tuy nhiên, hai hoạt động này có những đặc điểm riêng biệt cần được phân biệt
Thứ nhất, khác với đấu thầu là lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp thì đấu giá là hình thức bán hàng mà ở đó chỉ có một người bán và nhiều người mua Người bán sẽ đưa giá bán (giá khởi điểm), người mua sẽ trả giá Người bán sẽ bán hàng cho người mua nào trả giá món hàng đó ở giá cao nhất9
Thứ hai, về chủ thể thì trong đấu giá thông thường gồm có ba chủ thể đó là người mua, người bán và người tổ chức đấu giá nhằm bán được hàng hóa, dịch vụ với giá cao nhất có thể Trong đấu thầu thì bao gồm bên mời thầu và bên tham gia đấu thầu, bên
8 Nguyễn Thành Nam (2014), Pháp luật Việt nam về đấu thầu xây dựng- thực trạng và hướng hoàn thiện, Luận
văn thạc sĩ, Khoa Luật – ĐH Quốc gia Hà Nội
9 Minh Hiệp (8/2022), TPHCM: Nâng cao hiệu quả công tác đầu tư công, sử dụng vốn đầu tư công, Trang tin điện
tử, Đảng bộ Thành phồ Hồ Chí Minh
Trang 20mời thầu chủ động tổ chức hoạt động đấu thầu nhằm mục đích mua được hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt và giá cả hợp lý nhất10
Thứ ba, về đối tượng, nếu như đối tượng của đấu giá là hàng hóa11 được phép giao dịch trong thương mại và dân sự thì trong đấu thầu đối tượng là hàng hóa và dịch vụ Trong đấu giá đối tượng bán là rõ ràng, người mua có thể kiểm tra, đánh giá trước khi đưa ra giá mua nhưng ngược lại trong đấu thầu, đối tượng chào bán chỉ có trên hồ sơ và bên mời thầu chỉ có được sản phẩm dự định mua sau khi nhà thầu trúng thầu và thực hiện xong hợp đồng đã ký kết12 Xét về phần giá của đối tượng thì trong đấu giá người bán chỉ quan tâm đến giá cao nhất còn trong đấu thầu ngoài giá thì yếu tố được quan tâm nhiều là chất lượng, yêu cầu kỹ thuật, năng lực nhà thầu,… của bên tham gia đấu thầu, nhà thầu nào đáp ứng các yêu cầu hồ sơ của bên mời thầu, mà có giá bán càng thấp thì sẽ càng có cơ hội lựa chọn nhà thầu trúng thầu
Thứ tư, về phương thức, trong đấu thầu phức tạp nhiều thủ tục hơn nhiều và phải qua nhiều giai đoạn, bên mời thầu tiến hành xét thầu theo trình tự nhằm lựa chọn được nhà thầu đáp ứng được các tiêu chuẩn về chất lượng, giá cả hay nói cách khác tuy nhiên bên mời thầu cũng có thể mời bên nhà thầu vừa trúng thầu đến làm rõ các nội dung yêu cầu (thương thảo hợp đồng) nếu đáp ứng rồi mới tiến hành ký kết và thực hiện hợp đồng Trong đấu giá thì chỉ cần có người trả giá cao nhất thì kết thúc phiên đấu giá hợp đồng mua bán được giao kết13
Thứ năm, về góc độ thương mại: đấu thầu là đi tìm người bán sản phẩm để mua
hàng và trả tiền, đấu giá là đi tìm người mua hàng để bán sản phẩm và thu tiền
Việc làm rõ các đặc điểm khác nhau của hoạt động đấu thầu và đấu giá ngoài giúp phân biệt hai hoạt động này thì còn góp phần làm nổi bật các đặc điểm của đầu thầu và đặc biệt là đấu thầu xây dựng bởi đây là hoạt động phổ biến trong quá trình thực hiện
các dự án đầu tư xây dựng của chủ thể
Trang 211.1.2 Sự cần thiết của việc đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư
công
Thực tế cho thấy, đấu thầu xây dựng rất cần thiết và có vị trí hết sức quan trọng, liên quan đến hầu hết các lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội, nhất là đối với công cuộc công nghiệp và hiện đại hóa.Việc lựa chọn bên cung ứng dịch vụ xây dựng dần hình thành những quy tắc đấu thầu nhất định, trong đó quy tắc đấu thầu nhằm bảo đảm sự bình đẳng, công khai, minh bạch cho những người tham gia xây dựng công trình và người có nhu cầu mua sản phẩm xây dựng Các quy tắc này trải qua thời gian dài và
ngày nay đã được nhà nước luật hóa tạo ra hành lang pháp lý để quản lý hoạt động đấu
thầu xây dựng được diễn ra một cách trật tự và có tổ chức dưới sự quản lý của nhà nước Việc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà thầu thông qua Luật đấu thầu tuy mới hình thành và áp dụng trong xã hội từ năm 2005 đến nay nhưng đã trở thành một phương pháp lựa chọn nhà thầu có hiệu quả, là một trong những hình thức phát huy quyền làm chủ và tự chịu trách nhiệm của chủ đầu tư và tổ chức nhận thầu Thông qua đấu thầu, các chủ thể đấu thầu tự chọn được những phương án tối ưu trong việc sử dụng nguồn vốn đầu tư công, giảm giá thành công trình xây dựng, sớm đưa công trình vào sử dụng Đối với các
tổ chức nhận thầu buộc phải đầu tư cả chiều sâu và chiều rộng, cải tiến biện pháp thi công, áp dụng cơ giới hóa trong thi công, đẩy mạnh tiến độ thi công, quản lý dòng tài chính hiệu quả, sử dụng vật tư tránh lãng phí, bảo đảm chất lượng công trình, tăng hiệu quả đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước Bên cạnh đó, sự hiệu quả, tiết kiệm, chất lượng là điều kiện tiên quyết mà các nhà đầu tư mong muốn đạt được trước khi tiến hành bất cứ dự án đầu tư công Để có được hiệu quả tối đa từ hoạt động đầu tư của mình
họ thường sử dụng đấu thầu để lựa chọn đơn vị đáp ứng được yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, thực hiện dự án với chất lượng cao nhất với chi phí phù hợp Thực tế tỷ lệ tiết kiệm do sử dụng đấu thầu thông thường đạt được từ 10% đến 15% so với giá gói thầu Khoảng thời gian trước đó vào những năm 1986 khi hoạt động đấu thầu ở nước ta chỉ diễn ra dưới các hình thức như giao thầu, hay chỉ định thầu Kết quả của chính sách ấy đã đem về cho đất nước những công trình kém chất lượng trong khi ngân sách chi ra thì vượt rất nhiều, thất thoát lớn mà không thể quản lý
Thế giới lúc đó đã sử dụng thuật ngữ đấu thầu từ rất lâu và trở thành công cụ quản
lý hữu hiệu, điều đó để thấy được rằng đấu thầu trong xây dựng cơ bản ở Việt Nam là
Trang 22đi cùng với xu thế, tồn tại như một quy luật khách quan Trong hoạt động này mọi nhà thầu có khả năng đều có thể tham gia đấu thầu miễn là có đủ tiêu chuẩn theo quy định của pháp luật và điều kiện của bên mời thầu đặt ra Hình thức đấu thầu rộng rãi là tiêu biểu nhất cho sự cạnh tranh một cách bình đẳng Thông qua đấu thầu chủ đầu tư tạo ra được sản phẩm có chất lượng với giá cả hợp lý nhất Dựa trên các tiêu chí đã được lựa chọn trước, nhà đầu tư có thể đánh giá công bằng các nhà thầu cũng như tạo nên sự nhất
