Báo cáo " Đầu tư nước ngoài theo mô hình BOT ở Việt Nam - những vấn đề pháp lý cơ bản" doc

Nguyễn Kiều Giang * BOT viết tắt của những từ tiếng Anh: Build - operate - transfer có nghĩa là xây dựng - kinh doanh - Chuyển giao là thuật ngữ dùng để chỉ mô hình đầu tư theo đó nhà đầ

Nguyễn Kiều Giang * BOT (viết tắt của những từ tiếng Anh:

Build - operate - transfer có nghĩa là xây

dựng - kinh doanh - Chuyển giao) là thuật

ngữ dùng để chỉ mô hình đầu tư theo đó nhà

đầu tư trong nước hoặc nước ngoài bằng

nguồn vốn của mình tham gia thực hiện

những dự án phát triển cơ sở hạ tầng mà

thông thường do Chính phủ thực hiện

Trên thế giới, mô hình BOT được áp

dụng ngay từ những năm đầu thế kỉ XX khi

nhu cầu phát triển cơ sở hạ tầng trở nên cấp

bách Với mục đích tiết kiệm nguồn vốn

ngân sách nhà nước và cũng nhằm tận dụng

những nguồn lực và kinh nghiệm của khu

vực tư nhân, ở các nước tư bản đK cho phép

nhà đầu tư tư nhân, nhà đầu tư nước ngoài

tham gia vào các dự án đầu tư phát triển cơ

sở hạ tầng như xây dựng sân bay, bến cảng,

đường, nhà máy điện Các dự án được thực

hiện theo mô hình này được gọi là các dự án

BOT

Việt Nam đang trong quá trình phát

triển, rất cần những nguồn vốn ngoài Nhà

nước cho các công trình cơ sở hạ tầng phục

vụ cho việc phát triển nền kinh tế Do vậy,

đây là mô hình Nhà nước ta rất quan tâm,

đặc biệt là sự tham gia của những nhà đầu tư

nước ngoài Chủ trương này đK được thể hiện

rõ trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

và những văn bản hướng dẫn thi hành

Bài viết này đề cập một số vấn đề pháp lí

cơ bản trong việc thực hiện dự án BOT ở Việt Nam dựa trên sự xem xét pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế hiện hành

1 BOT - mô hình hiệu quả đối với

đầu tư nước ngoài Theo mô hình BOT, nhà đầu tư nước ngoài sẽ thoả thuận với Chính phủ Việt Nam

để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng bằng nguồn vốn của mình và sau khi công trình hoàn thành nhà đầu tư nước ngoài được kinh doanh trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lí; hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam

BOT không phải là mô hình duy nhất nhưng là mô hình thông dụng nhất Ngoài mô hình BOT, còn có các mô hình khác như BOO (Build - own - operate) BOOT; BRT (build - rent - transfer) BTO; BT Theo Luật

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, ngoài BOT các nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình BT và BTO

Đặc điểm của các dự án được thực hiện theo mô hình BOT thể hiện ở chỗ, đây là các

dự án phát triển cơ sở hạ tầng, đòi hỏi những nguồn vốn lớn trong một thời gian dài Việc thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận được thực

* Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường đại học luật Hà Nội

hiện thông qua thu phí dịch vụ của người sử

dụng những công trình này (ví dụ: Phí qua

cầu, đường ) hoặc thông qua giá bán sản

phẩm cho người tiêu dùng (ví dụ: Bán điện,

nước ), do vậy thời gian thu hồi vốn của các

dự án này thường là dài từ 10 đến 30 năm

hoặc lâu hơn nữa tuỳ thuộc vào từng dự án cụ

thể

Những đặc điểm trên đòi hỏi nhà đầu tư

nước ngoài phải tiến hành xem xét, đánh giá,

tính toán rất kĩ tất cả những yếu tố chi phối

đến tính khả thi của dự án Có thể kể đến

một số yếu tố căn bản sau:

