LUẬT ĐẦU TƯ VẤN ĐỀ 1 TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 2 VẤN ĐỀ 2 CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 5 VẤN ĐỀ 3 CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ NH[.]
LUẬT ĐẦU TƯ VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VẤN ĐỀ 3: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 16 VẤN ĐỀ 4: HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 19 VẤN ĐỀ 5: VIỆT NAM VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 23 VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Tồn cầu hóa Đầu tư quốc tế 1.1 Tồn cầu hóa * Thuật ngữ “tồn cầu hóa”: Sự mở rộng ngồi biên giới quốc gia hàng hóa, dịch vụ, vốn, công nghệ, kỹ thuật, know – how lực lượng lao động * Tồn cầu hóa đem lại hội thách thức cho quốc gia doanh nghiệp * Tồn cầu hóa kinh tế dẫn đến đời hàng loạt tổ chức quốc tế để tạo thực thi quy tắc ứng xử kinh tế VD: WTO, IMF,WB, ADB,MIGA,… 1.2 Đầu tư quốc tế * Đầu tư trực tiếp thực nhằm thiết lập mối quan hệ kinh tế lâu dài với doanh nghiệp đặc biệt khoản đầu tư mang lại khả tạo ảnh hưởng đới với việc quản lý doanh nghiệp nói cách (i) Thành lập mở rộng doanh nghiệp chi nhánh thuộc toàn quyền quản lý chủ đầu tư (ii) Mua lại toàn doanah nghiệp có (iii) Tham gia vào doanh nghiệp (iv) Cấp tín dụng dài hạn (nhiều năm) * Đầu tư gián tiếp nước ngồi việc mua chứng khoán doanh nghiệp, tổ chức phát hành nước để thu lợi nhuận mà khơng thực việc kiểm sốt trực tiếp doanh nghiệp tổ chức phát hành cho doanh nghiệp/ tổ chức nước ngồi vay khoản vay khoảng thời gian định * Định nghĩa “ đầu tư” theo hiệp định đầu tư thường sử dụng thuật ngữ “ loại tài sản nào” kèm doanh mục tài sản VD: Điều – BIT Việt Nam – Hà Nam “a, Thuật ngữ “ đầu tư” bao đồm loại tài sản, đặc biệt không là: (i) sở hữu động sản bất động sản quyền sở hữu khác loại tài sản (ii) Các quyền phái sinh từ cổ phần, trái phiếu lợi ích khác cơng ty liên doanh (iii) Chứng quyền tiền, tài sản khác hành động có giá trị kinh tế (iv) Các quyền lĩnh vực sở hữu trí tuệ, quy trình kỹ thuậtt, đặc quyền kế nghiệp bí cơng nghệ; (v) quyền pháp luật đảm bảo gồm quyền thăm dò, khai thác, chiết xuất, sử dụng tài nguyên thiên nhiên.” II Lịch sử phát triển Đầu tư quốc tế Sự đồi hiệp định đầu tư Xu hướng phát triển hiệp định đầu tư Hành động nhằm hạn chế ảnh hưởn hiệp định đầu tư: - Chấm dứt hiệp định đầu tư Ví dụ: EU dự thảo thỏa thuận chung chấm dứt BITs nội nước EU, Ấn Độ, Indonesia chấm dứt BIT với Việt Nam số nước khác - Rút khỏi hiệp định đầu tư đa phương Ví dụ: Một số nước Châu Mỹ Latin rút khỏi Công ước ICSID Bolivia (2007), Ecuador (2010, Venezuela (2012) Biện pháp cải cách hiệp đầu tư: - Đàm phán hiệp định đầu tư với điều khoản rõ ràng, giới hạn trách nhiệm Nhà nước cân lợi ích nhà nước nhà đầu tư; - Sửa đổi bổ sung hiệp định đầu tư có để khắc phục bất cập; - Xây dựng chế đa phương để thay cho chế song phương III