It seems correct to speak about Roman law as one of the most important formants of the European culture as a whole. But this view of the relationship between Roman law and European culture is incomplete. European legal culture is constituted by a multitude of cultural formants. It is the way how these elements where mixed and mingled that constitutes the European culture. Then to what extent did Roman law contribute to the formation or acceptance of these axioms? What part has Rome been playing? If we compare Roman law which developed in antiquity (that means between the 1 st century before and the 3 rd century after Christ) and the Roman law which was studied and used from the 11th century onwards we can detect important differences. However, before we separate Roman law and later influences we must uncover antique Roman law; we must get to know how Roman law was like in antique reality
Roman Law and European Culture Martin Josef SCHERMAIER* 50) It seems correct to speak about Roman law as one of the most important formants of the European culture as a whole But this view of the relationship between Roman law and European culture is incomplete European legal culture is constituted by a multitude of cultural formants It is the way how these elements where mixed and mingled that constitutes the European culture Then to what extent did Roman law contribute to the formation or acceptance of these axioms? What part has Rome been playing? If we st compare Roman law which developed in antiquity (that means between the century before and the 3rd century after Christ) and the Roman law which was studied and used th from the 11 century onwards we can detect important differences However, before we separate Roman law and later influences we must uncover antique Roman law; we must get to know how Roman law was like in antique reality We should try to unveil influences on Roman law which took place since late antiquity, particularly since the Middle Ages For this purpose, I selected three examples; one example stems from the law of obligations, one from the law of property, one from the law of succession In all three examples Roman law provides the shell for the modern solutions But their contents differ widely or even totally from what Roman lawgivers and jurists designed In many instances new law was formed out of the Roman sources, they produced an usus modernus iuris romani, as we could call it This new law is indebted to Greek philosophy, to moral theology, to the Natural Lawyers or to other philosophic, sociologic or economic ideas of later times This is why it is difficult to measure how Roman law formed or transformed European culture Many of the Roman concepts and some of the Roman institutes underwent a profound * Professor of Law, University of Bonn 118 Martin Josef Schermaier change due to other cultural influences, mostly of philosophical or theological origin Though we use the same arguments as the Romans, we draw them from different valuations What does this mean for our discussion of Roman law and European culture? The consequences are twofold; first, we have to be aware of the differences Secondly, we have to explain how Roman law mingled with other cultural formants Only then it is possible to consider which cultural elements contributed to the formation of Europe and to measure the mutual influences [ Key Words ] Roman law, European culture, cultural formants, law of obligation, law of property, law of succession Ⅰ Introduction Last year the most famous German law journal (the Juristenzeitung) published an article written by Reinhard Zimmermann entitled Roman Law and European Culture1) In this article, Zimmermann elaborated on the well-known relation between the tradition of Roman law, especially of Roman private law, and the formation of Europe2) The principles and solutions of antique Roman law have been studied at the universities and applied in practice since the Middle Ages Since the 11th century, they influenced and even formed all European civil law systems Therefore it seems correct to speak about Roman law as one of the most important formants of the European culture as a whole But this view of the relationship between Roman law and European culture is incomplete European legal culture is constituted by a multitude of cultural formants The European jurisdictions are, as Zimmermann pointed out somewhere else3), mixed legal systems That means that they consist of both Roman and several other elements It is the way how these elements where mixed and mingled that constitutes Europe Thus European culture or 1) “Römisches Recht und Europäische Kultur”, JZ 2007, ss 2) Reinhard Zimmermann, The Law of Obligation Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford, 1996) 3) Reinhard Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law; The Civilian Tradition Today Clarendon Law Lectures (New York: Oxford University Press, 2001), 158 ss 참조 이화여자대학교 법학논집 제12권 제2호 (2008 3) Ewha Law Journal, vol 12, no (2008 3) Roman Law and European Culture 119 European law cannot be defined by focusing on just one element, and leaving out other components On the other hand it is not only the legal system that determines culture, but law is forms a part of culture itself, and both depend on one another If we pay regard to the basic principles of western culture, democracy, liberalism, the principle of free competition on the one hand and socialism, altruism and the protection of the weaker party on the other, we realise that these principles determine both western law and culture But vice versa these principles or axioms have been formed by Roman law, Christian theology and Greek philosophy And, moreover, modern law or, generally speaking, modern culture guarantees these principles and helps to defend them against other models of social organisation But to what extent did Roman law contribute to the formation or acceptance