Thứ nhất, đó là môi trường đầu tư ở nước

sở tại Đây là một trong những yếu tố quan

trọng nhất mà các nhà đầu tư nước ngoài và

trong nước quan tâm Có môi trường đầu tư

ổn định mới khuyến khích nhà đầu tư nước

ngoài bỏ vốn đầu tư Sự ổn định môi trường

đầu tư được thể hiện trên hai mặt: Chính trị

và luật pháp Việt Nam có nền tảng chính trị

vững chắc, ổn định, tạo tiền đề cho việc xây

dựng những chính sách phát triển kinh tế lâu

dài mang tính định hướng chiến lược, đó là

thuận lợi lớn Bên cạnh đó, Việt Nam đK có

khung pháp luật về đầu tư tương đối hoàn

thiện mang tính thông thoáng, linh hoạt, có

sự bảo đảm và ưu đKi đầu tư đối với những

nhà đầu tư nước ngoài Sau khi Luật đầu tư

nước ngoài tại Việt Nam (sửa đổi) được

Quốc hội thông qua ngày 12/11/1996, Chính

phủ đK ban hành Nghị định số

62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 ban hành quy chế đầu tư

theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh -

chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển

giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng -

chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài

tại Việt Nam và sau đó là Nghị định số 02/1999 ngày 27/1/1999 sửa đổi bổ sung một

số điều của quy chế nói trên Đây thực sự là những cơ sở pháp lí quan trọng cho việc thực hiện các dự án BOT áp dụng đối với đầu tư nước ngoài trên lKnh thổ Việt Nam

Thứ hai, là khả năng thị trường ở nước sở tại Đây chính là vấn đề mấu chốt quyết định tính khả thi của bất kì dự án nào đặc biệt là

dự án BOT vì, tính ổn định nhu cầu sản phẩm, sử dụng dịch vụ do dự án BOT cung cấp trong suốt thời gian dự án là vấn đề sống còn, bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài mới thu hồi được vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lí,

để tiến tới chuyển giao công trình cho chính phủ sở tại trong thời hạn đK cam kết

Thứ ba, đó là khả năng tài trợ cho dự án (financing project) Các dự án BOT thông thường là các dự án đòi hỏi những nguồn vốn lớn trong khoảng thời gian dài, vì vậy, bản thân những nhà đầu tư phải là những người

có vốn lớn, những nhà đầu tư cần phải vay vốn của ngân hàng hoặc nhóm các ngân hàng Khả năng dự án BOT được ngân hàng, nhóm các ngân hàng cho vay (Bankabiliti)

được quyết định bởi tính khả thi của dự án

Ba yếu tố trên đây là ba yếu tố quan trọng nhất trong số các yếu tố nhằm đảm bảo cho dự án BOT được thực hiện thành công Ngoài ra, uy tín của chính phủ nước sở tại trong việc thực hiện những cam kết trong các

dự án BOT trước đó cũng là yếu tố mà các nhà đầu tư quan tâm khi quyết định đầu tư

2 Các chủ thể tham gia trong dự án BOT

Thông thường, việc tiến hành thực hiện một dự án BOT đòi hỏi có rất nhiều chủ thể

tham gia Các chủ thể có thể tham gia trong

một dự án BOT bao gồm :

- Nhà đầu tư

Đây là một hoặc một nhóm các tổ chức,

cá nhân nước ngoài chấp nhận rủi ro để đầu

tư vào dự án BOT Nhà đầu tư tiến hành

những công việc nhằm xúc tiến cấp phép cho

việc thực hiện dự án BOT Theo quy định tại

Nghị định số 62/1998/NĐ-CP, trách nhiệm

của nhà đầu tư bao gồm tham gia đấu thầu

thực hiện dự án (nếu dự án đó theo quy định

của pháp luật phải tiến hành đấu thầu để lựa

chọn nhà đầu tư), lập báo cáo nghiên cứu khả

thi sau khi trúng thầu gửi cho cơ quan nhà

nước có thẩm quyền, đàm phán, kí kết hợp

đồng BOT với cơ quan có thẩm quyền, lập

hồ sơ trình Bộ kế hoạch đầu tư xin cấp giấy

phép đầu tư Nhà đầu tư là một bên trong hợp

đồng BOT và chịu trách nhiệm toàn bộ về

những cam kết của mình trong hợp đồng

BOT

- Doanh nghiệp BOT

Đây là doanh nghiệp do nhà đầu tư

thành lập tại Việt Nam để thực hiện dự án

BOT Theo quy định của pháp luật Việt Nam

thì doanh nghiệp BOT có thể là doanh

nghiệp liên doanh hoặc doanh nghiệp 100%

vốn nước ngoài Trong trường hợp có nhiều

nhà đầu tư nước ngoài tham gia thành lập

doanh nghiệp BOT thì họ sẽ góp vốn theo

những tỉ lệ nhất định Tỉ lệ này sẽ là cơ sở

của việc phân chia lợi nhuận thu được sau

này cho các nhà đầu tư

Có thể nói doanh nghiệp BOT là trung

tâm của các mối quan hệ phát sinh trong mô

hình dự án BOT về tổng thể Doanh nghiệp

này quản lí tất cả những công việc liên quan

đến tiến trình thực hiện dự án BOT như: Tổ chức mời thầu và kí kết hợp đồng xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, kí kết và thực hiện hợp đồng với nhà cung cấp nguyên vật liệu cho dự án, kí kết và thực hiện hợp đồng với nhà bao tiêu sản phẩm (nếu có), kí kết và thực hiện hợp đồng với bên cho vay Đặc biệt, mặc dù hợp đồng BOT được kí kết giữa nhà đầu tư với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam nhưng trên thực tế thì chính doanh nghiệp BOT (do nhà đầu tư thành lập nên) lại