quán từ đầu đến cuối quá trình xây dựng Chính nhờ có đấu thầu mà tình trạng vô trách
nhiệm, thất thoát lãng phí các nguồn vốn dành cho dự án trong xây dựng được khắc phục, chất lượng công trình được nâng cao Dưới góc độ nhà đầu tư nó là công cụ giúp các chủ đầu tư lựa chọn được các công trình xây dựng chất lượng tốt nhất với giá cả hợp
lý nhất làm sao để sử dụng đồng vốn có hiệu quả Ngoài ra đối với các nhà thầu đây chính là phương thức tìm kiếm cơ hội kinh doanh và phát triển doanh nghiệp Xây dựng là lĩnh vực sử dụng nhiều vốn, vật tư, lao động và liên quan đến nhiều ngành, lĩnh vực nên rất dễ dẫn đến tình trạng lãng phí, thất thoát, tham nhũng Thực tế có những công trình vừa mới hoàn thành nhưng chỉ trong một thời gian ngắn sử dụng đã xuống cấp rất nghiêm trọng… Nguyên nhân của tình trạng này là do công trình thi công kém chất lượng , không đảm bảo các yêu cầu đặt ra Thông qua các hoạt động đấu thầu bên mời thầu có thể chọn ra nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu đặt ra mà hạn chế tối đa được yếu tố tham nhũng Hơn thế nữa, thông qua tính công khai minh bạch của đấu thầu, chủ đầu tư có thể giám sát nhà thầu dễ dàng hơn hoặc các nhà thầu có thể giám sát lẫn nhau tránh các hiện tượng tiêu cực xảy ra Đấu thầu, dưới góc độ quản lý nhà nước đó là công cụ quản lý vĩ mô giúp nhà nước bảo toàn ngân sách và minh bạch trong các vấn đề xây dựng Với những nhiệm vụ mang tính cấp thiết và quan trọng đã được đặt ra, xây dựng nói chung và đấu thầu xây dựng đã có đà phát triển mạnh Hàng loạt công trình có tầm
cỡ về qui mô cũng như trình độ kỹ thuật tiên tiến được dựng nên bởi những bàn tay và khối óc của con người Việt Nam tạo nên
1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của việc đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án
đầu tư công
1.3.1.1 Vai trò
Đầu tư công đóng vai trò quan trọng và quyết định đối với sự phát triển của đất nước, là đầu mối của sự thúc đẩy và tăng trưởng kinh tế của vùng, khu vực Đầu tư công
Trang 23tập trung chủ yếu vào việc xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế kỹ thuật, giáo dục, y tế, xóa đói giảm nghèo…trong đó nội dung đầu tư cho xây dựng đóng vai trò cốt lõi Vốn đầu
tư công từ ngân sách nhà nước là nguồn lực quan trọng thúc đẩy tăng trưởng và phát triển kinh tế - xã hội của đất nước14 Tuy nhiên, trong bối cảnh hiện nay, khi thế giới và nước ta chịu ảnh hưởng rất nhiều từ đại dịch Covid – 19 làm cho nền kinh tế khó khăn, tăng trưởng kinh tế bị giảm sút so với các năm liền kề Từ đó nguồn vốn ngân sách nhà nước càng hạn hẹp thì việc nâng cao hiệu quả đầu tư công từ vốn ngân sách nhà nước càng trở nên quan trọng Vấn đề đặt ra trong việc đầu tư công phải làm sao sử dụng nguồn vốn hiệu quả, tránh thất thoát trở nên rất quan trọng
Đấu thầu xây dựng thời gian qua, hoạt động đấu thầu đã từng bước khẳng định vai trò quan trọng đối với nâng cao hiệu quả hoạt động chi tiêu công Thông qua công tác đấu thầu rộng rãi, đã góp phần tiết kiệm một phần ngân sách không nhỏ cho ngân sách của địa phương “Đặc biệt một số quan điểm còn cho rằng, nếu Việt Nam triển khai đấu thầu qua mạng cho 100% gói thầu thì còn tiết kiệm thêm cho ngân sách hàng tỷ USD”15
1.3.1.2 Ý nghĩa
Đầu tư công trong xây dựng là đòn bẩy cho việc phát triển cơ sở hạ tầng tạo điều kiện cho việc tăng trưởng kinh tế của quốc gia Tác động trực tiếp đến quá trình phát triển công nghiệp hóa, hiện đại hóa để đưa nước ta thành một nước công nghiệp hiện đại có ngành công nghiệp tiên tiến và làm chủ được công nghệ cao…Đầu tư công không những làm thay đổi đáng kể kết cấu hạ tầng kỹ thuật của đất nước mà còn thực hiện nhiệm vụ chính trị, không mang lại lợi nhuận Do đó đấu thầu có ý nghĩa sau:
Tạo sân chơi công bằng, minh bạch16 cho các nhà thầu có năng lực tham gia Có thể nói đấu thầu xây dựng là một trong những phương thức tìm kiếm việc làm có hiệu quả cho các nhà thầu Nó góp phần thúc đẩy xây dựng phát triển hạ tầng đô thị, mở rộng và phát triển đô thị hóa nhằm mang lại nhiều cơ sở hạ tầng hiện đại cho sự phát triển của một quốc gia Thông qua đấu thầu, công tác quản lý kiểm soát vốn đầu tư của Nhà nước ngày càng được nâng cao, nguồn vốn được sử dụng có hiệu quả, hạn chế được thất
Trang 24thoát, lãng phí Đặc biệt, khi tham gia đấu thầu các doanh nghiệp xây dựng phải sử dụng mọi nguồn lực để cạnh tranh, trong đó có biện pháp giảm giá dự thầu Vì vậy, Nhà nước chỉ phải bỏ ra một khoản tiền ít hơn dự toán để xây dựng công trình, như vậy mới tạo ra sự công bằng, minh bạch, thu hút các nhà thầu có năng lực tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ…
Là chìa khóa để phân phối hàng hóa và dịch vụ quan trọng cho xã hội, đóng vai trò quan trọng trong quá trình phát triển các lĩnh vực như: xây dựng, giao thông vận tải, y tế, giáo dục… Hoạt động đấu thầu xây dựng có thể tạo điều kiện cho việc huy động vốn từ khu vực tư nhân để phục vụ các mục đích công cũng nhưng phát triển các ngành,
nhóm và khu vực đặc biệt mà Chính phủ ưu tiên Theo nghiên cứu Giáo sư Daniel I
Gordon, Phó Trưởng khoa Nghiên cứu Luật Mua sắm công thuộc Đại học George Washington (Hoa Kỳ) cũng đã khẳng định: Giá trị mua sắm công tương đương khoảng
15 - 20% tổng sản phẩm quốc nội (GDP) ở nhiều quốc gia trên thế giới 17
1.2 Lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu tư công
1.2.1 Giai đoạn trước năm 2005
Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986 chính thức đề ra và thực hiện đường lối đổi mới ở Việt Nam, trong đó lĩnh vực về kinh tế được ưu tiên và tiên phong trong tiến trình đổi mới pháp luật, khẳng định mạnh mẽ chính sách phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Trong giai đoạn này, nhắc đến đấu thầu là hầu như người ta nghĩ đến việc đấu thầu các công trình, dự án về xây dựng, nên ngay từ những năm đầu tiên của nền kinh tế thị trường đã có những quy định về đấu thầu trong lĩnh vực này nhưng chỉ mang yếu tố riêng ngành nghề và các văn bản quy định về vấn đề đó thông thường đều do Bộ xây dựng ban hành Để hội nhập quốc tế, mở cửa nền kinh tế sau thời gian dài tập trung bao cấp, đầu năm 1990 Bộ Xây dựng ban hành
“Quy chế đấu thầu trong xây dựng” kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT ngày
12/2/1990 nhưng trong văn bản này chưa quy định rõ ràng về điều kiện áp dụng cũng như quy trình đấu thầu xây lắp Đến năm 1994 cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị
17 https://luatminhkhue.vn/vai-tro-cua-hoat-dong-dau-thau-trong-giai-doan-hien-nay và Giáo sư Daniel I Gordon, Phó Trưởng khoa Nghiên cứu Luật Mua sắm công thuộc Đại học George Washington (Hoa Kỳ)
Trang 25trường trước yêu cầu đáp ứng các vấn đề về đấu thầu xây lắp Bộ Xây dựng ban hành Quy chế đấu thầu xây lắp tại Quyết định số 60-BXD/VKT ngày 30/3/1994 trong đó quy định rõ hơn về điều kiện tham gia dự thầu, xét thầu, công bố kết quả đấu thầu, trách nhiệm và nghĩa vụ của bên mời thầu và bên tham gia dự thầu Đây là văn bản đầu tiên quy định một nguyên tắc hoàn chỉnh cho một hoạt động đấu thầu Tuy nhiên, Quyết định này chỉ đề cập đến những dự án đầu tư công có giá trị lớn và chưa đề cập đến việc đấu thầu trong việc duy trì hoạt đồng thường xuyên của những đơn vị sử dụng nguồn ngân sách nhà nước Ngày 16 tháng 7 năm 1996, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 43-CP
về việc ban hành quy chế đấu thầu, nhằm quản lý một cách thống nhất hoạt động đấu thầu không những trong lĩnh vực xây dựng mà còn được mở rộng trong hoạt động đầu
tư, sau đó được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 93-CP ngày 23 tháng 8 năm 1997 của Chính Phủ Trong thời gian này Nhà nước ta đã liên tục không ngừng ban hành, sửa đổi,
bổ sung và hoàn thiện các văn bản về đấu thầu, như Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày
01 tháng 9 năm 1999 của Chính phủ về việc ban hành quy chế đấu thầu thay thế quy chế đấu thầu đã ban hành kèm theo Nghị định số 43/CP ngày 16 tháng 7 năm 1996 và Nghị định số 93/CP ngày 23 tháng 8 năm 1997 của Chính phủ Chỉ trong một thời gian ngắn thì nghị định số 88/1999/NĐ-CP bị sửa đổi, bổ sung bởi nghị định số 14/2000/NĐ-CP ngày 05 tháng 5 năm 2000 và cả hai nghị định này lại tiếp tục bị sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 66/2003/NĐ-CP ngày 02 tháng 6 năm 2003 Tuy nhiên, trước áp lực của quá trình hội nhập kinh tế thế giới, đòi hỏi ngày càng cao của thực tiễn và yêu cầu về tính minh bạch, công khai trong xã hội thì việc nghiên cứu, chỉnh sửa những quy định của pháp luật về đấu thầu nói chung, đấu thầu xây dựng nói riêng sao cho sát với thực tế và cần được điều chỉnh bởi một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn
1.2.2 Giai đoạn áp dụng luật đấu thầu 2005
Trong giai đoạn này có nhiều văn bản hướng dẫn về công tác đấu thầu xây dựng nhưng hầu hết là văn bản dưới luật Đứng trước yêu cầu cần một văn bản có giá trị pháp
lý cao hơn nên việc nghiên cứu và ban hành Luật Đấu thầu là tất yếu, nhằm mục đích
để tăng cường hiệu lực của Quy chế đấu thầu, Nhà nước ta đã chủ trương ban hành văn bản pháp luật với tính pháp lý cao về đấu thầu, được Quốc hội thông qua từ nhiều năm trước đây Dự án Pháp lệnh đấu thầu đã được Quốc hội khóa X đưa vào chương trình xây dựng Luật Với tầm quan trọng của công tác đấu thầu, phù hợp với xu hướng tăng
Trang 26cường ban hành luật của Quốc hội và yêu cầu hội nhập quốc tế, Ủy ban thường vụ quốc hội đã yêu cầu Chính phủ nâng pháp lệnh đấu thầu thành Luật đấu thầu Vào ngày 29 tháng 11 năm 2005 Luật đấu thầu được ban hành và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 4 năm 2006 góp phần thiết lập một môi trường cạnh tranh, minh bạch cho các hoạt động đấu thầu phù hợp với thông lệ quốc tế từ đây tạo sự thống nhất về quản lý đấu thầu trong công tác đầu tư xây dựng, tránh gặp phải những vấn đề trùng lặp trong quá trình thực hiện do cùng một vấn đề nhưng lại được điều chỉnh khác nhau tại nhiều văn bản pháp lý Để phù hợp với tiến trình hội nhập quốc tế, tình hình phát triển kinh tế xã hội của đất nước, phù hợp với chủ trương luật hóa các quy trình về quản lý kinh tế của Đảng và Nhà nước trong giai đoạn hội nhập thì sự ra đời của Luật này sẽ là cơ sở pháp
lý cao và vững chắc cho hoạt động đấu thầu Ở khía cạnh khác, trong thời gian từ năm
1995 -2007 là giai đoạn Việt Nam đàm phán để gia nhập WTO thì việc ban hành luật đấu thầu sẽ góp phần rất lớn trong tiến trình gia nhập, nó thể hiện sự quyết tâm của Việt Nam trong việc hoàn thiện, nâng cao hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của nước ta, tăng cường tính công khai, minh bạch của công tác đấu thầu Luật này điều chỉnh các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với đấu thầu chủ yếu trong xây dựng
Trong phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu năm 2005 chủ yếu điều chỉnh các vấn
đề trong lĩnh vực xây dựng, trong đó có đề cập đến dự án đầu tư sửa chữa cải tạo “Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của
cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân”