of these axioms? What part has Rome been playing? Zimmermann does not ask this question The fact that we trace Roman law in all European jurisdictions cannot answer how Roman law contributed to Europe’s evolution Take, for example, the distinction between delict (or tort) and contract: From a doctrinal point of view, this distinction is not a necessary one: If one hurts another he has to recompense the victim for the damage done – regardless if he hurt another’s property or he did not fulfil an obligation Nevertheless, we find this distinction in all European jurisdictions4); it is a Roman distinction, born in the different actiones offered by the praetorian edict But is it really a formant of European culture? Or, from today’s point of view, would we say that a jurisdiction which does not share this distinction is not European? We learn from this example that the question, to what extent Roman law contributed to European culture is not easy to answer But maybe we have asked the wrong question If we investigate in Roman antiquity we find out that Roman law acknowledged and even fortified most of the axioms we have referred earlier: liberalism and free competition as well as some sort of altruism are the formants of Roman rules5) But we find these formants in Greek philosophy and in the Jewish-Christian tradition as well It is difficult or even impossible to judge which of the three possible sources paved the way for the development of European culture 이에 관하여서는 Zimmermann, Law of Obligation(n 2), 10 ss.; Martin Immenhauser, Das Dogma von Delikt und Vertrag Zur Entstehung und Wirkungsgeschichte der zweigeteilten Haftungsordnung (Köln, 2006) 참조 5) 예를 들어 Fritz Schulz, Principles of Roman Law (Oxford, 1936), 140 ss (liberty), 189 ss (humanity), 223 ss (fidelity) 참조 4) 120 Martin Josef Schermaier But if we compare Roman law which developed in antiquity (that means between the 1st century before and the 3rd century after Christ) and the Roman law which was studied and used from the 11th century onwards we detect important differences These differences may offer an insight into the components of the modern European legal systems and into European culture as well The reasons for the alterations of Roman law between the Middle Ages and the Natural Law-movement, too, must be traced outside Roman law This investigation is not as easy as it may look at first glimpse Before separating Roman law and later influences we must uncover antique Roman law; we must get to know how Roman law was like in antique reality And this goal is difficult to attain, because in looking at the old sources we bring in our modern conceptions and ideas about the rules in question Nevertheless, this investigation is the only one that promises new knowledge about the role of Roman law in forming Europe Therefore, we should try to unveil influences on Roman law which took place since late antiquity, particularly since the Middle Ages I selected three examples which can show such influences; one example stems from the law of obligations, one from the law of property, one from the law of succession With these examples we cover the biggest part of modern private law We have to leave aside family law though we can trace a lot of Roman conceptions in modern family law regulations But the formants of family law differ significantly in each period and each society, depending on the state of social and economic development Therefore, let us concentrate on my three examples Ⅱ The Law of Obligations First of all, I will refer to the law of obligations, the set of rules which deals with the obligation of a person to render a performance Within this set of rules, we find a lot of regulations dealing with the compensation in damages They can be distinguished according to the facts which gave rise to the claim to damages The claim can be based on contract or tort The subdivision into contracts and torts is, as we heard before, an inheritance from Roman law This division is not necessary from a doctrinal, dogmatic point of view; we could easily replace it by a rule stating, that any damage caused by someone gives rise to a claim Roman Law and European Culture to compensation 121 – regardless if one did not fulfil a contract correctly or if one caused damages in another way6) I admit that there are some arguments indeed which speak in favor of the subdivision But I won’t discuss these arguments now Rather, let us take the Roman division for granted, a division which was received into almost every civilian system In Roman law, contract damages were granted if the debtor did not perform correctly He was condemned by the iudex (judge) to pay that amount of money, which equalled the gain the creditor has reasonably expected from the performance of the contract Within the context of the bonae fidei iudicia this amount was indeed called the id quod interest creditori7) Every sentence was expressed in a sum of money; the judge was not able to condemn the debtor to specific performance The circumstances under which the debtor had to pay damages as well as the amount of damages differed according to the claim (the actio) the creditor has raised The most important difference was the one between actiones stricti iuris and actiones bonae fidei But common to all claims the debtor was only liable if he was responsible for not having performed The sources argue: si per eum stetit quo minus solvit8) In terms of the bonae fidei iudicia this responsibility arose from offending the bona fides, good faith, the standard which prescribes how a diligent debtor should behave and perform Tort claims or delictual claims arise from hurting someone outside a pre-existing obligation The main provision regulating tort claims, which later formed the basis for the European law of torts, was laid down in the lex Aquilia de damno dato This lex dates back to the 3rd century before Christ9) Its claims where