Thẩm quyền giải quyết quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài ở việt nam

Các bài nghiên cứu này không đi chuyên sâu và toàn diện về thẩm quyền giảiquyết ly hôn cóyếu tố nước ngoài theo quy định pháp luật Việt Nam và Điều ướcquốc tế do Việt Nam ký kết hay gia

ĐẠIHỌC QUỐC GIAHÀNỘI

KHOALUẬT

NGUYỄN THANHHOA

THẨMQUYỀNGIẢIQUYẾTLYHÔNCÓY ẾUTỐNƯỚCNGOÀIỞ VIỆTNAMTHỰCTR

Trang

MỞĐẦU 1

Chương 1:NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐNƯỚC NGOÀI VÀ THẨM QUYỀN GIẢI QUYẾT LY HÔN CÓ YẾU TỐNƯỚCNGOÀI 8

1.1 Kháiniệmlyhôncóyếutốnướcngoàivàđặcđiểmđiềuchỉnhpháplýquan hệl y hôncóyếutốnướcngoài 8

1.1.1 Khái niệmlyhôncó yếu tốnước ngoài 8

1.1.2 Đặc điểmđiềuchỉnhpháp lý quan hệl y hôn cóyếu tốnước ngoài 14

1.1.2.1 Nguồnpháp luậtđiềuchỉnhquan hệ lyhôncóyếu tốnước ngoài 14

a Phápluậtquốc gia 14

b Điều ước quốc tế 17

c Tậpquán quốctế 17

d Giá trị pháplývàmối quanhệgiữacácloại nguồn pháp luật điều chỉnh quanhệ lyhôn có yếutốnướcngoài 19

1.1.2.2 Phươngpháp điềuchỉnhquan hệ ly hôncó yếutốnước ngoài 24

a Phươngphápxungđột 26

b Phươngpháp thực chất 28

1.2 Kháiniệmvàcáchxácđịnhthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàitheoq uyđịnhcủa mộts ố n ư ớ c trênthếgiới 31

1.2.1 Khái niệmthẩmquyền giảiquyếtlyhôncó yếu tốnướcngoài 31

1.2.2 Cáchxácđịnhthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàitheoquyđịn hcủa mộtsốnướctrên thếgiới 34

1.2.3 CáchxácđịnhthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàitheocácĐi ều ước quốc tế 36

Chương2:THỰCTRẠNGCÁCQUYĐỊNHVỀTHẨMQUYỀNGIẢIQUYẾT LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI CỦA PHÁP LUẬT VIỆTNAMV À ĐIỀUƯỚCQUỐCTẾMÀVIỆTNAMLÀTHÀNHVIÊN46

2.1 Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về thẩm quyền giải

quyếtlyhôncóyếutốnướcngoài 46

2.1.1 Thẩmquyềnchung 48

2.1.2 Thẩmquyềnriêngbiệt 53

2.2 CácquyđịnhcủaĐƯQTmàViệtNamlàthànhviênvềthẩmquyềngiảiquy ếtlyhôncóyếutốnướcngoài 74

2.2.1 CácHiệpđịnhtươngtrợ tưphápgiữaViệtNam vớicácnước 74

2.2.2 CácHiệpđịnhlãnhsựgiữaViệtNamvớicácnước 80

2.3 Bàihọc kinhnghiệmđối với ViệtNam 91

Chương3:THỰCTIỄNGIẢIQUYẾTLYHÔNCÓYẾUTỐN Ư Ớ C NGOÀI VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẨM QUYỀNGIẢIQUYẾTLYHÔNCÓYẾUTỐNƯỚCNGOÀIỞVIỆTNAM 98

3.1 ThựctrạngtìnhhìnhgiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàiởViệtNam.98 3.2 Giảipháphoànthiệnphápluậtvềthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnước ngoàiởViệtNamvàcácgiảiphápđồngbộ 126

3.2.1 Hoànchỉnhcác tiêuchíxácđịnhthẩm quyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoài 126 3.2.2 Sửađổi,bổsungmộtsốquyđịnhcụ thể 127

3.2.3 Ký kết hoặc tham gia và đảm bảo hiệu quả việc thực hiện các điều ước quốctế về tương trợ tư pháp trong việc xác định thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tốnướcngoài 130 3.2.4 Cần có cơ chế phối hợp chặt chẽg i ữ a T ò a á n v à B ộ T ư p h á p ,

c á c c ơ q u a n đạidiệnngoạigiao củanước taởnước ngoàitrongviệc ủythác tưpháp

132

3.2.5 PhâncôngcácThẩm phánchuyêntráchgiảiquyếtcácvụviệclyhôncóyếutốnướcngoài 134

3.2.6 Tậpt r u n g đà o t ạ o , b ồ i d ư ỡ n g cá nb ộ T ò a á n a m h iể uv ề T ư p h á p q u ố c t ế, chuyênsâu về giảiquyếtlyhôncó yếu tốnướcngoài 1363.2.7 Cảithiệntừngbước cơsởvậtchấtvà hoàn thiệntổchức của ngànhTòa án.137

KẾTLUẬN 142 TÀILIỆUTHAMKHẢO

HPH : Hợp pháp hoá

TTTP :Tươngtrợtưpháp

Bảng2.1Danhsáchcácnướcvàloạigiấytờđượcmiễnhợppháphoálãnhsựkhisử dụng tại

Việt Nam tính đến tháng 7 năm 2012 theo thống kê của Cục Lãnh sự BộNgoại GiaoViệtNam 84

Bảng 2.2:Danh sách các nước và loại giấy tờ được miễn hợp pháp hoá lãnh sự khisử

dụng tại Việt Nam cho đến hết ngày 31/5/2012 theot h ố n g k ê c ủ a C ụ c

L ã n h s ự Bộ NgoạiGiaoViệtNam 90

MỞĐẦU

1 Tínhcấpthiếtcủa đề tài nghiêncứu:

Giống nhưmọivấn đề liên quan đến quy chế nhân thân,v ấ n đ ề l y h ô n

c ó yếu tố nước ngoài bắt nguồn từ hiện tượng di dân Vợ, chồng có thể là công dâncủanhững nước khác nhau hoặc có thể có cùng quốc tịch nhưng cư trú tại những nướckhác nhau; thậm chí vợ, chồng

có thểkhông cùng quốc tịch và nơi cư trú: do ngườivợ hoặc người chồng đi lao động ở nước ngoài xa giađình hoặc đơn giản là do haingười đã ly thân trên thực tế để chuẩn bị chính thức chấm dứt quan

hệ hôn nhân.Nhìn từ góc độ xã hội học, có thể nhận thấy rằng hiện nay ở nhiều nướcnguy cơ tanvỡg i a đ ì n h n g à y m ộ t g i a t ă n g d o t á c đ ộ n g c ủ a

n h i ề u y ế u t ố k h á c n h a u : n g ư ờ i p h ụ nữ ngày càng trở nên độc lậphơn; tuổi thọ của con người ngày càng được nâng cao;quan niệm truyền thống về ly hôn dần thay đổi: lyhôn không còn bị coi là một tộilỗi

Lyhôncũngcóthểcoilàvấnđềnhạycảmthểhiệnsựxungđộtgiữa cácnền vănhóa bởi vì ly hôn khiến chúng ta nhìn lại một vấn đề cơ bản đối với một sốquốc gia đó là vấn đề bình đẳng nam nữ.Đặc biệt, pháp luật của các nước Hồi giáovốn dựa trên tư tưởng trọng nam khinh nữcòn cho phép người chồng được đơnphươngchấmdứthônnhân

Quan hệ pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam lần đầuđượcquyđịnhtrongLuậtHônnhânvàgiađìnhđượcQuốchộithôngquangày29/12/1986 cóhiệu lực thi hành từ ngày 03/01/1987 Tuy nhiên, trong Luật Hônnhân và gia đìnhnăm 1986 đã không quy định như thế nào là ly hôn có yếu tốnướcngoàivàcũngkhôngquyđịnhTòaánnàocóthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnước ngoài theo thủ tụcsơ thẩm, trình tự thủ tụcgiải quyết tại Tòaá n c ấ p s ơ thẩmlànhưthếnào?

Trong thông tư liênngành số06/TTLN ngày30/12/1986 củaTòa ánn h â n dân tối Viện kiểm sát nhân dân tối cao - Bộ Tư pháp đã hướng dẫn vềthẩmquyềnxétxửtheothủtụcsơthẩm làTòaánnhândâncấptỉnhvàhướng dẫnvềthủ

cao-tục trong quá trình giải quyết vụ án, theo đó Tòa án nhân dân tối cao còn cónhiềuvănbảnhướngdẫnvềthủtục giảiquyết.

Trong Luật Hôn nhân và gia đình được Quốc hội thông qua ngày 09/6/2000có hiệu lựcthi hành từ ngày 01/01/2001, được sửa đổi, bổ sung năm 2010, đã cónhiều quy định

về ly hôn có yếu tố nước ngoài và Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhândân Tối cao cũng đã ra Nghịquyết hướng dẫn về ly hôn có yếu tố nước ngoài Bêncạnh đó, tính đến thời điểm hiện nay, Việt Nam đã kýkết nhiều Hiệp định tương trợtưphápvớicácnướcvềlĩnhvựcnày

Tuy nhiên,t h ự c t i ễ n s i n h đ ộ n g l u ô n đ ặ t r a c h o n g ư ờ i c ó

t h ẩ m q u y ề n t i ế n hành tố tụng những vấn đề “mới” mà những vấn đề này lạichưa có hướng dẫn nêncòn có những ý kiến khác nhau về những vấn đề mới đó, dẫnđến việc áp dụng phápluật khôngthốngnhất

Thực tếxét xử ởnước tavà đặc biệt làở T h à n h p h ố H ồ C h í M i n h

n h ữ n g năm gần đây cho thấy tình hình ly hôn có yếu tố nước ngoài tăng cao và diễn

ra hếtsức phức tạp do việc mở rộng quan hệ hợp tác, giao lưu mọi mặt về kinhtế,v ă n hóa, chính trị, xã hội với các nước trong khuvựcvà trên thếg i ớ i đ ã l à m

c h o q u a n hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài ngày càng nhiều Cùng với việc giatăng số lượngcác quan hệ hôn nhân là việc ly hôn có yếu tố nước ngoài đã và đang ngày càng trởnên phổ biến trong xãhội Khi giải quyết các vụ việc thuộc loại này Tòa án hết sứccân nhắc, đúng đường lối,đúng pháp luật nhưng cũng có nhiều trường hợp Tòa ánđã thụ lý giải quyết trong khimình không có thẩm quyền giải quyết Tòa án ViệtNam không thể giải quyết tất cảcác vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài trên thế giớimà chỉ có thể giải quyết được một

số nhỏ những vụ việc đó Vấn đề đặt ra ở đây làtrong trường hợp nào Tòa án ViệtNam có thẩm quyền giải quyết? Câu hỏi này thuhút sự chú ý không chỉ của những cán

bộ hoạt động thực tiễn mà cả những nhànghiên cứu pháp luật và những người làmcông tác giảng dạy tham gia tranh luận.Đã có nhiều công trình nghiên cứu, nhiều hộithảo khoa học, nhiều ý kiến về vấn đềnày nhưng vẫn chưa có sự thống nhất; thực tiễn

vướngmắc.Chínhvìlýdotrên,tácgiảmuốnnghiêncứumộtcáchtoàndiệnvàđầyđủvề

vấnđềthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàiởViệtNamnhằmcủngcố nhận thứccủa bản thân cũng như đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện cácquy địnhphápluật ViệtNamvềvấnđềnày.