Ngoài ra, nước ta đang trong tiến trình hội nhập vào nền kinh tế thế giới cũng như thực thi các cam kết của Việt Nam với với tư cách là thành viên WTO, đặc biệt là trong quá trình đàm phán gia nhập các Hiệp định song phương, đa phương và trước sự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa thì một trong những yêu cầu đặt ra là phải xây dựng được môi trường kinh doanh có tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch Do đó, sửa đổi Luật đấu thầu năm 2005 là một trong những dự án được nhà nước ta quan tâm nhằm tạo ra một sân chơi công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà đầu tư trong và ngoài nước nhất, tạo cơ sở cho việc lựa chọn nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện các gói thầu sử dụng vốn nhà nước, đem đến hiệu quả cao
Trang 27hơn trong đầu tư công, phòng chống tham nhũng, tiết kiệm cho ngân sách nhà nước Sau thời gian áp dụng luật đấu thầu 2005 nhìn lại hoạt động đấu thầu xây dựng sử dụng nguồn vốn nhà nước bộc lộ nhiều bất cập như thiếu sự thống nhất và đồng bộ của các luật liên quan đến đấu thầu, phạm vi điều chỉnh của luật đấu thầu chưa bao quát tạo ra môi trường pháp lý rộng rãi Cụ thể trong giai đoạn này quản lý hoạt động đấu thầu ở nước ta bị chia nhỏ, thiếu tập trung, các quy định về đấu thầu năm rải rác tại các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau tạo nên sự chồng chéo, thiếu sự thống nhất Bên cạnh đó yêu cầu trong công tác cải cách hành chính là đơn giản hóa thủ tục hành chính là một trong những mục tiêu của chính phủ trong thời kỳ cuộc công nghiệp 4.0 diễn ra một cách nhanh chóng, tiến đến một chính phủ điện tử Do đó để tiến đến việc sử dụng hệ thống đấu thầu qua mạng nên trong luật đấu thầu 2005 chỉ có một điều quy định, như vậy việc các quy định về đấu thầu hiện hành cần phải được tiếp tục sửa đổi bổ sung theo hướng tạo khung hành lang pháp lý cho hoạt động đấu thầu qua mạng nhằm giảm thiểu thời gian đi lại của nhà thầu, tiết kiệm chi phí, đồng thời tăng cường tính minh bạch, cạnh tranh trong đấu thầu, góp phần phòng, chống tham nhũng, lãng phí và nâng cao hiệu quả các dự án đầu tư xây dựng bằng nguồn vốn của Nhà nước Vì sau thời gian thực hiện theo Luật đấu thầu năm 2005 tuy có mặt tích cực nhưng trên thực tế khi áp dụng thực hiện vẫn bộc lộ những hạn chế nhất định nên cần sớm sửa đổi Luật đấu thầu năm 2005 để khắc phục những hạn chế bất cập và các ứng nhu cầu của thực tiễn
1.2.3 Giai đoạn áp dụng Luật đấu thầu 2013 cho đến nay
Từ những tồn tại và hạn chế của Luật đấu thầu 2005, để phù hợp với tình hình phát triển kinh tế xã hội của Nước ta sau khi gia nhập WTO Ngày 26 tháng 11 năm 2013 Quốc hội đã thông qua Luật đấu thầu số 43/2013/QH13 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2014 Luật bao gồm 13 chương, 96 điều, có nhiều điều mới về nội dung phạm vi và đối tượng điều chỉnh cũng được tăng lên Qua đó Luật đấu thầu năm 2013 đã có những bước bộ rõ rệt hơn so với Luật đấu thầu năm 2005 cụ thể như: Luật đã ban hành được quy trình tổ chức lựa chọn nhà thầu chuẩn, được mẫu hóa, góp phần công khai, mình bạch quy trình đấu thầu, khách quan hơn trong quá trình triển khai thực hiện, hạn chế tình trạng chỉ định thầu trong đấu thầu, tăng cường áp dụng đấu thầu qua mạng, tạo được niềm tin cho các nhà thầu nước ngoài khi tham gia đấu thầu xây dựng trong các dự án đầu tư công ở Nước ta Luật đấu thầu năm 2013 đã khắc phục được lỗ hổng trong
Trang 28hoạt động đấu thầu đó là giảm hạn mức trong chỉ định thầu, cụ thể: Luật đấu thầu năm
2005 quy định hạn mức chỉ định thầu “Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu không
quá 3 tỷ đồng, gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu không quá 2 tỷ đồng, gói thầu xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây dựng (trừ gói thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế) có giá gói thầu không quá 5 tỷ đồng…”18 “Gói thầu mua sắm tài sản có giá
không quá 100 triệu đồng để duy trì hoạt động thường xuyên…” hạn mức này đã được
sửa đổi trong Luật đấu thầu năm 2013 “Không quá 500 triệu đồng đối với gói thầu cung
cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá 01 tỷ đồng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư y tế, sản phẩm công” và
“Không quá 100 triệu đồng đối với gói thầu thuộc dự toán mua sắm thường xuyên 19 ”
Có thể nói Luật đấu thầu 2013 có điểm khác biệt vượt trội hơn về một số nội dung sau: phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu được đa dạng hóa sự lựa chọn, cụ thể: khi đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, thì chủ đầu tư có thể lựa chọn một trong các phương pháp, như: phương pháp giá thấp nhất, phương pháp giá đánh giá, phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá Còn đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, chủ đầu tư có thể lựa chọn một trong các phương pháp, như: phương pháp giá thấp nhất, giá cố định, dựa trên kỹ thuật, hoặc phương pháp kết hợp giữa kỹ thuật và giá Bổ sung thêm 01 phương thức lựa chọn nhà thầu “hai giai đoạn hai túi hồ sơ”.Về hợp đồng quy định tất cả các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu chỉ được áp dụng 4 loại hợp đồng, đó là: hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian, trong đó hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản, được ưu tiên lựa chọn áp dụng Luật đấu thầu năm 2013 đã pháp điển hóa các nội dung trong các văn bản quy phạm pháp luật khác quy định về hoạt động đấu thầu, Luật Đấu thầu năm 2013 tiệm cận với những thông lệ quốc tế, đưa công tác tổ chức đấu thầu đạt hiệu quả cao, hạn chế những rủi ro có khả năng xảy ra trong các dự án quy mô lớn và tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong nước và quốc tế tham gia cơ bản đã khắc phục được những mâu thuẫn sự chồng chéo giữa các văn bản quy phạm pháp luật trong cùng một
Trang 29lĩnh vực, hoàn thiện hệ thống pháp luật về mua sắm sử dụng vốn nhà nước trên cơ sở đó đảm bảo được sự thống nhất, minh bạch của hệ thống pháp luật, tạo được niềm tin cho các nhà thầu và giúp cho hoạt động đấu thầu trở nên có ý nghĩa hơn
1.3 Nội dung của pháp luật về đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng tại các dự án đầu