based on the fact that one person injured another’s property by way of fault; he must have committed damnum iniuria datum – damage caused unlawfully 10) 이 개념은 윤리 신학의 토대 하에 자연법 운동 중에 생성되었으며, 여전히 일부 유럽의 법전편찬과 정에서 지배력을 발휘한다 예를 들면 §§ 1293 ss ABGB (Austria) 7) 이에 관해서는 Max Kaser, Das römische Privatrecht, Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und 6) klassische Recht, 2nd ed (München, 1971), 500 ss.; Max Kaser/Rolf Knütel, Rưmisches Privatrecht (München, 2005), § 36 n.; Dieter Medicus, Id quod interest, Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes (1962); Heinrich Honsell, Quod interest im bonae fidei iudicium Studien zum römischen Schadensersatzrecht (1969); Zimmermann, Law of Obligations (n 3), 826 ss.; Martin Josef Schermaier, in: Reinhard Zimmermann et al (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, vol II, §§ 280-285, n 46 ss 8) Kaser, Das römische Privatrecht I (n 6), 513 ss.; Zimmermann, Law of Obligations (n 3), 781 ss.; Kaser/Knütel, Rưmisches Privatrecht (n 6), § 36, n 13 ss and 18 9) William M Gordon, Dating the lex Aquilia, (Acta Juridica, 1976), 315 ss; Zimmermann, Law of Obligations (n 3), 955 ss 10) Maria Floriana Cursi, Iniuria cum damno Antigiuridicità e colpevolezza nella storia del danno Aquiliano (Mailand, 2002); Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher 참조 정확한 사실의 문제에 대해서는 다음을 참조 참조 122 Martin Josef Schermaier All three requisites: damnum (damage), iniuria (fault) datum (has been done) where subject to discussions and explanations Iniuria was identified with culpa, meaning that the one who caused damage behaved unlawfully, in a way the creditor did not expect and therefore does not have to accept From the 2nd century before Christ this meaning of culpa was adopted into the terminology of contractual damages A debtor who was responsible for not having performed was in culpa11) Later on, in the time of classical Roman law, jurists distinguished between certain degrees of responsibility, depending on the standard of care the debtor was supposed to comply with according to the respective kind of obligation They did not only distinguish between culpa and dolus, but they separated culpa into culpa levis and culpa lata thus defining different standards of reasonable conduct Who behaved carelessly in a way that no one else would have behaved under these circumstances, committed culpa lata12) But who showed up as diligent as possible and nevertheless caused damage, can be blamed for culpa levis only The debtor who gained advantages from the contract concluded, was normally liable for the whole range of culpa, including culpa levis, whereas the debtor to a contract which only favoured the creditor was only liable for dolus und culpa lata This differentiation13) is common to all European jurisdictions The distinction between dolus und culpa on the one hand and the different forms of culpa on the other provides a good example for how Roman law formed and determined modern European law But the meaning of culpa has changed considerably Whereas in Roman law it depicted undue or unreasonable conduct, the medieval jurists understood culpa as bad conduct In Christian theology culpa stood for “sin” (peccatum); culpa in this sense blamed for wrongdoing14) Culpa was no longer defined as acting contrary to how my counterpart expected me to act, but acting against what God expected Culpa therefore was regarded as defective will, showing that the will of the actor was not in line with the will of God This connotation of culpa is still valid in modern criminal law: We punish people because of their bad intention The one Ansprüche auf Schadensersatz (2003), 202 ss 11) 참조 Kaser, Das römische Privatrecht I (n 6), 505 ss.; Schermaier, HKK-BGB (n 6), §§ 276-278, n ss.; Kaser/Knütel, Rưmisches Privatrecht (n 6), § 36, n 18 ss 12) D 50,16,213,3 (Ulp reg.): Lata culpa est nimis neglegentia, id est non intellegere quod omnes intellegunt 13) “Principle of utility” Zimmermann, Law of Obligations (n 3), 198 ss.; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (n 6), § 36, n 20; Dieter Nưrr, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im römischen Haftungsrecht, ZRG (RA) 73 (1956), 68 ss 14) Schermaier, HKK-BGB (n 6), §§ 276-278, n 28 ss 라고 불린다 참조 Roman Law and European Culture 123 who tries to murder someone or who only plans to murder is subject to punishment although he did not yet kill This connotation of culpa also dominated civil law up to its codification and, even more, up to now Donellus for example, a famous French jurist of the 16th century formulated culpa peccatum est, culpa is sin15) His view prevailed up to the 19th century; we can find it, for example, in Rudolf von Jhering’s writings16) And if we look to modern law books we are immediately confronted with the rule that culpa is the same criterion for responsibility throughout the law, that means in both criminal and in private law This is the reason why civilian jurisdictions had immense problems to accept the model of strict liability, meaning that someone is liable without being at fault We can trace these problems both in contract law and in tort law In contract law jurists could hardly admit that a debtor is liable for the only fact that he did not fulfil his obligation They where used to condemn only the “guilty” debtor, the one at fault A good example for this kind of misunderstanding is the term of “Pflichtverletzung” in German Law17) This sort of dogmatic barrier has its counterpart in tort law: Because people are only punished if they are at fault, it seemed consequent that only dolus or culpa should result in liability for compensation At the end of the 19th century new techniques in production and transportation raised the question, whether someone could be liable for the sole fact that he used or ran a dangerous item18) Think, for example, of railway accidents or mining accidents Wouldn’t it be unjust