Báo cáo " Đầu tư nước ngoài theo mô hình BOT ở Việt Nam - những vấn đề pháp lý cơ bản" doc

nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 19 Nguyễn Kiều Giang * BOT (viết tắt của những từ tiếng Anh: Build - operate - transfer có nghĩa là xây dựng - kinh doanh - Chuyển giao) là thuật ngữ dùng để chỉ mô hình đầu t theo đó nhà đầu t trong nớc hoặc nớc ngoài bằng nguồn vốn của mình tham gia thực hiện những dự án phát triển cơ sở hạ tầng mà thông thờng do Chính phủ thực hiện. Trên thế giới, mô hình BOT đợc áp dụng ngay từ những năm đầu thế kỉ XX khi nhu cầu phát triển cơ sở hạ tầng trở nên cấp bách. Với mục đích tiết kiệm nguồn vốn ngân sách nhà nớc và cũng nhằm tận dụng những nguồn lực và kinh nghiệm của khu vực t nhân, ở các nớc t bản đ cho phép nhà đầu t t nhân, nhà đầu t nớc ngoài tham gia vào các dự án đầu t phát triển cơ sở hạ tầng nh xây dựng sân bay, bến cảng, đờng, nhà máy điện Các dự án đợc thực hiện theo mô hình này đợc gọi là các dự án BOT. Việt Nam đang trong quá trình phát triển, rất cần những nguồn vốn ngoài Nhà nớc cho các công trình cơ sở hạ tầng phục vụ cho việc phát triển nền kinh tế. Do vậy, đây là mô hình Nhà nớc ta rất quan tâm, đặc biệt là sự tham gia của những nhà đầu t nớc ngoài. Chủ trơng này đ đợc thể hiện rõ trong Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam và những văn bản hớng dẫn thi hành. Bài viết này đề cập một số vấn đề pháp lí cơ bản trong việc thực hiện dự án BOT ở Việt Nam dựa trên sự xem xét pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế hiện hành. 1. BOT - mô hình hiệu quả đối với đầu t nớc ngoài Theo mô hình BOT, nhà đầu t nớc ngoài sẽ thoả thuận với Chính phủ Việt Nam để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng bằng nguồn vốn của mình và sau khi công trình hoàn thành nhà đầu t nớc ngoài đợc kinh doanh trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và lợi nhuận hợp lí; hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t nớc ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam . BOT không phải là mô hình duy nhất nhng là mô hình thông dụng nhất. Ngoài mô hình BOT, còn có các mô hình khác nh BOO (Build - own - operate) BOOT; BRT (build - rent - transfer) BTO; BT Theo Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, ngoài BOT các nhà đầu t nớc ngoài có thể thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình BT và BTO. Đặc điểm của các dự án đợc thực hiện theo mô hình BOT thể hiện ở chỗ, đây là các dự án phát triển cơ sở hạ tầng, đòi hỏi những nguồn vốn lớn trong một thời gian dài. Việc thu hồi vốn đầu t và lợi nhuận đợc thực * Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi 20 - Tạp chí luật học hiện thông qua thu phí dịch vụ của ngời sử dụng những công trình này (ví dụ: Phí qua cầu, đờng ) hoặc thông qua giá bán sản phẩm cho ngời tiêu dùng (ví dụ: Bán điện, nớc ), do vậy thời gian thu hồi vốn của các dự án này thờng là dài từ 10 đến 30 năm hoặc lâu hơn nữa tuỳ thuộc vào từng dự án cụ thể. Những đặc điểm trên đòi hỏi nhà đầu t nớc ngoài phải tiến hành xem xét, đánh