TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI NGUYỄN DUY PHÚC CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021 TRƯỜNG ĐẠI[.]
TỔNG QUAN VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG
Khái niệm và đặc điểm của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Khi một hợp đồng thương mại được xác lập thì mong muốn hay ý chí ban đầu của các bên là hướng đến việc hợp đồng được thực hiện để đạt được các mục đích giao kết của mình, mục đích đó có thể là mục đích bán được hàng, cung cấp được dịch vụ để thu lại một khoản tiền hay mua được hàng, sử dụng được dịch vụ,
… Tuy nhiên, thực tế quan hệ thương mại không phải lúc nào cũng sẽ thuận lợi diễn ra như mong muốn ban đầu của các bên mà trong rất nhiều trường hợp thì bởi nhiều lý do, các bên vi phạm những nghĩa vụ hợp đồng của mình, dẫn đến nguy cơ, thiệt hại cho đối tác Vì vậy, chế tài thương mại ra đời như là phương pháp phòng ngừa hay tạo niềm tin để các bên có thể tham gia vào quan hệ thương mại với ít sự lo lắng nhất có thể, bởi khi có sự vi phạm hợp đồng thì các chế tài có thể được áp dụng để đảm bảo hợp đồng được thực hiện trên thực tế, khôi phục và bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm hay chấm dứt hoặc tạm chấm dứt việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng.
Luật thương mại Việt Nam 2005 sử dụng nhưng không định nghĩa thuật ngữ
“chế tài trong thương mại” Do đó, sau đây tác giả sẽ trình bày các khái niệm về thuật ngữ này theo nhiều nguồn khác nhau từ đó rút ra khái niệm về chế tài trong thương mại.
Về thuật ngữ “chế tài”, theo từ điển pháp lý Black, chế tài là hình phạt hoặc các biện pháp thực thi khác được sử dụng để đảm bảo sự tuân thủ pháp luật hoặc các quy tắc, quy định 3 ỞViệt Nam, theo Từ điển Luật học, chế tài được định nghĩa là một trong ba bộ phận cấu thành một quy phạm pháp luật (bao gồm giả định, quy định, chế tài). Trong đó, chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm với các quy tắc xử sự chung được ghi nhận trong phần quy định và giả định của pháp luật 4
Trong khi đó, “thương mại” tuy không được định nghĩa trong LTM 2005 nhưng LTM 2005 có định nghĩa thuật ngữ “hoạt động thương mại” theo đó hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung
3Black, Henry Campbell (1990), Black’s Law Dictionary, 6 th ed, St.Paun, MN.: West Publishing, p 1341 ISBN 0-314-76271 -X.
4Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển luật học, Nxb Tư pháp, tr.130.
6 ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Mối quan hệ giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự là mối quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung Xem xét BLDS 2005 thì không sử dụng thuật ngữ “Chế tài” mà chỉ sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” để gọi các biện pháp xử lý hành vi vi phạm hợp đồng Xem xét tiếp quy định của BLDS 2015 có sử dụng thuật ngữ chế tài tại Điều 10 về giới hạn việc thực hiện quyền dân sự, theo đó trường hợp cá nhân, pháp nhân lạm dụng quyền dân sự của mình gây thiệt hại cho người khác, vi phạm nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện mục đích khác trái pháp luật thì Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có thể áp dụng chế tài khác do luật quy định Như vậy, theo BLDS thì “chế tài” là biện pháp xử lý hành vi lạm dụng quyền dân sự gây thiệt hại cho người khác hoặc hành vi vi phạm pháp luật hoặc vi phạm nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh đó, BLDS còn sử dụng thuật ngữ “trách nhiệm dân sự” để chỉ các biện pháp xử lý hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
Từ những định nghĩa nêu trên, có thể rút ra định nghĩa “chế tài trong thương mại” theo nghĩa rộng đó là những hậu quả pháp lý bất lợi mà chủ thể thực hiện hành vi vi phạm các quy định của pháp luật điều chỉnh các hoạt động thương mại phải gánh chịu Như vậy, nếu hiểu theo nghĩa rộng thì chủ thể áp dụng chế tài trong thương mại có thể là các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các bên trong quan hệ thương mại Các hành vi vi phạm có thể là các hành vi vi phạm các quy định về quản lý trong lĩnh vực thương mại như hành vi vi phạm nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân, vi phạm về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh,…(Điều 320 LTM 2005). Ởphạm vi nghiên cứu của đề tài thì “chế tài trong thương mại” được hiểu theo nghĩa hẹp, có thể hiểu đồng nhất với khái niệm chế tài đối với vi phạm hợp đồng thương mại, đó là những hậu quả pháp lý bất lợi mà chủ thể thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu Chủ thể áp dụng chế tài trong thương mại ở đây là các bên trong hợp đồng mà cụ thể là bên bị vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và hành vi vi phạm ở đây là các hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như vi phạm nghĩa vụ giao hàng (Điều 34 LTM 2005), nghĩa vụ thanh toán tiền mua hàng (Điều 50 LTM
2005), nghĩa vụ nhận hàng (Điều 56 LTM 2005),…
1.1.2 Khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Điều 385 BLDS 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Khoản 1 Điều 275
BLDS quy định một trong các căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ là hợp đồng Mặt khác, có thể hiểu rằng hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự Như
7 vậy, hợp đồng thương mại là một trong những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ hợp đồng thương mại Đây là sự cam kết của các bên khi tham gia vào quan hệ thương mại với bên đối tác, theo đó khi tham gia vào quan hệ thương mại thì các bên phải tuân thủ các cam kết của mình Bởi lẽ, khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại thì mục đích của các bên là đạt được lợi ích từ việc hợp đồng được thực hiện, bên bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thì được thanh toán từ hàng hóa, dịch vụ mà họ cung cấp, bên mua hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ thì có được hàng hóa, được thực hiện công việc Và như vậy, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng ra đời như là một hệ quả tất yếu của nguyên tắc Pacta sunt Servanda – nguyên tắc giao ước cần được tuân thủ 5 Theo đó, ở góc độ lý luận thì “buộc thực hiện đúng hợp đồng” là việc buộc bên vi phạm nghĩa vụ, cam kết trong hợp đồng phải thực hiện các hành vi để hợp đồng được diễn ra đúng như cam kết, mong muốn của các bên - được thể hiện trong hợp đồng.
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một trong các chế tài trong thương mại được liệt kê ở Điều 292 LTM 2005 6 Pháp luật thương mại Việt Nam đưa ra định nghĩa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như sau: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” 7 Như vậy, theo định nghĩa này thì ta có thể rút ra các vấn đề chủ yếu như sau:
Thứ nhất, chủ thể áp dụng chế tài này là “bên bị vi phạm”, chủ thể bị áp dụng chế tài là “bên vi phạm”.
Thứ hai, hình thức thực hiện chế tài bao gồm hai hình thức là “yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng” và “sử dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện”, bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh.
1.1.3 Đặc điểm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một chế tài trong thương mại, do đó nó có các đặc điểm chung của chế tài trong thương mại và đồng thời cũng có những đặc điểm riêng của mình.
5Đặng Hoa Trang (2014), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và pháp luật thương mại Việt Nam, luận văn Ths Luật học, Đại học Luật TP HCM, tr.16
6Các chế tài được quy định tại Điều 292 LTM 2005 bao gồm: (1) Buộc thực hiện đúng hợp đồng, (2) Phạt vi phạm, (3) Buộc bồi thường thiệt hại, (4) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng, (5) Đình chỉ thực hiện hợp đồng,
Quá trình hình thành và phát triển của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam
đồng trong pháp luật Việt Nam
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam có thể coi là được xuất hiện lần đầu tiên trong thời kỳ Pháp thuộc, được quy định thông qua một số điều luật Cụ thể như sau: ỞMiền Bắc, Điều 912 Bộ dân luật Bắc kỳ quy định như sau: “Nếu người bán không nộp trong thời hạn hai bên đã định với nhau, thì người mua có thể tùy ý xin thủ tiêu việc mua bán, hay là nếu sự chậm trễ tại người bán, thì có thể bắt phải giao nộp” Như vậy, trong Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 có quy định về việc cho phép người mua được quyền buộc bên bán phải giao nộp vật bán.