là chủ thể thực hiện những cam kết trong hợp

đồng BOT đối với Nhà nước Việt Nam Nghị

định số 62/1998/NĐ-CP chưa làm rõ được mối quan hệ pháp lí giữa nhà đầu tư, doanh nghiệp BOT và Nhà nước Việt Nam mà đây lại là vấn đề quan trọng để xác định trách nhiệm và quyền lợi của các bên Chính vì vậy Nghị định số 02/1999/NĐ-CP sửa đổi bổ sung Nghị định số 62/1998/NĐ-CP và đK xác

định rõ mối quan hệ này Theo quy định tại Nghị định số 02/1999/NĐ-CP thì mối quan

hệ giữa doanh nghiệp BOT với nhà đầu tư cũng như quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT được thoả thuận trong hợp đồng BOT Việc này được tiến hành theo các phương thức sau:

+ Doanh nghiệp BOT kí vào hợp đồng BOT cùng với nhà đầu tư hợp thành một bên của hợp đồng;

+ Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư bằng văn bản được kí kết giữa doanh nghiệp BOT, nhà

đầu tư và cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam;

+ Phương thức khác được Bộ kế hoạch và

đầu tư chấp thuận

Dù thực hiện theo phương thức nào thì

cũng thể hiện được vai trò quan trọng của

doanh nghiệp BOT là chủ thể chính thực hiện

dự án BOT Trong quá trình thực hiện dự án

BOT thường có các bên liên quan với những

chế độ pháp lí sau đây:

- Bên cho vay, đối với dự án BOT thông

thường là ngân hàng, nhóm các ngân hàng

hoặc các định chế tài chính nước ngoài hoặc

trong nước trên cơ sở xem xét tính khả thi

của dự án, sẵn sàng cho vay để thực hiện dự

án BOT Theo thông lệ quốc tế, việc cho vay

có thể được tiến hành theo hai phương thức:

Thứ nhất, cho các nhà đầu tư vay để đầu

tư vào dự án Theo phương thức này, khi dự

án không thành công thì nhà đầu tư sẽ chịu

trách nhiệm trả nợ hết từ toàn bộ tài sản của

mình ở bất cứ nơi nào trên thế giới Đây là

phương thức gây bất lợi cho nhà đầu tư nếu

dự án không thực hiện được hoặc thực hiện

được nhưng không đem lại lợi nhuận do chưa

tính toán đến các yếu tố khách quan ảnh

hưởng đến dự án khi kí kết hợp đồng

Thứ hai, cho doanh nghiệp BOT vay

Theo phương thức này thì khả năng trả nợ

cho bên cho vay được đảm bảo bằng toàn bộ

tài sản của doanh nghiệp BOT, nhà đầu tư

chỉ chịu trách nhiệm tối đa trong phần vốn

góp vào công ti BOT mà thôi Phương thức

này hiện nay thường được sử dụng nhiều trên

thế giới

Tuy nhiên cần phải nói rằng, do đặc điểm

của dự án BOT là thời gian thực hiện kéo dài,

độ rủi ro khá lớn, do vậy khả năng hoàn trả

vốn vay cũng có thể gặp khó khăn nếu như

doanh nghiệp BOT thua lỗ Chính vì vậy,

tương tự thông lệ quốc tế, Nghị định số

02/1999/NĐ-CP cho phép bên cho vay trong trường hợp này được tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án hay nói cách khác là thế quyền doanh nghiệp BOT (step in right - quyền tiếp nhận dự án) với hai điều kiện: Điều này đK được thoả thuận trước trong hợp đồng BOT và hợp

đồng vay; bên tiếp nhận dự án (bên cho vay) phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tương ứng của doanh nghiệp BOT và nhà đầu tư được quy định trong hợp đồng BOT

- Doanh nghiệp xây lắp, người xây dựng

và lắp đặt thiết bị nằm trong dự án BOT được doanh nghiệp BOT chọn lựa dựa trên cơ sở