giá, tính toán rất kĩ tất cả những yếu tố chi phối đến tính khả thi của dự án. Có thể kể đến một số yếu tố căn bản sau: Thứ nhất, đó là môi trờng đầu t ở nớc sở tại. Đây là một trong những yếu tố quan trọng nhất mà các nhà đầu t nớc ngoài và trong nớc quan tâm. Có môi trờng đầu t ổn định mới khuyến khích nhà đầu t nớc ngoài bỏ vốn đầu t. Sự ổn định môi trờng đầu t đợc thể hiện trên hai mặt: Chính trị và luật pháp. Việt Nam có nền tảng chính trị vững chắc, ổn định, tạo tiền đề cho việc xây dựng những chính sách phát triển kinh tế lâu dài mang tính định hớng chiến lợc, đó là thuận lợi lớn. Bên cạnh đó, Việt Nam đ có khung pháp luật về đầu t tơng đối hoàn thiện mang tính thông thoáng, linh hoạt, có sự bảo đảm và u đi đầu t đối với những nhà đầu t nớc ngoài. Sau khi Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam (sửa đổi) đợc Quốc hội thông qua ngày 12/11/1996, Chính phủ đ ban hành Nghị định số 62/1998/NĐ- CP ngày 15/8/1998 ban hành quy chế đầu t theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu t nớc ngoài tại Việt Nam và sau đó là Nghị định số 02/1999 ngày 27/1/1999 sửa đổi bổ sung một số điều của quy chế nói trên. Đây thực sự là những cơ sở pháp lí quan trọng cho việc thực hiện các dự án BOT áp dụng đối với đầu t nớc ngoài trên lnh thổ Việt Nam. Thứ hai, là khả năng thị trờng ở nớc sở tại. Đây chính là vấn đề mấu chốt quyết định tính khả thi của bất kì dự án nào đặc biệt là dự án BOT vì, tính ổn định nhu cầu sản phẩm, sử dụng dịch vụ do dự án BOT cung cấp trong suốt thời gian dự án là vấn đề sống còn, bảo đảm cho nhà đầu t nớc ngoài mới thu hồi đợc vốn đầu t và lợi nhuận hợp lí, để tiến tới chuyển giao công trình cho chính phủ sở tại trong thời hạn đ cam kết. Thứ ba, đó là khả năng tài trợ cho dự án (financing project). Các dự án BOT thông thờng là các dự án đòi hỏi những nguồn vốn lớn trong khoảng thời gian dài, vì vậy, bản thân những nhà đầu t phải là những ngời có vốn lớn, những nhà đầu t cần phải vay vốn của ngân hàng hoặc nhóm các ngân hàng. Khả năng dự án BOT đợc ngân hàng, nhóm các ngân hàng cho vay (Bankabiliti) đợc quyết định bởi tính khả thi của dự án. Ba yếu tố trên đây là ba yếu tố quan trọng nhất trong số các yếu tố nhằm đảm bảo cho dự án BOT đợc thực hiện thành công. Ngoài ra, uy tín của chính phủ nớc sở tại trong việc thực hiện những cam kết trong các dự án BOT trớc đó cũng là yếu tố mà các nhà đầu t quan tâm khi quyết định đầu t. 2. Các chủ thể tham gia trong dự án BOT Thông thờng, việc tiến hành thực hiện một dự án BOT đòi hỏi có rất nhiều chủ thể nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 21 tham gia. Các chủ thể có thể tham gia trong một dự án BOT bao gồm : - Nhà đầu t Đây là một hoặc một nhóm các tổ chức, cá nhân nớc ngoài chấp nhận rủi ro để đầu t vào dự án BOT. Nhà đầu t tiến hành những công việc nhằm xúc tiến cấp phép cho việc thực hiện dự án BOT. Theo quy định tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP, trách nhiệm của nhà đầu t bao gồm tham gia đấu thầu thực hiện dự án (nếu dự án đó theo quy định của