Xác định phạm vi Hiệp định đầu tư Phạm vị địa lý Điều BIT Canada – Peru 2006: “ (a) Lãnh thổ đất liền Canada, không gian, vùng nội thủy vùng biển thuộc lãnh thổ Canada; (b) Các khu vực khác, bao gồm vùng đặc quyền kinh tế đáy biển vùng đất đáy biển, mà theo luật quốc tế, Canada có chủ quyền quyền tài phán cho mục đích thăm dị khai thác nguồn tài nguyên; (c) Các đảo nhân tạo, thiết bị lắp đặt cơng trình vùng đặc quyền kinh tế thềm lục địa.” Phạm vi theo thời gian - Việc xác định phạm vi áp dụng 11A theo khung thời gian khoản đầu tư thực Cần xem xét hai yếu tố sau: – Liệu khoản đầu tư thực trước BIT có hiệu lực có coi khoản đầu tư theo BIT hay khơng ? – Thời hạn BIT Điều 15.2 BIT Indo – Hà Lan 1994 “Đối với khoản đầu tư thực trước ngày chấm dứt Hiệp định này, Điều tiếp tục có hiệu lực thời hạn 15 năm, kể từ ngày chấm dứt hiệu lực Hiệp định này.” Khái niệm “nhà đầu tư” - Nhà đầu tư cá nhân/ thể nhân - Nhà đầu tư pháp nhân - Điều khoản từ chối lợi ích Về điều khoản từ chối lợi ích, ví dụ; - Điều 9.11 FTA Việt Nam – Hàn Quốc: Từ chối lợi ích “ Một bên ký kết từ chối lợi ích Chương nhà đầu tư Bên ký kết doanh nghiệp Bên ký kết đầu tư nhà đầu tư nếu: (a) thể nhân Bên khơng ký kết sở hữu kiểm sốt doanh nghiệp đó; (b) Bên ký kết từ chối lợi ích ban hành trì biện pháp liên quan đến Bên không ký kết thể nhân Bên không ký kết mà biện pháp cấm giao dịch với doanh nghiệp biện pháp có khả bị vi phạm tránh áp dụng lợi ích Chương dành cho doanh nghiệp khoản đầu tư Khái niệm “ khoản đầu tư” IV Nguồn luật đầu tư quốc tế Tại Điều 38 Quy chế ICJ quy định: “Tòa, với chức giải theo luật quốc tế tranh chấp trình lên Tịa, áp dụng: (a) Các điều ước quốc tế, chung riêng, thiết lập nguyên tắc bên tranh chấp thừa nhận; (b) Các tập quán quốc tế chứng thông lệ chấp nhận chung luật; (c) Các nguyên tắc chung pháp luật quốc gia văn minh công nhận; (d) Phụ thuộc vào quy định Điều 59, định tư pháp học thuyết học giả có chuyên môn cao nhiều quốc gia, phương tiện bổ trợ cho định Tòa theo nguyên tắc pháp quyền” Theo quy định trên, nguồn Luật đầu tư quốc tế điều ước, luật tập quán quốc tế, nguyên tắc chung pháp luật, án lệ học thuyết học giả VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ MFN, NT, FET, FPS I CÁC TIÊU CHUẨN CHUNG Các tiêu chuẩn tuyệt đối: không phụ thuộc đối xử dành cho đầu tư khác Không tham chiếu đến đối xử dành cho đầu tư khác, bao gồm: (1) FET (Fair and Equitable Treatment): Đối xử công thỏa đáng; (2) FPS (Full protection and security): Bảo vệ an ninh đầy đủ Các tiêu chuẩn tương đối: Là đối xử bắt buộc phải dành cho đầu tư cách tham chiếu đến đối xử dành cho đầu tư khác, bao gồm: (1) NT (National Treatment): Đối xử quốc gia; (2) MFN (Most Favored Treatment): Đối xử tối huệ quốc II ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC 1.1 Các vấn đề MFN Đối xử tối huệ quốc (MFN) nguyên tắc “nền tảng” WTO GATT Theo Luật