đấu thầu Tuy nhiên, cũng có nhiều trường hợp doanh nghiệp này là một trong những nhà đầu tư tham gia đầu tư vào dự án BOT nhằm tìm kiếm những hợp đồng xây dựng và lắp đặt thiết bị cho công trình Doanh nghiệp xây lắp chịu trách nhiệm thiết kế, thi công và lắp đặt thiết bị đúng tiến độ và đảm bảo chất lượng theo hợp đồng xây lắp kí kết với doanh nghiệp BOT

- Nhà cung cấp, để đảm bảo nguyên vật liệu cho quá trình vận hành liên tục của dự

án (ví dụ, nước đối với nhà máy thuỷ điện, xăng dầu, vật liệu thô ) doanh nghiệp BOT phải kí hợp đồng cung ứng mang tính ổn

định lâu dài với nhà cung cấp Việc thực hiện nghĩa vụ cung cấp của nhà cung cấp là vấn

đề quan trọng, mọi sự biến động về số lượng, thời hạn và giá cả nguyên vật liệu đầu vào

đều ảnh hưởng đến tiến độ và giá cả của đầu

ra

- Người tiêu thụ sản phẩm, vấn đề tiêu thụ sản phẩm cũng là vấn đề quan trọng đối

với dự án BOT Tương tự như đối với những

nhà cung cấp, doanh nghiệp BOT cũng cố

gắng phải kí hợp đồng bán sản phẩm dài hạn

cho những doanh nghiệp phân phối (ví dụ,

công ti nước sạch, công ti điện lực ) Thực

tiễn trên thế giới, các doanh nghiệp BOT

thường kí hợp đồng loại “Take or Pay" tức là

ràng buộc trách nhiệm người bao tiêu trả tiền

ngay cả trong trường hợp không muốn mua,

một khi sản phẩm đK được giao đúng hạn

Trong dự án BOT, việc đảm bảo đầu vào

của nguyên vật liệu và đầu ra của sản phẩm

không phải là trách nhiệm của riêng một

mình doanh nghiệp BOT Để đảm bảo cho

quyền lợi của doanh nghiệp BOT cũng là

bảo đảm sự thành công của dự án, Điều 10

Nghị định số 62/1998/NĐ-CP đK quy định

trong trường hợp cần thiết Chính phủ có thể

bảo lKnh cho các doanh nghiệp Việt Nam

(nhà cung cấp, nhà bao tiêu) trong việc thực

hiện nghĩa vụ của mình Điều này sẽ hạn chế

đáng kể những rủi ro mà doanh nghiệp BOT

có thể sẽ gặp phải Đây chính là sự bảo đảm

pháp lí cần thiết của pháp luật Việt Nam

nhằm khuyến khích các nhà đầu tư nước

ngoài, trong nước hợp tác đầu tư để Việt

Nam có điều kiện thúc đẩy quá trình công

nghiệp hóa, hiện đại hóa

Ngoài những chủ thể nêu trên, còn có thể

có những chủ thể khác, ví dụ như người bảo

hiểm tham gia bảo hiểm cho những rủi ro

xảy ra đối với dự án

Tóm lại, có thể nói việc thực hiện dự án

BOT, về bản chất, là giải quyết tổng hoà các

môí quan hệ giữa các chủ thể có liên quan

với doanh nghiệp BOT, được điều chỉnh bởi

các hợp đồng trong đó hợp đồng BOT đóng

vai chủ yếu Và chính sự phối hợp nhịp nhàng và đồng bộ giữa các chủ thể này trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

sẽ đảm bảo cho sự thành công của dự án

3 Hợp đồng BOT Trong tất cả các hợp đồng xuất hiện trong dự án BOT thì hợp đồng BOT là quan trọng nhất Nó là cơ sở pháp lí cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và các hợp đồng

mà doanh nghiệp BOT kí kết với các doanh nghiệp khác trong quá trình thực hiện dự án Hợp đồng BOT là hợp đồng kí kết giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam để nhằm thực hiện dự

án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình BOT Xét về mặt bản chất thì hợp đồng BOT

là hợp đồng kinh tế, tuy nhiên nó cũng có những đặc điểm riêng:

Thứ nhất, một bên chủ thể tham gia kí kết hợp đồng là Nhà nước Việt Nam mà đại diện là cơ quan có thẩm quyền

Thứ hai, thời hạn có hiệu lực của hợp

đồng thường rất dài Trong thời gian đó, có thể có nhiều biến động xảy ra làm ảnh hưởng