Trong khi đó, trong Bộ Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật (Bộ luật Dân sự Trung kỳ
1936) cũng ghi nhận về chế tài BTHĐHĐ, theo đó, tại Điều thứ 1040 ghi nhận “Nếu người bán không giao-phó trong thời-hạn hai bên đã định với nhau, và nếu sự chậm giao ấy chỉ do lỗi người bán thời người mua có thể tùy-ý hoặc xin thủ-tiêu việc mua bán, hoặc bắt phải giao-phó vật đã bán” Như vậy, cũng giống như Bộ luật dân sự Bắc kỳ 1931, bộ Hoàng luật Dân sự Trung kỳ cũng có quy định về chế tài
Sau cách mạng Tháng tám 1945 những quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được tiếp tục sử dụng cùng với các bộ luật dân sự kể trên cho đến năm 1959 Tại miền bắc Việt Nam, ngày 10 tháng 7 năm 1959 Tòa án tối cao ra chỉ
11 thị số 772/TATC để “đình chỉ việc áp dụng luật pháp cũ của phong kiến đế quốc” 13 Trong thời kì này, tuy có các văn bản về chế tài thương mại song chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đã không còn được quy định. ỞMiền Nam, trong Bộ luật Thương mại 1972 Việt Nam Cộng Hòa, chế tài BTHĐHĐ được quy định tại Điều 353 với nội dung, “nếu đã có giao ước mà người bán không giao hàng thì người mua, sau khi đốc thúc vô hiệu bằng văn thư ngoại tư pháp, có thể mua một số hàng cùng loại để thay thế và xin Tòa buộc người bán phải chịu phí tổn cùng giá sai biệt” 14 Đến giai đoạn những năm từ 1989 đến trước 1997 thì các hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 (PLHĐKT 1989) Theo Pháp lệnh này thì chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được quy định tại các Điều 31, Điều 32, Điều
34 15 Theo đó, buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng khi sản phẩm, hàng hóa không đúng chất lượng, công việc không đúng yêu cầu kỹ thuật đã thỏa thuận (Điều 31); Khi phát hiện sai sót thì các bên có quyền thỏa thuận thay thế việc sửa chữa sai sót bằng cách giảm giá hoặc đổi lấy sản phẩm, hàng hóa khác (Điều 32); Khi một bên không hoàn thành sản phẩm, hàng hóa, công việc một cách đồng bộ theo thỏa thuận thì bên bị vi phạm có quyền không nhận sản phẩm, hàng hóa, công việc đó cho đến khi được hoàn thành đồng bộ (Điều 34) Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn ở mức sơ khai, chưa hoàn thiện Chẳng hạn, tại Điều 32 PLHĐKT 1989 không quy định về việc một bên có quyền đơn phương thay thế việc sửa chữa sai sót bằng cách đổi lấy sản phẩm, hàng hóa khác mà việc này phải được thực hiện thông qua quá trình thỏa thuận. Việc quy định như vậy có thể dẫn đến sự chậm trễ, gây ra thiệt hại và có thể nhận xét là
“thiếu linh động” khi mà để cho thiệt hại xảy ra sau đó yêu cầu thực hiện các chế tài khác là phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.
1.2.2 Giai đoạn từ sau năm 1997
Sau một thời gian thực thi thì Luật Thương mại 1997 (LTM 1997) ra đời thay thế PLHĐKT 1989, đánh dấu một bước phát triển về việc điều chỉnh các quan hệ thương mại Đặc biệt về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, LTM 1997 dành khoản 1 Điều 223 để định nghĩa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 16
13 Luật dân sự Việt Nam, trang web: [https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2007/11/16/2487/], truy cập lần cuối ngày 13/5/2021
14 Mã Thị Bích Mai (2017), Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo luật thương mại 2005, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật, trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.8
15 Đặng Hoa Trang, tlđd (5), tr 14
16 Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh.
Sau bảy năm được thực thi, LTM 1997 đã có nhiều đóng góp cho việc điều chỉnh hoạt động thương mại nói chung và các chế tài trong thương mại cụ thể là chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng nói riêng Tuy nhiên, nhằm đáp ứng hơn nữa các yêu cầu cho công cuộc phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế thì Luật Thương mại 2005 (LTM
2005) ra đời, bên cạnh việc kế thừa LTM 1997 thì LTM 2005 bổ sung rất nhiều quy định mới, trong đó là các quy định về chế tài trong thương mại và đặc biệt là sự hoàn thiện đối với chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng hơn so với quy định của LTM 1997. Đơn cử như việc quy định trong LTM về cách thức áp dụng chế tài BTHĐHĐ, trường hợp bên vi phạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì theo LTM 1997 bên vi phạm phải “tìm cách loại trừ khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ”, trong khi đó LTM 2005 có sự hoàn thiện hơn khi loại bỏ cụm từ “tìm cách” trong câu trên Như vậy theo LTM 2005 nghĩa vụ của bên vi phạm không chỉ giới hạn ở việc “tìm cách” để khắc phục vi phạm mà nghĩa vụ của họ phải là loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ.
Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Theo Điều 294 LTM 2005 quy định về 04 trường hợp mà bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng sẽ được miễn trách nhiệm Quy định này cũng đồng thời áp dụng đối với việc miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bởi vì lúc này bên vi phạm hợp đồng có thể viện dẫn các quy định về miễn trách nhiệm để từ chối yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng của bên bị vi phạm Cụ thể các trường hợp được miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ được phân tích dưới đây.
1.3.1 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp mà các bên đã thỏa thuận
Một trong những nguyên tắc của pháp luật thương mại đó chính là nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận Theo đó “các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó” Tại điểm a khoản 1 Điều 294 LTM 2005 quy định bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm khi xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận Như vậy, bằng việc quy định thỏa thuận là một trong các trường hợp miễn trách nhiệm khi có sự vi phạm hợp đồng thương mại hay trường hợp miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng đã thể hiện sự tôn trọng và bảo hộ quyền tự do thỏa thuận của Nhà nước trong lĩnh vực thương mại.
Phân tích quy định về trường hợp miễn trách nhiệm do các bên đã thỏa thuận có những điểm cần lưu ý như sau:
Thứ nhất, điều kiện để miễn trách nhiệm là các bên “đã” có thỏa thuận về việc miễn trách nhiệm nếu xảy ra tình huống như các bên đã thỏa thuận Như vậy, xét về mặt thời điểm thì việc thỏa thuận này phải xảy ra trước khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng.
Thứ hai, như thế nào được coi là “đã có thỏa thuận” về việc miễn trách nhiệm hay hình thức của thỏa thuận này là gì? Pháp luật thương mại hiện không có quy định rõ ràng về hình thức của thỏa thuận vấn đề miễn trách nhiệm này Tuy nhiên, tham khảo quy định tại Điều 24 LTM 2005 về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa, Điều 74 LTM 2005 về hình thức của hợp đồng dịch vụ thì những điều luật này quy định nếu không có quy định cụ thể tại các văn bản pháp luật khác thì các hợp đồng này có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể Xét về thỏa thuận trường hợp miễn trách nhiệm thì đây có thể coi là một nội dung hợp đồng và do đó nó có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể. Đối với hình thức văn bản thì thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm hay miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ có thể được ghi nhận trong văn bản hợp đồng hay phụ kiện hợp đồng (như phụ lục hợp đồng) với tư cách là bộ phận không tách rời của hợp đồng hay trong một văn bản mà pháp luật chuyên ngành quy định là tài liệu kèm theo hợp đồng 17 Đối với hình thức lời nói hay hành vi cụ thể thì việc chứng minh có tồn tại thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm hay trường hợp không áp dụng chế tài BTHĐHĐ là vấn đề không dễ Trên thực tế cũng rất ít khi xảy ra trường hợp có sự thỏa thuận về việc miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ bằng lời nói hay hành vi cụ thể bởi lẽ những hợp đồng thương mại được giao kết bằng lời nói hay hành vi cụ thể thông thường có giá trị không quá lớn mà mang tính chất nhỏ lẻ do đó các bên sẽ thường bỏ qua việc thỏa thuận những vấn đề như chế tài, miễn trách nhiệm…
1.3.2 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng
Sự kiện bất khả kháng không được định nghĩa trong LTM 2005 Do đó, theo nguyên tắc áp dụng luật chung vào giải quyết những vấn đề luật chuyên ngành không quy định được ghi nhận tại khoản 3 Điều 4 LTM 2005 18 thì tác giả sẽ viện dẫn quy định của BLDS để định nghĩa Theo quy định của BLDS 2015, “sự kiện bất khả