tư công
1.3.1 Chủ thể tham gia
Chủ thể tham gia đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng các dự án đầu tư công được quy định theo Luật đấu thầu bao gồm:
Thứ nhất: Bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu bao gồm: Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn Đối với dự án đầu tư công thì theo quy định của Luật Đầu tư công 2019, chủ đầu tư này là cơ quan, tổ chức được giao quản lý dự án đầu tư công; chủ thể này được cơ quan quản lý nhà nước giao trách nhiệm thực hiện dự án đầu tư và chịu sự kiểm soát, quản lý của các cơ quan các cấp có thẩm quyền Ngoài chủ đầu tư, bên mời thầu còn là đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; Đơn vị mua sắm tập trung; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc
do cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn20
Thứ hai: Bên dự thầu gồm có nhà thầu chính, nhà thầu phụ, nhà thầu trong nước, nhà thầu nước ngoài Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh21
Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu22
Nhà thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam23
20 Khoản 3 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013
21 Khoản 35 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013
22 Khoản 36 Điều 4 Luật đấu thầu 2013
23 Khoản 37 Điều 4 Luật đấu thầu 2013
Trang 30Nhà thầu trong nước là tổ chức được thành lập theo pháp luật Việt Nam hoặc cá nhân mang quốc tịch Việt Nam tham dự thầu24
Khác với những dự án đầu tư xây dựng của các chủ đầu tư thông thường thì theo quy định của Luật Đầu tư công 2019, dự án đầu tư công là dự án sử dụng toàn bộ hoặc một phần vốn đầu tư công theo khoản 13 Điều 4 Luật Đầu tư công 2019 Trong đó, vốn đầu tư công được quy định tại khoản 22 Điều 4 Luật Đầu tư công 2019 bao gồm vốn ngân sách nhà nước; vốn từ nguồn thu hợp pháp của các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập dành để đầu tư theo quy định của pháp luật Như vậy, dự án đầu tư công được thực hiện trên cơ sở nguồn vốn của ngân sách nhà nước và chủ đầu tư của những dự án đầu tư công cũng là các cơ quan, tổ chức được giao quản lý dự án đầu tư công, được thực hiện theo sự điều phối, quản lý của nhà nước, vì lợi ích của nhà nước và lợi ích của nhân dân Bên cạnh đó, chủ thể thực hiện dự án đầu tư công phải tuân thủ các quy định về hành vi nghiêm cấm khi thực hiện dự án đầu tư công như không được thông đồng với tổ chức tư vấn, nhà thầu dẫn tới quyết định chủ trương đầu tư, quyết định đầu
tư chương trình, dự án gây thất thoát, lãng phí vốn, tài sản của Nhà nước, tài nguyên của quốc gia; làm tổn hại, xâm phạm lợi ích hợp pháp của công dân và của cộng đồng25 Có thể thấy, chủ thể tham gia đấu thầu đối với dự án đầu án đầu tư công có ý vai trò vô cùng quan trọng vì đây là chủ thể có trách nhiệm trực tiếp đối với việc thực hiện dự án đầu tư Thêm vào đó, dự án đầu tư công được thực hiện với mục đích công cộng, được xây dựng vì lợi ích của nhà nước và nhân dân nên hoạt động tham gia đấu thầu cũng như lựa chọn nhà thầu phải được sự tham gia, quản lý và kiểm soát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ngoài ra hai chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu thì chủ thể tham gia đấu thầu còn có các chủ thể trung gian như: Tổ chuyên gia đấu thầu,
tổ thẩm định hồ sơ mời thầu, Tổ thành định kết quả lựa chọn nhà thầu,… Chủ thể này có trách nhiệm trong việc thẩm định hồ sơ, kết quả lựa chọn nhà thầu để đảm bảo việc lựa chọn nhà thầu đối với dự án đầu từ công được hiệu quả, minh bạch đảm bảo các lợi ích cần thiết, các mục tiêu của cơ quan nhà nước đối với công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư công
24 Khoản 38 Điều 4 Luật đấu thầu 2013
25 Khoản 4 Điều 16 Luật Đầu tư công 2019
Trang 311.3.2 Hình thức lựa chọn nhà thầu
Đây là cách thức để chủ đầu tư lựa chọn ra các nhà thầu nhằm đáp ứng được những điều kiện cần thiết, so với đấu thầu được quy định trong luật thương mại năm 2005 thì hình thức lựa chọn nhà thầu trong Luật đấu thầu năm 2013 đa dạng hơn với các hình thức sau: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện và hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt Những hình thức lựa chọn nhà thầu này phải được nêu rõ trong nội dung kế hoạch lựa chọn nhà thầu và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định theo hướng dẫn tại Thông tư số 10/2015/TT-BKHĐT ngày 26 tháng 10 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu Do vậy, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu những nội dung theo quy định chung của Luật Đấu thầu
Việc thực hiên hoạt động đấu thầu đối với dự án đầu tư công được thực hiện theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 như đối với các dự án đầu tư khác, đồng thời phải tuân thủ các quy định về đầu tư công tại Luật Đầu tư công 2019 Điển hình như đối với các dự án đầu tư thông thường thì việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện bởi chủ đầu tư theo các yêu cầu và mục đích riêng của chủ đầu tư đó, đảm bảo không vi phạm quy định pháp luật về đầu thầu thì đối với các dự án đầu tư công, với các gói thầu thuộc dự án được bố trí vốn theo kế hoạch đầu tư công đã được cấp có thẩm quyền quyết định thì lập kế hoạch và tổ chức lựa chọn nhà thầu đối được thực hiện bởi Bộ, cơ quan trung ương và địa phương, Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã, cơ quan, đơn vị sử dụng vốn đầu tư công Các cơ quan này cũng có trách nhiệm trong việc tổ chức nghiệm thu và thanh toán, quyết toán theo đúng hợp đồng đối với gói thầu đã hoàn thành và bàn giao đưa vào sử dụng không được
1.3.3 Phương thức lựa chọn nhà thầu