that the dozens of injured men are barred from claims in damages against the mining company for the only reason that they could not prove the company’s culpa? The mining company and the railway enterprise gain profits from incurring a certain risk It seemed just that they should be responsible if the risk materializes in doing harm to the workers or passengers: qui habet commoda debet ferre onera But how should we reconcile this responsibility with the model of culpa? Some, for example Jhering, argued that he who creates a risk is in culpa for the very reason that he created the risk19) But in almost all countries new laws where promulgated 15) Hugo Donellus, Commentarii de iure civili, in: idem, Opera omnia, Bd IV, Lucca 1764, lib XVI, cap VII, § (col 663): “Omnis autem culpa peccatum est” ; Commentarii in selectos quosdam titulos Digestorum, in: idem, Opera omnia, Bd X (Lucca, 1766), ad legem Aquiliam (ad D 9,2), cap n (col 3) 16) Rudolf v Jhering, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht Eine Festschrift (FS für Birnbaum, 1867), in: idem, Vermischte Schriften juristischen Inhalts (Leipzig, 1879), 155 ss 17) Schermaier, HKK-BGB (n 6), ss and 91 ss 18) Regina Ogorek, Untersuchungen zur Entwicklung der Gefährdungshaftung im 19 Jahrhundert, (1975) 19) , culpa Rudolf v. Jhering, “Schadensersatz bei 이에 관해서는 참조 전보를 이용하는 것은 위험한 일이며 그러므로 참조 가 있다 124 Martin Josef Schermaier which granted claims if someone was injured by risky things or risky conduct Thus, the so-called “Gefährdungshaftung” was re-invented We have to say that it was re-invented, because we know that already Roman law granted special claims if dangerous things, for example animals, caused damage But those roots have been forgotten Since the Middle Ages these Roman rules have been interpreted as special cases which nevertheless require culpa20) And blinded by culpa which was deemed to be an emanation of the all-prevailing will-principle the modern Jurists too where unable to depict a unique, undivided law of torts, based on a single theory of attribution of responsibility This is why we nowadays learn and teach that tort law is based on two pillars of responsibility: culpa and “Gefährdung” (risk) Let me conclude: Decisive for the development of modern tort law was the concept of culpa The term stems from the Roman law of torts and was equally used in the Roman law of contracts But only the external form survived in late antiquity and the Middle Ages: its content was moulded by the Christian concept of culpa as peccatum In connection with the will-theory, equally deriving from Greek philosophy and moral theology, this Christian concept prevailed and still nowadays dominates modern European law The change of the concept of culpa from unreasonable conduct to bad will was not understood neither by medieval nor by modern jurists They took it for granted that Roman jurists thought the same way than they did Ⅲ The Law of Property Similar developments can be found throughout the law of obligations21) But the next example which I want to present forms part of the property law This is not the only difference: our second example does not deal with the transformation of a Roman concept but shows how a social conflict is considered and decided under totally new aspects The law of property contains all the rules which allocate and defend the right on things, as – for nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”, JhJb (1861), ss (111) 20) Reinhard Zimmermann, Effusum vel deiectum, in: FS für Hermann Lange zum 70 (Geburtstag, 1992), 301 ss.; Schermaier, HKK-BGB (n 6), §§ 276-278, n 39 and 46 21) James Gordley, The Philosophical Origins of modern Contract Doctrine (Oxford, 1991) , “Tort Law in the Aristotelian Tradition”, D G Owen (Hg.), Philosophical Foundations of Tort Law (Oxford, 1995), 131 ss 이에 대한 다른 예시들은 참조 같은 내용 Roman Law and European Culture example 125 – ownership (dominium) and possession My example deals with a very famous controversy22): If a person A forms a new thing out the matter belonging to another person B, the question arises who should be the owner of the new thing If, for example, A creates a statue out of the timber of B, or makes wine out of the grapes of B, who should be the owner of the statue or the wine? Such cases were later perceived as “specification” because one had made a new species (speciem facere) out of another’s matter The cases were, in classical times, vividly discussed and solved in totally different ways23): The Sabinians, named after their founder Massurius Sabinus, held that B should always acquire the ownership of the new thing They argued that without the matter of B the new thing would not exist: quia sine materia nulla species effici potest The Proculians, the followers of the early-classical jurists Nerva and Proculus, held that A should be owner of the new thing The thing did not exist before, and by producing it A was the first to have it in possession Because the one who primarily possesses a thing acquires ownership trough occupation, A becomes owner of the product Though we know about the solutions and arguments we not know how this cases where judged in everyday life Maybe the mischief of B, the former owner, was to prove that he has been the owner of the matter For if A produces wine out of my grapes it is thoroughly impossible to prove that those grapes were mine From this point of view the Proculian solution seems more practical because the owner of the previous thing loses his right anyway Whatever practice was in place, and no matter which of the two schools prevailed in later nd classical times, we are informed at least that in the course of the century AD Proculians held that the one who lost his property through specification should be indemnified by the new owner24) According to the Sabinians the problem of indemnification did not even arise because B, the owner of the matter, acquired