17 Trường Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh, tlđd (9), tr.442
18 Khoản 3 Điều 4 LTM 2005: “ 3 Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự.”
14 kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” 19 LTM 2005 liệt kê sự kiện bất khả kháng vào một trong 04 trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm Và vì vậy việc áp dụng chế tài hay cụ thể là chế tài BTHĐHĐ khi hành vi vi phạm của bên vi phạm là do xảy ra sự kiện bất khả kháng là không đúng quy định của pháp luật Một số sự kiện bất khả kháng có thể kể đến đó là thiên tai, hỏa hoạn, chiến tranh, đình công… Tuy nhiên, để được miễn trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng hay miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ thì các sự kiện mà các bên cho rằng đó là sự kiện bất khả kháng thì phải thỏa mãn những điều kiện sau đây:
(i) Sự kiện xảy ra một cách khách quan;
(ii) Sự kiện xảy ra không thể lường trước được;
(iii) Sự kiện xảy ra không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép và;
(iv) Sự kiện nêu trên gây cản trở dẫn đến việc bên vi phạm không thể thực hiện hay không thể thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng.
1.3.3 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
Bên vi phạm được giải phóng khỏi trách nhiệm khi việc vi phạm hợp đồng của mình xuất phát từ chính lỗi của bên kia 20 Như vậy, khi một bên vi phạm hợp đồng nhưng nguyên nhân là hoàn toàn do lỗi của bên còn lại thì bên vi phạm hợp đồng có quyền từ chối việc bên bị vi phạm áp dụng chế tài BTHĐHĐ Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là xác định “lỗi của bên kia” là nguyên nhân trực tiếp hay gián tiếp dẫn đến việc không thực hiện đúng hợp đồng để bên vi phạm viện dẫn quy định miễn trách nhiệm hay từ chối thực hiện chế tài? LTM 2005 không có câu trả lời song cách quy định chung là lỗi thì có thể hiểu lỗi ở đây là bao gồm cả lỗi là nguyên nhân trực tiếp và lỗi là nguyên nhân gián tiếp dẫn đến việc không thực hiện đúng hợp đồng Đối với trường hợp lỗi là nguyên nhân trực tiếp thì câu trả lời khá rõ ràng, bởi vì ở đây quan hệ nguyên nhân – kết quả trực tiếp dẫn đến việc vi phạm thì “theo lẽ công bình người gây ra việc không thực hiện đúng hợp đồng không thể viện dẫn việc này để đem lại lợi ích cho mình” 21
Trong khi đó, trường hợp lỗi của bên bị vi phạm là nguyên nhân gián tiếp của việc không thực hiện đúng hợp đồng thể hiện ở các hình thức như vi
20 Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam tập II, Nhà xuất bản
21 Đỗ Văn Đại, tlđd(8), tr.221
15 phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin đầy đủ và từ việc này dẫn đến việc bên vi phạm hợp đồng không thể thực hiện đúng hợp đồng 22
Việc miễn trách nhiệm hay miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ trong trường hợp này thường gặp ở tình huống một bên vi phạm nghĩa vụ của mình bên còn lại áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng thì việc áp dụng chế tài tạm ngừng hợp đồng của bên bị vi phạm là một sự vi phạm hợp đồng nhưng sự vi phạm này xuất phát từ lỗi của bên kia.
LTM 2005 và cả BLDS 2015 đều quy định trường hợp miễn trách nhiệm do lỗi
“hoàn toàn” của bên kia Như vậy, điều kiện để bên vi phạm hợp đồng viện dẫn quy định này là lỗi phải “hoàn toàn” của bên bị vi phạm nhưng lại thiếu quy định về việc lỗi xuất phát từ cả hai bên hay lỗi “một phần” của bên bị vi phạm Theo tác giả, nên theo hướng quy định miễn trách nhiệm hay miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ tương ứng với mức độ, phạm vi lỗi của bên có lỗi dẫn đến hành vi vi phạm của bên còn lại.
1.3.4 Miễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
LTM 2005 quy định một trong các trường hợp miễn trách nhiệm là khi hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Căn cứ quan trọng để bên vi phạm được miễn trách nhiệm này là nhằm mục đích đảm bảo tính quyền uy phục tùng của mệnh lệnh hành chính Khi một quyết định hành chính được ban hành được đưa ra, bên vi phạm trong hợp đồng có thể bị cấm đoán thực hiện một hành vi (như xuất khẩu, nhập khẩu) hoặc buộc phải thực hiện một hành vi (như nộp hàng hóa cho quyết định trưng thu) Ở đây, bên vi phạm hợp đồng chỉ có hai lựa chọn hoặc là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, tuân theo quyết định hành chính của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền hoặc là làm trái quyết định của cơ quan nhà nước nhưng thực hiện đúng hợp đồng 23 Trên tinh thần thượng tôn pháp luật, bất kể quyết định hành chính đó là hợp pháp hay không thì cách xử sự phải được ưu tiên đó là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và tuân theo quyết định hành chính nhà nước LTM
2005 quy định theo hướng khuyến khích các bên xử sự theo hướng tuân theo quyết định hành chính nhà nước bằng việc quy định một trường hợp miễn trách nhiệm là
22 Đỗ Văn Đại, tlđd (8), tr.222
23 Nguyễn Thị Như Anh (2018), Miễn trách nhiệm đối với vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại
2005 và Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật,
Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.32 do thi hành quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mặc dù có thể coi trường hợp này như là một trường hợp của việc miễn trách do sự kiện bất khả kháng.
Vấn đề giới hạn việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Như đã phân tích ở trên, hiện nay LTM Việt Nam có 04 trường hợp về việc giới hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ Ngoài ra, tại Điều 420 BLDS 2015 còn có một quy định về việc thực hiện hợp đồng khi có hoàn cảnh thay đổi cơ bản xảy ra Theo đó, khi có hoàn cảnh thay đổi cơ bản xảy ra bên có lợi ích bị ảnh hưởng có thể yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý Trường hợp các bên không thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lý, một trong các bên có thể yêu cầu Tòa án chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định hoặc sửa đổi hợp đồng để cân bằng lợi ích giữa các bên Tuy nhiên, tại khoản 4 Điều 420 BLDS 2015 lại quy định“Trong quá trình đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, Tòa án giải quyết vụ việc, các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo
24 Khoản 2 Điều 294 và khoản 3 Điều 295 LTM 2005
17 hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Như vậy, mặc dù tinh thần tại Điều
420 BLDS 2015 là tiến bộ song khó có thể vận dụng vào thực tiễn miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ.
Nhìn chung, những quy định về việc giới hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ nêu trên là vẫn còn nhiều thiếu sót, mang hơi hướng của việc bảo vệ bên bị vi phạm nghĩa vụ hợp đồng quá mức và đặc biệt ở góc độ so sánh luật thì số lượng cũng như phạm vi các trường hợp giới hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ là còn khiêm tốn, chưa tính đến các trường hợp đặc biệt để cân bằng lợi ích cũng như hậu quả kinh tế của các bên. Tham khảo các quy định quốc tế chẳng hạn như Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của Unidroit 2004 thì việc giới hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ đối với các nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán không chỉ dừng lại ở các trường hợp (i) và (ii) mà còn mở rộng ra ở các trường hợp (iii), (iv) và (v) dưới đây 25 :
(i) Không thể thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế (ii) Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc, nếu có thể, các phương thức thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi cố gắng hoặc những khoản chi phí bất hợp lý
(iii) Bên có quyền có thể nhận một cách hợp lý được việc thực hiện nghĩa vụ bằng phương pháp khác
(iv) Việc thực hiện mang tính tuyệt đối cá nhân; hay
(v) Bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời hạn hợp lý kể từ thời điểm bên này đã biết hoặc lẽ ra phải biết về việc không thực hiện nghĩa vụ
Tóm lại, để đảm bảo sự cân bằng lợi ích của cả bên vi phạm và bên bị vi phạm, tránh gây hậu quả nặng nề bất hợp lý cho bên vi phạm hợp đồng thì theo tác giả nên thu hẹp phạm vi áp dụng chế tài BTHĐHĐ theo xu hướng quốc tế, mà cụ thể là mở rộng các trường hợp giới hạn việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ, có thể tham khảo các quy định của Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế về vấn đề này.