Phương thức đấu thầu là cách thức lựa chọn nhà thầu theo tiêu chí về yêu cầu kỹ thuật, năng lực tài chính nhằm lựa chọn được nhà thầu đáp ứng nhu cầu về chất lượng và giá của gói thầu, đây là một trong những nội dung không thể thiếu trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu đối với từng gói thầu Đối với đấu thầu trong xây dựng các dự án đầu tư công được thực hiện theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013, theo đó có bốn phương thức lựa chọn nhà thầu là: (1) Phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ; (2) một giai đoạn hai túi hồ sơ; (3) hai giai đoạn một túi hồ sơ; (4) hai giai đoạn hai túi hồ sơ Luật
Trang 32Đấu thầu năm 2013 quy định bốn phương thức đấu thầu trong khi đó Luật Đấu thầu năm
2005 chỉ quy định ba phương thức đấu thầu là: (1) phương thức một túi hồ sơ; (2) phương thức hai túi hồ sơ; (3) phương thức hai giai đoạn Như vậy, quy định mới của Luật đấu thầu 2013 thì phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp Trong khi đó, Luật Đấu thầu năm 2005 quy định phương thức này chỉ áp dụng đối với gói thầu dịch vụ tư vấn thì chỉ nhà thầu nào đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật mới được
mở hồ sơ đề xuất về tài chính để đánh giá, so sánh và xếp hạng nhà thầu trước khi thương thảo hợp đồng Do vậy, nếu nhà thầu trong dư án đầu tư công có giá dự thầu thấp nhất nhưng năng lực kinh nghiệm và kỹ thuật không đáp ứng sẽ không được mở hồ sơ đề xuất về tài chính để đánh giá, khi đó, nhà thầu sẽ bị loại Nhìn chung, mỗi phương thức đấu thầu sẽ được áp dụng với những hình thức lựa chọn nhà thầu khác nhau cũng như trình tự đánh giá về kỹ thuật giá và số lần tiến hành mở thầu cũng khác nhau đối với từng phương thức Theo khảo sát trên một số hồ sơ mời thầu của các chủ đầu tư, Ban quản lý dự án quận, huyện, Ban Quản lý dự án khu vực, chuyên ngành của Thành phố Hồ Chí Minh đa số áp dụng phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ đối với những gói thầu xây dựng thuộc dự án nhóm B (có tổng mức đầu tư dưới 800 tỷ đồng) trong lĩnh vực giáo dục, văn hóa, y tế26
1.3.3.1 Phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ
Đây là phương thức được áp dụng cho hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ Ngoài ra, còn áp dụng cho hình thức lựa chọn nhà thầu là chào hàng, cạnh tranh, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp đối với một số gói thầu Khi nộp hồ
sơ dự thầu thì nhà thầu phải nộp hồ sơ đề xuất về kỹ thuật (cách tiến hành công việc),
đề xuất về tài chính (giá và phương thức thanh toán) trong cùng một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ, việc mở thầu được tiến hành một lần đối với toàn bộ hồ sơ dự thầu, hồ sơ
đề xuất tức là sẽ được mở cùng một lúc cả đề xuất kỹ thuật và đề xuất tài chính27 Phương thức này được áp dụng cho hầu hết các hình thức lựa chọn nhà thầu đối với những gói
26 Đỗ Doãn (02/2023), TP Hồ Chí Minh: Giải ngân vốn đầu tư công tháng đầu năm tăng mạnh, Thời báo tài chính Việt Nam
27 Điều 28 Luật Đấu thầu 2013
Trang 33thầu mua sắm hàng hóa đơn giản vì quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu diễn ra khá đơn giản và nhanh gọn khi việc mở thầu phải bắt đầu ngay trong vòng 01 giờ kể từ thời điểm đóng thầu đối với đấu thầu không qua mạng28, không quá 02 giờ kể từ thời điểm đóng thầu đối với đấu thầu qua mạng29 và xét tính hợp lệ chỉ trong một giai đoạn và trong một túi hồ sơ khi đánh giá là đánh giá về năng lực và kinh nghiệm và giá Giá được xem xét
ở đây là giá thấp nhất (đối với trường hợp áp dụng phương thức giá thấp nhất) hoặc giá đánh giá (đối với trường hợp áp dụng phương pháp giá đánh giá) Vậy trường hợp gói thầu nào dùng phương pháp giá thấp nhất hoặc phương pháp giá đánh giá Theo Khoản
1, Khoản 2 Điều 39 Luật đấu thầu năm 2013 thì đánh giá hồ sơ dự thầu theo phương pháp giá thấp nhất áp dụng đối với các gói thầu đơn giản, quy mô nhỏ Trong đó các đề xuất về kỹ thuật, tài chính, thương mại được coi là cùng một mặt bằng khi đáp ứng các yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu Phương pháp giá đánh giá áp dụng đối với gói thầu mà các chi phí quy đổi được trên cùng một mặt bằng về các yếu tố kỹ thuật, tài chính, thương mại cho cả vòng đời sử dụng của hàng hóa, công trình30
1.3.3.2.Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ
Một trong những điểm nổi bật trong Luật Đấu thầu năm 2013 là cho phép áp dụng phương thức đấu thầu một giai đoạn hai túi hồ sơ, nhằm tạo ra sự minh bạch trong đấu thầu nghĩa là túi hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được đánh giá trước và nhà thầu nào đáp ứng về kinh nghiệm, năng lực kỹ thuật chất lượng thì mới đánh giá tiếp hồ sơ về tài chính so sánh Có thể hiểu, khi thực hiện theo phương thức này thì việc mở thầu sẽ được tiến hành thành hai lần Hai lần ở đây đó là nhà thầu, nhà đầu tư nộp hồ sơ về kỹ thuật sau đó nếu đáp ứng đủ điều kiện thì sẽ tiếp tục việc nộp hồ sơ tài chính theo yêu cầu đã được nêu trong hồ sơ mời thầu trước đó Phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng trong các trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp; đấu thầu rộng rãi đối với lựa chọn nhà thầu tư31
Khi nộp hồ sơ thì nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ để đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến
28 Khoản 4 Điều 14 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP
29 Khoản 4 Điều 31Thông tư 08/2022/TT-BKHĐT
30 Điểm a Khoản 2 Điều 39 Luật Đấu thầu 2013
31 Điều 29 Luật Đấu thầu 2013
Trang 34hành hai lần, lần thứ nhất mở hồ sơ đề xuất về kỹ thuật ngay sau thời điểm đóng thầu, lần thứ hai mở hồ sơ đề xuất về tài chính khi nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật Nhà thầu nào đạt cả hai yêu cầu về kỹ thuật và tài chính sẽ được phê duyệt danh sách xếp hạng trước khi mời vào thương thảo hợp đồng Đối với phương thức này, bên mời thầu