Đầu tư Quốc tế: MFN sử dụng IIA tiêu chuẩn đối xử thứ cấp (Secondary Treatment Standard) Nội dung: Việc đối xử dành cho nhà đầu tư không thuận lợi so với nhà đầu tư quốc gia khác Mục đích: Đảm bảo bình đẳng điều kiện cạnh tranh nhà đầu tư nước ngồi có quốc tịch khác muốn thành lập điều hành hoạt động đầu tư nước sở 1.2 Soạn thảo MFN Vì vậy, đối xử MFN có nghĩa khoản đầu tư bên tham gia hiệp định bên đối xử không thuận lợi so với đối xử mà bên dành cho khoản đầu tư nhà đầu tư nước thứ ba khác Từ quan điểm kinh tế: • Tiêu chuẩn MFN đảm bảo khoản đầu tư nhận đối xử tốt mà bên tham gia hiệp định dành cho khoản đầu tư nước thứ ba khác • Tiêu chuẩn MFN lập sân chơi bình đẳng nhà đầu tư nước ngồi Ví dụ: * MFN – Điều 3.1 BIT HK – Thái Lan “ yêu cầu nước phải đối xử với khoản đầu tư công dân nước theo cách thức – “không thuận lợi với khoản đầu tư lợi nhuận nhà đầu tư […] bên thứ ba nào.” * MFN CPTPP Điều 9.5: Đối xử Tối huệ quốc • Mỗi Bên dành cho nhà đầu tư Bên khác đối xử không thuận lợi đối xử mà Bên dành cho nhà đầu tư Bên khác bên Bên ký kết Hiệp định, điều kiện tương tự, việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, bán định đoạt đầu tư theo cách khác lãnh thổ • Mỗi Bên dành cho đầu tư theo Hiệp định đối xử không thuận lợi đối xử mà Bên dành cho đầu tư Bên khác bên Bên ký kết Hiệp định lãnh thổ mình, điều kiện tương tự, việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, bán định đoạt đầu tư theo cách khác • Để rõ nghĩa hơn, đối xử Điều không bao gồm thủ tục chế giải tranh chấp quốc tế thủ tục, chế quy định Mục B 1.3 Các điều kiện MFN - Quốc gia thứ ba (Third Country) - Không phân biệt đối xử (Treatment no less favourable) - Trong hoàn cảnh tương tự (In like circumstances) 1.3.1 Quốc gia thứ ba Note: Việc áp dụng MFN phụ thuộc “sự tương tác hai nhóm quy định hiệp định” “ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ CƠ SỞ” BAO GỒM: ĐIỀU KHOẢN MFN VÀ THIẾT LẬP QUYỀN ĐƯỢC HƯỞNG ĐỐI XỬ MFN “HIỆP ĐỊNH CỦA BÊN THỨ BA” BAO GỒM: (1) MỨC ĐỘ THUẬN LỢI MÀ BÊN THỤ HƯỞNG ĐIỀU KHOẢN CÓ THỂ NHẬN ĐƯỢC; (2) BẤT KỲ QUYỀN THUẬN LỢI HƠN NÀO; (3) CƠ BẢN HAY TỐ TỤNG? Ví dụ: * Các trường hợp xảy áp dụng MFN * 1: Các khiếu nại nhà đầu tư nước ngồi sử dụng điều khoản MFN để thu hút đối xử tốt quy định điều khoản nội dung IIA ký kết quốc gia sở quốc gia thứ ba, ví dụ: Cung cấp FET: gây tranh cãi * 2: khiếu nại nhà đầu tư nước ngồi có ý định thay đổi phạm vi áp dụng IIA – Ví dụ: cách đưa định nghĩa rộng cho “khoản đầu tư” để mở rộng danh mục đầu tư mà IIA áp dụng: có sở rõ ràng KHÔNG thể xảy * 3: khiếu nại nhà đầu tư tìm cách sử dụng điều khoản MFN để tận dụng điều khoản giải tranh chấp IIA khác mà họ cho thuận lợi điều khoản giải tranh chấp IIA sở: gây tranh cãi (Maffezini v Tây Ban Nha Plama v Bulgaria) 1.3.2 Khơng phân biệt đối xử * “bình đẳng” khơng có nghĩa “giống nhau” * “khác biệt” khơng phải đương nhiên