Vấn đề gia hạn thực hiện nghĩa vụ
Để áp dụng chế tài BTHĐHĐ, LTM 2005 cho phép bên bị vi phạm có thể “gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” Tuy nhiên, thế nào là một khoảng thời gian “hợp lý” để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng? LTM 2005 không quy định cụ thể và việc không quy định đó cũng là điều dễ hiểu Bởi lẽ, tùy từng quan hệ hợp đồng mà khoảng thời gian này sẽ khác nhau và
25 Điều 7.2.2 PICC 2004, bản dịch được tham khảo từ trang web:
[http://tailieuxnk.com/upload/sanpham/thumb/Tai-lieunguyen-tac-unidroit-ve-hop-dong-thuong-mai-
317191556747.pdf], truy cập lần cuối ngày 28/5/2021
18 hợp lý ở quan hệ hợp đồng này có thể sẽ không hợp lý ở quan hệ hợp đồng khác, vì vậy khó có thể cô đọng hay điều chỉnh tất cả các trường hợp để đảm bảo tính ổn định lâu dài của luật Đối với một số quan hệ hợp đồng mà đối tượng là hàng hóa mang tính chất mùa, vụ, hay công việc mang tính chất thời điểm thì bên bị vi phạm có xu hướng rút ngắn khoảng thời gian gia hạn này Việc gia hạn thời gian thường dựa vào thiện chí của bên bị vi phạm cũng như là sự đánh giá, cân nhắc của họ khi xét đến lợi ích của việc hợp đồng được thực hiện Trong khi đó, đánh giá mức độ
“hợp lý” của khoảng thời gian nêu trên nếu xảy ra tranh chấp dựa vào sự đánh giá của cơ quan giải quyết tranh chấp trên cơ sở cân nhắc các yếu tố khác nhau chẳng hạn như tính chất của đối tượng hợp đồng, mức độ vi phạm hợp đồng,… Có ý kiến cho rằng việc gia hạn một thời gian để bên bị vi phạm khắc phục vi phạm và nếu hết thời gian ấn định mà bên vi phạm không khắc phục vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện khiến cho bản chất chế tài BTHĐHĐ ở đây chuyển thành “việc các bên thỏa thuận gia hạn thời gian thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” 26 Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả thì bản chất chế tài này không phải là “thỏa thuận” gia hạn thời gian nghĩa vụ hợp đồng mà việc
“gia hạn” của bên bị vi phạm chỉ là một hành vi pháp lý đơn phương, thể hiện yêu cầu, mong muốn bên vi phạm khắc phục vi phạm hợp đồng của mình Ngoài ra, nếu việc gia hạn mang tính chất “thỏa thuận” lại thời gian nghĩa vụ hợp đồng như quan điểm nêu trên thì sẽ kéo theo việc thay đổi nội dung của hợp đồng về nghĩa vụ của các bên được xác lập trước đó, trái với bản chất và hệ quả pháp lý của việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ (nội dung được trình bày tại Mục 1.6 của khóa luận).
Bên cạnh đó, quy định hiện nay của LTM 2005 tại Điều 299 LTM sử dụng cụm từ “trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng” theo tác giả là không hợp lý, dễ dẫn đến sự khó hiểu khi áp dụng LTM nên sử dụng cụm từ “trong thời gian gia hạn thực hiện nghĩa vụ” để đồng nhất với quy định tại điều luật trước đó về quy định gia hạn thực hiện nghĩa vụ hoặc sử dụng cụm “trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định” để phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 299 LTM 2005 nhằm giúp việc xác định thời gian này dễ dàng hơn Việc quy định theo hướng này cũng là phù hợp với các quy định quốc tế, chẳng hạn là với Điều 47 CISG 27 khi mà khoản 1
26 Lê Hồng Hạnh (2002), Những nền tảng pháp lý cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Hà Nội, tr.26
27Điều 47 CISG: “1 Người mua có thể cho người bán thêm một thời hạn bổ sung hợp lý để người bán thực hiện nghĩa vụ.
2 Trừ phi người mua đã được người bán thông báo rằng người bán sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời hạn bổ sung đó, người mua không được sử dụng đến bất cứ biện pháp bảo hộ pháp lý nào trong trường hợp người bán vi phạm hợp đồng trước khi thời hạn bổ sung kết thúc Tuy nhiên ngay cả trong trường hợp này người mua cũng không mất quyền đòi bồi thường thiệt hại do người bán chậm trễ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình.”
19 Điều 47 quy định người mua có thể gia hạn một khoảng thời gian bổ sung hợp lý để bên bán thực hiện nghĩa vụ và khoản 2 quy định người mua không được áp dụng biện pháp nào khác “trong thời hạn bổ sung đó” Đồng thời cũng phù hợp với cách quy định của PICC 2004 khi mà tại khoản 1 Điều 7.1.5 của PICC 2004 quy định
“bên có quyền có thể thông báo gia hạn thêm cho bên có nghĩa vụ một thời hạn bổ sung” và tại khoản 2 Điều này quy định “trong suốt thời gian trước khi thời hạn này kết thúc” 28 bên bị vi phạm không được viện dẫn các biện pháp nào khác để giải quyết (trừ biện pháp ngừng thực hiện hợp đồng hoặc buộc bồi thường thiệt hại). Như vậy cả CISG và PICC 2004 đều theo hướng quy định không áp dụng biện pháp nào khác (trừ buộc bồi thường thiệt hại và tạm ngừng thực hiện hợp đồng) trong
“thời gian bổ sung” để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ
Ngoài ra, tại khoản 2 Điều 299 LTM 2005 cho phép bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi của mình trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài BTHĐHĐ trong thời gian ấn định – thời gian được gia hạn để thực hiện nghĩa vụ Như vậy, khi hết thời hạn trên mà bên vi phạm không khắc phục vi phạm thì liệu rằng bên bị vi phạm sẽ được áp dụng ngay các chế tài khác mặc cho không đủ điều kiện để áp dụng các chế tài này (như điều kiện vi phạm cơ bản hợp đồng đối với chế tài hủy hợp đồng, đình chỉ hợp đồng) hay phải thỏa mãn các điều kiện cụ thể của các chế tài đó thì mới được áp dụng? Điều 293 LTM 2005 quy định không được phép áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng đối với các vi phạm không phải là vi phạm cơ bản trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Tham khảo một số quy định quốc tế, tại khoản 3 Điều 7.3.1 của PICC 2004 cho phép áp dụng chế tài hủy hợp đồng nếu “trong trường hợp chậm trễ bên có nghĩa vụ không thực hiện trong thời hạn được quy định tại Điều 7.1.5”, Điều 7.1.5 quy định về việc gia hạn thời hạn hợp lí để thực hiện nghĩa vụ Như vậy, theo PICC thì hết thời hạn bổ sung mà bên vi phạm không khắc phục vi phạm thì bên bị vi phạm được áp dụng ngay chế tài hủy bỏ hợp đồng mà không cần đáp ứng điều kiện riêng của chế tài này (điều kiện vi phạm cơ bản) Trong khi đó, đối với CISG cũng theo hướng bên bị vi phạm được áp dụng ngay chế tài khác (hủy bỏ hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng) mà không cần chứng minh điều kiện có hành vi vi phạm cơ bản 29
28Điều 7.1.5 PICC 2004: “1 Trong trường hợp không thực hiện, bên có quyền có thể thông báo gia hạn thêm cho bên có nghĩa vụ một thời hạn bổ sung để bên này thực hiện nghĩa vụ.