pháp luật phải tiến hành đấu thầu để lựa chọn nhà đầu t), lập báo cáo nghiên cứu khả thi sau khi trúng thầu gửi cho cơ quan nhà nớc có thẩm quyền, đàm phán, kí kết hợp đồng BOT với cơ quan có thẩm quyền, lập hồ sơ trình Bộ kế hoạch đầu t xin cấp giấy phép đầu t. Nhà đầu t là một bên trong hợp đồng BOT và chịu trách nhiệm toàn bộ về những cam kết của mình trong hợp đồng BOT . - Doanh nghiệp BOT Đây là doanh nghiệp do nhà đầu t thành lập tại Việt Nam để thực hiện dự án BOT. Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì doanh nghiệp BOT có thể là doanh nghiệp liên doanh hoặc doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài. Trong trờng hợp có nhiều nhà đầu t nớc ngoài tham gia thành lập doanh nghiệp BOT thì họ sẽ góp vốn theo những tỉ lệ nhất định. Tỉ lệ này sẽ là cơ sở của việc phân chia lợi nhuận thu đợc sau này cho các nhà đầu t. Có thể nói doanh nghiệp BOT là trung tâm của các mối quan hệ phát sinh trong mô hình dự án BOT về tổng thể. Doanh nghiệp này quản lí tất cả những công việc liên quan đến tiến trình thực hiện dự án BOT nh: Tổ chức mời thầu và kí kết hợp đồng xây dựng công trình kết cấu hạ tầng, kí kết và thực hiện hợp đồng với nhà cung cấp nguyên vật liệu cho dự án, kí kết và thực hiện hợp đồng với nhà bao tiêu sản phẩm (nếu có), kí kết và thực hiện hợp đồng với bên cho vay. Đặc biệt, mặc dù hợp đồng BOT đợc kí kết giữa nhà đầu t với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam nhng trên thực tế thì chính doanh nghiệp BOT (do nhà đầu t thành lập nên) lại là chủ thể thực hiện những cam kết trong hợp đồng BOT đối với Nhà nớc Việt Nam. Nghị định số 62/1998/NĐ-CP cha làm rõ đợc mối quan hệ pháp lí giữa nhà đầu t, doanh nghiệp BOT và Nhà nớc Việt Nam mà đây lại là vấn đề quan trọng để xác định trách nhiệm và quyền lợi của các bên. Chính vì vậy Nghị định số 02/1999/NĐ-CP sửa đổi bổ sung Nghị định số 62/1998/NĐ-CP và đ xác định rõ mối quan hệ này. Theo quy định tại Nghị định số 02/1999/NĐ-CP thì mối quan hệ giữa doanh nghiệp BOT với nhà đầu t cũng nh quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT đợc thoả thuận trong hợp đồng BOT. Việc này đợc tiến hành theo các phơng thức sau: + Doanh nghiệp BOT kí vào hợp đồng BOT cùng với nhà đầu t hợp thành một bên của hợp đồng; + Doanh nghiệp BOT tiếp nhận các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu t bằng văn bản đợc kí kết giữa doanh nghiệp BOT, nhà đầu t và cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam; + Phơng thức khác đợc Bộ kế hoạch và đầu t chấp thuận. nghiên cứu - trao đổi 22 - Tạp chí luật học Dù thực hiện theo phơng thức nào thì cũng thể hiện đợc vai trò quan trọng của doanh nghiệp BOT là chủ thể chính thực hiện dự án BOT. Trong quá trình thực hiện dự án BOT thờng có các bên liên quan với những chế độ pháp lí sau đây: - Bên cho vay, đối với dự án BOT thông thờng là ngân hàng, nhóm các ngân hàng hoặc các định chế tài chính nớc ngoài hoặc trong nớc trên cơ sở xem xét tính khả thi của dự án, sẵn sàng cho vay để thực hiện dự án BOT. Theo thông lệ quốc tế, việc cho