2 Mụctiêunghiêncứu:

2.1 Mụctiêutổngquát:

Với sự mở cửa, việc Tòa án được yêu cầu giải quyết vụ án có yếu tố nướcngoàikhông còn xa lạ nữa và trong giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài cũngkhông phảingoại lệ Tuy nhiên, Tòa án Việt Nam không thể giải quyết tất cả các vụán ly hôn có yếu tốnước ngoài trên thế giới mà chỉ có thể giải quyết được một sốnhỏ nhữngvụánđó

Vấn đề đặt ra ở đây là trong trường hợp nào Tòa án Việt Nam có thẩm quyềngiải quyết?Những vướng mắc, tồn tại khi xác định thẩm quyền giải quyết ly hôn cóyếu tố nước ngoài của Tòa án Việt Nam làgì? Hướng hoàn thiện quy định của phápluật?

Giải quyết được các câu hỏi trên cũng đồng nghĩa với việc tác giả đã hoànthành mụctiêu tổng quát của đề tài Góp phần nâng cao nhận thức lý luận và kinhnghiệm giảiquyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài của đội ngũ Thẩm pháncũng như cán

bộ Tòa án hiện nay Theo đó, trình độ kiến thức về Tư pháp quốc tếcủa đội ngũ Thẩmphán cũng như cán bộ Tòa án sẽ được cải thiện và nâng lên đángkể

2.2 Mụctiêu cụ thể:

Đểđạtđượcmụctiêutổngquátởtrên,tácgiảcầnlàmrõcácvấnđềsau:

- Trướchếttácgiảcầnlàmsángtỏnhữngvấnđềlýluậncơbảnvềquanhệly hôn cóyếu tố nước ngoài cũng như lý luận cơ bản về thẩm quyền giải quyết lyhôncó yếu tốnướcngoài,rútranhữngbàihọckinhnghiệmđốivớiViệt Nam

- Tiếp theo tác giả tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định của phápluậtViệt Nam và Điều ước quốc tế về phân định thẩm quyền trong lĩnh vực ly hôn cóyếutố nướcngoài chungtrênthếgiớivàởViệt Nam

- Bằng những vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài cụ thể, tác giả pháthiện,tổng hợp cácvướng mắc, tồn tại trong việc xác định thẩm quyềngiải quyếtlyh ô n có yếu tố nước ngoài của Tòa án Việt Nam Từ đó, tác giả đưa racáckiếnnghịnhằm hoàn thiện pháp luật về thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tốnước ngoài tạiViệt Nam.

3 Tìnhhình nghiêncứuluậnvăn:

Việc nghiên cứu thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài ở ViệtNam

đã được một số nhà nghiên cứu quan tâm như sách chuyên khảo của TS NôngQuốc Bình

và TS Nguyễn Hồng Bắc về: “Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếutốnướcngoài.Nhữngvấnđềlýluậnvàthựctiễn”NXBTưPháp2011;luậnvănthạcsĩ:“Một số vấn đềpháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam” của tác giảNguyễn Hoàng Thùy Dương Ngọc Anh; luậnvăn thạc sĩ: “Vấn đề ly hôn giữa côngdân Việt Nam với người nước ngoài theo pháp

ThịMinhNhãhayluậnvănthạcsĩ:“ThẩmquyềncủaTòaántrongTưphápQuốctế”củatácgiảNguyễnQuốcTuấn

Các bài nghiên cứu này không đi chuyên sâu và toàn diện về thẩm quyền giảiquyết ly hôn cóyếu tố nước ngoài theo quy định pháp luật Việt Nam và Điều ướcquốc tế do Việt Nam ký kết hay gia nhập màmới chỉ nghiên cứu chung về một sốvấn đề pháp lý về quan hệ ly hôn có yếu tố nướcngoài hay thẩm quyền chung củaTòa án trong Tư pháp quốc tế Thực tế, hiện naychưa có công trình nghiên cứuchuyên sâu, toàn diện về vấn đề thẩm quyền giải quyết

ly hôn có yếu tố nước ngoàitheo quy định pháp luật Việt Nam và Điều ước quốc tế màViệt Nam ký kết hay gianhập Vì vậy, đề tài này vẫn còn nhiều vấn đề để nghiên cứu.Đây là tính mới của đềtài so với cácđềtài khácđãđượcnghiêncứu vàhoànthành

Bêncạnhđó,đềtàimàtácgiảlựachọnhiệnlàmộttrongcácvướngmắc,tồn tạicần được hướng dẫn chi tiết của cơ quan có thẩm quyền đã được thảo luậntạibuổitổngkếtcủaBộTưpháptháng6/2011về5nămthựchiệnchỉthịsố03/2005/CT-TTg ngày25/2/2005 của Thủ Tướng Chính phủ về tăng cường quảnlýnhànướcđốivớiquanhệhônnhânvàgiađìnhcóyếutốnướcngoài,tổngkếtviệc

thực hiện Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10/7/2002 của Chính phủ quy định chitiếtthi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và giađình có yếu tố nước ngoài và Nghịđịnh số 69/2006NĐ-CP ngày 22/6/2006 củaChínhphủvềsửa đổi,bổsungmộtsốđiềucủaNghị địnhsố 68/2002/NĐ-CP.

4 Đốitượngvàphạmvinghiêncứu

Trên cơ sở mục tiêu nghiên cứu đề tài, đối tượng và phạm vi nghiên cứu đềtàiđượcxácđịnhnhư sau:

4.1 Đốitượngnghiêncứu:

Đối tượng nghiên cứu củaLuậnvăngồm cácvấn đề lý luận,c á c q u y đ ị n h của pháp luật

và thực tiễn về xác định thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nướcngoài ởmộtsố nướctrênthếgiới vàởViệt Nam.Qua nghiên cứu một cách toàn diện cả về lý luận và thực tiễn đã được minhchứng bằngnhững số liệu các vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài cụ thể, tác giả đưara những giảipháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thẩm quyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoài

4.2 Phạmvinghiêncứu:

Tư pháp quốc tế là phạm trù điều chỉnh một số vấn đề liên quan đến quan hệdân sựtheo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Những vấn đề về Tư pháp quốc tếtrong lĩnhvực hôn nhân có yếu tố nước ngoài rất đa dạng và rộng lớn Trong luậnvăn này tác giảchỉ đi sâu nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật của một sốnước trên thế giới

và Việt Nam về thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nướcngoài tại Việt Nam vàcác Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết điều chỉnh quanhệnày

Bằng những vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài cụ thể tại Việt Nam, tác giảphát hiện,khái quát những vướng mắc, tồn tại của quy định pháp luật Việt Nam vềthẩm quyềngiải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài của Tòa án Việt Nam Từ đó, tácgiả đưa ra những kiếnnghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thẩm quyền giải quyết lyhôn cóyếutốnướcngoài tạiViệtNam

5 Phươngphápluậnvàphươngphápnghiêncứu:

- Luận văn được thực hiện trên cơ sở áp dụng phương pháp luận củachủnghĩa Mác-Lênin, quan điểm duyv ậ t b i ệ n c h ứ n g v à d u y v ậ t

l ị c h s ử , t ư t ư ở n g H ồ ChíMinh,cácquanđiểmcủaĐảngvềNhànướcvàphápluật

- Các phương pháp nghiên cứu cụ thể: phân tích, tổng hợp, so sánh, diễngiải,suyluậnlogic,phươngpháphệthống,kếthợpgiữalíluậnvàthựctiễn

6 Dựkiếnđ ó n g gópvềkhoahọcvàthựctiễn:

- Luận văn góp phần làm rõ thêm những vấn đề lý luận cơ bản về quanhệly hôn có yếu tố nước ngoài cũng như lý luận cơ bản về thẩm quyền giải quyếtlyhôn cóyếutốnướcngoài,kinhnghiệmcủamộtsố nước

- Luận văn tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định hiện hành củaphápluật Việt Nam và Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về phân địnhthẩmquyền trong lĩnh vực ly hôn có yếu tố nước ngoài Trên cơ sở đó, tác giả tìmranhữngtồn tại trongquy định củaphápluật Việt Namđiều chỉnh vấnđềnày

- Đề xuất những giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Namvềthẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài Theo đó, quyền lợi của các bênhữu quan được kịp thời đảmbảo hơn đồng thời nâng cao hiệu quả công tác quản lýnhà nước về ly hôn có yếu tốnước ngoài, góp phần làm lành mạnh hóa quan hệ hônnhânnói chungvàquanhệhônnhâncóyếutốnướcngoài nói riêng

- Góp phần nâng cao nhận thức lý luận và kinh nghiệm giải quyết các vụviệcly hôn có yếu tố nước ngoài của đội ngũ Thẩm phán cũng như cán bộ Tòa án hiệnnay

Chương 3: Thực tiễn giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài và giải pháphoànthiện pháp luật về thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài ở ViệtNam.