hiểu “kém thuận lợi hơn” Ví dụ: * Áp dụng MFN thủ tục tố tụng • Việc đảm bảo quyền tố tụng thơng qua MFN cịn tranh cãi • Tiêu chuẩn MFN gây tranh cãi xảy vụ Maffezini v Tây Ban Nha: Liệu điều khoản MFN BIT áp dụng với nghĩa vụ áp dụng với quy trình giải tranh chấp • Plama Consortium Limited v CH Bungary: bác bỏ cách tiếp cận Maffezini dựa lập luận điều khoản MFN sử dụng để phá vỡ tảng pháp lý BIT: ““…một quy định MFN hiệp định sở không kết hợp cách tham chiếu tới quy định giải tranh chấp toàn phần nội dung quy định hiệp định khác, trừ quy định MFN hiệp định sở chắn bên tham gia ký kết hiệp định có ý định kết hợp với quy định này” III ĐỐI XỬ QUỐC GIA Ví dụ: Điều 3.1 BIT Việt Nam – Hàn Quốc (2004): “ Môi bên ký kết phạm vi lãnh thổ phải dành cho nhà đầu tư lợi tức cho nhà đầu tư Bên ký kết đối xử không thuận lợi đối xử dành cho đầu tư lợi tức nhà đầu tư [ ] Điều 1102 NAFTA: “không thuận lợi đối xử dành cho nhà đầu tư đầu tư mình, tình tương tự, phương diện thành lập, thu nhận, hoạt động chuyển nhượng đầu tư.” Nội dung: nhà đầu tư nước đối xử không thuận lợi đối xử nước chủ nhà dành cho nhà đầu tư Các yếu tố NT (i) Discrimination – Phân biệt đối xử (ii) Like circumstances – Hoàn cảnh tương tự (iii) Consideration of intent/ motivation of the host country – Động nước tiếp nhận đầu tư (iv) The impact of measures to foreign investors – Tác động biện pháp đến nhà đầu tư nước 1.1 Phân biệt dối xử Tiêu chuẩn không phân biệt đối xử không yêu cầu cách đối xử phải giống hệt nhau, khác biệt cách đối xử phải giải thích sở hợp lý Phân biệt đối xử dựa quốc tịch vi phạm luật pháp quốc tế Phân biệt đối xử tồn nhà đầu tư khoản đầu tư, hoàn cảnh tương tự bị đối xử thuận lợi so với nhà đầu tư khoản đầu tư nước Các nhà đầu tư khoản đầu tư họ hưởng mức độ đối xử tốt dành cho nhà đầu tư khoản đầu tư nước khác hoạt động hoàn cảnh tương tự Những so sánh không giới hạn việc đánh giá xem đối xử nhận có giống hay khơng Nó tập trung kết việc đối xử nhận 1.2 Hoàn cảnh tương tự Trong trường hợp cách đối xử đề cập cụ thể ngành định, nguồn so sánh đương nhiên nhà đầu tư hoạt động ngành (chứ khơng phải tất nhà đầu tư lãnh thổ) Cơ sở cho so sánh dựa giống đối tượng so sánh Pope & Talbot Tribunal: “như bước đầu tiên, đối xử dành cho khoản đầu tư thuộc sở hữu nước bảo vệ Điều 1102(2) nên so sánh với khoản đầu tư nước dành cho lĩnh vực kinh doanh kinh tế…” “Hoàn cảnh tương tự” hiểu tất hoàn cảnh liên quan đến lĩnh vực kinh tế kinh doanh Occidental vs Ecuador 2004: “Exporting activity” in different sectors: flowers, mining, seafood, wood… The 2004 Occidental tribunal compared all foreign and domestic exporters * Xác định đối tượng so sánh Cơ sở cho so sánh dựa tương đồng đối tượng so sánh (i) Nếu ngành cụ thể thì, đối tượng phải thuộc ngành đó, bao gồm: (1) Cùng loại kinh doanh hay lĩnh vực kinh tế (2) Càng xác liên hệ đến tiềm sử dụng khoản đầu tư