the new thing too But what about the investments of A, the producer? He could have invested either his own materials as well or at least his work, time and skill If he used his materials and thus combined his matter with the matter of B, the Roman jurists would not speak of specification, but of accession25) They 22) 이에 관해서는 Theo Mayer-Maly, Spezifikation: Leitfälle, Begriffsbildung, Rechtsinstitut, ZRG (RA) 73 (1956), 120 ss.; Martin Josef Schermaier, D 41,1,24 und 26 pr “Ein Versuch zur Verarbeitungslehre des Paulus”, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, ZRG (RA) 105 (1988), 436 ss.; idem, Materia Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht (1992), 191 ss 23) Gai inst 2,79; D 41,1,7,7 (Gai rer cott.) 24) Kaser, Das römische Privatrecht I (n 6), 431; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (n 6), § 26, n 17 ss 25) D 6,1,3,2 (Ulp 16 ad ed.); D 6,1,23 (Paul 21 ad ed.); Kaser, Das römische Privatrecht 참조 참조 와 다른 예시들은 126 Martin Josef Schermaier would pay regard only to the fact that materials of two persons were inseparably connected In some of these cases (especially the cases of confusio or commixtio) most were of the opinion, that the new thing, the product of A’s and B’s matter, belongs to A and B as well, that they become co-owners or joint owners of the new thing But let us come back to the case, where A contributes time and work only In that very case the jurists were only interested in what happened to the property of the matter belonging to B They did not pay regard how much time or skill A contributed This is surprising, especially from an economic point of view Even more surprising is the solution which Justinian suggested26): According to him the producer A acquires ownership if the new thing cannot be brought back into the previous status (in pristinam speciem non potest reverti) But if it is possible to alter the thing again and to restore the original matter, then the new thing is attributed to the owner of the previous matter This solution was called the media sententia, because it formed a compromise between the Sabinian’s and the Proculian’s solution It is Salomonic, but like the judgment of Salomon it seems wilful and unpractical It only pays regard to the fact that the restitution of the previous matter is possible or not; the value of the work is completely neglected Think for example of the case where A fabricates a statue If he uses wood the original wooden block can not be reproduced from the statue If he instead uses gold, the original bar of gold can be reproduced by melting the statue down to the bar Neither the fact that the statue is – in both cases – a new thing nor the work and time invested by the producer are taken into account As a matter of fact all three solutions, the one of the Sabinians, the one of the Proculians and at least the media sententia found their way into the Corpus Iuris Civilis of Justinian and where thus handed down to the jurists of the Middle Ages Most of them accepted Justinian’s solution27), and nobody paid regard to the value of the invested work or the skill of the producer This point of view changed considerably in the Natural Law movement of the 17th century Inspired by Greek, especially Aristotelian philosophy Grotius argued that both parties contributed to the new thing28): The owner of the material brought the matter, and the 참조 일부는 이 절충설이 이미 고전기에 다듬어졌고 더 심화된 논의가 후대에 다루어진 것이라고 본다 참조 I (n 6), 428 ss.; Kaser/Knütel, Rưmisches Privatrecht (n 6), § 26, n ss 26) D 41,1,7,7 (Gai rer cott.); I 2,1,25 , Schermaier, ZRG (RA) 105 (1988), 479 ss 27) Harald Elbert, Die Entwicklung der Spezifikation im Humanismus, Naturrecht und Usus modernus, Diss (Köln, 1969), 66 ss [국문번역] 로마법과 유럽 문화 Martin Josef SCHERMAIER* 전 은 진** 역 42) 로마법에 대해서는 유럽문화의 가장 중요한 요소의 하나라고 말하는 것이 정확할 것이다 그러나 로마법과 유럽문화의 관계에 대한 이러한 견해는 완전한 것은 아니 다 유럽의 법문화는 다양한 문화적인 요소로 구성되어 있다 이러한 요소가 섞이고, 얽히는 방법에 따라서 유럽문화가 구성된다 그렇다면 로마법은 어느 정도 이러한 명 제를 형성하는데 기여했을까? 로마는 어떤 기능을 수행한 것인가? 고대 로마에서 발 전된 로마법(기원전 1세기에서 기원후 3세기를 의미함)과 11세기 이후의 연구되고 사 용된 로마법을 비교한다면 우리는 중요한 차이를 발견할 수 있다 그러나 우리가 로 마법과 그 영향을 구분하기 전에 우리는 고대 로마법을 규명하지 않으면 안 된다 즉, 우리는 고대에서 로마법이 실제로 어떠했는가 하는 것을 알지 않으면 안 된다 우리 는 고대 후반 특히 중세기에 일어난 로마법에 대한 영향을 파헤치지 않으면 안 된다 이를 위해서 나는 세 개의 예를 선택했다 즉, 채무법, 물권법 그리고 상속법에서 각 각 예를 선택했다 이 세 개의 예로부터 현대의 문제를 해결하는 단초를 로마법이 제 공하고 있음을 발견할 수 있다 그렇지만 그 내용은 로마의 입법자나 법률가들이 창 안해 낸 것과는 매우 또는 전적으로 다르다 많은 경우에서 새로운 법은 로마의 원천 에서부터 형성되었고 그들은 이른바 로마법의 현대적 관용이라고 하는 것을 만들어 냈다 이러한 새 법은 그리스 철학, 도덕적 신학, 자연법학자, 또는 기타 철학적, 사회 학적, 경제학적 사고에 빚진바 있다 이러한 이유 때문에 로마법이 얼마나 유럽문화 를 형성하거나 변화시켰는지를 측정하기가 어렵다 많은 로마의 개념과 어떤 로마의 * ** 독일 본 대학 법학 교수 이화여자대학교 대학원 법학과 석사과정 수료 (전은진 역) 136 Martin Josef Schermaier 제도들은 상당한 변화를 겪었는데 이는 주로 철학적 또는 신학적인 면에서 유래하는 다른 문화적 영향 때문이다 우리가 로마사람들과 같은 주장을 하더라도 우리는 다른 가치관에서 그러한 주장을 한다 이 점은 로마법과 유럽문화를 논의하는데 어떤 의미 가 있는가? 결론은 두 가지이다 첫째, 우리는 차이를 인식하지 않으면 안 된다 둘째, 우리는 로마법이 어떻게 다른 문화적 요소와 혼합되었는지를 설명하지 않으면 안 된 다 그래야만 어떤 문화적 요소가 유럽문화의 형성에 기여했는지를 알 수 있고, 상호 영향을 측정할 수 있다 [ 검색어] 로마법, 유럽문화, 문화적 형성요소, 채권법, 물권법, 상속법 Ⅰ 서 몇 주 전, 가장 저명한 독일법학저널인 ‘법률가신문(Juristenzeitung)’은 “로마법과 유럽 문명”라는 논제의 라인하르트 짐머만의 논설을 실었다 이 논설에서, 짐머만은 이미 잘 알려진 로마법-특히 로마 시민법-의 전통과 유럽의 형성간의 관계를 심층적으로 고찰하 였다 고대 로마법의 원칙과 사례해결방법은 중세이래로 대학에서 교육되었고 실무에 서 적용되었다 11세기 이래로 그것들은 다소간의 차이는 있지만, 유럽의 모든 민법 체 계의 일부를 형성하였다 그러므로, 총체적으로 볼 때 로마법을 유럽문화의 가장 중요한 형성요소라고 일컫는 것이 합당해 보이기도 한다 그러나, 로마법과 유럽 문화 간의 관계에 대한 이러한 관점은 불완전한 것이다 유럽 법문화는 수많은 문화적 형성요소에 의해 구성된 것이다 짐머만이 어디에선가 지적했 었던 바와 같이, 유럽의 사법은 혼합된 법적체계이다 즉, 유럽 사법은 로마법과 기타 몇몇 요소들로 구성되어져 있다 이것이 바로 혼융된 요소들이 유럽을 구성한 방법이기 도 하다 그리하여, 유럽 문명 혹은 유럽의 법학은 다른 요소들은 제쳐둔 채로, 오직 한 가지 요소에만 주안점을 둬서 정의내릴 수 없다 한편 법체계는 문화를 결정지을 뿐만 아니라 법은 문화 그 자체의 일부이기도 하며, 그 둘은 상호의존적이라는 것을 알 수 있 다 또한 한편으로는 민주주의, 자유주의, 자유경쟁의 원칙 그리고 사회주의, 이타주의 다른 한편으로 대립하는 약자 그룹에 대한 보호는 양자 모두 서구 법과 문화를 결정하 고 있는 것임을 알 수 있다 그러나, 역으로 이러한 원칙과 이념은 로마법, 기독교 신학, 그리스 철학에 의해 형성되었다 그리고 더욱이 현대법학 혹은 더 넓게 말해 현대 문화 는 이러한 원칙을 보장하고, 다른 형태의 사회조직에 대항하여 이 원칙들을 지키게끔 하 1) 2) 3) 로마법과 유럽 문화 137 였다 그러나, 로마법은 어느 정도로 이러한 이념들의 형성 혹은 수용에 기여했는가? 