2.Trong suốt thời gian trước khi thời hạn này kết thúc, bên có quyền có thể dừng thực hiện các nghĩa vụ liên quan của mình và đòi bồi thường thiệt hại, nhưng không được viện dẫn bất kỳ biện pháp giải quyết nào khác "
29 Đặng Hoa Trang, tlđd (5), tr.43
Tóm lại, nếu xem xét việc gia hạn thực hiện nghĩa vụ tại Điều 298 LTM
2005 là một “cơ chế phá vỡ nguyên tắc” chỉ áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng đối với các vi phạm cơ bản thì rõ ràng quy định tại Điều 293 LTM 2005 đã bỏ sót trường hợp “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” (ở đây là quy định tại Điều 298, Điều 299 LTM 2005) hay nói cách khác là có sự mâu thuẫn giữa quy định tại khoản 2 Điều 299 với Điều
293 LTM 2005 Ngược lại, nếu xem xét việc gia hạn nghĩa vụ tại Điều 298 LTM
2005 không có tác dụng “phá vỡ nguyên tắc” đã nêu ở trên thì rõ ràng khoản 2 Điều
299 LTM 2005 đã bỏ sót cụm từ “nếu đáp ứng các điều kiện của các chế tài đó” và hiểu theo cách này cũng sẽ là không phù hợp với các quy định quốc tế tác giả đã nêu đồng thời cũng đi trái với thực tiễn thương mại khi mà “một bên đã dùng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng nhưng không đem lại hiệu quả hơn mong đợi thì họ hoàn toàn có quyền tìm kiếm một giải pháp khác, thậm chí là hủy bỏ hợp đồng khi bên kia đã không có thiện chí hoặc hoàn toàn không có khả năng thực hiện” 30
Hệ quả pháp lý của việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Xem xét hệ quả pháp lý của việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ bên cạnh việc nhận biết được những hệ quả mà chế tài này tạo ra thì còn góp phần nghiên cứu được mối quan hệ giữa việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ và các chế tài khác trong thương mại Đối với chế tài BTHĐHĐ thì chức năng cơ bản của nó là đảm bảo cho hợp đồng được thực hiện, do đó áp dụng chế tài này sẽ không tác động đến hiệu lực của hợp đồng Các thỏa thuận ban đầu trong hợp đồng vẫn là căn cứ để xác định các vấn đề pháp lý có liên quan và quyền và nghĩa vụ của các bên.
Trường hợp bên bị vi phạm áp dụng chế tài theo cách thức yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng các thỏa thuận trong hợp đồng và gia hạn một khoản thời gian hợp lý để bên bị vi phạm khắc phục vi phạm thì thời hạn theo hợp đồng vẫn là mốc để tính thời hạn khiếu nại, thời hiệu khởi kiện, tính toán thiệt hại xảy ra hay lãi suất chậm trả 31 , Chỉ trong trường hợp cả hai bên đạt được thỏa thuận lại về gia hạn thời hạn thì thời hạn mới này mới trở thành cột mốc mới để tính thời hạn khiếu nại và thời hiệu khởi kiện.
Trong khi đó, trường hợp bên bị vi phạm áp dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện thì các yếu tố như khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan, chi phí thực tế hợp lý sẽ dựa trên những thỏa thuận trong hợp đồng Chẳng hạn, trường
30 Nguyễn Thị Hoa (2015), Chế tài hủy bỏ hợp đồng thương mại, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr.23
31 Trường Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh, tlđd (9), tr.460
21 hợp hai bên thỏa thuận hợp đồng cung ứng dịch vụ với tổng giá trị là A, tuy nhiên bên cung ứng dịch vụ không thực hiện việc cung ứng dịch vụ của mình và bên nhận cung ứng dịch vụ lúc này phải tiến hành thuê một bên thứ ba để thực hiện với giá B (cao hơn giá A) thì lúc này bên vi phạm phải thanh toán cho bên bị vi phạm khoản chênh lệch là B -A (B trừ A), tức là sự chênh lệch này được dựa vào nội dung thỏa thuận trong hợp đồng ban đầu của hai bên.
Về nghĩa vụ của bên bị vi phạm khi bên vi phạm khắc phục các vi phạm hợp đồng LTM 2005 có quy định tại khoản 4 Điều 297 Theo đó, khi bên vi phạm đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình sau khi được bên bị vi phạm yêu cầu, bên bị vi phạm phải nhận hàng, nhận dịch vụ và thanh toán tiền hàng, thù lao dịch vụ.
Ý nghĩa của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Ý nghĩa đối với nền kinh tế: Trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới, việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài hay việc giao lưu, hợp tác thông qua các hợp đồng kinh tế đóng vai trò vô cùng quan trọng 32 Việc LTM 2005 đặt ra các quy định về chế tài BTHĐHĐ có vai trò như một cơ chế
“đảm bảo” cho các bên giao kết các hợp đồng thương mại. Ý nghĩa đối với các bên trong hợp đồng thương mại: đây là chế tài có ý nghĩa vô cùng quan trọng, thông qua bản chất của chế tài là buộc các bên tham gia hợp đồng tuân thủ các cam kết đã đưa ra vào thời điểm giao kết hợp đồng, từ đó các nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại được thực hiện, mục đích giao kết hợp đồng đạt được Các bên có thể an tâm khi giao kết hợp đồng thương mại, bởi nếu không có thỏa thuận hay trường hợp miễn trách khác thì bất cứ hành vi vi phạm của bên còn lại đều có thể là điều kiện để áp dụng chế tài BTHĐHĐ Ngoài ra, việc cho phép áp dụng chế tài
BTHĐHĐ theo cách thức thứ hai – bên bị vi phạm sử dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện trong rất nhiều trường hợp sẽ giúp giảm thiểu những thiệt hại không đáng có Chẳng hạn, A và B giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, A cung cấp hàng hóa cho B, B sử dụng hàng hóa đó tiến hành việc chế biến để cung cấp cho một đối tác nước ngoài là C Việc A vi phạm nghĩa vụ giao hàng dẫn đến việc B không có nguyên liệu sản xuất để cung cấp cho C có thể dẫn đến nguy cơ B vi phạm hợp đồng với C và phải gánh chịu các khoản phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại Lúc này, cho phép B quyền mua hàng hóa từ một bên thứ ba để có nguyên liệu sản xuất, giao hàng cho C sẽ giúp giảm thiểu các khoản phạt hay bồi thường thiệt hại không đáng có mà A chỉ phải trả khoản tiền chênh lệch và các chi phí liên quan.
32 Số liệu thống kê từ Tổng cục thống kê cho thấy năm 2020 tổng kim ngạch xuất nhập khẩu của Việt Nam đạt 543,9 tỷ USD, thu hút vốn đầu tư nước ngoạt đạt 28,53 tỉ USD.
Chế tài BTHĐHĐ là một trong những chế tài trong thương mại, thường được sử dụng để giải quyết các vi phạm nghĩa vụ trong các hợp đồng thương mại Trong Chương 1, tác giả đã làm rõ khái niệm chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng từ các góc độ lý luận, quy định của pháp luật.
Chế tài BTHĐHĐ có các đặc điểm cơ bản đó là chủ thể áp dụng chế tài là các bên trong hợp đồng thương mại, đây là chế tài cơ bản nhất để bảo vệ quan hệ hợp đồng và chế tài này có thể được áp dụng đồng thời với các chế tài khác trong thương mại.
Trong Chương 1 tác giả đã khái quát về quá trình hình thành và phát triển của chế tài BTHĐHĐ trong pháp luật Việt Nam, tiếp theo đó là nêu lên các trường hợp miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ theo quy định của LTM 2005 Ngoài ra, tác giả cũng mở rộng vấn đề giới hạn việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ bằng việc phân tích các quy định của LTM 2005 và so sánh với một số quy định của các văn bản pháp luật quốc tế, từ đó đề xuất việc bổ sung các quy định về giới hạn việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ.