sẽ lần lượt đánh giá hồ sơ đề xuất về kỹ thuật trước, khi đáp ứng được các yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm và kỹ thuật thì mới tiến hành mở hồ sơ đề xuất về tài chính Mục đích của phương thức này là cho phép bên mời thầu đánh giá các đề xuất về kỹ thuật mà không tham chiếu đến giá dự thầu Theo quy định trước đây, khi tiến hành mở thầu sẽ
mở cùng lúc túi về tài chính cũng như túi về kỹ thuật, khi đó đối với nhà thầu có năng lực kinh nghiệm, kỹ thuật yếu nhưng họ chào với giá dự thầu thấp thì tổ chuyên gia không đủ lý do để loại nhà thầu nhưng với gói thầu áp dụng phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ sẽ được khách quan hơn trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu của tổ chuyên gia
1.3.3.3 Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ
Nếu phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ và một giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng đối với gói thầu đơn giản, quy mô vốn nhỏ thì phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô lớn, phức tạp
Là phương thức mà ở đó trong giai đoạn một, nhà thầu sẽ nộp hồ sơ về kỹ thuật, tài chính nhưng chưa đặt ra vấn đề về giá dự thầu Giai đoạn hai sẽ là giai đoạn mà những nhà thầu đã nộp hồ sơ ở giai đoạn một được nhà đầu tư mời nộp hồ sơ dự thầu, trong hồ sơ này sẽ gồm có những yêu cầu theo hồ sơ mời thầu của giai đoạn hai về kỹ thuật và tài chính kèm thêm đó là có giá dự thầu, xác nhận việc đảm bảo dự thầu Có lẽ để đảm bảo được tiến trình thực hiện cũng như chất lượng của các gói thầu có tính chất phức tạp và tầm ảnh hưởng lớn nên cần có phương thức đấu thầu chặt chẽ
để đảm bảo lựa chọn được nhà thầu tốt nhất với giá cả hợp lý nhất Đúng như tên gọi, phương thức này chia làm 2 giai đoạn, giai đoạn một, nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng chưa có giá dự thầu Trên
cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai
Trang 35đoạn hai32 Trong giai đoạn hai nhà thầu đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu, bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, trong đó có giá dự thầu và bảo đảm dự thầu33 Thực tế đấu thầu trong thời gian qua cho thấy có nhiều trường hợp nhà thầu chưa đủ năng lực thực chất nhưng
do giá dự thầu thấp nên đã trúng thầu vì tiêu chí tiết kiệm chi phí đầu tư là tiêu chí chủ đạo để chọn thầu trong Luật Đấu thầu năm 2013 Chính vì vậy một số nhà thầu đã lợi dụng tiêu chí này tham gia đấu thầu trong các dự án mời thầu quốc tế, trong đó các nhà thầu đến từ Trung Quốc thường dự thầu với giá thấp nhất để được lựa chọn trúng thầu và bỏ qua yếu tố đánh giá cao về công nghệ kỹ thuật của dự án Sau đó viện cớ có nhiều
lý do khác nhau nhằm mục đích để được điều chỉnh tăng giá trị hợp đồng, điển hình một số dự án như tuyến đường tàu điện Cát Linh – Hà Đông, dự án mở rộng khu Gang thép Thái Nguyên… Với quy định mới về phương thức này trong Luật đấu thầu năm 2013 đã khắc phục được nhược điểm nêu trên, chỉ có nhà thầu nào đạt được yêu cầu về kỹ thuật công nghệ phù hợp với quy mô, tính chất của dự án mới được xem xét về giá, khi đó sẽ lựa chọn được nhà thầu đáp ứng đủ về năng lực, kinh nghiệm, kỹ thuật và tài chính
để ký kết hợp đồng để thực hiện công việc xây dựng trong dự án đầu tư công
1.3.3.4 Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ
Phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù34 Như vậy “ đặc thù” có thể đuọc hiểu đặc thù là những đặc tính riêng biệt về yếu tố kỹ thuật, về sơ đồ công nghệ, về những nội dung liên quan đến sở hữu trí tuệ hoặc những nội dung liên quan đến quốc phòng an ninh của quốc gia… hoặc đặc trưng trong một lĩnh vực nào đó mà các ngành khác không có được, ví dụ: những loại hóa chất đặc thù của ngành dược, thiết bị đặc thù của y tế trong việc hóa trị, xạ trị cho các bệnh viện để điều trị bệnh nhân ung thư… Nhưng để xác định gói thầu có tính đặc thù thì rất khó vì luật chỉ nói chung chung chưa có nêu phương pháp định lượng cụ thể, nên khó khăn khi áp dụng Đối với phương thức này, đấu thầu cũng được chia làm hai giai đoạn, trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất
về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Hồ
32 Khoản 2 Điều 30 Luật Đấu thầu 2013
33 Khoản 3 Điều 30 Luật Đấu thầu 2013
34 Khoản 1 Điều 31 Luật Đấu thầu 2013
Trang 36sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở ngay sau thời điểm đóng thầu Trên cơ sở đánh giá
đề xuất về kỹ thuật của các nhà thầu trong giai đoạn này để xác định các nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật so với hồ sơ mời thầu và danh sách nhà thầu đáp ứng yêu cầu được
mời tham dự thầu giai đoạn hai Hồ sơ đề xuất về tài chính sẽ được mở ở giai đoạn hai35, trong giai đoạn hai, các nhà thầu đáp ứng yêu cầu trong giai đoạn một được mời nộp hồ
sơ dự thầu Hồ sơ dự thầu bao gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất đề tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu giai đoạn hai tương ứng với nội dung hiệu chỉnh về kỹ thuật Trong giai đoạn này, hồ sơ đề xuất về tài chính đã nộp trong giai đoạn một sẽ được mở đồng thời với hồ sơ dự thầu giai đoạn hai để đánh giá Trong phương thức đấu thầu này các yêu cầu về kỹ thuật là yếu tố quan trọng nhất, được quan tâm hàng đầu là sẽ quyết định đến kết quả trúng thầu của các nhà thầu Nhưng do điều kiện áp dụng của phương thức này là đối với những gói thầu mang tính chất phức tạp đặc thù nên trong nhiều trường hợp có ít hơn ba nhà thầu tham dự có thể gia hạn thêm thời gian mở thầu để tìm kiếm thêm các nhà thầu tham gia hoặc có thể mở thầu ngày Trường hợp gia hạn thêm thời gian mở thầu làm kéo dài thêm thời gian tổ chức lựa chọn nhà thầu dẫn đến chậm triển khai thực hiện hợp đồng, dự án không hoàn thành đúng tiến độ đề ra Đây là điểm hạn chế của phương thức đấu thầu hai giai đoạn hai túi hồ sơ đối với trường hợp đấu thầu không qua mạng