Chương1 NHỮNGVẤNĐỀLÝLUẬNCƠBẢNVỀLYHÔNCÓYẾUTỐNƯỚCNGOÀI

VÀTHẨM QUYỀNGIẢI QUYẾT LY HÔNCÓ

Ly hôn mang bản chất xã hội và tính giai cấp sâu sắc “Pháp luật của nhànước phongkiến, tư sản thường quy định hoặc là cấm vợ chồng ly hôn hoặc đặt racác điều kiệnhạn chế quyền ly hôn của vợ chồng, hoặc quy định giải quyết ly hôndựa trên cơ sở lỗicủa vợ chồng” [36, trg 250] Ly hôn cũng là một vấn đề nhạy cảmthể hiện sự xung đột giữa các nềnvăn hóa, bởi vì ly hôn khiến cho chúng ta nhìnnhận lại một vấn đề cơ bản đối với một số quốc gia đó làvấn đề bình đẳng nam nữ.Đặc biệt,pháp luật của các nước hồi giáo,v ố n d ự a t r ê n

t ư t ư ở n g t r ọ n g n a m k h i n h nữ còn chophép người chồng được đơnphương chấm dứt hônn h â n N g à y n a y , quan niệm truyền thống về ly hôn dầnthay đổi: ly hôn không còn bị coi là một tộilỗi

“Theo Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, quyền yêu cầu ly hôn nhằmchấm dứtquan hệ vợ chồng trước pháp luật là quyền nhân thân gắn liền với nhânthân của vợchồng; chỉ có vợ hoặc chồng hoặc cả hai vợ chồng mới có quyền yêucầu ly hôn; và cơquan nhà nước có thẩm quyền xét xử ly hôn là Tòa án nhân dân”[36,trg251]

Theo Lênin: “Thực ra tự do ly hôn tuyệt không có nghĩa là làm “tan rã”những mối liên

hệ gia đình mà ngược lại, nó củng cố những mối liên hệ đó trênnhững cơ sở dân chủ,những cơ sở duy nhất có thể có và vững chắc trong xã hội vănminh” [49,trg335]

Trong xã hội dân chủ văn minh, tự do ly hôn là quyền chính đáng, bình đẳnggiữa vợchồng và được pháp luật tôn trọng Lênin đã khẳng định: Người tak h ô n g thể là mộtngười dân chủ và xã hội chủ nghĩa nếu ngay từ bây giờ không đòi quyềnhoàn toàn tự

do ly hôn, vì thiếu quyền tự do ấy là một sự ức hiếp lớn đối với giới bịáp bức, đối vớiphụ nữ Tuy hoàn toàn chẳng khó khăn gì mà không hiểu được rằngkhi ta thừa nhậncho phụ nữ tự do bỏ chồng thì không phải là ta khuyên tất cả họ bỏchồng Nhà nước

xã hội chủ nghĩa đảm bảo quyền tự do ly hôn khi quan hệhônnhânthựcchấtkhôngcòntồntại

Theo pháp luật Việt Nam, cơ sở pháp lý để chấm dứt một quan hệ hôn nhânbằng việc

ly hôn là một bản án hoặc quyết định của Tòa án Điều 42 Bộ luật Dân sựViệt Namnăm 2005 quy định: “Vợ, chồng hoặc cả hai người có quyền yêu cầu Tòaán giải quyếtviệc ly hôn”; hoặc theo quy định tại Điều 8 Luật Hôn nhân gia đìnhnăm 2000 sửa đổi,

bổ sung năm 2010 thì: “ly hôn là chấm dứt quan hệ hôn nhân doTòa án công nhậnhoặc quyết định theo yêu cầu của vợ hoặc của chồng hoặc cả haivợchồng”

Tóm lại, ly hôn làv i ệ c c h ấ m d ứ t q u a n h ệ h ô n n h â n t r ư ớ c p h á p

l u ậ t t r ê n c ơ sở tự nguyện của ít nhấtm ộ t b ê n c h ủ t h ể h a y c ả h a i

b ê n ( t r o n g t r ư ờ n g h ợ p t h u ậ n tình lyhôn)

Ly hôn có yếu tố nước ngoài đã được quy định trong Luật Hôn nhân và Giađình năm

1986 (Quốc hội thông qua ngày 29/12/1986 có hiệu lực thi hành từ ngày03/01/1987).Tuy nhiên, trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986 đã không quyđịnh như thế nào

là ly hôn có yếu tố nước ngoài và cũng không quy định Tòa án nàocó thẩm quyền giải quyết ly hôn

có yếu tố nước ngoài theo thủ tục sơ thẩm, trình tựthủ tụcgiải quyếttại Tòaáncấpsơthẩmlànhưthếnào?

Tại Thông tư liên ngành số 06/TTLN ngày 30/12/1986 của Tòa án nhân dântối cao Viện Kiểm sát nhân dân tối cao - Bộ Tư pháp đã hướng dẫn về thẩm quyềnxét xử theo thủ tục

-sơ thẩm là Tòa án nhân dân cấp tỉnh và hướng dẫn về thủ tụctrong quá trình giải quyết vụ án Theo đó, Tòa ánnhân dân tối cao còn có nhiều vănbảnhướngdẫnvềthủ tụcgiảiquyết

Trong Luật Hôn nhân và gia đình được Quốc hội thông qua ngày 09/6/2000có hiệu lựcthi hành từ ngày 01/01/2001 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010 đã cónhiều quy định

về ly hôn có yếu tố nước ngoài và Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhândân tối caocũngđãraNghị quyết hướngdẫnvề ly hôn cóyếutốnướcngoài

Theo đó,vấn đề đặt ra lànhưthếnào là cóyếutố nước ngoài?

Vì trong Điều 102 Luật hôn nhân và gia đình chỉ quy định chung là có yếu tốnước ngoài màkhông quy định rõ có yếu tố nước ngoài là như thế nào Về vấn đềnày, tại khoản 14 Điều 8 Luật hôn nhân và giađình năm 2000 sửa đổi, bổ sung năm2010 giải thích như sau: “Quan hệ hôn nhân vàgia đình có yếu tố nước ngoài làquanhệhônnhânvàgiađình:

“1 Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam bao gồm:côngdânnướcngoài vàngườikhôngquốctịch

2 Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoàivàngườikhôngquốc tịch cưtrú,làmăn,sinh sốnglâu dài ởViệt Nam.

3 Công dân nước ngoài là người có quốc tịch nước ngoài, quốc tịchnướcngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là Cộng hòa xã hội chủnghĩa ViệtNam

4 Người không quốc tịch là người không có quốc tịch Việt Nam vàcũngkhôngcóquốctịchnướcngoài”

Ly hôn là một quan hệ đặc biệt, rất phức tạp trong số các quan hệ về hônnhân và giađình có yếu tố nước ngoài Chiểu theo các quy định trên, yếu tố nướcngoài trong quan

hệ ly hôn được thể hiện ở một trong ba yếu tố sau: Chủ thể làngười nước ngoài; hoặc

sự kiện pháp lý xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theopháp luật nước ngoài; hoặc tài sản có liênquan đến quan hệ đó ở nước ngoài Cụthể:

Vềchủthể:cóítnhấ t mộtbênchủthểlàngười nướcngoài.Theosựtrích dẫn trên thìngười nước ngoài là người không có quốc tịch của nước nơi mà họ đangcưtrú.Quanhệlyhôn cóyếutốnước ngoàicóthể xảy ratrongcáctrườnghợp:

- Giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài (giữa công dân ViệtNamvớicôngdânnước ngoài;giữacôngdân ViệtNamvớingườikhôngquốc tịch);

- Giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam (ngườinướcngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốctịch cưtrú,làmăn,sinhsốnglâu dàiởViệt Nam)

- Hoặc giữa công dân Việt Nam với nhau mà có căn cứ để xác lập, thayđổi,chấmdứtquanhệđótheophápluậtnướcngoài.Ởđây,yếutốchủthểcóítnhấtmột bên chủ thể là người nước ngoài không đặt ra mà chỉ xem xét về căn cứ xác lập,thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nướcngoài giữa các chủ thể là côngdân Việt Nam với nhau Việc thừa nhận hệ quả pháp lý trongviệc điều chỉnh quanhệ hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với nhau mà

có căn cứ để xác lập,thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài là

yếukháchquan,phùhợpxuhướnghộinhậpquốctếvàhơnhếtđólàbảovệ kịpthời

được quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự Tuy nhiên, việc thừa nhận hệ quảpháp

lý này không phải ở tất cả các trường hợp Ví dụ, nếu việc kết hôn đó trái vớinhữngnguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam như vi phạm nguyên tắc hôn nhânmột vợ mộtchồng, hoặc cố ý lẩn tránh pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn vànhững trường hợp cấm kết hôn, hoặc đương

sự không hoàn tất thủ tục hợp pháp hóalãnh sự, thủ tục ghi chú vào sổ đăng ký thì khi đương sự có yêu cầu ly hôn,cơquan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam sẽ không công nhận cuộc hôn nhânđó.Như vậy, quan hệ hôn nhân giữa công dân Việt Nam với nhau mà có căn cứ để xáclập, thay đổi, chấm dứt quan hệ

đó theo pháp luật nước ngoài và khi họ có yêu cầugiải quyết ly hônthì đâythuộctrườnghợp ly hôn cóyếutố nướcngoài

- Hoặc quan hệ giữa công dân Việt Nam với nhau mà tài sản liên quanđếnquan hệ đó ở nước ngoài Trên thực tế, chúng ta vẫn có thể bắtg ặ p y ế u t ố

t à i s ả n liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài không chỉ xảy ra trong quan hệgiữa các chủthể là công dân Việt Nam với nhau mà còn ở quan hệ giữa công dânViệt Nam vớingười nướcngoài

Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 4 Điều 100 Luật hôn nhân và giađìnhthì:“ C á c q u y đ ị n h c ủ a c h ư ơ n g này c ũ n g đ ượ c á p d ụ n g đố iv ớ i c á c q u a n h ệ

h ô n nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với nhau mà một hoặc cả hai bên định cưở nước ngoài” Đây là một quyđịnh phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội hiện nay,là một đòi hỏi khách quan do việc

mở rộng quan hệ hợp tác, giao lưu mọi mặt vềkinh tế, văn hóa, xã hội giữa nước tavới các nước Có thể nói, việc điều chỉnh quanhệ hôn nhân và gia đình giữa công dânViệt Nam với nhau mà một bên hoặc cả haibênđịnhcư ởnướcngoài làcầnthiết

Tại Điều 104Luật hôn nhânvàg i a đ ì n h n ă m 2 0 0 0 s ử a đ ổ i , b ổ s u n g

n ă m 2010vềchọnluật ápdụngchoquanhệly hôncó yếutố nướcngoài quy định:

“1 Việc ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa ngườinước ngoàivới nhau thường trú tại Việt Nam được giải quyết theo quy định củaLuật này

2 Trong trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú tạiViệtNamvàothờiđiểmyêucầulyhônthìviệclyhônđượcgiảiquyếttheophápluậtcủa nước nơi thường trú chung của vợ chồng, nếu họk h ô n g c ó n ơ i t h ư ờ n g