đến việc thực hiện dự án Điều này buộc các bên tham gia kí kết phải xem xét, đàm phán, thoả thuận chi tiết và dự liệu các điều khoản nhằm xác định rõ trách nhiệm, quyền lợi của các bên trong các trường hợp cụ thể trong tương lai Đây là vấn đề khó đối với các bên trong hợp đồng

Thứ ba, hợp đồng BOT có thể được coi là hợp đồng “gốc” hay “cơ bản”, trên cơ sở đó các hợp đồng có liên quan khác mới được phát sinh Ngoài ra, nó còn chi phối các hợp

đồng này tuỳ theo mức độ cam kết của Nhà nước đối với nhà đầu tư Ví dụ, có thể chứa

đựng những điều khoản về cam kết bảo lKnh

cho nhà bao tiêu sản phẩm, cho nhà cung

ứng, tạo lòng tin và thúc đẩy hợp đồng cho

vay cho dự án

Nội dung chủ yếu của họp đồng BOT

được quy định rõ tại Điều 24 Nghị định số

62/1998/NĐ-CP trong đó bao gồm những

điều khoản về nội dung dự án, quyền và

nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện dự

án, những cam kết ràng buộc các bên trong

suốt thời gian tiến hành dự án

4 Những vướng mắc trong quá trình

thực hiện mô hình BOT ở Việt Nam

Nhận thức được vai trò quan trọng của

mô hình BOT áp dụng trong đầu tư nước

ngoài đối với nền kinh tế Việt Nam, Chính

phủ đK và đang cố gắng kêu gọi, khuyến

khích và tiến hành đàm phán để đi đến kí kết

thực hiện các dự án BOT Tuy nhiên, phần

lớn các dự án hiện nay vẫn còn đang ở trong

quá trình đàm phán mà chưa được thực hiện

Việc các nhà đầu tư nước ngoài dè dặt khi

đầu tư theo mô hình này xuất phát từ những

vấn đề sau:

Thứ nhất, những cam kết của Chính phủ

trong hợp đồng BOT liệu có thể được tuân

thủ trong tương lai hay không, ví dụ cam kết

về việc cho chuyển đổi tiền Việt Nam ra

ngoại tệ theo nhu cầu Thực tế cho thấy dự

trữ ngoại tệ của Việt Nam còn hạn chế, trong

khi đó nhu cầu đổi ngoại tệ của nhà đầu tư có

thể phát sinh bất kì lúc nào và trong trong

thời gian ngắn (để tránh biến động về tỉ giá),

liệu có thể thực hiện được không Những

đảm bảo cho nhu cầu của thị trường (ví dụ,

cam kết không xây dựng con đường khác

cạnh con đường đK được xây dựng theo mô hình BOT), bảo lKnh cho các doanh nghiệp cung ứng nguyên vật liệu và doanh nghiệp bao tiêu sản phẩm trong trường hợp cần thiết và các bảo đảm khác cũng cần được tuân thủ

Thứ hai, vấn đề phân chia rủi ro hợp lí giữa các bên liên quan Các dự án BOT thường gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện như sự biến động về chính trị; rủi

ro về thương mại (đồng tiền bị phá giá, lạm phát), về luật pháp (pháp luật thay đổi); rủi

ro trong quá trình xây dựng công trình, trong quá trình vận hành công trình Do vậy, một trong các nguyên nhân khiến đàm phán về hợp đồng BOT thường căng thẳng và khó khăn là vì các bên thường cố gắng để mình

có thể gánh chịu ít rủi ro Đây cũng là yếu tố

mà các bên cho vay xem xét khi quyết định

về khả năng cho vay

Nguyên tắc phân chia rủi ro được áp dụng trong thông lệ quốc tế là bên nào có khả năng kiểm soát rủi ro tốt nhất thì bên đó

sẽ chịu trách nhiệm gánh chịu rủi ro đó Việt Nam cũng nên tuân thủ nguyên tắc này trong

đàm phán

Mô hình đầu tư BOT là mô hình có vai trò quan trọng đK được áp dụng thành công ở nhiều nơi trên thế giới nhất là ở những nước

đang phát triển Nó giúp cho các nước giải quyết được vấn đề phát triển cơ sở hạ tầng

mà không cần phải bỏ vốn từ ngân sách nhà nước, tiết kiệm được nguồn vốn lớn để chi cho phát triển kinh tế Tuy nhiên, do đây là mô hình còn mới mẻ ở Việt Nam nên cần rất thận trọng trong quá trình cấp phép thực hiện./