vay có thể đợc tiến hành theo hai phơng thức: Thứ nhất, cho các nhà đầu t vay để đầu t vào dự án. Theo phơng thức này, khi dự án không thành công thì nhà đầu t sẽ chịu trách nhiệm trả nợ hết từ toàn bộ tài sản của mình ở bất cứ nơi nào trên thế giới. Đây là phơng thức gây bất lợi cho nhà đầu t nếu dự án không thực hiện đợc hoặc thực hiện đợc nhng không đem lại lợi nhuận do cha tính toán đến các yếu tố khách quan ảnh hởng đến dự án khi kí kết hợp đồng. Thứ hai, cho doanh nghiệp BOT vay. Theo phơng thức này thì khả năng trả nợ cho bên cho vay đợc đảm bảo bằng toàn bộ tài sản của doanh nghiệp BOT, nhà đầu t chỉ chịu trách nhiệm tối đa trong phần vốn góp vào công ti BOT mà thôi. Phơng thức này hiện nay thờng đợc sử dụng nhiều trên thế giới Tuy nhiên cần phải nói rằng, do đặc điểm của dự án BOT là thời gian thực hiện kéo dài, độ rủi ro khá lớn, do vậy khả năng hoàn trả vốn vay cũng có thể gặp khó khăn nếu nh doanh nghiệp BOT thua lỗ. Chính vì vậy, tơng tự thông lệ quốc tế, Nghị định số 02/1999/NĐ-CP cho phép bên cho vay trong trờng hợp này đợc tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT để thực hiện dự án hay nói cách khác là thế quyền doanh nghiệp BOT (step in right - quyền tiếp nhận dự án) với hai điều kiện: Điều này đ đợc thoả thuận trớc trong hợp đồng BOT và hợp đồng vay; bên tiếp nhận dự án (bên cho vay) phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tơng ứng của doanh nghiệp BOT và nhà đầu t đợc quy định trong hợp đồng BOT. - Doanh nghiệp xây lắp, ngời xây dựng và lắp đặt thiết bị nằm trong dự án BOT đợc doanh nghiệp BOT chọn lựa dựa trên cơ sở đấu thầu. Tuy nhiên, cũng có nhiều trờng hợp doanh nghiệp này là một trong những nhà đầu t tham gia đầu t vào dự án BOT nhằm tìm kiếm những hợp đồng xây dựng và lắp đặt thiết bị cho công trình. Doanh nghiệp xây lắp chịu trách nhiệm thiết kế, thi công và lắp đặt thiết bị đúng tiến độ và đảm bảo chất lợng theo hợp đồng xây lắp kí kết với doanh nghiệp BOT. - Nhà cung cấp, để đảm bảo nguyên vật liệu cho quá trình vận hành liên tục của dự án (ví dụ, nớc đối với nhà máy thuỷ điện, xăng dầu, vật liệu thô ) doanh nghiệp BOT phải kí hợp đồng cung ứng mang tính ổn định lâu dài với nhà cung cấp. Việc thực hiện nghĩa vụ cung cấp của nhà cung cấp là vấn đề quan trọng, mọi sự biến động về số lợng, thời hạn và giá cả nguyên vật liệu đầu vào đều ảnh hởng đến tiến độ và giá cả của đầu ra. - Ngời tiêu thụ sản phẩm, vấn đề tiêu thụ sản phẩm cũng là vấn đề quan trọng đối nghiên cứu - trao đổi Tạp chí luật học - 23 với dự án BOT. Tơng tự nh đối với những nhà cung cấp, doanh nghiệp BOT cũng cố gắng phải kí hợp đồng bán sản phẩm dài hạn cho những doanh nghiệp phân phối (ví dụ, công ti nớc sạch, công ti điện lực ). Thực tiễn trên thế giới, các doanh nghiệp BOT thờng kí hợp đồng loại Take or Pay" tức là ràng buộc trách nhiệm ngời bao tiêu trả tiền ngay cả trong trờng hợp không muốn mua, một khi sản phẩm đ đợc giao đúng hạn. Trong dự án BOT, việc đảm bảo đầu vào của nguyên vật liệu và đầu ra của sản phẩm không phải là trách nhiệm của