무엇이 로마법 편에 서 있는가? 이러한 의문은 짐머만에 의해 제기된 것은 아니다 전유럽의 법 영역에서 로마법의 궤적을 추적한다고 해서 로마법이 유럽의 발전에 어떻게 기여했는지 를 대답할 수 있는 것은 아니다 예를 들어, 계약과 불법행위의 구별을 살펴보자 해석적 인 관점에서 볼 때, 이러한 구별이 필수적인 것은 아니다 만약 어떤 사람이 타인을 해한 다면 -그가 그의 재산을 해한 것인지, 그가 그의 채무를 이행하지 못했는지에 상관없이그는 그의 피해를 배상해야 한다 그렇지만, 이 구별은 모든 유럽 법역에서 발견된다; 이것은 법무관 고시에 의해 제공된 서로 다른 소권들(actiones)에서 탄생한 로마법적 특 성이다 그러나 이것이 정말로 유럽 문화의 형성요소인가? 혹은 오늘날의 관점에서 볼 때, 이러한 특성을 공유하지 않는 사법은 유럽적이지 않다고 말해야할까? 이 사례를 통 해서 로마법이 어느 범위까지 유럽 문화에 기여하였는가에 하는 물음에 대답하기가 어 렵다는 것을 알 수 있다 그러나 잘못된 의문을 품었을 수도 있다 로마 제도를 살펴보면, 기술하였던 여러 이념들의 대부분을 인지하고 심지어 강화시 켰다고는 것을 발견할 수 있다: 일종의 이타주의와 마찬가지로 자유주의와 자유경쟁은 로마적 규율의 형성요소이다 그러나 또한 이러한 형성 요소들은 그리스 철학에도 있 고, 유대-기독교 전통에서도 있다는 것을 발견할 수 있다 가능한 세 가지 근원 중 어느 것이 유럽 문화의 발전으로의 길을 닦았는지 판단하는 것은 어렵고 심지어는 불가능하 기까지 하다 그러나 고전기(기원전 1세기와 기원후 3세기 간을 의미한다)에 발전했던 로마법과 11 세기부터 사용되어지고 습득된 로마법을 비교해보면, 중대한 차이점을 포착할 수 있다 이러한 차이점은 현대 유럽 법체계의 내용에 대한 통찰과 더 나아가 유럽문명으로의 통 찰을 제공할 수도 있다 중세와 자연법 운동 간의 로마법의 교차에 대한 이유는 로마법 그 자체의 외부에서부터 추적되어져야한다 이러한 조사는 처음에 언듯 보이는 것처럼 쉽지는 않다 로마법과 그 이후의 영향을 분리하기 앞서, 우리는 고전기 로마법을 적출 해 내어 로마법이 어떻게 고대의 실상에 부합해 나갔는지 알아야한다 그러나, 이러한 목표는 쉽게 성취할 수 없는데, 이는 옛 근원을 살펴볼 때, 문제되는 규율에 관하여 현대 적인 개념과 이념들을 적용시키기 때문이다 그럼에도 불구하고, 이러한 분석은 로마법 이 유럽 형성에 기여한 역할에 대한 새로운 지식을 보장하는 유일한 방법이다 그러므로 고전기 후기부터 -일부는 중세부터- 일어난 로마법에 미친 영향을 규명해야만 한다 필자는 이러한 영향을 보여줄 세 가지 예시를 선택했다 한 예시는 채권법에서, 또 다 4) 5) (전은진 역) 138 Martin Josef Schermaier 른 예시는 물권법에서, 마지막 예시는 상속법에서 유래된 것이다 이 예시들로, 현대 민 법의 가장 큰 부분을 다룰 수 있다 현대 가족법 제정에 있어서 상당량의 로마법적 개념 을 추적할 수 있지만, 가족법에 대해서는 제쳐두어야 한다 왜냐하면, 가족법의 형성 요 소는 사회적․경제적 발전 상태에 따라 각각의 시대와 사회마다 현저하게 차이가 있기 때문이다 그러므로, 일단 필자가 제시한 세 가지 사례로 국한하도록 하자 Ⅱ 채권법 우선, 대인 채무의 이행에 관해 다루는 일련의 규율인 채권법에 대해 언급하고자 한 다 이 일련의 규율에서, 손해배상에 관한 수많은 규정들을 발견할 수 있다 그것들은 손 해에 대한 소송을 야기하는 사실들에 의해 구별될 수 있다 이러한 소송은 계약 혹은 불 법행위에 그 기반한다 앞서 말한 바와 같이, 계약과 불법행위에 대한 구분은 로마법에 서 나온 유산이다 이러한 구분은 교의적인 관점에서 볼 때, 필수적인 것은 아니다 당사 자 일방이 계약을 충실히 이행하였는가의 여부 또는 당사자 일방이 다른 방법으로 손해 를 야기하였는가의 여부에 관계없이, 타인에 의해서 야기된 모든 손해는 손해배상청구 권을 규정을 두는 것으로 족하다 이 구분의 필요성을 설명하는 논거들이 실제로 존재 하고 있으며 이는 좋은 일이다 그러나, 여기서 그에 관한 논의를 하지는 않겠다 오히려, 거의 모든 민법체계에서 받아들이고 있는 이러한 로마법적 분류를 당연한 것으로 받아 들이도록 한다 계약위반에 의한 손해(contractual damage)는 채무자가 충실히 변제를 하지 않는 경우 에, 로마법상 인정되는 것이었다 채무자는 심판인(iudex)에 의해 채권자가 변제를 통해 얻을 것으로 합리적으로 기대되는 상당량의 돈을 지불할 것을 선고받는다(id quod interest creditori) 모든 선고는 금액으로 표현되어 있었다; 심판인은 채권자에게 다른 특 정한 변제를 하도록 선고할 수 없었다 채무자가 손해의 양만큼 손해배상해야하는 상황 은 채권자가 제기하는 소권(actio)에 따라 달라졌다 가장 중대한 차이점은 엄정소권(actio stricti iuris)와 성의소권(actio bona fidei) 간의 차이점이다 그러나 모든 종류의 소에서 공 통적으로 나타나는 것처럼, 채무자는 채무이행을 하지 않은 경우에만 책임이 있었다 원 전에서는 다음과 같이 주장한다:si per eum stetit quo minus solvit 신의소송(bonae fidei iudicia)이라는 점에서, 이러한 책임은 성실한 채무자가 어떻게 행동하여야만 하는가를 규율하는 신의성실(bona fides)을 침해하는 시점에서부터 발생하였다 6) 7) 8) 로마법과 유럽 문화 139 불법행위의 소는 채무와는 별도로 타인을 해함으로써 발생한다 훗날 유럽 불법행위 법의 기반을 형성한 불법행위의 소에 대한 주요 규정은 lex Aquilia de damno dato(입은 손해에 관한 아퀼리우스 법)에 규정되었다 이러한 법(lex)이 제정된 시기는 기원전 3세 기 로 거슬러 올라간다 이 소송은 위법하게 다른 사람을 해하게 한 사실에 기초한 소송 이다; 그는 반드시 불법적으로 저질러진 손해 를 야기했어야만 했다(damnum iniuria datum) 모두 세 가지 충족요건:손해(damnum), 위법행위(iniuria), 기수(datum)는 논의와 설 명의 영향을 받는다 위법행위(iniuria)은, 채권자가 예측하지 못했고 따라서 납득할 수 없 는 방법으로 불법적으로 행동하여 손해를 야기한 것을 의미하는 culpa(과실)로 판별되어 진다 기원전 2세기에서부터, culpa의 의미는 계약 침해상의 용어로 채용되었었다 채무 불이행에 대한 책임이 있는 채무자는 culpa가 인정되었다 훗날, 고전기 법학 시대 법 학자들이 채권의 종류에 따라 마땅히 기울이도록 되어있는 주의에 따라 책임 간에 일정 한 정도를 나누었다 그들은 culpa(과실)와 dolus(악의,고의)를 구분하였을 뿐만 아니라, 다음과 같이 상당한 행위에 대한 다른 기준을 정의하면서 culpa를 culpa levis(경과실)과 culpa lata(중과실)로 나누었다 누구라도 그 상황 하에서는 그런 식으로 행동하지 않을 방식으로 부주의하게 행동한 자는 culpa lata(중과실)을 저지른 것이다 그에 반하여 가 능한 한 성실한 모습을 보여주었음에도 불구하고 손해를 야기한 자는, 단지 culpa levis (경과실)로만 비난받을 수 있었다 오직 채권자에게 이득만을 주는 계약에 대한 채무자 는 오직 dolus와 culpa lata에만 책임이 있었던 것에 반해, 미리 완료된 계약에 기해 이익 을 얻은 채무자는 통상적으로 culpa levis를 포함한 모든 수준의 culpa에 대해 책임이 있 었다 이러한 구분 은 모든 유럽 사법에 있어서 공통적이다 dolus와 culpa의 구분과 거 기서 또 culpa의 다른 형태들은 로마법이 어떻게 현대 유럽 법학을 형성하고 결정지었는 지에 대한 좋은 예를 제공한다 그러나, culpa라는 용어는 상당히 변화해왔다 로마법상 그것은 불법적이거나 불합리 한 행동을 의미했던 반면에, 중세 법학자들은 culpa를 나쁜 행동으로 이해했다 기독교 신학에서, culpa는 죄악(peccatum)을 상징하였다; 이러한 감각에서 culpa는 그릇된 행위 에 대한 비난이었다 더 이상 culpa는 상대방이 행할 것으로 기대하는 것과는 반대로 행 동하는 것으로 정의되기보다는, 신이 기대했던 것에 대척되는 행동을 하는 것으로 정의 되었다 그러므로 culpa는 행위자의 의지가 신의 의지와 조화되지 않는, 흠결있는 의지로 간주되었다 이런 의미가 함축된 culpa는 현대 형법에서 여전히 유효하다 범죄자는 범죄 자의 악한 의지로 인해 처벌받는다 누군가를 살해하고자 기도한 자 혹은 단순히 살해하 고자 계획한 자는 그가 아직 살해하지 않았음에도 불구하고 처벌받게 된다 이런 의미를 9) 10) 11) 12) 13) 14) (전은진 역) 140 Martin Josef Schermaier 내포한 culpa는 법전편찬기에 이어 심지어는 오늘날에 이르기까지 민법을 지배해왔다 예를 들어, 16세기의 프랑스의 저명한 법학자인 도넬루스조차도 ‘culpa는 죄악(culpa peccatum est)’ 이라고 공식화하였다 그의 견해는 19세기에 이르기까지 유력했다; 이는 루돌프 폰 예링의 저서 에서도 찾아볼 수 있다 그리고 현대 법학 서적을 봐도, culpa가 전반적인 법 내에서 책임에 대한 동일한 기준인 법령들을 즉각적으로 볼 수 있다 이것이 바로 민법이 불법적으로 행동하지 않았음에도 책임을 지게 하는 엄격책임모 델을 받아들이는 것에 큰 어려움이 있었던 이유이다 이러한 문제는 계약법 상에서도, 불법행위법 상에서도 추적해볼 수 있다 계약법상 법학자들은 채무자에게 채무불이 행에만 책임이 있었다고는 도저히 믿을 수 없었다 그들은 오직 불법행위를 한 유책 채무자에게 판결을 내리곤 했었다 이러한 오해에 대한 좋은 예시가 독일법상의 pflichtverletzung (의무불이행)이다 이러한 종류의 해석적 한계는 불법행위법에서도 그 대칭점을 찾을 수 있다: 고의 과실이 있는 경우에만 처벌을 받았기 때문에, 오직 dolus나 culpa만이 손해배상에 대한 책임을 진다는 것은 필연적인 것처럼 보인다 19세기 말엽, 생산과 운송에 있어서의 새로운 기술들은 위험한 물건을 사용하거나 가동시켰다는 사실 하나만으로 책임을 질 수 있는가에 대한 의문을 발생시켰다 일례로, 철로 사고나 광산 사고를 생각해보라 수십명의 부상자들이 회사의 culpa를 입증할 수 없다는 이유 하나만 으로, 광산회사에 대하여 손해배상 청구의 소를 제기할 수 없다는 것은 부당하지는 않은 가? 광산회사와 철로 기업은 분명한 위험으로부터 이득을 얻는다 만약 노동자들이나 승 객들에게 해를 입히는 형태로 그 위험이 실체화된다면, 그들이 책임을 지는 것은 정당해 보인다(qui habet commoda debet ferre onera) 그러나, 이 책임을 어떻게 culpa의 모델과 조화시켜야만 하는가? 