dự án cụ thể, ví dụ: dự án xây dựng đường cao tốc (ii) Nếu ngành cụ thể * Xác định vi phạm nguyên tắc NT - Đầu tiên, cần phải xác định xem nhà đầu tư nước nhà đầu tư nuosc có đặt bối cảnh so sánh khơng (hay nói cách khác theo thuật ngữ IIAs Hoa Kỳ “tình tương tự” - Thứ hai, phải xác định liệu đối xử dành cho nhà đầu tư nước ngồi có thuận lợi đối xử dành cho nhà đầu tư nước không 10 lời hứa hay bảo đảm “Kỳ vọng đáng” đề cập đến kỳ vọng tạo lời hứa đảm bảo nước nhận đầu tư Sự quán cho phép thay đổi sách miễn thay đổi không ngược lại cam kết hay bảo đảm phủ mà nhà đầu tư hay hoạt động đầu tư phụ thuộc vào cách hợp lý Sự quán ngăn cấm việc thực thi thiếu quán đồng thời tạo thay đổi liên tục thời gian ngắn Sự qn bổ sung cho ngun tắc tính hợp lý Thậm chí thay đổi hợp lý sách bị ngăn cấm nhà đầu tư có sở hợp lý để dựa vào lời hứa hay bảo đảm khơng có thay đổi Về tính hợp lý Cụ thể tiêu chuẩn địi hỏi đối xử cơng thỏa đáng nhà đầu tư nước phạm vi tính hợp lý.” Tính hợp lý địi hỏi hành động nước tiếp nhận đầu tư phải gắn kết cách hợp lý với mục tiêu sách đáng Tiêu chuẩn đáp ứng kể trường hợp biện pháp nhà nước tiếp nhận đầu tư không thực thi cách đầy đủ khơng đáp ứng sách đề Tuy nhiên, nguyên tắc bị coi vi phạm biện pháp không xây dựng nhằm đáp ứng mục tiêu đáng của nhà nước tiếp nhận đầu tư Vi phạm điển hình hành vi nhà nước tiếp nhận đầu tư có động trị, chẳng hạn nhà nước gây tổn hại cho nhà đầu tư hoạt động hợp pháp không dân chúng ủng hộ Việc vi phạm nguyên tắc hợp lý xác định vụ việc có hành vi với động nhà đầu tư khoản đầu tư nước (ép buộc, cưỡng chế…) Hành vi vi phạm thường mô tả trả đũa hay phân biệt đối xử Về Không phân biệt đối xử “ Tiêu chuẩn “khơng phân biệt đối xử” địi hỏi biện giải hợp lý đối xử khác biệt nhà đầu tư nước ngoài” Tiêu chuẩn FET cấm phân biệt đối xử bất hợp lý Không phân biệt đối xử ngăn cấm việc phân biệt đối xử trừ mục tiêu sách cơng đáng Thay vào đó, tầm quan trọng thực tế nguyên tắc không phân biệt đối xử giới hạn chỗ quốc tịch khơng coi sở đáng cho hành vi nhà nước tiếp nhận đầu tư Về Quy trình, thủ tục phù hợp Yêu cầu thủ tục tố tụng tiêu chuẩn FET gồm yếu tố sau: 13 (1) Quyền tiếp cận tòa án quan xét xử, hành khác (Access to Court): Quyền tiếp cận với tịa án quan xét xử khác chí quan định hành coi khía cạnh q trình tố tụng (2) Trì hỗn q hạn (Undue Delay): từ chối cơng lý nảy sinh chậm trễ q mức tịa án, tức q trình tố tụng tòa án kéo dài lâu Tác hại việc trì hỗn q hạn đơi cịn có hại việc từ chối hồn tồn việc xét xử vụ án (3) Thủ tục công (Fair Procedure): Yêu cầu thủ tục dù lý thuyết hay thực tế lĩnh vực tư pháp hay hành chính, phải phù hợp với mức tối thiểu quốc tế (4) Đối xử bình đẳng (Equality of Treatment): bên tham gia tố tụng tư pháp hành phải đối xử bình đẳng Ngun tắc đối xử bình đẳng khơng khía cạnh yêu cầu thủ tục mà là nguyên tắc FET nói chung (5) Quyền xét xử (Right to be