Cũng trong Chương 1, tác giả đã phân tích vấn đề gia hạn thực hiện nghĩa vụ khi áp dụng chế tài BTHĐHĐ, nhận diện một số thiếu sót của quy định pháp luật. Bên cạnh đó, tác giả cũng đã trình bày hệ quả pháp lý của việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, theo đó việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ thì không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng.
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là một trong những chế tài quan trọng và có ý nghĩa nhất trong các chế tài trong thương mại Ý nghĩa này được thể hiện thông qua vai trò đối với quan hệ của các bên trong hợp đồng thương mại và vai trò đối với nền kinh tế.
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG
Thực trạng pháp luật về điều kiện áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
2.1.1 Thực trạng quy định pháp luật về điều kiện áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định tại Điều 297 LTM 2005 được áp dụng khi đáp ứng các điều kiện sau đây: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Hợp đồng bị vi phạm là hợp đồng có hiệu lực và (iii) không rơi vào các trường hợp miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ (về nội dung miễn áp dụng chế tài BTHĐHĐ đã được tác giả trình bày tại Mục 1.3 trong Chương 1 của Khóa luận).
Về điều kiện có hành vi vi phạm hợp đồng Đây là điều kiện không chỉ của riêng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng mà là điều kiện của các chế tài khác trong thương mại Theo định nghĩa của vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3 LTM 2005 thì “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” Như vậy, dựa theo định nghĩa trên thì vi phạm hợp đồng có thể được biểu hiện ở dưới 3 dạng là (i) hành vi không thực hiện, (ii) hành vi thực hiện không đầy đủ hoặc (iii) hành vi thực hiện
26 không đúng nghĩa vụ theo “thỏa thuận của các bên” hay “theo quy định của luật thương mại” thì bên đó được xem là có hành vi vi phạm hợp đồng Như vậy, về bản chất, hành vi vi phạm hợp đồng không chỉ giới hạn ở “thỏa thuận của các bên” – hay hợp đồng thương mại mà còn mở rộng ra là ở các “quy định của luật thương mại” Hay nói cách khác về hành vi vi phạm hợp đồng không chỉ là vi phạm những cam kết, những thỏa thuận trong hợp đồng mà còn có thể là hành vi vi phạm những nghĩa vụ phát sinh từ những quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng đó 37
Xem xét cụ thể từng dạng thể hiện của hành vi vi phạm:
(i) Hành vi không thực hiện nghĩa vụ: Đây là hành vi vi phạm hợp đồng thể hiện dưới dạng không hành động Theo đó bên vi phạm không tiến hành thực hiện những nghĩa vụ của mình theo hợp đồng và theo các quy định của LTM. Chẳng hạn, đối với bên bán là không giao hàng hóa, bên cung ứng dịch vụ là không tiến hành cung cấp dịch vụ - không thực hiện công việc cho bên nhận cung ứng dịch vụ Đối với bên mua thông thường là hành vi không nhận hàng hóa, không thanh toán tiền hàng, tiền dịch vụ, không tiến hành nhận hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ;
(ii) Hành vi thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ: Đây là hành vi vi phạm hợp đồng thể hiện dưới dạng không hành động Theo đó, mặc dù đã thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng song bên vi phạm lại không thực hiện đầy đủ những nghĩa vụ của mình, tức là đối với những phần nghĩa vụ “không đủ” thì họ không thực hiện Đối với bên bán, hành vi này được thể hiện ở các tình huống như bên bán giao hàng hóa nhưng không đủ số lượng, khối lượng, bên mua thì không thanh toán đủ tiền hàng hóa, tiền cung ứng dịch vụ;
(iii) Hành vi thực hiện không đúng nghĩa vụ: Đây là dạng hành vi có thể được xem xét là ở dạng hành động khi mà bên vi phạm đã thực hiện nhưng “không đúng” nghĩa vụ Đối với bên bán, hành vi này có thể là giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, giao hàng hóa không đúng thời gian, địa điểm Trong khi đó đối với bên mua, bên nhận cung ứng có thể là việc cung cấp sai thông tin cần thiết cho bên bán, bên cung ứng dịch vụ.
Về vi phạm hợp đồng thì LTM 2005 chia vi phạm thành hai loại là vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Theo đó, “vi phạm cơ bản” là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng 38 Trong khi đó, “vi phạm không cơ bản” tuy không
37 Nguyễn Thị Dung (chủ biên) và tập thể giảng viên bộ môn Luật Thương mại đại học Luật Hà Nội
(2017), Luật Kinh tế, NXB Lao Động, tr 685
27 được LTM 2005 định nghĩa nhưng có thể hiểu là vi phạm hợp đồng không rơi vào dạng vi phạm cơ bản, tức là sự vi phạm của một bên không đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng LTM 2005 cũng không có sự quy định trực tiếp liệu điều kiện có hành vi vi phạm hợp đồng để áp dụng chế tài BTHĐHĐ có bắt buộc phải là vi phạm cơ bản hay không?
Theo quy định tại Điều 293 LTM 2005 về việc áp dụng chế tài trong thương mại đối với vi phạm không cơ bản thì đã giới hạn việc áp dụng đối với chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản nếu các bên không có thỏa thuận Điều này có ý nghĩa quy định gián tiếp rằng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng không bị hạn chế đối với vi phạm không cơ bản hay nói cách khác là được áp dụng đối với mọi vi phạm hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác Như vậy, chế tài BTHĐHĐ được áp dụng đối với mọi vi phạm hợp đồng mà không cần xác định liệu vi phạm đó là vi phạm cơ bản hay không Tác giả đồng ý với hướng giải thích nêu trên Xét bản chất của chế tài là buộc thực hiện “đúng” hợp đồng, như vậy, sự vi phạm nghĩa vụ dẫn đến sai khác nghĩa vụ hợp đồng đã là “không đúng” với nghĩa vụ hợp đồng không phân biệt mức độ vi phạm, do đó vẫn có thể áp dụng chế tài này Ví dụ, hành vi không thanh toán một phần tiền trong giao dịch mua bán hàng hóa (không thanh toán 1% số tiền) Ở đây, mục đích giao kết hợp đồng của bên bán đã được đáp ứng một phần (99% số tiền đã được thanh toán) nên thông thường không thể xem là bên bán không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Do đó, vi phạm trên có thể là vi phạm không cơ bản song vẫn nên và phải xem xét rằng bên bán có quyền áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bởi như vậy mới đáp ứng được quyền lợi của bên bán.
LTM 2005 quy định tại Điều 297 về việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, từ đó có thể liệt kê các hành vi được coi là thực hiện không đúng hợp đồng và buộc phải khắc phục lại cho đúng với hợp đồng Cụ thể đó là đối với bên bán hàng hay bên cung cấp dịch vụ thì các hành vi này là giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng; Giao hàng, cung ứng dịch vụ thiếu sót, kém chất lượng Trong khi đó các vi phạm đối với bên mua đó là không trả tiền, không nhận hàng hay các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định trong hợp đồng và trong LTM 2005.
Ngoài ra, có quan điểm cho rằng điều kiện hành vi “vi phạm hợp đồng” là điều kiện mà khái niệm của nó nội hàm không đầy đủ để áp dụng trong việc xác định việc buộc thực hiện đúng hợp đồng Theo quan điểm này, ở đây nên lựa chọn thuật ngữ
“không thực hiện đúng hợp đồng” thay cho thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” 39
39 Đỗ Văn Đại (2010), tlđd (8), tr.25 – tr.29
Quan điểm này đưa ra các trường hợp mà thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” không phù hợp chẳng hạn trường hợp một bên “chậm thực hiện” nghĩa vụ thì không thể xác định là có một vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3 LTM 2005 hay không bởi tại điều này chỉ quy định vi phạm hợp đồng là hành vi “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng nghĩa vụ” Ngoài ra, tác giả công trình nêu trên còn nhìn nhận ở góc độ so sánh luật theo đó xu hướng hiện tại trên thế giới là không sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” mà nên sử dụng thuật ngữ “không thực hiện đúng” Tuy nhiên, quan điểm tác giả khóa luận cho rằng ở đây nên sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” thay vì “không thực hiện đúng hợp đồng” Các trường hợp như “chậm thực hiện” tức là đã là việc “không thực hiện đúng nghĩa vụ” Nếu hợp đồng đã xác định thời gian thực hiện nghĩa vụ mà bên vi phạm lại thực hiện chậm đi tức là đã thực hiện không đúng với nghĩa vụ đã đặt ra Ngoài ra, cũng cần xem xét bản chất từ “không đúng” tại khoản 12 Điều 3 LTM là bất cứ sự sai khác nào về nghĩa vụ so với những thỏa thuận trong hợp đồng và những nghĩa vụ là hệ quả của hợp đồng Tham khảo quy định PICC 2004 của Unidroit tại Điều 7.1.1 định nghĩa “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng, kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ” Như vậy, quy định trong PICC 2004 lại theo hướng sử dụng thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng” để chỉ các vi phạm bao gồm “thực hiện chậm trễ” hay “thực hiện không đúng hợp đồng” Quan điểm của tác giả thì cách thức quy định của PICC 2004 cũng là không phù hợp, khi mà “thực hiện không đúng hợp đồng” – có thể ở dạng hành động lại nằm trong nội hàm của khái niệm không thực hiện hợp đồng (dạng không hành động).