예링과 같은 몇몇 학자들은 위험을 야기한 자는 그가 위험을 야 기했다는 사실에 대해서만 culpa가 인정된다고 주장한다 그러나, 거의 모든 나라에서 공표된 신법들은 만약 위험한 물건 혹은 위험한 행위에 의해 상해를 입은 경우에 소송 을 인정하고 있다 그리하여 소위 “위험책임”이 재조명 되었다 위험한 것이-예를 들면 동물이-손해를 야기한 경우에 로마법은 이미 특별한 소송을 인정한 바가 있기 때문에 이것은 재조명이라고 말해야 한다 그러나, 이러한 근원은 잊혀져왔다 중세 이래로, 이 러한 로마법 규율이 culpa 를 요구하는 특별한 사례로써 해석되었다 주도적이었던 주 의주의의 발현으로 간주되었던 culpa에 의해 눈이 어두워진 채였기 때문에, 현대 법학자 들은 책임의 귀속에 대한 단 하나의 이론에 기초한, 하나밖에 없는 미분화상태인 불법행 위법을 묘사할 수 없었다 이것이 오늘날 불법행위법이 culpa와 Gefährdung(위험)이라는 책임의 양대 기둥에 기초해있다고 배우고 가르치는 이유이다 15) 16) 17) 18) 19) 20) 로마법과 유럽 문화 141 결론을 지어보자: culpa의 개념은 현대 불법행위법의 발전에 있어서 결정적인 역할을 하였다 이 개념은 불법행위에 대한 로마법에서부터 유래하였으며 이는 계약에 관한 로 마법에서도 동일하게 사용되었다 그러나 오직 외적인 형태만은 고전기 후기와 중세에 도 살아남았다: 그 현대적 내용은 기독교에서 죄악으로써의 culpa 개념에 의해 주조되었 다 똑같이 그리스 철학과 도덕 신학으로부터 파생된 주의주의와의 연계로 인해 이러한 기독교 개념이 주도적이었고, 오늘날에도 여전히 현대 유럽 불법행위법을 지배하고 있 다 비이성적인 행위에서부터 사악한 의지에 이르는 이러한 culpa 개념의 변화는 중세법 학자에 의해 이해된 것도 아니요, 현대 법학자들에 의해 이해된 것도 아니다 그들이 했 다기보다는 이미 로마법학자들이 같은 방식을 생각했음을 그들은 인정한다 Ⅲ 물권법 채권법 곳곳에서 동일한 발전을 발견할 수 있다 그러나, 필자가 논하고 싶은 다음 예시는 물권법의 일부에 해당한다 이것이 유일한 차이점인 것은 아니다: 두 번째 예시 는 어떤 로마법 개념의 변이를 다루는 것이 아니라 어떻게 사회적 분쟁이 고려되어지고, 완전히 새로운 양상을 결정하였는가를 보여준다 물권법은 예를 들자면 소유(dominium) 와 점유처럼 물건에 관한 권리를 보호하고 배분하는 모든 법률들을 포함한다 필자의 예 시는 매우 유명한 논쟁을 다루고 있다: 만약 A가 또 다른 사람인 B의 물질로 새로운 물건을 만들어낸다면, 새 물건의 주인은 누가 되어야만 하는가라는 의문이 제기된다 예 를 들어, A가 B의 목재로 조각을 만들거나, B의 포도로 와인을 제조한다면, 누가 조각 혹은 와인의 소유자가 되어야만 하는가? 이러한 케이스들은 후에 ‘가공’이라고 불리는데, 이는 다른 사람의 재료로 새로운 종류가 만들어졌기(speciem facere) 때문이다 고전기 시 대에 이러한 케이스들이 활발하게 논의되었으며, 거의 각각의 다른 방법으로 해결되었 다 창립자인 마수리우스 사비누스의 이름을 딴 사비누스 학파는 B가 항상 새로운 물 건의 소유권을 취득하여야만 한다고 주장했다 그들은 B의 재료가 없었다면 새 물건은 존재하지 못했을 것(quia sine material nulla species effici potest)이라고 주장한다 고전기 전기 법학자인 네르바와 프로쿨루스를 따르는 프로쿨루스 학파는 A가 새로운 물건의 소유자가 되어야만 한다고 주장한다 그 물건은 애초에 존재 하지 않았던 것이며, 제작 을 통해 A는 그 물건을 처음으로 점유하게 된다 무주물의 선점 원칙에 의해, A는 생산 품의 소유자가 된다 21) 22) 23) (전은진 역) 142 Martin Josef Schermaier 사례해결방법과 논쟁에 대해 알고는 있지만, 이 사례가 매일 일상생활에 있어서 어떻 게 판결되어질지는 알 수 없다 아마 B의 난점은 그가 선행물 혹은 원자재의 소유자였었 다는 것을 증명하는 것일 것이다 만약 A가 B의 포도로 와인을 만들었을 경우, 포도가 B의 것이었다고 증명하기가 전적으로 불가능할 것이기 때문이다 이러한 관점으로 볼 때, 프로쿨루스적 해결방책은 선행물의 소유권자가 어쨌든 그의 권리를 상실하게 되기 때문에 더 실용적으로 보인다 무엇이 더 실용적이었고, 두 학파 중 어느 것이 고전기 후기에 더 지배적이었든지 간에, 최소한 기원후 2세기에 프로쿨루스 학파가 가공을 통 해 소유권을 상실하는 쪽은 새로운 소유권자에게 보상을 받아야만 한다고 주장했다는 것을 알 수 있다 사비누스 학파에 따르면, 재료의 주인인 B가 새 물건 역시 획득하므 로 보상의 문제는 전연 제기되지 않는다 그러나 생산자인 A의 투자는 어떻게 하는가? 그 역시 그의 자재를 투자했거나 최소한 그의 노동력, 시간, 기술들을 투자했었을 것이 다 그 자신의 자재들을 사용하고 그리하여 그의 재료가 B의 재료와 결합하는 경우에, 로마 법학자들은 가공이 아니라 첨가라고 말할 것이다 그들은 두 사람의 재료가 분리 불가능하게 연계되었다는 사실에만 주목할 것이다 이 경우 특히 confusio(혼동)나 commixio(혼합) 중 일부에 있어서, A와 B의 자재로 인한 생산품인 새 물건은 새 물건에 대한 공유, 합유자로서 A와 B 모두에게 귀속된다는 거의 대부분 일치된 견해를 보인다 그러나 A가 오직 시간과 노동력만을 기여한 경우로 돌아가 보자 바로 이 사례에서는, 법학자들은 오직 B의 재료의 소유에 무슨 일이 일어났는지에만 관심이 있었다 그들은 A가 기여한 시간이나 기술이 어느 정도인가에 대해서는 주목하지 않는다 이는 경제적 인 관점에서 볼 때 놀라운 일이다 더더욱 놀라운 것은 유스티니아누스 대제가 주장한 사례해결책이다: 그에 따르면, 새 물건이 선행상태로 환원시킬 수 없다면(in prisitinam speciem non potest reverti), 생산자 A가 소유권을 취득한다 그러나 그 물건을 환원시켜 원래 상태로 회복할 수 있는 경우에는, 새 물건은 원 재료의 소유자에게 귀속된다 이 해결책은 절충설(media setentia)라고 불렸는데, 이것이 사비누스 학파와 프로쿨루스 학파 의 해결책 사이의 중간설을 형성했기 때문이다 이것은 솔로몬처럼 지혜로워 보이지만, 솔 로몬의 재판처럼 자의적이고 비현실적으로 보인다 이것은 오로지 선행 재료로의 환원이 가능한가 그렇지 않은가에 대한 것에만 관심이 있다: 즉, 노동력의 가치는 완전히 무시되 고 있다 A가 조각을 제작한 사례의 예시를 생각해보라 만약 그가 나무를 사용했다면, 최 초의 목재는 조각으로부터 다시 생산될 수는 없다 만약 그가 대신에 황금을 사용했다면, 최초의 금괴는 조각을 막대기로 녹여냄으로써 재생산할 수 있다 양쪽의 사례에서 새로운 물건이거나, 생산자에 의해 시간과 노동력이 투자된 사실은 고려되지 않고 있다 24) 25) 26) 로마법과 유럽 문화 143 사실 모두 세 가지 해결방식은 - 사비누스 학파, 프로쿨루스 학파, 그리고 절충론 (media sententia)까지도 유스티니아누스의 로마법 대전에 수용되었으며, 이를 통해서 중 세의 법학자들에게까지 전해졌다 그들 중 대부분은 유스티니아누스 대제의 해결책을 수용했고, 그 누구도 생산자가 투자한 노동 혹은 기술에 주목하지 않았다 이러한 관점 은 17세기의 자연법 운동에 이르러 상당히 바뀌었다 그리스, 특히 아리스토텔레스 철학 에 영감을 받은 그로티우스는 양 당사자 모두 새로운 물건에 기여했다고 주장했다 재 료, 말하자면 원료(원자재)를 재공하였고, 생산자는 새로운 종류(nova species)를 가져온 것이다 모든 사물은 질료와 형상(materia et species) 모두에 의해 구성되었기 때문에 그 로티우스는 생산자는 다른 사람의 질료에 형상을 더하여 일종의 첨가(accessio)를 야기했 다고 주장할 수 있었다 이 논쟁의 결과는 양쪽의 구성이 얼마간 비슷할 경우 한쪽의 가치가 다른 쪽의 가치를 초과하지 않는다면, 새로운 물건은 양 당사자들에게 공통적으 로 속한다는 것이었다 A와 B, 생산자와 원자재의 소유자는 새 물건의 공유자가 된다 이러한 관점은 패러다임의 변화를 이끌었다 비록 그로티우스가 노동의 가치에 주목 하진 않았지만, 그의 해법은 새 물건은 두 동일한 기여의 산물이라는 법학자들의 사고를 촉발시켰다 몇 세대 후, 법학자들은 생산자가 투자한 시간과 기술들을 평가할 때 형상 요소를 노동 요소로 치환시키기 시작했다 이러한 개념은 인간의 노동력이 소유 획득을 위한 유일한 정당화라고 간주한, 존 로크 를 필두로 한 영국 경제학자들에 의해 생성 되었다 이 이론은 19세기에도, 특히 카알 마르크스 의 저작으로 인해 번영했으며 독일 민법전의 흥미있는 해결로 통하는 포석을 놓았다 독일법에 따르면, 그의 노동의 가치가 선행물 혹은 재료의 가치보다 현저하게 적지 않는 한, 물건의 생산자는 항상 소유권을 얻는다(G950 BGB) 이것은 생산자를 이롭게 한다는 점에서 프로쿨루스 학파의 해법과 닮았지만, 사실 이는 새 물건은 두 개의 서로 다른 기여의 산물이라는 그로티우스적 발 상의 최종 결과물이다 그럼에도 불구하고 독일 법사학자들은 오늘날에도 여전히 로마 시대에 프로쿨루스 학파가 이미 재료보다 노동에 이득을 주기를 원했는지 논쟁하고 있 다 이것은 현대의 발전이 과거에 어떻게 억지투영되는지에 대한 아주 좋은 예이다 현 대 법사학자들은 때때로 오늘날의 법적 실제가 길고 굴곡진 발전의 산물이라는 것과 과 거는 오늘날 우리가 아는 모든 다양성을 보여주진 않았다는 사실을 무시한다 로마법이 현대법에 비해 원시적이라는 것을 의미하는 것은 아니다 로마법의 다양성은 매우 다채 로우며, 그것은 차이점을 포착하는 우리의 임무가 되어야 한다 가공에 관한 예시에 대해 다룬 것을 아래와 같이 요약할 수 있다 재료의 소유권자와 생산자 간의 갈등에 대해 로마법에 제공하는 세 개의 해결책은 노동의 가치에 주목하지 27) 28) 29) 31) 30) 32) 33) (전은진 역) 144 Martin Josef Schermaier 않았다 세 가지 사례 모두 해석적으로 논쟁할만함에도 불구하고, 오늘날의 관점에서 볼 때 경제학적으로 불충분하다 오직 인간의 노동력이 새로운 가치를 창조한다는 오늘날 의 견지는 유럽 법사학의 가장 최근 단계에서야 나왔다 이러한 기초와 함께, 가공을 포 괄하는 첨가에 대한 그로티우스의 이론을 확인할 수 있다 인간 노동의 가치를 평가하는 혁신은 18세기 말～19세기의 법전편찬기의 시작기에 발전되었다 문제 그 자체와 그 가 능한 해결책은 로마 법학자들에 의하여 공식화되었지만, 현대의 결과물은 질료와 형상 의 균형이라는 그리스 철학의 산물인 동시에 한편으로는 현대 경제학 이론의 산물이기 도 했다 Ⅳ 상속법 마지막으로 상속법에 관한 사례를 논해보도록 하자 이 예시는 지난 두 예시보다 더 일반적인 주제를 다루고 있으며, 고대 로마법의 극히 초기의 변화에 주안점을 둔다 이 것은 유언없이 소유자가 사망한 경우에 있어서의 상속순위의 예를 다루고 있다 이 경우 를 무유언 상속(법정상속)이라고 한다 법정 상속에 대한 옛 로마법은 수권(manus)와 가 부장권(patria potestas)라는 특별한 가족관계를 통해 지배되고 있었다 둘 모두 가부장 (pater familias)의 가부장적 권력의 발현이었다 자녀의 경우와 마찬가지로 아내와의 관계 도 물건과 노예에 대한 소유권인 dominium의 예와 같이 되어있었다 아내에 대한 수권 과 자녀에 대한 가부장권은 물건에 대한 소유권만큼 절대적이었다 이것은 아내와 자녀 들에 대해 처형을 할 권리(ius vitae necisque:생사여탈권)를 포함하고 있었다 아내에게 행 사되는 권력이었던 수권(manus)은 원래 ‘손’을 의미했다 ‘손’ 혹은 manus는 수중(手中)으 로의 포획을 의미하는 manipatio나 또한 노예 해방을 의미하는 manumisso로 알려져있는 권한과 통제를 보여준다 로마법에서, 관계는 이러한 권리․권한의 형태에 따라 정의되었다 같은 가부장 하에 속해있거나 가부장이 사망하기 전에 속해있었던 자들은 종족(宗族: adgnates)이라고 불렸 다 이러한 부계혈족 관계는 모든 가족 관련 사안에서 결정적인 것이었다 예를 들어, 아 버지가 자녀들을 남기고 사망한 경우에, 그 다음으로 가까운 종친(proximus agnatus)이 그 들의 후견인으로 간주되었다 종족주의는 또한 법정 상속을 지배했다: 만약 가부장 (pater familias)이 사망한 경우에, 家의 힘으로부터 자유를 획득하거나, 수권과 가부장권 으로부터 해방된 모든 자들이 상속인이 되었다 그들은 sui heredes(그의 상속인들)이라 34) 35) 36) 로마법과 유럽 문화 145 고 불렸는데, 이러한 표현은 망자의 생존기간 동안에, 이러한 상속자들이 그에게 속해있 었다는 것을 보여준다 이러한 sui heredes 중에는, 수권혼 상태의 부인과 家 내에서 생활 하는 아이들도 있었다 만약 어떤 자가 결혼은 했으나 그의 아내에 대한 수권은 획득하 지 못하였다면(법률적으로 가능한 것이었다), 그녀는 그녀의 남편의 사망으로 인해 수권 로부터 자유를 얻지 못했기 때문에 상속인이 되지 않았다 가부장권 하에서 살지 않았던 어린이들에게도 동일하게 적용된다 만약, 그들이 부권면제되거나, 딸이 수권을 획득 한 남자와 결혼한 경우, 그들은 더 이상 아버지의 가부장권 하에 속하지 않았다 