riêng một mình doanh nghiệp BOT. Để đảm bảo cho quyền lợi của doanh nghiệp BOT cũng là bảo đảm sự thành công của dự án, Điều 10 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP đ quy định trong trờng hợp cần thiết Chính phủ có thể bảo lnh cho các doanh nghiệp Việt Nam (nhà cung cấp, nhà bao tiêu) trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều này sẽ hạn chế đáng kể những rủi ro mà doanh nghiệp BOT có thể sẽ gặp phải. Đây chính là sự bảo đảm pháp lí cần thiết của pháp luật Việt Nam nhằm khuyến khích các nhà đầu t nớc ngoài, trong nớc hợp tác đầu t để Việt Nam có điều kiện thúc đẩy quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa. Ngoài những chủ thể nêu trên, còn có thể có những chủ thể khác, ví dụ nh ngời bảo hiểm tham gia bảo hiểm cho những rủi ro xảy ra đối với dự án . Tóm lại, có thể nói việc thực hiện dự án BOT, về bản chất, là giải quyết tổng hoà các môí quan hệ giữa các chủ thể có liên quan với doanh nghiệp BOT, đợc điều chỉnh bởi các hợp đồng trong đó hợp đồng BOT đóng vai chủ yếu. Và chính sự phối hợp nhịp nhàng và đồng bộ giữa các chủ thể này trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình sẽ đảm bảo cho sự thành công của dự án. 3. Hợp đồng BOT Trong tất cả các hợp đồng xuất hiện trong dự án BOT thì hợp đồng BOT là quan trọng nhất. Nó là cơ sở pháp lí cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và các hợp đồng mà doanh nghiệp BOT kí kết với các doanh nghiệp khác trong quá trình thực hiện dự án. Hợp đồng BOT là hợp đồng kí kết giữa nhà đầu t nớc ngoài với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam để nhằm thực hiện dự án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình BOT. Xét về mặt bản chất thì hợp đồng BOT là hợp đồng kinh tế, tuy nhiên nó cũng có những đặc điểm riêng: Thứ nhất, một bên chủ thể tham gia kí kết hợp đồng là Nhà nớc Việt Nam mà đại diện là cơ quan có thẩm quyền. Thứ hai, thời hạn có hiệu lực của hợp đồng thờng rất dài. Trong thời gian đó, có thể có nhiều biến động xảy ra làm ảnh hởng đến việc thực hiện dự án. Điều này buộc các bên tham gia kí kết phải xem xét, đàm phán, thoả thuận chi tiết và dự liệu các điều khoản nhằm xác định rõ trách nhiệm, quyền lợi của các bên trong các trờng hợp cụ thể trong tơng lai. Đây là vấn đề khó đối với các bên trong hợp đồng. Thứ ba, hợp đồng BOT có thể đợc coi là hợp đồng gốc hay cơ bản, trên cơ sở đó các hợp đồng có liên quan khác mới đợc phát sinh. Ngoài ra, nó còn chi phối các hợp đồng này tuỳ theo mức độ cam kết của Nhà nớc đối với nhà đầu t. Ví dụ, có thể chứa nghiên cứu - trao đổi 24 - Tạp chí luật học đựng những điều khoản về cam kết bảo lnh cho nhà bao tiêu sản phẩm, cho nhà cung ứng, tạo lòng tin và thúc đẩy hợp đồng cho vay cho dự án Nội dung chủ yếu của họp đồng BOT đợc quy định rõ tại Điều 24 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP trong đó bao gồm những điều khoản về nội dung dự án, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện dự án, những cam kết ràng buộc các bên trong suốt thời gian tiến hành dự án 4. Những