Về điều kiện hợp đồng bị vi phạm là hợp đồng có hiệu lực Đây là điều kiện tất yếu để bên bị vi phạm nghĩa vụ hợp đồng áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Bởi lẽ, hợp đồng là căn cứ xác lập quan hệ hợp đồng giữa các bên Do đó, nếu hợp đồng bị vi phạm là không có hiệu lực – tức là không tồn tại nghĩa vụ theo hợp đồng giữa các bên (bao gồm nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng và nghĩa vụ phát sinh từ các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đó) thì không thể lập luận rằng một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được.
Như đã phân tích ở Mục 1.1.2 thì hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự Do đó, hợp đồng này bắt buộc phải tuân theo các quy định để có hiệu lực của hợp đồng dân sự Điều 116 BLDS 2015 quy định giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Như vậy, hợp đồng dân sự có thể coi là một giao dịch dân sự được
29 thể hiện dưới dạng hợp đồng Điều 117 BLDS 2015 quy định điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự:
“Điều 117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự
1 Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; b) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; c) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội.
2 Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.”
Từ quy định nêu trên, có thể suy ra các điều kiện để có hiệu lực của hợp đồng thương mại như sau:
(i) Điều kiện chủ thể xác lập giao dịch phải có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự;
(ii) Điều kiện tự nguyện của chủ thể khi xác lập giao dịch;
(iii) Điều kiện mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội;
(iv) Ngoài ra, trong một số giao dịch thì hình thức cũng là điều kiện có hiệu lực của giao dịch.
Thực trạng pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
2.2.1 Thực trạng quy định pháp luật về cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng
Mặc dù tên gọi của chế tài là “buộc thực hiện đúng hợp đồng” có thể tạo ra hiểu nhầm rằng đây chỉ là chế tài bắt buộc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng khắc phục vi phạm của mình Tuy nhiên, giới hạn của chế tài BTHĐHĐ còn mở rộng ra với việc bên bị vi phạm có thể áp dụng các biện pháp nhằm khắc phục vi phạm và bên vi phạm phải có nghĩa vụ gánh chịu những chi phí, tổn thất mà bên bị vi phạm đã phải thực hiện để tiến hành việc khắc phục đó LTM 2005 quy định hai cách thức áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khác nhau Cách thứ nhất là bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng và cách thứ hai là bên vi phạm dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện Sau đây tác giả đi vào phân tích từng cách thức áp dụng chế tài này.
2.2.1.1 Bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng
LTM 2005 quy định về quyền của bên bị vi phạm đó là yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng Về nội dung yêu cầu nêu trên thì các yêu cầu của bên bị vi phạm sẽ tương ứng với vi phạm hợp đồng của bên vi phạm Đối với trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng thì bên vi phạm phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo hợp đồng Trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ kém chất lượng thì phải loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng hóa khác để thay thế, cung ứng dịch vụ đúng hợp đồng Cách quy định tại khoản 2 Điều 297 LTM 2005 mang tính chất liệt kê, các hành vi vi phạm của bên bán là (i) giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng; (ii) Giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ kém chất lượng và nội dung yêu cầu khi áp dụng chế tài BTHĐHĐ là tương ứng với 2 nhóm vi phạm nêu trên Tuy nhiên, việc quy định theo hướng liệt kê như trên là có thiếu sót các trường hợp vi phạm dẫn đến thiếu sót những nội dung mà bên bên bị vi phạm được yêu cầu khắc phục Cụ thể thì quy định này chỉ tập trung vào nghĩa vụ giao hàng, cung ứng dịch vụ phù hợp với hợp đồng của bên bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ mà bỏ sót các trường hợp bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng, cung ứng dịch vụ đúng thời gian, địa điểm Ngoài ra, quy định nêu trên còn không bao quát hết các trường hợp giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng khi mà chỉ đề cập đến vi phạm liên quan đến chất lượng hàng hóa (được ghi nhận tại điểm c khoản 1 Điều 39 LTM 2005 42 ) mà bỏ sót các vi phạm khác về hàng hóa phù hợp với hợp đồng 43
Trong trường hợp bên vi phạm là bên mua, khoản 5 Điều 297 LTM 2005 quy định bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hàng hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định trong hợp đồng và trong LTM 2005 Đối với nghĩa vụ của bên mua trong LTM 2005 thì được quy định tại các Điều 44 (nghĩa vụ kiểm tra hàng hóa), Điều 50 về nghĩa vụ thanh toán, Điều 56 về nghĩa vụ nhận hàng, Điều 85 nghĩa vụ của khách hàng trong hợp đồng cung ứng dịch vụ (nghĩa vụ thanh toán tiền cung ứng dịch vụ, nghĩa vụ cung cấp kịp thời các kế hoạch, chỉ dẫn và những chi tiết khác để việc dịch vụ được được thực hiện không bị trì hoãn hay gián đoạn) Cách quy định đối với vi phạm của bên mua và quyền của bên bán khi áp dụng chế
42 Điểm c khoản 1 Điều 39 LTM 2005: “Không bảo đảm chất lượng như chất lượng của mẫu hàng hoá mà bên bán đã giao cho bên mua”
43 Các vi phạm khác ở đây bao gồm các trường hợp hàng hóa không phù hợp với hợp đồng tại điểm a,b,d của khoản 1 Điều 39 LTM 2005, cụ thể: a) Không phù hợp với mục đích sử dụng thông thường của các hàng hoá cùng chủng loại; b) Không phù hợp với bất kỳ mục đích cụ thể nào mà bên mua đã cho bên bán biết hoặc bên bán phải biết vào thời điểm giao kết hợp đồng; d) Không được bảo quản, đóng gói theo cách thức thông thường đối với loại hàng hoá đó hoặc không theo cách thức thích hợp để bảo quản hàng hoá trong trường hợp không có cách thức bảo quản thông thường.
33 tài BTHĐHĐ ở đây hợp lý và đầy đủ hơn so với cách quy định vi phạm của bên bán và quyền của bên mua Theo đó, vi phạm của bên mua được viện dẫn theo các nghĩa vụ của họ được quy định trong hợp đồng và trong LTM 2005 và hệ quả là bên bán có quyền yêu cầu bên mua phải thực hiện đúng theo hợp đồng dựa trên những nghĩa vụ đó Tuy nhiên, cách quy định tại khoản 5 Điều 297 LTM 2005 vẫn còn bỏ sót các trường hợp mà bên mua mặc dù không vi phạm các nghĩa vụ quy định trong LTM
2005 như đã nêu và cũng không vi phạm những nghĩa vụ được ghi nhận trong hợp đồng song lại vi phạm những nghĩa vụ khác chẳng hạn vi phạm những nghĩa vụ mà các bên mặc nhiên thừa nhận hay những nghĩa vụ là tập quán thương mại đối với những hợp đồng thương mại trong lĩnh vực đó.