아버지 가 살아있는 동안에는 이익이 될 수도 있는 것은 아버지가 사망한 경우에는 결점이 될 수도 있었다 예를 들어, 소년이 부권면제되어 결과적으로 자기 자신의 가부장권을 가지 게 되고 물건에 대한 소유권과, 사람에 대한 수권 혹은 가부장권을 독자적으로 가지게 된다 그러나 그들의 아버지가 사망한 경우, 그들은 그 상속인 그룹에 속하지 않고, 그리 하여 아버지가 유언없이 사망한 경우에도 상속을 받을 수 없었다 이 두가지 경우-비수권혼을 한 아내와 부권면제된 아들-를 비교해 본다면, 중대한 차 이점을 포착할 수 있다: 아내는 남편의 가에 속하지 않았기 때문에, 그와 연관이 없다 아들의 경우 가부장권 하에서 있었기 때문에 한때 가에 속해 있었지만, 부권면제된 이래 로 그는 독자적으로 가를 형성한다 이 경우에 있어서의 부권면제는 그에게 그 부친이 사망한 경우와 유사한 지위를 가져온다 그러므로, 아들은 가부장과 관계가 있다 즉, 그 는 아버지의 종족에 속하지만, 더 이상 그의 상속인(suus heredes)이 아니다 이것은 부권 면제되었던 딸에게도 동일하게 적용된다 세 번째 예시로써 수권혼을 한 딸의 경우를 보 자 이 경우에도 역시, 딸은 가부장권 하의 가에 속했었다 그러나 수권혼을 통해 그녀는 그녀의 가족을 떠나 새로운 가족에 합류하였다 그리하여, 그녀는 부친의 상속인(heres suus)도 아니며, 부친의 종족에도 속하지 않는다 이것은 다른 가부장권에 의한 입양을 통해 가가 변경된 아들에게도 동일하게 적용된다 이 예시들로부터, 친족관계와 상속에 관한 많은 것을 배울 수 있다: 비수권혼 상태의 아내와, 부권면제된 아들과 결혼한 딸을 비교해 본다면, 우리는 그들 중 어느 누구도 가 부장의 상속인이 아니라는 것을 알 수 있다 그러나 오직 아들만은 부계혈족의 일원으로 남을 수 있었다 그리하여 그는 가부장이 상속인없이 사망한 경우에는 그 재산을 상속받 을 수 있었다 두 가지 원칙으로써 다음과 같은 것을 공식화할 수 있다: a) 가부장의 권한 하에 있는 모든 사람은 그의 상속인(heres suus)이다 b) 그 혹은 그녀가 가를 변경하지 않았다면, 가부장의 권한 하에 있거나 한때 있었던 모든 사람은 그와 혈족 관계가 있다 37) (전은진 역) 146 Martin Josef Schermaier 비수권혼 상태의 아내는 그녀의 남편의 권한 하에 있지 않았다 그리하여 그녀는 그 남편의 상속인이 아니었으며, 그의 혈족에 속하지도 않았다 부권면제된 아들의 자녀들 은 가부장의 혈족이었지만, 그 아들이 다른 가로 입양이 된 경우에는 그렇지 않았다 부 권면제된 딸의 자녀들은 그들이 sui iuris(자권자)로 남아있는 경우에도, 가부장의 혈족에 속하지 않았다 종족 관계와 상속은 가부장이 행사할 수 있는 권한의 형태에 성립되거 나, 혹은 가부장 그 자체의 규칙에 따라 성립되었다 종족주의(宗族主義)와 법정 상속의 이러한 체계는 일찍이 법무관 고시가 민법의 발전 전반에 대한 통제권을 획득했던 시기를 즈음하여 약화되었다 이는 이미 기원전 2세기 즈음에 일어났을 것으로 추측된다 법무관은 한편으로는 sui heredes의 체계를 존중하지 만 다른 한편으로는 혈족 내- 즉 출생에 의한- 친족관계에도 이득을 주는 새로운 체계를 도입했다 상속의 피라미드 조직 내에서, 가장 우선되는 지위는 망자의 자녀들인 liberi (해방자)가 차지했다 그것은 자녀들이 망자의 가부장권 내에 있었는지 여부는 관계없이 그가 부친으로 있던 모든 자녀들이 법정 상속자들이라는 것을 의미한다 이러한 새로운 체계는 가부장이 아이들의 부친이 아니고 단순히 입양하거나 위장시킨 아들일 경우에, 이러한 아들 혹은 수권혼을 한 아내가 차순위를 점하기 때문에 구 체계와 일치하는 면 이 있었다 unde legitimi(legitimi heredes-법정 상속인)라고 불린 이러한 두 번째 상속인 다 음으로는 모든 친척들, 그의 부모, 형제자매, 숙․백부 혹은 고모들로 구성되는 unde cognati가 세 번째 위치를 점했다 최소한 망자의 아내는 이 세 번째 지위까지 배척되었 다면, 재산을 상속할 수 있었다 이 네 번째 지위는 unde vir et uxor라고 불리는데, 남편 이 사망하여 비수권혼 상태의 아내를 남길 경우 혹은 아내가 죽고 다른 합법적인 상속 자들이 없는 채로 남편을 남겨둘 경우의 두 사안에 연관이 있었다 이러한 개괄을 통해 법무관 고시를 통한 상속은 종족주의 모델과 순수혈족주의 모델 사이에서의 일종의 타협안이라는 것을 발견할 수 있다 그 다음 한 세기 동안에, 특별법 이 어머니와 자녀간의 상속권을 인정하였다 그러나 종족주의 상속체계는 엄격한 혈 통주의적 상속법을 추종하는 유대-기독교적 전통의 영향으로 종말에 이르렀다 이러한 영향은 콘스탄티누스 대제와 그의 계승자들 의 치하에서 기독교가 국교가 된 기원후 세기에 우세하였고, 유스티니아누스 황제에 의한 새로운 개념의 무유언상속에 의해 종 료되었다(Nov Iust 118) 혈족을 우선 고려하게끔 법무관 고시에 의해 유도된 초창기 변화의 원인은 수권과 가 부장권같은 가부장적 권한의 중요성의 약화이다 그러나 이미 필자가 서술한대로, 이것 은 단순히 현대적 관점에서 볼 때 현대 상속법 체계를 향한 첫 단계에 불과하다 그러므 38) 39) 40) 41) 로마법과 유럽 문화 147 로 종족주의 체계에서부터 오직 혈족 관계(consanguinity)에만 집중하는 혈족주의 체계로 향하는 최소 세 가지 단계를 추적할 수 있다 첫 번째 단계로써, 구 가족체계 외적으로 친족관계를 강화시켜주는 법무관의 주도를 확인할 수 있다 두 번째 단계로, 어머니와 자식에게 상호 호환적인 상속권을 인정한 1세기～2세기의 황제들의 각기 다른 법들을 특징지을 수 있다 사실 세 번째 단계가 가장 중요하다: 기독교 신앙이 확산됨에 따라 동일혈족 상속에 관한 유대-기독교적 전통은 이미 법무관 고시에 의해서, 그리고 칙법에 의해서 변경되어가던 전통적 종족주의 모델을 소멸시켰다 상속에 관한 이 장을 요약해보자면, 로마법에 있어서의 결정적인 변화가 유스티니아 누스 대제의 법전 편찬 이전 로마법 역사에서 이미 일어났었다는 것을 알 수 있다 그 렇지만 구 상속법들을 보여주는 충분한 증거들이 로마법 대전에 있다 그 증거들은 후 대의 황제들과 유스티니아누스 대제에 의한 변화 밑에 숨겨져 있으나, 이는 1816년 가 이우스 법학제요가 발견되었을 때 더 명확하게 밝혀졌다 이것이 바로 중세 이래의 유 럽 전통이 교회법의 형태로, 그리고 동시에 로마법의 형태로 혈족주의 상속법을 취한 이유이다: Ⅴ 결 론 지금까지 고찰할 수 있었던 것들을 이제 결론지어 보도록 한다 모두 세 가지 사례에 서, 로마법은 현대적 해결책의 개요를 제공한다 그러나, 그 내용물은 로마의 입법자들 과 법학자들이 기획한 것과는 상당히 또는 심지어 완전히 다르다 culpa에 대한 책임은 로마법의 개념이었지만 culpa라는 용어는 크게 변했다 기본적으로 그것은 불법성을 의 미하고 예상치 못한 행동을 의미했다; 중세 이래로, 이것은 나쁜 행동이라는 견지에서의 그릇된 행동을 의미한다 가공(specifiactio)을 통한 소유권의 취득은 로마 법학자들에 의 해 최초로 묘사되었으나 물질과 형상 간의 균형 즉 더 현대적 관점에서 보자면, 자본과 용역간의균형을 유지하는 현대적인 형태를 이룬 것은 자연법 학파가 유일하다 법정상 속법은 로마법에서 이미 정교하게 잘 만들어졌지만, 심각한 사회적 변화로 인해 얼마 되 지 않아 애초에 기획했었던 것과는 다른 견지에서 발전하였다 그럼에도 불구하고, 유스 티니아누스 대제의 상속법과 심지어 현대 법까지 유언상속과 법정상속간의 충돌을 다루 는 것을 필두로 한 구법들의 대부분을 보존하였다 종족주의 체계의 쇠락에 관한 마지막 사례가 사실은 특수한 사례였음을 인정한다 이는 그러한 교체들이 이미 유스티니아누 (전은진 역) 148 Martin Josef Schermaier 스 대제의 법전인 로마법대전에 포함되어 있었기 때문이다 그리하여 자연법운동 뿐만 아니라 중세 법학자들이나 계몽기의 법학자들은 그 많은 다른 사례들에서 그들이 해왔 었던 것을 하지 않았다: 새로운 방식으로 로마법 원전들을 해석함으로써 새롭게 하기 위 해서이다 상속법의 경우에 있어서, 그들은 단순히 유스티니아누스 대제의 법에 그 여전 한 공을 돌렸을 뿐이다 그러나 많은 사례에 있어서, 그들은 로마법 원전 외부에서 새로운 법을 만들어 냈다 그들은 소위 “로마법의 현대적 관용(usus modermus iuris romani)”를 만들어냈다 이 새로 운 법은 그리스 철학, 도덕신학, 자연법학자 혹은 후대의 다른 철학적, 사회학적 경제학 적 개념을 빌려왔다 이것이 바로 로마법이 어떻게 유럽 문명을 형성하거나 변형시켰는 지 확인할 수 없는 이유다 이러한 호환적인 영향의 방식과 결과는 거의 대부분의 사례 마다 다르다 첫 번째 예시에서는 어떻게 윤리 신학이 책임문제에 대해 완전히 새로운 토대를 제공하며 로마법상의 culpa를 뒤집었는지 보여준다 두 번째 예시는 어떻게 옛 제도인 가공이 새로운 논의를 제공했지만 더 일반적인 방법으로 근본적인 논쟁을 해결 하면서도 그 제도 자체는 남겨놓았는지 보여준다 세 번째 예시는 어떠한 법률이 가족과 친족관계에 관한 새로운 개념으로 가는 방향성을 제시하는 뿌리 깊은 변화를 총체적으 로 수행했는지를 보여준다 이것이 로마법이 어떻게 유럽 문화를 형성 혹은 변형시켰는지 측정하기 어려운 이유 이다 유럽 문화의 일부분을 구성하는 유럽 사법은 로마법과 또 다른 수많은 문화적 형 성요소들을 결합시키고 있다는 점에서 모두 혼합된 법적 체계이다 자명하게도, 로마법 은 현대 민법 체계의 근간을 형성하고 있다 로마법으로부터 용어와 개념들을 물려받았 을 뿐만 아니라, 오늘날의 제도와 논의의 대부분이 이미 로마 시대에 존재했었던 것이 다 그러므로, 현대 민법을 이해하고 적용하기 위해서는 로마법을 알아야하는 것이 불가 피하다 그러나 많은 로마법적 개념과 일부의 로마법적 제도는 다른 문화적 영향-대부분 철학적 또는 신학적 기원을 둔-으로 인해 근본적으로 변화가 이루어져왔다 로마법과 현 대법과의 차이는 언뜻 보기에는 작아 보이지만, 세부적으로 들어갈수록 변화된 내용에 대해 놀라게 된다 로마법과 유럽문화에 대한 이 논의가 의미하는 바는 무엇인가? 결론은 두 가지이다 첫째, 차이점을 파악할 필요성이다 이것은 현대적인 개념을 제쳐두고 고전기 로마법을 검증할 수 있게 해준다 둘째, 어떻게 로마법이 다른 문화적 형성요소들과 섞였는가를 설명할 필요성이다 그러고 나서야, 어떠한 문화적 요소들이 유럽의 형성에 기여했는지 파악할 수 있고, 상호적인 영향을 측정할 수 있다 아니면 최소한이라도 로마법이 유럽 로마법과 유럽 문화 149 의 형성을 도왔는가, 그리고 어느 정도로 도왔는가에 대한 의문에는 답할 수 있을 것이 다 이것은 지난한 일이고, 이들 중 대부분은 방치되어 있다 결국 무엇을 해야만 하는 가? 젊은 법학자들은 의뢰인에게 상담해주거나, 계약을 체결하거나 분쟁을 해결하면서 돈을 버는 것이 더 낫지 않겠는가? 정치학적 체계, 법적 체계, 사회적 규율이 제대로 작동하는 한, 유럽의 법학 문화의 형 성요소들에 대해 연구하는 것은 불필요해 보인다 그러나 이미 여러 사례에서 유럽 문화 의 원리・원칙들이 받아들여지지 않거나, 약간의 변화 혹은 근본적인 변화 없이 다른 문 화로 이전・이식되어질 수 없다는 것을 관찰할 수 있다 결국 이런 법적 이식의 운명은 무엇인가? 유럽 그 자체 내에서의 사회적 변화는 어떠한가? 우리의 민법 체계는 법적이 거나 도덕적인 가치의 변화에 따라 바뀌는가? 서구의 법학은 서구 사회를 형성하거나 또는 최소한 보존하는데 도움을 줄 수 있는가? 혹은 그 역은 어떠한가? 이러한 모든 의 문들은 어떠한 가치가 유럽의 법학 문화의 근간을 형성하는지에 달려있다 이미 살펴본 바와 같이, 이러한 가치와 이념은 로마법에서만 파생된 것이 아니라, 기독교 신앙과 그 리스 철학에서도 또한 파생된 것이다 문화의 충돌이 서구적 개념과 이상에 가장 거대한 도전이 된 시대에는, 로마법과 현대 유럽 문화의 다른 주된 형성요소들에 대한 더 나은 지식을 획득하는 것에 주안점을 두어야만 한다