Nhƣ vậy, có thể khẳng định ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật ViệtNam là

quan hệ ly hôn giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài, giữa côngdân Việt Namvới người không quốc tịch; giữa người nước ngoài với nhau thườngtrú tại Việt Nam; giữa công dân Việt Namvới nhau mà có căn cứ để xác lập, thayđổi,c h ấ m d ứ t q u a n h ệ đ ó t h e o

p h á p l u ậ t n ư ớ c n g o à i ; h o ặ c t à i s ả n l i ê n q u a n đ ế n quan hệ

đó ở nước ngoài; giữa công dân Việt Nam với nhau mà một hoặc cả hai bênđịnh cư ở nướcngoài; bản án, quyết định ly hôn của Tòa án hoặc cơ quan khác cóthẩm quyền của nước ngoài được công nhậntại Việt Nam theo quy định của phápluật ViệtNam

1.1.2 Đặcđiểmđiềuchỉnhpháplýquanhệlyhôncóyếutốnướcngoài:

1.1.2.1 Nguồnphápluậtđiềuchỉnhquanhệlyhôncóyếutốnướcngoài.

Trong giai đoạn hội nhập quốc tế hiện nay, khi các quan hệ hôn nhân và giađình cóyếu tố nước ngoài ngày càng tăng mạnh về số lượng và xuất hiện ngày càngnhiều vụ án lyhôn phức tạp, việc điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình cóyếu tố nước ngoài mà đặc biệt là quan hệ lyhôn có yếu tố nước ngoài càng trở nêncấp thiết Từ đó, giao lưu dân sự quốc tế pháttriển và bảo vệ kịp thời quyền và lợiích hợpphápcủacôngdâncácnướchữuquan

Nguồn của pháp luật là hình thức chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạmpháp luậtnhằm điều chỉnh quan hệ xã hội nhất định Từ đây, có thể khái quát nguồncủa pháp luật điềuchỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài là hình thức chứađựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luậttrong lĩnh vực ly hôn có yếu tố nướcngoài

Nguồnphápluậtđiềuchỉnhquanhệlyhôncóyếutốnướcngoàibaogồmpháp luật trong

nước (pháp luật quốc gia), các điều ước quốc tế và tập quán quốc

tế.a,P h á p l u ậ t q u ố c g i a :đ â y đ ư ợ c c o i l à n g u ồ n c ơ b ả n c ủ a p h á p l u ậ t đ i ề u

chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, là hình thức chứa đựng các nguyên tắc,cácquy phạm pháp luật trong nước nhằm điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nướcngoài.Tùy theo quy định trong hệ thống pháp luật của từng nước, nguồn pháp luậtquốc gia

có rất nhiều hình thức chứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc Hiệntrên thế giớitồn tại rất nhiều hệ thống pháp luật khác nhau nhưng tựu chung có haihệ thống phápluật cơ bản, lớn nhất đó là hệ thống pháp luật dân sự (Civil LawSystem) hay còn gọi

là hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Continental System) vàhệ thống pháp luật chung Anh – Mỹ(Common Law System) Hình thức của nguồnpháp luật quốc gia trong hệ thống pháp luật dân sự(Civil Law System) là hình thứcthành văn Khác với hệ thống pháp luật dân sự, hệthống pháp luật chung Anh, Mỹsử dụng pháp luật thành văn bên cạnh án lệ Nguồnpháp luật Việt Nam sử dụng hệthốngphápluậtthànhvăn

Để điều chỉnh các quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, Nhà nước ta đãbanhànhnhiềuvănbảnphápluậtsauđây:

Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩaViệt Nam làv ă n b ả n p h á p l u ậ t cógiá trị cao nhất trong hệ thống pháp luật của Việt Nam Mọi văn bản pháp luậtkhácphải phù hợp Hiến pháp Từ sau khi thành lập Nhà nước Cộng hòa đầu tiên,lịch sửViệt Nam ghi nhận bốn bản Hiến pháp đã được ra đời trong các năm 1946,1959, 1980

và 1992 (được sửa đổi vào năm 2001) Ở đó quy định các nguyên tắc cơbản về mặt pháp lý đốivới tất cả những vấn đề quan trọng nhất của một đất nướcnhư chế độ chính trị, chế độ kinh tế, văn hóa xã hội,

tổ chức và hoạt động của bộmáy nhà nước, hay quyền và nghĩa vụ cơ bản của côngdân mà trong đó quyền vềhôn nhân và gia đình cũng đặt ra Tại tất cả các bản Hiếnpháp Việt Nam từ Hiếnpháp năm 1946, 1959, 1980 và 1992 (được sửa đổi vào năm2001) đều ghi nhậnquyền về hôn nhân và gia đình là quyền cơ bản của công dân Tạiđây, việc điềuchỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài có thể chưa rõ nét nhưng từcác

nguyêntắccơbảnnàycủaHiếnphápviệc điềuchỉnhquanhệhônnhângia đìnhmàđặcbiệt là quan hệ ly hôn đã được lan tỏa, quy định cụ thể hóa trong các văn bản phápluật khácvàtất cảđềuphảiphù hợpvớiHiếnpháp

Bộ luật dân sự được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Namkhóa XI, kỳhọp thứ 7 thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006,thay thế Bộ luậtdân sự được Quốc hội thông qua 28/10/1995 và Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế ngày29/9/1989 Bộ luật Dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mựcpháp lý cho cách ứng

xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ củacác chủ thể về nhân thân và tài sản trongcác quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình,kinh doanh thương mại, lao động Bộ luật dân sự có nhiệm

vụ bảo vệ quyền, lợi íchhợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của nhà nước, lợi íchcông cộng; bảo đảm sựbình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, góp phầntạo điều kiện đáp ứngnhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, thúc đẩy sự pháttriển kinh tế xã hội.Trong phạm vi đó, quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước

làquanhệlyhôncóyếutốnướcngoàiđãđượcBộluậtdânsựđiềuchỉnhtrongphần

thứ bảy: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” kết hợp Điều 42 Bộ luật dân sựquyđịnh chung về quyền ly hôn: “Vợ chồng hoặc cả hai người có quyền yêu cầuTòa ángiải quyết việc ly hôn” Đây thực sự đã tạo thành các nguyên tắc cơ bảntrong việcđiều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ lyhôncóyếutốnướcngoài nóiriêngtại ViệtNam.

Luậthônnhânvàgiađìnhnăm1986đượcQuốchộithôngquangày29/12/1986 có hiệu lực thihành từ ngày 03/1/1987 đã quy định về ly hôn có yếu tốnước ngoài Tiếp theo, Luậthôn nhân và gia đình năm 2000 được sửa đổi, bổ sungnăm 2010 đã có những quy định

cụ thể hơn như dành toàn bộ chương XI quy định“Quan hệ hôn nhân và gia đình cóyếu tố nước ngoài” mà đặc biệt là quan hệ ly hôncóyếutốnướcngoài

Bên cạnh Luật hôn nhân và gia đình, Nhà nước ta đã ban hành các văn bảnpháp luậtkhác nhau trong từng thời kỳ để điều chỉnh quan hệ hôn nhân gia đình cóyếu tố nướcngoài trong đó có quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Cụ thể phải kểđến Pháp lệnhhôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoàingày 02/12/1993;Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008; Luật nuôi con nuôinăm2010;PháplệnhLãnhsựnăm1990;Luậtcưtrúnăm2006;Nghịđịnhsố83/1998/NĐ ngày10/10/1998 của Chính phủ về đăng ký hộ tịch; Nghị định số158/2005/NĐ - CP ngày27/12/2005 về đăng ký và quản lý hộ tịch; Nghị định số87/2001/NĐ - CP ngày21/11/2001 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chínhtrong lĩnh vực hôn nhân giađình; Nghị định số 68/2002/ NĐ-CP ngày 10/7/2002 vềquy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật hôn nhân và gia đình về quan hệ hônnhân và gia đình có yếu tố nước ngoài; Nghị định số69/2006 /NĐ- CP ngày21/7/2006 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 68/2002/NĐ-

CP ngày10/7/2002 của Chính phủ về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luậthônnhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài; Nghịđịnhsố 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hànhcácquy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; Chỉthị03/2005/CT-TTgngày25/2/2005củaThủtướngChínhphủvềtăngcườngquảnlý

nhà nước đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài; Chỉ thị05/2003/CT-TTg ngày20/02/2003 củaThủtướng Chính phủvềviệcthựch i ệ n Nghị định số 68/2002/CP củaChính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều củaLuật hôn nhân và gia đình năm 2000 về quan hệ hônnhân và gia đình có yếu tốnước ngoài; các Nghị quyết của HộiđồngT h ẩ m phánTòaán nhândân tối cao.

b,Điềuướcquốctế:

“Điều ước quốc tế là thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa cácquốc gia vàcác chủ thể luật quốc tế và được luật quốc tế điều chỉnh, không phụthuộc vào việcthỏa thuận đó được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hay haihoặc nhiều văn kiện

có quan hệ với nhau cũng như không phụ thuộc vào tên gọi cụthểcủanhữngvănkiệnđó”[38,trg87]

Một điều ước quốc tế được xem là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ nào làphải căn cứ vàođối tượng điều chỉnh của nó Theo đó, các điều ước quốc tế có quyphạm điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tốnước ngoài chính là nguồn pháp luật điềuchỉnh quanhệnày

Hiện nay, Việt Nam chưa ký kết hay tham gia một điều ước quốc tế đaphương nào vềhôn nhân Tuy nhiên, Việt Nam đã ký kết 14 hiệp định tương trợ tưpháp với các nước

và ký kết hiệp định lãnh sự với một số nước Theo đó, xung độtthẩm quyền, xung độtpháp luật áp dụng đã được giải quyết tại các Hiệp định tươngtrợ tư pháp này VídụHiệpđịnh ViệtNam– Liên xô cũ, Hiệpđịnh Việt Nam– Lào, Hiệp định Việt Nam –Bungary có đề cập tới vấn đề thống nhất quy định thẩmquyền xét xử của Tòa án cácnước ký kết “Các nguyên tắc và quy định trong Hiệpđịnh tương trợ tư pháp về vấn đềhôn nhân và gia đình mà Việt Nam ký kết với cácnước là cơ sở pháp lý cho Việt Nam

và các nước ký kết thực hiện việc điều chỉnhquan hệ hôn nhân vàgiađình cóyếutốnướcngoàicóliênquan”[3,trg122]

c,Tậpquánquốctế:

“Tìm hiểu nguồn của pháp luật là tìm hiểu hình thức tồn tại hay nơi ghinhậncácquyphạmphápl u ậ t Thông thườngcácq u y phạmphápluậtt ồ n tạit r o n gcác

văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành, nhiều khi tồn tại ở dưới dạng tậpquánđượcNhànướcchấpnhậnvàbảođảmthi hành”[55,trg21].

“Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhận và ápdụng rộng rãi

ở một khu vực nhất định (tập quán khu vực) hoặc trên phạm vi toàncầu (tập quán toàncầu) Tập quán quốc tế chỉ có thể trở thành nguồn của Tư phápquốc tếkhi đượcphápluật trong nước quy định áp dụng hoặc được các quốcg i a hữu quan quy địnhtrong điều ước quốc tế hoặc được các bên chủ thể tham gia quanhệ Tư pháp quốc tếthỏa thuận (với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quả của việc ápdụng tập quán quốc tế đó không tráivới các nguyên tắc cơ bản của pháp luật cácbên”[39,trg34]

Trong quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài, đặc biệt quan hệ lyhôn có yếu

tố nước ngoài, tập quán quốc tế chỉ được xem là nguồn pháp luật điềuchỉnh quan hệnày khi tập quán đó được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thểrõràng,việcápdụngcóhệthốngvàtínhthừanhậnrộngrãi

Khoản 4, Điều 759 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Trong trường hợpquan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luậtkhác của Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợpđồng dân sự giữa các bên điều chỉnhthì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việcá p

d ụ n g không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩaViệtNam” Như vậy, chiểu theo quy định trên thì ly hôn có yếu tố nước ngoài- mộtchếđịnh về quyền nhân thân- cũng thuộc đối tượng điều chỉnh của quan hệ dân sựcóyếu tố nước ngoài và quan hệ này cũng áp dụng quy định tại khoản 4 Điều 759trên.Nghĩa là trong trường hợp các văn bản pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế màViệt Nam là thành viên khôngđiều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài thìlúc này tập quán quốc tế sẽ áp dụng

để điều chỉnh quan hệ này nhưng với điều kiệnviệc áp dụng hoặc hậu quả của việc ápdụng không trái với các nguyên tắc cơ bảncủaphápluậtViệtNam

Tại Điều 6 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 sủa đổi, bổ sung năm 2010quy định:

“Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục tập quán thể hiệnbản sắc củamỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật nàythìđượctôntrọngvàphát huy”

Có thể khẳng định, ngoài các văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành, phápluật nước

ta cho phép áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếutố nước ngoài trongphạm vi nhất định và với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quảcủa việcápdụngkhôngtráinguyêntắccơbảncủaphápluật Việt Nam

d, Giá trị pháp lý và mối quan hệ giữa các loại nguồn pháp luật điềuchỉnh quan hệly hôncóyếutốnướcngoài:

Qua việc phân tích nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nướcngoài ở trên,chúng ta có thể khẳng định có nhiều loại nguồn khác nhau từ nguồnpháp luật trong nước, nguồn điều ước quốc tế

thamgiađiềuchỉnhquanhệ lyhôncóyếutốnướcngoài.Các nguồnphápluậtnàycómối quan hệ khăng khít, hỗ trợ lẫn nhau trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếutố nước ngoài Tuy nhiên, ở khía cạnh giá trị pháp lý thìmỗi loại nguồn có một vịtrí,vai trò,giá trịpháplý riêngđượcthểhiện nhưsau:

Nguồn pháp luật quốc gia(pháp luật trong nước): đây được xem là một loạinguồn cơ bản,

phổ biến để điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Sở dĩchúng ta có thểk h ẳ n g đ ị n h n g u ồ n

p h á p l u ậ t q u ố c g i a l à n g u ồ n c ơ b ả n , p h ổ b i ế n l à do đại bộphận quy phạm của Tư pháp quốc tế (và quan hệ ly hôn có yếu tố nướcngoài cũngkhông là ngoại lệ) là các quy phạm xung đột, trong đó các quy phạmxung đột của Tưpháp quốc tế chủ yếu do từng quốc gia tự xây dựng, tồn tại trongcácvănbảnquyphạmphápluật củaquốcgia

Nhà nướcvàphápluật làhaikhái niệm luôn song hành cùng tồnt ạ i , l à những hiệntượng xã hội đặc biệt quan trọng luôn có mối quan hệ biện chứng trongquá trình quản

lý xã hội Chúng có sự tác động qua lại, vừa phụ thuộc nhau lại vừacó tính độc lậptương đối Nhà nước không thể quản lý xã hội nếu thiếu pháp luậtvàngượclại, p h á p luậtphải đ ượ c nhànước đảm bảothựchiện N h à nướcbanhành

pháp luật nhằm điều chỉnh mọi quan hệ xã hội trong nhà nước đó và bao hàm cảquan

hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài cũng như quan hệ ly hôn có yếu tốnướcngoài Tuy nhiên, trở lại vấn đề chúng ta khẳng định ở trên rằng nguồn phápluật quốcgia là nguồn cơ bản, phổ biến là do đại bộ phận quy phạm của quan hệ lyhôn có yếu tốnước ngoài là các quy phạm xung độtvà chủ yếu do từng quốcg i a xây dựng, tồn tạitrong các văn bản quy phạm pháp luật của quốc gia thì các quyphạm pháp luật điềuchỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài của nước này cũngcó thể được áp dụng ởnước khác Ví dụ khoản 3 Điều 104 của Luật hôn nhân và giađình năm 2000 sửa đổi, bổ sung năm

2010 quy định: “Việc giải quyết tài sản là bấtđộng sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theop h á p l u ậ t

c ủ a n ư ớ c n ơ i c ó b ấ t đ ộ n g sản” Có nghĩa, để giải quyết tài sản là bấtđộng sản ở nước ngoài khi vợ chồng cóyêu cầu ly hôn, Tòa án nhân dân cấp có thẩmquyền của Việt Nam phải áp dụngpháp luật của nước ngoài hữu quan.Đồngthời,L u ậ t h ô n n h â n v à g i a đ ì n h n ă m 2000 không quy định việc giảiquyết tài sản là bất động sản ở Việt Nam khi ly hônphải tuân theo pháp luật Việt Namnhưng với quy định tại khoản 3 Điều 104 trên thìcơ quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc này đều phải tuân

ViệtNam.Nhưvậy,dotínhđặcthùcủayếutốnướcngoàitrongquanhệhônnhâncóyếu

tố nước ngoài hay cụ thể là quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nên quy phạmpháp luật trong nước cũng có thể được

áp dụng ở nước khác hay pháp luật nướcmình cho phép áp dụng pháp luật nước ngoàitrong một số trường hợp cụ thể theomột điềukiện,thể thức,trìnhtựnhấtđịnh

“Chủ thể trong quan hệ hôn nhân và gia đình là con người cụ thể, do đó phápluật điều chỉnhquyền và nghĩa vụ của một người trong đó có quyền và nghĩa vụ vềhôn nhân gia đình của họ được dựa trên dấuhiệu quốc tịch (đối với người có quốctịch) hoặc dấu hiệu nơi cư trú (đối với ngườikhông có quốc tịch) của người đó Dođó, trong quan hệ dân sự nói chung và quan hệhôn nhân và gia đình có yếu tố nướcngoài nói riêng, một người không thể không bị sựđiều chỉnh về quyền và nghĩa vụbởi một hệ thống pháp luật nhất định Hệ thống pháp

phápluậtcủanướcmàngườiđóm an g quốctịchhoặchệthốngphápluậtcủanướcnơi

người đó cư trú Dù chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật nào thì hệ thống phápluật

ấy vẫn được coi là hệ thống pháp luật của một nhà nước nhất định” [3, trg129,130] Theo đó, chủ thể trong quan hệ

ly hôn có yếu tố nước ngoài là con ngườicụ thể vàcá nhân đó phải chịu sự điều chỉnhcủa một hệ thống pháp luật củam ộ t nhà nước nhất định Như vậy, qua sự phân tích lýluận và thực tiễn trên thì chúng tacó thể khẳng định nguồn pháp luật quốc gia lànguồn cơ bản, phổ biến điều chỉnhquanhệlyhôncóyếutốnướcngoài

Nguồnđiềuướcquốctế:

“Trong thực tiễn, điều ước quốc tế là nguồn cơ bản của công pháp quốc tế,bởi đây làthỏa thuận giữa các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế Vì vậy,những vấn đề liênquan đến khái niệm cũng như trình tự ký kết, hiệu lực của điềuước quốc tế thuộc phạm vi điều chỉnh của côngpháp quốc tế Tuy nhiên, các điềuước cũng là nguồn của Tư pháp quốc tếkhi có nộidung liên quan đến các cá nhânvàphápnhântrongcáclĩnh vựcluật tư”[78,trg41]

Thực tế hiện nay, điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của quan hệ dân sựcó yếu tốnước ngoài hay cụ thể là quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài được coi lànguồn phápluật đóng vai trò quan trọng bên cạnh nguồn pháp luật quốc gia để điềuchỉnhquanhệlyhôn cóyếutốnướcngoài

Điều ước quốc tế điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài chứa đựngthỏa thuậngiữa các chủ thể ký kết và thể hiện dưới dạng các quy phạm luật quốc tế.Các điều ước quốc tếnày có nội dung chủ yếu giải quyết vấn đề xung đột thẩmquyền tài phán; vấn đề xung đột pháp luật áp dụng;vấn đề công nhận và thi hànhbản án, phán quyết của Tòa án nước ngoài, vấn đề tươngtrợ tư pháp về lĩnh vực lyhôn cóyếutốnướcngoài

Về mối quan hệ giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia nói chung vàquan hệ cụthể giữa điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia điều chỉnh lĩnh vực lyhôn có yếu tốnước ngoài nói riêng hiện vẫn là vấn đề rất phức tạp về mặt lý luận vàcó nhiều quan điểm chưathống nhất như vấn đề xác định vị trí của điều ước quốctếtrongquanhệvớicácvănbảnphápluậtquốcgia.Nhìntừgócđộthựctiễn,chúng

ta thấy rằng điều ước quốctếvàpháp luậtquốc gia điều chỉnh quanhệ ly hônc ó yếu tố nướcngoài tại Việt Nam có mối quan hệ biện chứng, tác động qua lại vớinhau Pháp luật quốc gia có ảnh hưởng mangtính quyết định đến sự hình thành vàphát triển của điều ước quốc tế, luật quốc tế vàđến lượt mình luật quốc tế có tácđộngtích cựcnhằmpháttriểnvàhoànthiện phápluậtquốcgia.