Xem xét quy định của PICC 2004 tại các Điều 7.2.1 và 7.2.2 thì quy định này áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo các nội dung của vi phạm – vi phạm nghĩa vụ thanh toán thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ thanh toán; Vi phạm nghĩa vụ phi tiền tệ thì bên có quyền có thể yêu cầu bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ đó Theo tác giả, để hoàn thiện các quy định tại khoản 2 và khoản 5 Điều 297 LTM 2005 thì cách quy định của PICC
2004 là hướng có thể cân nhắc để học hỏi khi mà cách quy định này cô đọng, súc tích nhưng cũng bao quát được hết các trường hợp vi phạm và quyền yêu cầu khắc phục tương ứng.
Một vấn đề khác là việc thể hiện của “yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng” LTM 2005 cũng không quy định rõ yêu cầu này được thể hiện dưới hình thức nào và phải thực hiện trong thời hạn nào Về hình thức thể hiện, cũng giống với việc áp dụng hình thức thể hiện của hợp đồng thương mại hay các thỏa thuận miễn trách nhiệm thì tác giả cho rằng hình thức của yêu cầu này có thể được thể hiện dưới dạng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể Xem xét bản chất của yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng này là một hành vi pháp lý đơn phương 44 , gắn với việc phát sinh nghĩa vụ của bên vi phạm về việc phải khắc phục vi phạm hợp đồng do đó hình thức của yêu cầu này nên được thể hiện bằng văn bản để thuận tiện cho việc chứng minh nếu có tranh chấp Ngoài ra, việc khởi kiện của bên bị vi phạm yêu cầu Tòa án buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng liệu có phải là một trong các hình thức thể hiện của cách thức nêu trên hay không? Theo của tác giả, việc khởi kiện yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng được xem là một trong các hình thức thể hiện của “yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng” Theo đó, bên bị vi phạm thể hiện yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng thông qua “đơn khởi kiện” trong đó có nội dung
44 Hành vi pháp lý đơn phương là giao dịch trong đó thể hiện ý chí của một bên nhằm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
“những vấn đề cụ thể yêu cầu Tòa án giải quyết đối với người bị kiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan” 45 Trong khi đó, xem xét về thời hạn thực hiện thì tác giả cho rằng nên tham khảo quy định của PICC tại điểm e Điều 7.2.2 về trường hợp giới hạn áp dụng chế tài BTHĐHĐ, theo đó bắt buộc bên bị vi phạm phải thực hiện yêu cầu khắc phục trong một thời hạn hợp lý.
LTM 2005 cũng có quy định “bên vi phạm không được giao hàng hóa khác chủng loại, loại dịch vụ khác để thay thế nếu không được sự chấp thuận của bên bị vi phạm” 46 Đây là quy định thể hiện rõ nét yếu tố buộc “thực hiện đúng hợp đồng” của chế tài này Bởi nếu bên bị vi phạm không chấp thuận việc khắc phục theo hướng giao hàng hóa khác chủng loại, loại dịch vụ khác thì hành vi của bên vi phạm là không đúng hợp đồng còn nếu bên bị vi phạm chấp thuận thì lúc này hợp đồng đã có sự “thay đổi” và khi ấy sẽ có thể coi như là đúng theo “hợp đồng mới”.
2.2.1.2 Bên vi phạm dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện
Khoản 3 Điều 297 LTM 2005 nêu ra cách thức thứ hai để thực hiện chế tài BTHĐHĐ Đó là việc bên bị vi phạm sử dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện LTM 2005 không xác định rõ thứ tự thực hiện của cách thức này so với việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng Tuy nhiên, dựa vào câu chữ tại khoản 3 Điều 297 LTM 2005 có thể nhận thấy rằng tinh thần của điều luật là việc áp dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện được áp dụng sau khi đã áp dụng việc đề nghị bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng Cụ thể, điều kiện để áp dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện đó là bên vi phạm không khắc phục vi phạm tại khoản 2 Điều 297 mặc dù đã được yêu cầu (tức là dù đã được yêu cầu khắc phục vi phạm nhưng bên vi phạm vẫn không tiến hành các hành vi thực hiện đúng hợp đồng như giao đủ hàng, cung ứng đúng dịch vụ, loại trừ khuyết tật của hàng hóa, dịch vụ, giao hàng thay thế,…) Ngoài ra, khi áp dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện thì bên bị vi phạm vẫn phải có nghĩa vụ thông báo cho bên vi phạm biết Bởi lẽ, “hành vi vi phạm của một bên không loại trừ nghĩa vụ thông tin của bên kia và cũng không vô hiệu hóa nguyên tắc thiện chí trong pháp luật hợp đồng” 47
Việc quy định hai cách thức áp dụng chế tài BTHĐHĐ tại Điều 297 LTM 2005 dẫn đến các cách hiểu khác nhau về việc áp dụng hai cách thức này Cách hiểu thứ nhất cho rằng LTM 2005 không ưu tiên bất cứ cách thức nào trong việc áp dụng chế
45 Điểm g khoản 4 Điều 189 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015
47 Trường Đại học Luật TP.Hồ Chí Minh, tlđd (9), tr.459.
35 tài BTHĐHĐ trong khi đó cách hiểu thứ hai cho rằng LTM 2005 ưu tiên áp dụng cách thức thứ nhất Theo cách hiểu thứ nhất, vì LTM 2005 sử dụng từ nối “hoặc” để nối hai cách thức của việc áp dụng chế tài BTHĐHĐ do đó Luật đã tạo ra một quyền chọn cách thức áp dụng cho bên bị vi phạm Bên vi phạm có thể chọn việc yêu cầu BTHĐHĐ hoặc biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện mà không phải tiến hành các cách thức này theo thứ tự 48 Tuy nhiên, theo tác giả khóa luận thì lập luận này là không hợp lý, bởi lẽ tại khoản 3 Điều 297 LTM đã có nội dung mang ý nghĩa tương tự việc sắp xếp thứ tự áp dụng các cách thức, cụ thể là “trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo quy định tại khoản 2” thì “bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ…”, mà quy định tại khoản 2 là quy định mang tính chất dẫn giải cho cách thức thứ nhất (yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng), quy định tại khoản 3 mang tính chất dẫn giải cho cách thức thứ hai (sử dụng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện) Và như vậy, mặc dù không minh thị, trực tiếp xác định thứ tự áp dụng các cách thức để áp dụng chế tài BTHĐHĐ song LTM có quy định thể hiện tinh thần áp dụng cách thứ thứ nhất trước tiên.
Xem xét những biện pháp mà bên bị vi phạm có thể áp dụng đối với cách thức thứ hai này, LTM 2005 liệt kê các biện pháp đó là bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng; Bên bị vi phạm cũng có thể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ Như vậy, LTM 2005 cũng đã có quy định nhằm tránh tình trạng bên bị vi phạm lợi dụng chế tài BTHĐHĐ để gây khó dễ cho bên vi phạm Theo đó, khi áp dụng cách thức sử dụng những biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện mà cụ thể là mua hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ từ người khác thì bên mua hàng hóa, bên nhận cung ứng dịch vụ bị giới hạn phải đảm bảo“đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng” Tuy nhiên, quy định này vẫn tiềm ẩn những hạn chế của nó, cụ thể, trường hợp hàng hóa, dịch vụ mang tính chất đặc định cao hay hàm chứa những tính chất mà chỉ bên vi phạm mới có thể cung cấp được nhưng khi áp dụng việc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ mà bên vi phạm vẫn không thực hiện thì để đảm bảo cho việc sản xuất, kinh doanh của mình, bên bị vi phạm vẫn nên được phép sử dụng những hàng hóa, dịch vụ “không hoàn toàn đúng với hợp đồng” từ một bên cung cấp thứ ba Theo tác giả, nên sử dụng hay viện dẫn những quy định về “hàng hóa phù hợp với hợp đồng” để cho phép bên bị vi phạm thực hiện quyền của mình Chẳng hạn, trường hợp bên bán và bên mua giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa có những tính chất A, B, C (trong đó tính chất C là tính chất mà chỉ bên bán có thể đáp ứng) nhưng bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng hóa, bên mua đã yêu cầu bên bán thực hiện nghĩa
48 Mã Thị Bích Mai, tlđd (14), tr.20.