vớng mắc trong quá trình thực hiện mô hình BOT ở Việt Nam Nhận thức đợc vai trò quan trọng của mô hình BOT áp dụng trong đầu t nớc ngoài đối với nền kinh tế Việt Nam, Chính phủ đ và đang cố gắng kêu gọi, khuyến khích và tiến hành đàm phán để đi đến kí kết thực hiện các dự án BOT. Tuy nhiên, phần lớn các dự án hiện nay vẫn còn đang ở trong quá trình đàm phán mà cha đợc thực hiện. Việc các nhà đầu t nớc ngoài dè dặt khi đầu t theo mô hình này xuất phát từ những vấn đề sau: Thứ nhất, những cam kết của Chính phủ trong hợp đồng BOT liệu có thể đợc tuân thủ trong tơng lai hay không, ví dụ cam kết về việc cho chuyển đổi tiền Việt Nam ra ngoại tệ theo nhu cầu. Thực tế cho thấy dự trữ ngoại tệ của Việt Nam còn hạn chế, trong khi đó nhu cầu đổi ngoại tệ của nhà đầu t có thể phát sinh bất kì lúc nào và trong trong thời gian ngắn (để tránh biến động về tỉ giá), liệu có thể thực hiện đợc không. Những đảm bảo cho nhu cầu của thị trờng (ví dụ, cam kết không xây dựng con đờng khác cạnh con đờng đ đợc xây dựng theo mô hình BOT), bảo lnh cho các doanh nghiệp cung ứng nguyên vật liệu và doanh nghiệp bao tiêu sản phẩm trong trờng hợp cần thiết và các bảo đảm khác cũng cần đợc tuân thủ. Thứ hai, vấn đề phân chia rủi ro hợp lí giữa các bên liên quan. Các dự án BOT thờng gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện nh sự biến động về chính trị; rủi ro về thơng mại (đồng tiền bị phá giá, lạm phát), về luật pháp (pháp luật thay đổi); rủi ro trong quá trình xây dựng công trình, trong quá trình vận hành công trình Do vậy, một trong các nguyên nhân khiến đàm phán về hợp đồng BOT thờng căng thẳng và khó khăn là vì các bên thờng cố gắng để mình có thể gánh chịu ít rủi ro. Đây cũng là yếu tố mà các bên cho vay xem xét khi quyết định về khả năng cho vay. Nguyên tắc phân chia rủi ro đợc áp dụng trong thông lệ quốc tế là bên nào có khả năng kiểm soát rủi ro tốt nhất thì bên đó sẽ chịu trách nhiệm gánh chịu rủi ro đó. Việt Nam cũng nên tuân thủ nguyên tắc này trong đàm phán. Mô hình đầu t BOT là mô hình có vai trò quan trọng đ đợc áp dụng thành công ở nhiều nơi trên thế giới nhất là ở những nớc đang phát triển. Nó giúp cho các nớc giải quyết đợc vấn đề phát triển cơ sở hạ tầng mà không cần phải bỏ vốn từ ngân sách nhà nớc, tiết kiệm đợc nguồn vốn lớn để chi cho phát triển kinh tế. Tuy nhiên, do đây là mô hình còn mới mẻ ở Việt Nam nên cần rất thận trọng trong quá trình cấp phép thực hiện./. . này đề cập một số vấn đề pháp lí cơ bản trong việc thực hiện dự án BOT ở Việt Nam dựa trên sự xem xét pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế hiện hành. 1. BOT - mô hình hiệu quả đối với đầu. phủ Việt Nam . BOT không phải là mô hình duy nhất nhng là mô hình thông dụng nhất. Ngoài mô hình BOT, còn có các mô hình khác nh BOO (Build - own - operate) BOOT; BRT (build - rent - transfer). - rent - transfer) BTO; BT Theo Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, ngoài BOT các nhà đầu t nớc ngoài có thể thực hiện các dự án phát triển cơ sở hạ tầng theo mô hình BT và BTO. Đặc điểm của