Một nguyên tắc được thừa nhận chung trên thế giới và được ghi nhận trongnhiều vănbản pháp luật quốc tế cũng như văn bản pháp luật của từng quốc gia vàtrong đó ViệtNam cũng không ngoại lệ đó là nguyên tắc nếu về một vấn đề cụ thểmà điều ước quốc

tế đã được quốc gia ký kết hoặc tham gia có quy định khác vớiphápluậtquốcgiathìphảiưu tiênápdụngđiều ướcquốctế

Ví dụ Điều 2 Sắc luật về tư pháp quốc tế của Hunggari năm 1979 quy định:“Sắc luậtnày không áp dụng đối với vấn đề đã được điều chỉnh bởi một hiệp ướcquốc tế”.Điều

1 Luật Tư pháp Quốc tếB a L a n n g à y 1 1 / 1 2 / 1 9 6 5 q u y đ ị n h :

“ C á c quy định của đạo luật này sẽ không được áp dụng khi đã có một quy phạmkháctrong hiệp ước quốc tế trong đó nước Cộng hòa nhân dân Ba Lan là một bênthamgia”

Khoản 1, 2 Điều 6 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm2005củaViệtNamquyđịnh:

“1 Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế màCộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau vềcùngmộtvấnđềthìápdụngquy địnhcủađiều ướcquốctế

2.Việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải bảo đảm không làmcảntrởv i ệ c t h ự c h i ệ n đ i ề u ư ớ c q u ố c t ế m à C ộ n g h òa x ã h ộ i c h ủ n g h ĩ a V i ệ t N a m

là thành viêncóquy địnhvềcùngmộtvấnđề”

Tại khoản 2 Điều 759 Bộ luật Dân sự của Việt Nam năm 2005 cũng quy địnhtươngtự:“ 2 T r o n g t r ư ờ n g h ợ p đ i ề u ư ớ c q u ô c t ế m à C ộ n g h ò a

x ã h ộ i c h ủ n g h ĩ a Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của

Bộ luật này thì áp dụngquy định của điều ước quốc tế đó” Khoản 2 Điều 7 Luật hôn

ViệtNamnăm2000quyđịnh:“TrongtrườnghợpđiềuướcquốctếmàCộnghòaxãhội

chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác với quy định của Luậtnàythì áp dụng quy định của điều ước quốc tế” Việc thừa nhận giá trị ưu tiên củacác quyphạm điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia so với cácquyđịnhcủaphápluậttrongnướclàhoàntoànphùhợpvớiĐiều26và27củaCôngước Viên năm 1969 vềLuật điều ước quốc tế mà Việt Nam là thànhv i ê n c ó h i ệ u lực đốivới Việt Nam từ ngày 9/11/2001 Đó chính là nguyên tắc tận tâm, thiện chíthựchiệnđiều ướcquốctế (nguyêntắcPactaSunt Servanda).

Trong lĩnh vực điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam,khi nhà nước ta

đã ký kết, tham gia các điều ước quốc tế điều chỉnh lĩnh vực này thìtrước tiên nếu có các quy phạm thực chất thống nhất thì phải được ưu tiên ápdụngtrước; hoặc nếu không có quy phạm thực chất thống nhất thì ta áp dụng quyphạmxung đột thống nhất trước; cuối cùng nếu xem xét thấy không có cả quy phạmxungđột thốngnhấtthì mớiápdụngquyphạmxungđột củaquốcgia mình

“Việc khẳng định quan điểm này không làm suy giảm vai trò của pháp luậtquốc giatrong việc điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, cũng không cónghĩa là coiđiều ước quốc tế đứng trên pháp luật quốc gia Việc áp dụng điều ướcquốc tế ở đâyđược thực hiện theo chỉ dẫn của chính quốc gia đã ký kết hoặc thamgiađiềuước”[55,trg24,25]

Nguồntậpquánquốctế:

Đểđiềuchỉnhquanhệlyhôncóyếutốnướcngoài,nguồnphápluậtquốcgia được ápdụng một cách cơ bản và phổ biến; điều ước quốc tế cũng không kémphần quan trọng bên cạnh nguồn pháp luậtquốc gia và luôn được ưu tiên áp dụnghơn, so với pháp luật trong nước thì tập quánquốc tế lại là nguồn bổ trợ trong việcđiều chỉnh quan hệ này Sở dĩ cho rằng tập quánquốc tế với tư cách là nguồn phápluật bổ trợ trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn cóyếu tố nước ngoài là căn cứ vàođiều kiệnápdụngloạinguồn trên

Đó là căn cứ vào khoản 4 Điều 759 Bộ luật dân sự 2005, trong trường hợpcác văn bảnpháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên khôngđiều chỉnh quanhệlyhôn cóyếutố nướcngoài thì lúc nàytập quánquốctế sẽđược

áp dụng để điều chỉnh quan hệ này nhưng với điều kiện việc áp dụng hoặc hậu quảcủaviệc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.Theo đó,khi đáp ứng đủ các điều kiện áp dụng thì tập quán quốc tế cũng có giá trịpháp lý bắtbuộc tương tự như nguồn pháp luật quốc gia cũng như nguồn pháp luậtđiều ướcquốctếtrongviệcđiều chỉnh quanhệly hôn cóyếutố nướcngoài.

Điều ước quốc tế và tập quán quốc tế cần được xem xét trong mối quan hệbiện chứng,tác động qua lại với nhau Vì trong nhiều trường hợp về cùng một vấnđề cụ thể đều có

cả điều ước quốc tế và tập quán quốc tế cùng điều chỉnh thìv i ệ c tồn tại của điều ướcquốc tế đó không có nghĩa bác bỏ giá trị áp dụng của tập quánquốc tế đó Tập quánquốc tế trong nhiều trường hợp còn có ý nghĩa là cơ sở hìnhthànhđiềuướcquốctếvàngượclại

Như vậy, qua việc phân tích ở trên, mỗi loại nguồn pháp luật điều chỉnh quanhệ ly hôn cóyếu tố nước ngoài ở Việt Nam có giá trị pháp lý riêng và chúng luôn cómối quan hệ biện chứng, tác động qua lại với nhau, hỗ trợ, bổ sung chonhau cùngđiều chỉnhquanhệly hôncóyếutố nướcngoài

1.1.2.2 Phươngphápđiềuchỉnhquanhệlyhôncóyếutốnướcngoài:

Cũng giống như quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong Tư pháp quốc tế,quan hệ lyhôn có yếu tố nước ngoài khi phát sinh các vụ việc đều đặt ra hai vấn đềpháp lý cầngiải quyết đó là vấn đề xung đột về thẩm quyền giải quyết và xung độtpháp luật ápdụng Sở dĩ có sự xung đột trên là xuất phát từ yếu tố nước ngoài trongquan hệ ly hônnghĩa là khi quan hệ ly hôn phát sinh thì có hai hay nhiều hệ thốngpháp luật đều cóthể áp dụng điều chỉnh quan hệ này Trongtrường hợp khôngcócácquyphạmthựcchấtthốngnhấtđểápdụngvàlạicósựkhácnhauvềnộidungcụthểgiữa phápluật của các nước thì sẽ pháts i n h h i ệ n t ư ợ n g x u n g đ ộ t

p h á p l u ậ t Ví dụ công dân Việt Nam và công dân Mỹ kết hôn tại Mỹ sau mộtthời gian chungsống đã phát sinh mâu thuẫn và công dân Việt Nam gửi đơn có yêucầu giải quyết lyhôn tại Tòa án Việt Nam Bản án có hiệu lực pháp luật nhưng sau đó công dân Mỹlại có đơn kiện lênTòa án Mỹ Hai phán quyết của hai bản án hoàn toàn khácnhau.VậytrongvụviệclyhônnàyđặtracácvấnđềpháplýđólàTòaánquốcgianào

Việt Nam hay Mỹ sẽ có thẩm quyền giải quyết vụ việc? Căn cứ pháp luật để xácđịnhthẩm quyền của Tòa án hai nước? Đó chính là vấn đề xung đột thẩm quyền xétxử.Vấn đề thứ hai đó là nếu trường hợp cả hai nước Việt Nam và Mỹ đều cóthẩm quyềngiải quyết vụ việc trên thì khi giải quyết vụ việc hệ thống pháp luật vềnội dung củanước nào sẽ được áp dụng để giải quyết? Vấn đề này trả lời cho câuhỏivềxungđộtphápluật ápdụng.

Giải quyết xung đột về thẩm quyền xét xử trong vụ việc ly hôn có yếu tốnước ngoài làviệc xác định một Tòa án của một quốc gia cụ thể có thẩm quyền giảiquyết các tranhchấp, yêu cầu ly hôn có yếu tố nước ngoài trong số hai hay nhiềuTòaáncủanhiềuquốcgiakháccóliênquan

Giải quyết xung đột pháp luật trong vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoàilàviệcxácđịnhhệthốngphápluậtvềnộidungđểgiảiquyếtcáctranhchấp,yêucầuly hôn cóyếu tố nước ngoài.“Việc xác định pháp luật áp dụng sẽ phụ thuộc vào Tòaán thụ lý đơn kiện và có thẩm quyền Tòa án sẽ là cơ quan chọn luật

áp dụng để giảiquyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài Pháp luật áp dụng được lựa chọn thôngthường phải là hệ thốngpháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với quan hệ pháp lý”[78,trg99]

Như phân tích ở trên, xung đột pháp luật về ly hôn là hiện tượng đặc thùtrong Tư phápquốc tế Chỉ khi quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoàiphát sinh mà không có quyphạm thực chất thống nhất điều chỉnh thì vấn đề xungđột thẩm quyền giải quyết cũng như xung đột phápluật áp dụng được đặt ra Giảiquyết hai vấnđềnàychính lànộidungtrọngtâmcủaTưphápquốctế

Tư pháp quốc tế nói chung, quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng cóphương phápđiều chỉnh chủ yếu là phương pháp xung đột (còn gọi phương phápđiều chỉnh gián tiếp) và phương pháp thựcchất (còn gọi phương pháp điều chỉnhtrực tiếp) Cả hai phương pháp này luôn có mốiquan hệ khăng khít, gắn bó, hỗ trợnhau trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tốnước ngoài nhằm đảm bảo mộttrật tựpháplý dânsựquốc tếổn định trongđiều kiệnhộinhậphiện nay”[3,trg66]

a, Phương pháp xung đột(còn gọi phương pháp điều chỉnh gián tiếp): làphương pháp

điều chỉnh dựa vào các quy tắc được ấn định để xác định Tòa án nướccó thẩm quyền

và áp dụng pháp luật của một nước được chỉ định nhằm giải quyếtquan hệ ly hôn cóyếu tố nước ngoài phát sinh thông qua các quy phạm xung độtphápluật