Heard): Quyền xét xử nguyên lý thủ tục tố tụng Quyền xét xử đòi hỏi người có liên quan tham gia phiên điều trần giải tranh chấp cách cơng bằng, bình đẳng, bao gồm quyền lắng nghe (6) Độc lập không thiên vị: quyền nhà đầu tư khiếu kiện biện pháp hành tư pháp quốc gia tiếp nhận đầu tư tham gia vào việc giải tranh chấp quan xét xử đảm bảo tính độc lập, khách quan theo quy trình tố tụng FET (7) Kết bất công cách rõ ràng (Manifestly Unjust Outcome): vi phạm thủ tục tố tụng xảy án định hành mắc phải vấn đề sai nghiêm trọng không lỗi sai nhỏ, đơn Do trọng tài đầu tư quốc tế theo BIT không xem bước giải cấp phúc thẩm án tịa án nước, kết phán ‘hiển nhiên bất công’ (manifestly unjust), "rõ ràng khơng cơng bằng", thiếu sót nghiêm trọng lý luận định, cẩu thả nghiêm trọng, không quán phán dẫn đến vi phạm yếu tố thủ tục hợp pháp FET Yêu cầu thủ tục tố tụng tiêu chuẩn FET gồm nội dung sau: • (i) Thủ tục tố tụng vấn đề từ chối cơng lý; • (ii) Thủ tục tố tụng FET phân biệt với thủ tục phúc thẩm; • (iii) Thủ tục tố tụng FET đòi hỏi sử dụng hết biện pháp khắc phục quốc gia sở tại; • (iv) Thủ tục tố tụng áp dụng vụ kiện dân sự, hình sự, hành Về tính Minh bạch 14 Sự minh bạch tiêu chí q trình hình thành FET • Sự minh bạch FET tham chiếu nhiều lần, chưa có cách tiếp cận quán cho nguyên tắc • Nguyên tắc minh bạch khái niệm khác với nguyên tắc hợp lý, không phân biệt đối xử quán, cho dù phạm vi xác ngun tắc cịn chưa rõ V BẢO VỆ VÀ AN NINH ĐẦY ĐỦ - FPS (FULL PROTECTION AND SECURITY) “Mỗi nước thành viên phải dành cho đầu tư nhà đầu tư thành viên khác thuộc phạm vi bảo hộ đối xử công thỏa đáng bảo hộ an ninh đầy đủ” Phạm vi: (i) bảo vệ an ninh đầy đủ nhóm hành động: • khoản đầu tư nước bị ảnh hưởng xung đột dân sự bạo lực thể chất, • bảo đảm ổn định pháp lý tài thương mại, • hành vi lạm quyền khơng cần thiết (ii) bảo vệ an ninh đầy đủ đòi hỏi quốc gia thành viên phải thực biện pháp • cần thiết cách hợp lý • trách nhiệm nghiêm ngặt cách tuyệt đối • cẩn trọng mực để đảm bảo bảo vệ an toàn đầy đủ/liên tục khoản đầu tư bảo hộ (iii) áp dụng tiêu chuẩn bảo vệ an ninh đầy đủ theo ba tiêu chuẩn: • tiêu chuẩn tối thiểu pháp luật quốc tế đối xử với người nước ngồi • vượt ngồi tiêu chuẩn tối thiểu pháp luật quốc tế thơng thường • đề cập mức độ bảo vệ cảnh sát/an ninh Nguyên nhân: Do đầu tư nhà đầu tư di chuyển ngày nhiều, nhiều vấn đề an ninh phát sinh năm gần đây, Trong loạn, biểu tình, chiến tranh dân khơng giảm bớt … • Tiêu chuẩn bảo hộ an ninh đầy đủ .