Từ những quy định tại Luật đấu thầu năm 2013 về phương thức đấu thầu nêu trên
ta có thể nhận thấy rằng tất các các phương thức có cùng một nguyên tắc đánh giá hồ sơ dự thầu theo tính chất của từng gói thầu nhằm mục đích cuối cùng chọn ra được nhà thầu đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu và đủ năng lực để thực hiện công việc được
mô tả trong hồ sơ thiết kế của dự án đầu tư xây dựng Tóm lại trong hoạt động đấu thầu nói chung, đấu thầu trong xây dựng nói riêng thì lựa chọn được phương thức đấu thầu sao cho phù hợp và có hiệu quả là cần thiết vì tùy thuộc vào quy mô và tính chất của dự án sẽ có những phương thức áp dụng riêng sao từng gói thầu của dự án nhằm tránh được những rủi ro khi đầu tư, mang lại hiệu quả kinh tế, an toàn và tiết kiệm chi phí ngân sách
35 Khoản 2 Điều 31 Luật đấu thầu 2013
Trang 371.3.4 Trình tự, thủ tục đấu thầu
Đấu thầu là một khâu trong quá trình thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhằm để lựa chọn nhà thầu để ký kết thực hiện hợp đồng nên hoạt động này sẽ được diễn ra theo quy trình, trình tự và thủ tục nhất định tuân thủ theo các văn bản quy phạm pháp luật Xét về
cơ bản mỗi một cuộc đấu thầu đều tiến hành theo năm giai đoạn, từ chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà; cuối cùng là hoàn thiện và ký kết hợp đồng
Theo quy định này thì trình tự thực hiện đấu thầu của Luật đấu thầu năm 2013 phát triển trên nền tảng với Luật Đấu thầu năm 2005, tuy nhiên trình tự, thủ tục đấu thầu không quy định thành một mục riêng mà áp dụng chung cho tất cả các hình thức hay phương thức đấu thầu Tùy theo đặc điểm của phương thức đấu thầu, hình thức lựa chọn nhà thầu thì sẽ có một quy trình chi tiết nhằm phù hợp với từng tính chất riêng biệt cho từng gói thầu Nhìn chung, dù thực hiện đấu thầu thông qua hình thức hay phương thức nào thì trình tự, thủ tục đấu thầu được tiến hành theo các những bước cơ bản sau:
1.3.4.1 Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu
Giai đoạn này, bên mời thầu sẽ tiến hành lập hồ sơ mời thầu khi kế hoạch lựa chọn nhà thầu được cấp thẩm quyền phê duyệt Kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải được lập theo quy định tại thông tư 10/2015/TT-BKHĐT ngày 26 tháng 10 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết về kế hoạch lựa chọn nhà thầu Trong kế hoạch đấu thầu bao gồm các nội dung sau: tên gói thầu, giá gói thầu, nguồn vốn, hình thức lựa chọn nhà thầu, phương thức lựa chọn nhà thầu, thời gian bắt đầu tổ chức lựa chọn nhà thầu, loại hợp đồng Một trong những nội dung quan trọng được sự quan tâm của các nhà thầu đó là giá gói thầu, theo định nghĩa tài Khoản 16 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 thì giá gói thầu là giá trị của gói thầu được phê duyệt trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu và
“được xác định trên cơ sở tổng mức đầu tư hoặc dự toán (nếu có) đối với dự án; dự toán mua sắm đối với mua sắm thường xuyên Giá gói thầu được tính đúng, tính đủ toàn bộ chi phí để thực hiện gói thầu, kể cả chi phí dự phòng, phí, lệ phí và thuế Giá gói thầu được cập nhật trong thời hạn 28 ngày trước ngày mở thầu nếu cần thiết”36 Bên cạnh đó,
36 Khoản a Điểm 2 Điều 35 Luật đấu thầu 2013
Trang 38hồ sơ đấu thầu có vai trò quan trọng và do nhà đầu tư chuẩn bị để bên mời thầu tổ chức đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư Mỗi bộ hồ sơ đấu thầu phải có đầy đủ những giấy tờ theo quy định của pháp luật
Thứ nhất, đơn dự thầu hoặc giấy tờ thỏa thuận liên doanh Trong đó, bộ giấy tờ thỏa thuận liên doanh chỉ có khi các đơn vị đấu thầu cùng liên kết, hợp tác với nhau để giành lấy gói thầu lớn với mức giá cả mà các bên đều thỏa thuận đồng ý
Thứ hai, giấy ủy quyền, ủy thác cho một người, một đơn vị khác ký đơn xác nhận dự thầu Theo đó, trong trường hợp đơn vị dự thầu không có mặt hoặc vì bất kỳ lý gì khác không thể ký xác nhận dự thầu thì sẽ sử dụng giấy ủy quyền này để ủy quyền cho một đối tượng xác định Đối tượng được quy quyền phải có các minh chứng về tư cách công dân để ký xác nhận dự thầu37
Thứ ba bộ tài liệu, giấy tờ chứng minh năng lực tài chính và các kinh nghiệm có liên quan về các ngành nghề, lĩnh vực của gói thầu được thể hiện qua số tiền thu nhập hàng tháng của nhà thầu đó
Thứ tư, bản đề xuất về phần kỹ thuật được yêu cầu có trong bộ hồ sơ đấu thầu Đề xuất này được người dự thầu đưa ra những yêu cầu nhất định về mặt kỹ thuật khi trúng thầu và bắt đầu thực hiện dự án của gói thầu
Thứ năm là bản đề xuất về mặt tài chính, khả năng thanh toán, đồng tiền thanh toán và một số thành phần khác có liên quan Đây là những yêu cầu cần thiết mà người dự thầu cần phải đưa lên cho đơn vị mở thầu biết và nếu trúng thầu, các yêu cầu này có thể được xem xét và thực hiện
Bộ hồ sơ đấu thầu phải đảm bảo có đầy đủ, rõ ràng và chi tiết những nội dung như: Hồ sơ dự thầu nếu là bản chính thức thì phải được đơn vị dự thầu ký xác nhận và đóng dấu; các điều kiện về thời gian thanh toán, thời hạn hoàn tất dự án của gói thầu phải đảm bảo trùng khớp với bản đề xuất kỹ thuật đã được nêu38; Giá trị của gói thầu phải được
Trang 39https://baodauthau.vn/can-thiet-sua-doi-toan-dien-luat-ghi rõ ràng, chính xác, https://baodauthau.vn/can-thiet-sua-doi-toan-dien-luat-ghi bằng số và chữ Đồng thời, các nội dung về đồng tiền thanh toán, thời hạn thanh toán, theo thời hạn của gói thầu, chấp nhận giá trị gói thầu trong hồ
sơ cũng phải được thể hiện rõ; Những đơn vị đấu thầu liên danh thì đơn dự thầu chung phải có chữ ký và con dấu của từng đơn vị Người được ủy quyền đứng đầu liên doanh
sẽ đứng ra ký và đề xuất những nội dung có trong hợp đồng liên doanh Bên cạnh đó, nên mời thầu cũng phải chứng minh được tư cách phù hợp với quy định pháp luật Các bên liên doanh với nhau phải chứng minh được tư cách và có chữ ký, con dấu hợp lệ của từng bên