Việc xây dựng các quy phạm xung đột nhằm điều chỉnh quan hệ ly hôn cóyếu tố nướcngoài chủ yếu do các quốc gia đơn phương tự tiến hành hoặc bằng cáchký kết các điều ướcquốc tế đa phương hoặc song phương còn gọi là quy phạm xungđột thống nhất.“Quy phạm xung độtlà loạiquy phạmpháp luật đặc biệt,k h ô n g trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bêntham gia quan hệ xã hộicũng như các hình thức và biện pháp chế tài cần hoặc có thểđược áp dụng đối vớicác bên đương sự vi phạm pháp luật” [55, trg 65] Từ đó, có thểkhẳng định quyphạm xung đột là loại quy phạm pháp luật dẫn chiếu vì theo sự dẫnchiếu (chỉ dẫn)của quy phạm xung đột, các cơ quan có thẩm quyền chọn được hệthống pháp luậtphù hợpđểđiều chỉnhmộtcáchhiệuquảquanhệnày

Quy phạm xung đột xác định Tòa án có thẩm quyền giải quyết đồng thời xácđịnh việcchọn pháp luật nước này hoặc pháp luật nước kia để điều chỉnh mối quanhệ ly hôn cóyếu tố nước ngoài Ví dụ khoản 2, Điều 25 Hiệp định tương trợ tư phápViệt Nam - Cu ba năm1984: “khi hai vợ chồng mang hai quốc tịch khác nhau thì cơquan của cả hai nước đều có thẩm quyền giải quyết đơn xin ly hôn; khi giảiquyếtđơn ly hôn, cơ quan có thẩm quyền áp dụng pháp luật hôn nhânvàgia đìnhcủanướcmình”

Về đặc điểm của quy phạm xung đột có sự khác biệt so với quy phạm phápluật thôngthường ở chỗ:quy phạm pháp luậtthông thường được cấut h à n h b ở i b a bộ phận

là giả định, quy định và chế tài, trong khi đó quy phạm xung đột được cấuthànhbởihaibộ phậnlàphạmvivàhệthuộc

Phạm vi là phần quy định quy phạm xung đột này được áp dụng choloạiquanhệdânsựcóyếutốnướcngoàinào.Ởđâycóthểlàquanhệsởhữu,quanhệ

thừakế tài sản, quan hệ hợp đồng nhưng quan hệ cụ thểmàc h ú n g t a đ a n g

x e m xét đólàquanhệlyhôn

Hệ thuộc là phần quy định chỉ ra Tòa án có thẩm quyền giải quyết cũng nhưchỉ ra luậtcủa nước nào được áp dụng để giải quyết quan hệ đã được thể hiện ởphạmvilàphápluật củamột quốcgia cụthể nàođó

Để phân loại quy phạm xung đột, trong khoa học pháp lý Việt Nam cũng nhưtrên thế giới córất nhiều căn cứ phân loại quy phạm xung đột Trước tiên, căn cứ vềmặt hình thức, quy phạm xung đột gồm hai loại là quy phạm xung đột mộtbên vàquy phạmxungđộthaibên

Quy phạm xung đột một bên là quy phạm chỉ quy định những trường hợpphải áp dụngpháp luật của nước đã ban hành ra quy phạm này (hoặc là quy phạmchỉraquanhệdânsựchỉápdụngphápluật củamộtnướccụthể)

Quy phạm xung đột hai bên là “quy phạm không quy định phải áp dụng phápluật của nướcđãban hành raquy phạm này(hoặc tham giax â y d ự n g q u y p h ạ m này) hay củanước khác một cách cụ thể mà chỉ vạch ra nguyên tắc chung xác địnhpháp luật nướcnào sẽ phải được áp dụng” [55, trg 68] Điều đó đồng nghĩa với việcquy phạm xungđột hai bên quy địnhk h ô n g c h ỉ n h ữ n g t r ư ờ n g h ợ p á p d ụ n g

p h á p luật nước mình mà cả những trường hợp áp dụng pháp luật nước khác Ví dụkhoản3 Điều 31 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Hunggari năm 1985 quyđịnh:“Các điều kiện về nội dung của việc kết hôn đối với mỗi người trong cặp vợchồngtương lai, phải tuân theo pháp luật của nước mà họ là công dân” Có nghĩanếuđương sự là công dân Hunggari thì phải tuân theo quy định của pháp luậtHunggarivềđiềukiện kết hôn,bấtkểnơi tiến hànhkết hônlà ởđâu

“Ngoài cách phân loại trên, người ta còn phân loại quy phạm xung đột thànhquy phạmxung đột trong nước và quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế hoặcphân loại quyphạm xung đột theo các nhóm quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh hoặcphân loại dựatheo tính chất của quy phạm xung đột” [3, trg 69] Ví dụ về quy phạmxung đột thống nhất (còngọi là quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế):Khoản2Đ i ề u 2 4 H i ệ p đ ị n h t ư ơ n g trợ t ư p h á p ViệtN a m -

B a L a n n ă m 1993q u y đ ị n h :

“Nếu vợ chồng không cùng quốc tịch, quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữavợchồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật củanước kýkết nơi họđ a n g t h ư ờ n g

t r ú hoặcđãcùngthườngtrúlần cuốicùng”

Căn cứ vào phần hệ thuộc quy phạm xung đột được chia thành các loại nhưquy phạmquy định áp dụng pháp luật nhân thân gồm hai biến dạng là pháp luật củanước màđương sự là công dân còn gọi là pháp luật bản quốc của đương sự (lexpatriae) và phápluật nơi cư trú của đương sự (lex domicili); quy phạm quy định ápdụng pháp luật củanước nơi thực hiện hành vi (lex loci astus); quy phạm quy địnháp dụng pháp luật củanước có Tòa án giải quyết tranh chấp (lex fori) “Trong mộtquan hệ hôn nhân và giađình cụ thể, khi áp dụng quy tắc chọn luật nêu trên, các cơquan có thẩm quyền sẽ cóđược giải pháp tối ưu để điều chỉnh quan hệ hôn nhân vàgia đình”[3,trg69]

“Như vậy, phương pháp xung đột được áp dụng khá phổ biến để điều chỉnhcác quan hệhôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Phương pháp này được ápdụng thông quaquy phạm xung đột Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật đặcbiệt, không trựctiếp quy định quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia quan hệ hônnhân và gia đình cóyếu tố nước ngoài mà nó chỉ ra việc áp dụng pháp luật của mộtnước nào đó để điềuchỉnh quan hệ này Khoa học pháp lý các nước coi việc xâydựng và áp dụng quyphạm xung đột là yêu cầu trước tiên của phương pháp xungđột” [3,trg70]

b, Phương pháp thực chất: “được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quyphạm thực

chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩalà nó trực tiếpphân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ”[37,trg34]

Quy phạm thực chất được xây dựng trong các điều ước quốc tế gọi là quyphạm thựcchất thống nhất “Quy phạm thực chất thống nhất do các quốc gia thỏathuận xây dựngbằng cách ký kết các điều ước quốc tế hoặc cùng thừa nhận vàápdụngnhữngtậpquánquốctếnhấtđịnhcónộidungtrựctiếpấnđịnhquyền,nghĩa

vụcủacácbênđươngsựcũngnhưnhữngbiệnphápvàhìnhthứcchếtàicầnhoặccóthểđượcápdụngđốivới bênvi phạmphápluật”[55,trg59].

Có thể nói, xây dựng và áp dụng quy phạm thực chất thống nhất là cách giảiquyếtxung đột pháp luật có hiệu quả nhất, ưa dùng nhất Khi phải giải quyếtmộttranhchấpphátsinhtừquanhệdânsựcóyếutốnướcngoàihaymộ ttranh chấpphát sinh từ quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng thì cơ quan có thẩmquyền cũng như các bên đương sự chỉcần căn cứ vào các quy phạm thực chất thốngnhất để xem xét xác định quyền, nghĩa vụ cũng như trách nhiệmcủa các bên thamgia quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài nói chung hayquan hệ lyhôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Chính vì vậy, phương pháp thực chất(phươngpháp điều chỉnh trực tiếp) được coi là phương pháp điều chỉnh hiệu quả nhất,đượcưadùngnhất.Tuynhiên,dosốlượngquyphạmthựcchấtthốngnhấtcònquáítỏisovới quy phạm xung đột nên trong thực tế hiện nay phương pháp thực chất chưaphải là phương pháp chủ yếu được ápdụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự theonghĩa rộng có yếu tố nước ngoài nói chung

và quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoàinói riêng

Với sự áp dụng các quy phạm thực chất thống nhất để điều chỉnh trực tiếpquan hệ dân

sự quốc tế đã xóa bớt khoảng cách khác biệt về pháp luật giữa các quốcgia và đơn giản hóatrong việc điều chỉnh quan hệ này Có thể nói sự tồn tại của quyphạm thực chất thống nhất đã loại trừ hiện tượng xung đột pháp luật và cơ quancóthẩm quyền cũng như các bên đương sự không phải chọn pháp luật của nước nàyhaynước khác để áp dụng và càng không cần tìm hiểu nội dung hay cách thức ápdụngpháp luật nước ngoài “Ưu thế của cácq u y p h ạ m t h ự c c h ấ t t h ố n g n h ấ t

t h ể hiện, thứ nhất, nó tạo rakhảnăng nhất địnhđể đảm bảo áp dụng thốngnhấtn ộ i dung các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh cùng một quan hệ cụ thể ởcác nướckhác nhau, tránh việc đơn phương áp dụng ở từng nước; thứ hai, nó tạo điềukiệncho việc điều chỉnh được thích nghi hơn, phù hợp với tính chất của các quan hệdânsự quốc tế; thứ ba, áp dụng phương pháp điều chỉnh bằng quy phạm thực chấtthốngnhấtgiúp các chủthể của quanhệdânsựquốctế và cáccơquan cóthẩmquyềngiải

quyết vụ việc một cách nhanh chóng, thuận tiện hơn mà không trừu tượngnhưphươngphápxungđột”[3,trg74].