đặt nghĩa vụ cho Nhà nước việc bảo hộ mức độ định đầu tư nước khỏi tổn hại vật chất” 15 • “Tiêu chuẩn “bảo hộ an ninh đầy đủ” áp dụng đầu tư nước bị ảnh hưởng nội loạn bạo lực vật chất Điều khoản “bảo hộ an ninh đầy đủ” khơng có nghĩa bảo hộ hình thức tổn hại đầu tư nhà đầu tư mà bảo vệ cụ thể toàn vẹn vật chất đầu tư chống lại can thiệp sử dụng vũ lực.” VẤN ĐỀ 3: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI ĐIỀU CHỈNH VIỆC TƯỚC ĐOẠT QUYỀN SỞ HỮU CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm - Tước quyền sở hữu việc phủ trưng thu tài sản quyền tư nhân có bồi thường thảo đáng để phục vụ cho mục đích cơng cộng - Việc tước quyền sở hữu thực cho phép chủ sở hữu khơng - Quy trình: thơng qua định trưng thu tài sản quan có thẩm quyền tuyên bố mục đích cơng => thẩm định, đề nghị => thương lượng 1.2 Các biện pháp tước đoạt quyền sở hữu nhà đầu tư nước a Các biện pháp tước đoạt trực tiếp Nội dung: trước đoạt triệt để quyền sở hữu tài sản thuộc thành phần KT tư nhân ngành KT DN cụ thể Bao gồm: Quốc hữu hóa Trưng thu (tịch thu) tài sản * Vụ Burlington Resources v Ecuador (i) Làm cho nhà đầu tư khoản đầu tư mình; (ii) Việc lấy mang tính lâu dài; (iii) Khơng có sở pháp lý để giải thích việc tước đoạt thực thi theo thuyết ‘quyền trị an’ 1, Quốc hữu hóa - Tính chất: tước đoạt quyền sở hữu tuyệt đối - Đối tượng: thành phần kinh tế tư nhân ngành kinh tế 16 - Mục đích: Nhà nước đạt kiểm sốt hồn tồn với kinh tế, tổ chức lại ngành kinh tế cụ thể 2, Trưng thu (tịch thu) tài sản - Tính chất: tước đoạt quyền sở hữu tuyệt đối - Đối tượng: Một doanh nghiệp cụ thể B, Các biện pháp tước đoạt gián tiếp Nội dung: Các hành vi Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư can thiệp vào hoạt động nhà đầu tư nước ngoài, làm quyền kiểm soát, sử dụng quản lý; làm giảm nghiêm trọng giá trị tài sản nhà đầu tư nước Bao gồm: Tước đoạt quyền sở hữu cách hợp pháp Tịch thu không tuyên bố Các biện pháp: - Tịch thu không tuyên bố Nội dung: Sự tước đoạt quyền sở hữu nhiều quyền sở hữu nhà đầu tư nước làm giảm giá trị dự án đầu tư Bản chất: * Quyền sơ hữu tài sản thuộc nhà đầu tư * Quyền sử dụng bị giảm can thiệp Nhà nước VD: * Bắc buộc phân tán cổ phần công ty * Can thiệp vào quyền quản lý Doanh nghiệp * Chỉ định người quản lý * Từ chối khả tiếp cận nguồn Lao động nguyên liệu thô * Thuế cao tùy tiện - Tước đoạt quyền sở hữu cách hợp pháp Nội dung: Trường hợp quan có thẩm quyền nước tiếp nhận đầu tư tước đoạt tài sản => Theo quy định pháp luật quốc gia, liên quan đến biện pháp hành chính, hình 17 => Thực quy định mơi trường, y tế, đạo đức, văn hóa kinh tế nước tiếp nhận đầu tư 1.3 Điều kiện để hành vi tước đoạt quyền sở hữu coi hợp pháp - Việc tước đoạt quyền sở hữu mục đíhc cơng cộng; nước tiếp nhận đầu tư xác định - Khơng phân biệt đói xử: dựa quốc tích nhà đầu tư nước ngồi - Có bồi thường o Dựa vào cơng thức Hull (cơng thỏa đáng nhanh chóng) o Bồi thường hợp lý o Định giá theo sổ sách kế toán o Dựa vào giá trị tính thuế tài sản - Due Process (Tuân theo “Thủ tục hợp lệ”) Thủ tục tố tụng Thủ tục hành Sự khác trực tiếp gián tiếp ? o Trực tiếp lấy hoàn toàn quyền sở hữu giá trị quyền sử dụng o Gián tiếp tịch thu có bồi thường ĐẢM BẢO CHO NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CHUYỂN TIỀN RA NƯỚC NGOÀI 