Về quan điểm quy phạm thực chất còn được xây dựng trong pháp luật quốcgia đượcgọi là quy phạm thực chất thông thường và quy phạm này cùng tham giatrực tiếp điềuchỉnh quan hệ dân sự quốc tế bên cạnh quy phạm xung đột, quy phạmthực chất thốngnhất đã có nhiều ý kiến tráic h i ề u G i á o s ư T i ế n s ỹ l u ậ t

L A L u n s cho rằng:“ n ế u c o i q u y p h ạ m t h ự c c h ấ t t r o n g c á c

v ă n b ả n p h á p l u ậ t q u ố c g i a t r ự c tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự cóyếu tố nước ngoài thì có thể làm mất đi ranhgiớigiữaTưphápquốctếvàluậtdânsự”[39,trg20].NhưngmộtsốtácgiảkhácnhưI.X Perecheski, M.M Boguxlapxki lại có ý kiến cho rằng các quy phạm thựcchấtthôngthườnglà quy phạmđượcápdụngđểđiều chỉnh quanhệdânsựquốctế

Về vấn đề này, trong giáo trình giảng dạy ở các trường đại học tại Việt Namcũng chưa

có sự đồng nhất Tại giáo trình Tư pháp quốc tế của trường Đại học LuậtHà Nội, Nhàxuất bản Công an nhân dân năm 2011 khẳng định quy phạm thực chấttrong luật củaquốc gia (luật quốc nội) trực tiếp điều chỉnh các quan hệ của Tư phápquốc tế Nhưngtại Giáo trình Tư pháp quốc tế của khoa Luật Đại học quốc gia HàNội, nhà xuất bảnĐại học Quốc gia Hà Nội năm 2001 lại khẳng định rằng quan hệcủa Tư pháp quốc tếchỉ được điều chỉnh theo hai loại quy phạm là quy phạm xungđột và quy phạm thựcchất thống nhất Như vậy, trong giới khoa học về Tư phápquốc tế ở các nước trên thếgiới và ở Việt Namđã có những ý kiến chưa thống nhấtvề thành phần quy phạm của Tư pháp quốc tếnhằm điều chỉnh các quan hệ dân sựtheo nghĩarộngcóyếutốnướcngoài

Có thể nhận thấy rằng theo tinh thần Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005,Luật hônnhânvàgiađình năm 2000,sửa đổi bổ sung năm 2010và cácvăn bảnpháp luật khác củaViệt Nam, không có vấn đề áp dụng trực tiếp các quy phạm thựcchất do Việt Nam tự ban hành vàocác quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tốnước ngoài mà không thông qua sự chỉ dẫn của quy phạm

Vớiquanđiểmchorằngcácquyphạmthựcchấtdoquốcgiatựbanhànhđểápdụngtrựctiếpvàomộtsốquanhệdânsựcóyếutốnướcngoàimàkhôngcầncósựchỉ

dẫn của quy phạm xung đột thì đã đồng nghĩa với việc công nhận tồn tại hiện tượngcóquan hệ có yếu tố nước ngoài chưa được điều chỉnh bởi quy phạm thực chấtthống nhất

mà lại không có xung đột pháp luật Điều này khó có thể thuyết phục vềcả cơ sở lýluận cũng như thực tiễn Thực tế thì khi quan hệ dân sự theo nghĩa rộngcó yếu tốnướcngoài phátsinh thì cũng đồng nghĩavớisự xuất hiệnh i ệ n t ư ợ n g xung đột phápluật Tất cả những quy phạm thực chất do quốc gia ban hành đều cóquyphạmxungđộtchỉdẫnápdụng

Do đó, chúng ta nên khẳng định phương pháp điều chỉnh quan hệ dân sự theonghĩa rộng cóyếu tố nước ngoài nói chung cũng như quan hệ ly hôn có yếu tố nướcngoài nói riêng là gồm phương pháp xungđột và phương pháp thực chất với quyphạm xung đột (gồm quy phạm xung đột thôngthường và quy phạm xung đột thốngnhất) và quy phạm thực chất thống nhất Cả hai loại phương pháp này cùng tồntạitrong mối quan hệ tương hỗ và có vị trí, chức năng khác nhau điều chỉnh quan hệlyhôn có yếu tố nước ngoài Xuất phát từ vai trò, vị trí của quy phạm thực chấtthốngnhất, xu thế chung hiện nay các quốc gia thường ngồi lại với nhau nhằm ký kếtcácđiều ước quốc tế, xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất mặc dù việc kýkếtnày là hết sức khó khăn do lợi ích của các nước khác nhau, trình độ phát triểnmọimặt khác nhau “Trường hợp không xây dựng được các quy phạm thực chấtthốngnhất thì cố gắng xây dựng quy phạm xung đột thống nhất nhằm thống nhấtviệchướng dẫn chọn pháp luật điều chỉnh cácm ố i q u a n h ệ d â n s ự t h e o

n g h ĩ a r ộ n g c ó yếu tố nước ngoài Vì vậy, tương quan giữa quy phạm thực chấtthống nhất với quyphạm xung đột, giữa quy phạm xung đột thống nhất với quy phạmxung đột do từngquốcgia tự xây dựng sẽ dần dần thay đổi theo hướng số lượng vàv a i

t r ò c ủ a c á c quy phạmthốngnhấtsẽngàycàngđượcnângcao”[55,trg20,21]

1.2 Khái niệm và cách xác định thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tốnướcngoàitheoquyđịnhcủamộtsốnướctrênthế giới.

1.2.1 Kháiniệmthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoài

Trong một số trường hợp, sau kết hôn là ly hôn Ly hôn có yếu tố nước ngoàilà lĩnh vực làmphát sinh nhiều vấn đề pháp lý trong Tư pháp quốc tế Bản chất vấnđề ly hôn chính là chấm dứt quan hệ hôn nhân

và giải quyết các vấn đề về tài sảnvà quyền nuôi con Ở đây nảy sinh vấn đề thẩmquyền giải quyết và pháp luật ápdụng Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trunglàm rõ vấn đề pháp lý về thẩmquyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài Trướctiên, chúng ta cần tìm hiểu vềkhái niệmthẩmquyềncũngnhưkháiniệmthẩmquyềncủaTòaán

Thẩm quyền là quyền năng pháp lý xuất phát từ quyền lực nhà nước đó làquyền lựclập pháp, quyền lực hành pháp và quyền lực tư pháp được xác định theoquy địnhcủaphápluật đối với nhữngvụviệchaylĩnh vựccụthể

Thẩm quyền của Tòa án là quyền năng pháp lý của Tòa án đó là quyền lực tưpháp, quyền tàiphán của quốc gia được xác định theo quy định của pháp luật cóquyền xem xét thụ lý, giải quyết các vụ việc và

có quyền ra phán quyết là bản ánhoặcquyếtđịnh theomộttrình tự thủ tụcluậtđịnh

Thẩm quyền của Tòa án trong Tư pháp quốct ế l à q u y ề n n ă n g p h á p l ý

c ủ a Tòa án quốc gia gồm quyền lực tư pháp, quyền tài phán của quốc gia được xácđịnhtheo quy định trong các điều ước quốc tếmà quốc gia ký kết hoặc gia nhậphoặcpháp luật trong nước, có quyền xem xét, thụ lý, giải quyết các vụ việc dân sự cóyếutố nước ngoài bằng một quyết định hoặc bản án của Tòa án theo trình tự, thủ tục củaphápluậttốtụngdânsựquốcgia.Thẩm quyền của Tòa án trong Tư pháp quốc tế được nghiên cứu là một bộphận của tốtụng dân sự quốc tế “Tố tụng dân sự quốc tế là hoạt động của Tòa ánmột nước trongviệc giải quyết các vụ việc phát sinh từ các mối quan hệ dân sự theonghĩa rộng có yếu tố nướcngoài, thuộc thẩm quyền xét xử của Tòa án theo một thểthức do luật định” [37, trg 321] Hoạt động tố tụngdân sự quốc tế gồm: thẩm quyềngiải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu

tố nước ngoài; vấn đề ủy tháctư pháp, vấn đề công nhận và cho thi hành các bản án,quyết định của Tòa án nướcngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài Do khuôn khổ

vinghiêncứu, n h ữ n g nộidu ng màtác g i ả t rì nh b à y sauđâychỉ t ập tr un g vàothẩm

quyền của Tòa án trong việc giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài - là một khíacạnhtrong thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố

nướcngoài.Từđó,cóthểkháiquátthẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàinhưsau:Th

ẩmquyềngiảiquyếtlyhôncóyếutốnướcngoàilàquyềnnăngpháplýcủa Tòa án quốc gia gồm quyền lực tưpháp, quyền tài phán quốc gia được xác địnhtheo quy định trong điều ước quốc tế mà quốc gia ký kết;hoặc trong quy định củapháp luật trong nước, có quyền xem xét, thụ lý, giải quyết các

vụ việc ly hôn có yếutố nước ngoài bằng một quyết định hoặc bản án của Tòa án theo một trình tự thủ tụctố tụngdânsựcủanướccóTòaáncóthẩmquyền

Xuất phát từ tính chất “quốc tế” của vụ việc ly hôn hay cụ thể là yếu tố nướcngoài của

vụ việc ly hôn dẫn đến khi một quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài phátsinh thì cũngđồng nghĩa với xung đột thẩm quyền tài phán Giải quyết xung đột vềthẩm quyền tàiphán là việc xác định một Tòa án của một quốc gia cụ thể có thẩmquyền giải quyếtcác tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài trong số hai haynhiềuTòaáncủanhiềuquốcgiakháccóliênquan.Chúngtacầnphânbiệthaithiếtchết

ài phán đều có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp có tính chất quốc tế đó là hệthống các thiết chế tài phán quốc tếnhư Tòa án Công lý quốc tế của Liên hợp quốc,cơ quan giải quyết tranh chấp của Tổchức Thương mại quốc tế(WTO) đây là cácthiết chế tài phán công có nghĩa vụ giải quyết các tranh chấp tronglĩnh vực côngpháp giữa các quốc gia là chủ yếu Các thiết chế tài phán này không có thẩmquyềngiải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế giữa các pháp nhân,cánhân các nước Như vậy, đồng nghĩa với việc không có một quy trình, thủ tụctốtụngquốc tếđể giải quyếtcác vụviệc dân sựtheonghĩarộngcó tínhchất quốc tế

“Việc xác định thẩm quyền giải quyết một vụ việc là một hoạt động tố tụngđộc lập vàthuộc chủ quyền của từng nước Mỗi quốc gia sẽ độc lập trong việc xâydựng các quyđịnh về xác định thẩm quyền của Tòa án nước mình trong nội luật củamình Trongmột sốtrường hợp, cácquốcgia có thể xâydựng các quyđ ị n h x á c định thẩm quyền trongcác điều ước quốc tế nhằm giải quyết các xung đột về thẩmquyền tàiphán”[78,trg100].Sauđây,tácgiảluận văn tìmhiểu cáchxácđịnh thẩm