2.1 Các hình thức chuyển tiền bảo hộ hiệp định đầu tư song phương khu vực Hoạt động chuyển tiền nước số tiền thu từ gắn liền với hoạt động đầu tư bảo hộ - Các khoản lợi nhuận từ đầu tư - Những khoản tiền thu từ việc bán lý toàn hay phần dự án đầu tư - Các khoản toán thực theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng vay - Khoản thu nhập tiền thù lao cho nhân viên nước liên quan đến dự án đầu tư Giao dịch chuyển tiền nước khoản tiền phát sinh từ thực nghĩa vụ bảo hộ đầu tư nước tiếp nhận đầu tư theo quy định hiệp định VD: Các khoản toán 18 - Để bồi thường cho hành vi tước đoạt tài sản nước tiếp nhận đầu tư - Để bồi thường cho tổn thất nhà đầu tư nước hậu xung đột vũ trang biến động xã hội - Phát sinh từ hoạt động giải tranh chấp - Nợ theo hợp đồng mà Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nợ nhà đầu tư nước ngaoif Giao dịch chuyển tiền nhà đầu tư nước ngaoif vào nước tiếp nhận đầu tư - Giao dịch chuyển tiền nhằm thực dự án đầu tư - Giao dịch nhằm phát triền trì dự án đầu tư có 2.2 Ngoại lệ - Thường quy định cụ thể hiệp định - VD: Mất cân cán cân tốn: Khó khăn dự trữ ngoại tệ ĐẢM BẢO CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - Tranh chấp nhà đầu tư nước bên tư nhân khác - Tranh chấp quốc gia liên quan đến việc giải thích áp dụng IIAs - Tranh cháp nhà đầu tư nước nước tiếp nhận đầu tư Trung tâm trọng tài nhà đầu tư thường sử dụng ICSID CÁC NGUYÊN TẮC KHÁC - Bảo đảm cho nhà đầu tư nước chuyển tiền nước - Hạn chế áp dụng điều kiện đầu tư - Di chuyển thể nhân VẤN ĐỀ 4: HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ Khái niệm Thỏa thuận văn Nhà đầu tư nước ngồi Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư 19 1.1 Khái niệm “ hợp đồng đầu tư quốc tế” (1) Theo UNCTAD, hợp đồng đầu tư quốc tế “hợp đồng ký kết phủ thực thể phủ […] với quốc gia nước nhà đầu tư mang quốc tịch nước ngoài” Hợp đồng đầu tư quốc tế coi “khoản đầu tư” theo Hiệp định đầu tư Theo BIT Ecuador – UK năm 1994 Điều 1(a)(v) quy định khoản đầu tư bao gồm: “việc trao quyền kinh doanh theo luật theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng trao quyền thăm dị, ni trồng, chiết xuất khai thác tài nguyên thiên nhiên” Nhà đầu tư nước - Cá nhân, pháp nhân (doanh nghiệp, MNCs) - Quốc tịch cá nhân, pháp nhân => không đơn giản => Không phải “nhà đầu tư”???? + Mực đíhs hoạt động => Phi thương mại + Tính chất sở hữu => khơng phải sở hữu tư nhân - Định nghĩa “ nhà đầu tư” Luật đầu tư hành Viêt Nam - Định nghĩa “ nhà đầu tư” US-VN BTA 2000 ??? Khái niệm “Đầu tư” - Thay đổi tùy theo IIAs, PL quốc gia, v.v… - Phụ thuộc mục tiêu bên + Tự hóa đầu tư? Bảo hộ đầu tư? + “Đầu tư” FDI? FPI? ODA? + “Đầu tư” vốn? Phi vốn? - Các cách tiếp cận khái niệm “Đầu tư” + “đầu tư” “tài sản” ??? + “Đầu tư” “giao dịch kinh doanh” ??? - Định nghĩa “đầu tư” Luật đầu tư hành Việt Nam??? - Định nghĩa “đầu tư US-VN BTA 2000??? 20